rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-20
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-20
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 665/15
KIO 665/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 2
kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
[1] Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Porr Bau
GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, ul. Oleandrów 5, 05-070
Sulejówek
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Strabag
sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik], [2] Strabag AG z siedzibą w Spittal
an der Drau, Austria oraz [3] Ed. Zeublin AG z siedzibą w Stuttgarcie, RFN
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
15 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 2
kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
[1] Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Porr Bau
GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, ul. Oleandrów 5, 05-070
Sulejówek
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Strabag
sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik], [2] Strabag AG z siedzibą w Spittal
an der Drau, Austria oraz [3] Ed. Zeublin AG z siedzibą w Stuttgarcie, RFN
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
[1] Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie
[pełnomocnik] i [2] Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Porr (Polska) S.A. z
siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Porr Bau GmbH z siedzibą w
Wiedniu, Austria, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
[1] Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2]
Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria na rzecz zamawiającego Muzeum
Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, ul. Oleandrów 5, 05-070 Sulejówek
stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 811 i 915)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 665/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, ul. Oleandrów 5, 05-070
Sulejówek wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą
»Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych zgodnie z przepisami i sztuką budowlaną
oraz wymaganiami
zamawiającego dla zadania inwestycyjnego, realizowanego w ramach
Wieloletniego Programu Rządowego (WPR) pn. „Budowa kompleksu Muzeum Józefa
Piłsudskiego w Sulejówku” przyjętego w uchwale nr 169/2011 Rady Ministrów z dnia 6
września 2011 r. wraz ze zmianami wprowadzonymi uchwałą nr 175/2013 Rady Ministrów z
dnia 8 października 2013 r.«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
06.08.2014 r. pod nrem 2014/S 149-267254.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 811 i 915) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 23.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
[1] Strabag sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik], [2] Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau,
Austria oraz [3] Ed. Zeublin AG z siedzibą w Stuttgarcie, RFN (dalej wykonawca
Strabag).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Porr (Polska)
S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu,
Austria, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 02.04.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie przez
zamawiającego:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag,
pomimo że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej specyfikacja lub SIWZ);
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag oraz wykluczenia wykonawcy Strabag z
udziału w postępowaniu, pomimo że oferta złożona przez tego
wykonawcę jest
niezgodna z treścią
specyfikacji lub zawiera nieprawdziwe informacje mające
istotny wpływ na wynik postępowania, które zostały w niej zawarte dla uzyskania
zgodności z treścią
specyfikacji;
3)
art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez uznanie oferty wykonawcy Strabag za ofertę najkorzystniejszą,
pomimo że w sytuacji, w której rozwiązanie zawarte w ofercie
tego wykonawcy
byłoby zgodne z treścią
specyfikacji i nie zawierało nieprawdziwych informacji, jego
oferta nie uzyskałaby parametrów umożliwiających uznanie jej za najkorzystniejszą;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag, pomimo że oferta zawierała istotny błąd w
wyliczeniu parametru Kosztów użytkowych (Ku) skutkujący niezgodnością
zaoferowanego rozwiązania z treścią
specyfikacji oraz przez poprawienie omyłki
pisarskiej w formularzu ofertowym
wykonawcy Strabag, pomimo że nie ziściły się
przesłanki umożliwiające poprawienie tego typu omyłki;
5)
art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie
wykonawcy Strabag, pomimo że nie ma podstaw do dokonania zastrzeżenia
części oferty zawierającej Raport z modulowania energetycznego budynku;
6)
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp przez zaniechanie wezwania przez zamawiającego
wykonawcy Strabag do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wdrożenie
systemu zarządzania jakością o standardach określonych normą
PN-EN ISO
9001:2009 lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, pomimo że dokument
załączony do oferty
wykonawcy Strabag nie potwierdza wdrożenia systemu
zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO 9001:2009;
7)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie ww. przepisów.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny
ofert;
2) unieważnienia czynności poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie
wykonawcy
Strabag;
3) dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert;
4) odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag, ewentualnie wykluczenie wykonawcy
Strabag z udziału w postępowaniu oraz uznanie złożonej przez nie oferty za
odrzuconą;
5) wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego
I. Niezasadne poprawienie przez zamawiającego omyłki pisarskiej w treści formularza
ofertowego oferty złożonej przez wykonawcę Strabag
Zamawiający 20.03.2015 r. dokonał, z powołaniem się na art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp,
poprawienia jako oczywistej omyłki pisarskiej informacji zawartej w formularzu ofertowym
wykonawcy Strabag, w pozycji dotyczącej kosztów użytkowania, zmieniając wartość z 7,17
zł/m
na 31,15 zł/m. Działanie zamawiającego stanowi niedopuszczalną ingerencję w
treść oferty wykonawcy Strabag.
Oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym stanowi w pełni świadome oświadczenie
woli profesjonalnego wykonawcy i niedopuszczalna jest modyfikacja takiego oświadczenia.
Odwołujący nie wie skąd zamawiający wiedział jaki parametr powinien zostać wpisany
w pozycję dotyczącą kosztów użytkowania, a co za tym idzie dlaczego wpisał taką a
nie inną wartość. Istnieje domniemanie, że nie mógł tego uczynić bez negocjacji z
wykonawcą, które to negocjacje w tym względzie niedopuszczalne.
Zamawiający w nieuprawniony sposób dokonał poprawienia treści oferty wykonawcy
Strabag z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp dotyczący poprawienia omyłki
pisarskiej. Poprawienie omyłki pisarskiej w ofercie jest możliwe jedynie w sytuacji, w której
omyłka ma charakter niezamierzonego błędu pisarskiego, który widać na pierwszy rzut oka.
Takie rozumienie przepisu dotyczącego poprawienia omyłki pisarskiej prezentuje w swoim
orzecznictwie również Krajowa Izba Odwoławcza – Wyrok KIO z 13 czerwca 2014 r., sygn.
akt: KIO 1108/14: »Zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny,
oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu,
opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez
odwoływania się do innych dokumentów. Zdaniem Izby, w zakresie tego pojęcia mieszczą
się zatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez
przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, ze ich
poprawienie nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy.
Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-re-
dakcyjnego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści
oświadczenia woli. Warto w tym miejscu wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z
dnia 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08), w którym stwierdzono, że błąd pisarski to „widoczne,
wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie
niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów [...]”. Natomiast omyłki pisarskie są
to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki
polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną
przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów«.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 sierpnia 2014 r.,
sygn. akt: KIO 1604/14
»Zdaniem Izby, w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek nie można zaliczyć do
grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na stanowisku, że w zakresie tej
kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla
każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich
poprawienie nie wywołuje zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie
merytorycznym). Tym samym zarzut naruszenia przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp nie znalazł
potwierdzenia«.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 maja 2013 r.,
sygn. akt: KIO 1152/13 »W tych
okolicznościach, rozważenia wymaga, czy uwzględniając wyjaśnienia złożone przez
odwołującego, istnieje możliwość uznania, że występującą w ofercie odwołującego
niespójność, należy zakwalifikować jako omyłkę, o której mowa w
art. 87 ust. 2 Pzp.
Okoliczność ta ma niebagatelne znaczenie, bowiem sposób zakwalifikowania omyłki
determinuje dalsze działania
zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii omyłek
wskazanych w powołanym przepisie powoduje powstanie po stronie
zamawiającego
obowiązku jej poprawienia. Zgodzić należy się z
zamawiającym, że w badanym stanie
faktycznym wskazanych omyłek nie można zaliczyć do grupy oczywistych omyłek pisarskich.
Izba stoi bowiem na stanowisku, że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie
tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania
jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym).
W [...] [tym] stanie faktycznym, konieczność uzyskania wyjaśnień dla jednoznacznego
ustalenia treści oferty jednoznacznie potwierdza, że rzeczona niespójność nie jest
zauważalna przez każdego, nie musi być nawet dostrzeżona przez profesjonalistę«.
Na gruncie przywołanego orzecznictwa, niedopuszczalne jest poprawienie jako omyłki
pisarskiej wartości kosztów użytkowania przedstawionej w formularzu oferty złożonej przez
wykonawcy Strabag. Nie jest możliwe wychwycenie tego typu błędu bez szczegółowej
analizy wyliczeń dokonanych przez
wykonawcę Strabag, a być może nawet również po
dokonaniu takiej analizy (stosowne informacje zostały zastrzeżone przez
wykonawcę
Strabag jako tajemnica przedsiębiorstwa). W żadnym razie zweryfikowanie poprawności tej
pozycji nie mieści się jednak w kategorii omyłki, przy której możliwe jest jej poprawienie jako
oczywistej omyłki pisarskiej.
Nieuprawnione działanie
zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki pisarskiej w
ofercie
wykonawcy Strabag miało kluczowy wpływ na dokonanie ostatecznej oceny oferty
oraz wyboru oferty
wykonawcy Strabag jako najkorzystniejszej. Wskaźnik kosztów
użytkowania wskazany w ofercie
wykonawcy Strabag bez dokonania poprawienia omyłki
pisarskiej jest niemożliwy do osiągnięcia, w związku z czym oferta
wykonawcy Strabag jest
•w
c
niezgodna z treścią SIWZ oraz zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania na skutek czego powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, a wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony na podstawie ust. 2 pkt 3 Pzp.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że rozwiązanie przedstawione w ofercie
wykonawcy Strabag jest niezgodne z treścią SIWZ, a także zawiera błędne wyliczenia
parametrów stanowiących kryteria oceny ofert oraz zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Strabag ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, które miały
wpływ na wynik postępowania
Zamawiający poza kryterium oceny ofert w postaci ceny ustanowił w treści SIWZ
również pozacenowe kryteria oceny ofert posiadające istotne znaczenie dla wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wśród nich, aż 46% punktów mogło zostać przyznane w ramach
kryteriów związanych z efektywnością energetyczną i eksploatacją tj. kryteriów: Energii
użytkowej (15%), Energii końcowej (15%), Uzysku energii ze źródeł energii odnawialnej
(10%) oraz Kosztów użytkowania (6%).
Zamawiający zobowiązał wykonawców do wykonania Raportu modelowania
energetycznego budynku, w którym byli zobowiązani m. in. wskazać wyliczenia ww.
wskaźników. Na uwagę zasługuje fakt, że raport z modulowania energetycznego budynku
powinien zawierać wszystkie wymagane dane wyjściowe do projektowania i obliczeń, które
powinny odpowiadać wymogom SIWZ i być zgodne ze stanem rzeczywistemu. Wynik
obliczeń w oparciu o te założenia stanowił 46% kryterium oceny ofert.
Choć raport załączony do oferty
wykonawcy Strabag został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w związku z czym
odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z jego
treścią, na podstawie wyliczeń poszczególnych parametrów zawartych w formularzu oferty
wykonawcy Strabag można stwierdzić, że są one nierealistyczne i niespójne. Mając na
względzie wymagania określone w dokumentacji postępowania (SIWZ wraz z
załącznikami) przyjęcie za prawdziwe jednego z kryteriów przedstawionych w ofercie
wykonawcy Strabag będzie oznaczało, że wskaźniki przyjęte w innych pozycjach są
nierealistyczne.
W punkcie pierwszym uzasadnienia odwołania zostały wskazane wątpliwości do
rzeczywistej wartości jaką
wykonawca Strabag wpisał w pozycji Koszty użytkowania (Ku).
Również pozostałe pozycje dotyczące kryteriów oceny ofert związanych z efektywnością
energetyczną i eksploatacją, tj. kryteria: Energii użytkowej (Eu), Energii końcowej (Ek) oraz
Uzysk energii ze źródeł energii odnawialnej (Z) są wzajemnie niekompatybilne w konfiguracji
przedstawionej przez
wykonawcę Strabag. Są one niemożliwe do osiągnięcia zakładając
wymogi SIWZ, rzeczywiste uwarunkowania, wydajność i sprawność urządzeń oraz charakter
oraz szczególną specyfikę obiektu Muzeum.
W ofercie
wykonawcy Strabag został przyjęty bardzo wysoki poziom Uzysku Energii zeŹródeł Odnawialnych (Z) na poziomie 139,60 kWh/m2. Dzięki przyjęciu tak wysokiego
wskaźnika w tym kryterium,
wykonawca Strabag uzyskał największą liczbę punktów.
Osiągniecie
tak
wysokiego
współczynnika
wymagałoby
zastosowania
rozwiązań
projektowych innych niż dopuszczone w SIWZ oraz przyjęcie w raporcie założeń
dotyczących urządzeń odbiegających od rzeczywistych parametrów pracy tych urządzeń.
Zamawiający postawił w SIWZ bardzo szczegółowe i restrykcyjne wymagania
dotyczące rodzaju i możliwej lokalizacji odnawialnych źródeł energii, w szczególności
dotyczących kolektorów słonecznych/paneli fotowoltaicznych, które mogą być zlokalizowane
tylko na dachu budynku muzeum przy jego ograniczonej powierzchni. Z wskaźnika Uzysku
Energii ze Źródeł Odnawialnych (Z) przedstawionego w ofercie
wykonawcy Strabag
wynika, że do raportu przyjęto dużo większą niż możliwa powierzchnie kolektorów
słonecznych/paneli fotowoltaicznych. Jednocześnie
zamawiający w pkt 1.24.2.2. SIWZ
wykluczył możliwość zastosowania generatorów opartych na spalaniu biomasy oraz gene-
ratorów wiatrowych.
Przy zastosowaniu nawet najlepszych ogniw fotowoltaicznych dos-
tępnych na rynku, mając na względzie ww. okoliczności, nie jest możliwe uzyskanie
parametrów uzysku energii odnawialnej wskazanych w ofercie wykonawcy Strabag.
Przeszacowanie ilości uzysku energii odnawialnej w ofercie
wykonawcy Strabag
spowodowało również nieprawidłowe wyliczenie pozostałych parametrów dotyczących
efektywności energetycznej wskazanych w tej ofercie.
A. Bazując na podanym wysokim wskaźniku Energii użytkowej (Eu) w ofercie
wykonawcy Strabag wnioskować należy, że niemożliwe było uzyskanie pozostałych
wskaźników na określonych w ofercie poziomach z uwagi na bardzo wysokie i restrykcyjne
wymagania w zakresie klimatyzacji i wentylacji budynku Muzeum wraz z pomieszczeniami o
bardzo specyficznej funkcji determinującej szczególne warunki panujące w pomieszczeniach
oraz wymagające dużych nakładów energii użytkowej w ponadwymiarowym zakresie.
B. Wskazane wartości wskaźników są osiągalne jedynie przy niedochowaniu ściśle
określonych wymaganych parametrów jakości środowiska wewnętrznego pomieszczeń
budynku określonych w PFU, biorąc pod uwagę wszystkie elementy składające się na bilans
energetyczny budynku.
Niewłaściwe wyliczenie parametru Uzysku energii ze źródeł energii odnawialnej (Z) oraz
związanych z nim pozostałych parametrów dotyczących efektywności energetycznej
prowadzi do wniosku, że:
A. Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę Strabag jest niezgodne z wymaganiami
zamawiającego, w związku z czym oferta złożona przez tego wykonawcę powinna zostać
odrzucona jako oferta niezgodna z treścią SIWZ na podstawie
art. 89 ust. 2 pkt 1 Pzp lub
B.
Wykonawca Strabag w błędny sposób wyliczył parametry efektywności
energetycznej, w związku z czym oferta tego wykonawcy byłaby obarczona niemożliwymi do
usunięcia błędami i powinna zostać również odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 2 pkt 1
Pzp. Ponadto nie byłaby wtedy ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
ustalonych przez
zamawiającego. W związku z tym, powinna zostać jej przyznana mniejsza
ilość punktów niż została przyznana przez
zamawiającego. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
oferta wykonawcy Strabag nie mogłaby zostać więc uznana za ofertę najkorzystniejszą lub
Wykonawca Strabag złożył w sposób świadomy nieprawdziwe dane dotyczące
osiągniętych parametrów efektywności energetycznej i eksploatacji, w związku z czym
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ze
względu na złożenie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Przyjmując ziszczenie się tej ostatniej możliwości, należy podkreślić, że z treści
art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp wynika wprost, że zamawiający musi wykluczyć z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Przepis ten, poza samym faktem złożenia informacji
nieprawdziwej, dla swojej skuteczności nie odnosi się do żadnych dodatkowych okoliczności,
które muszą zaistnieć po stronie wykonawcy (np. jego zamiaru, stopnia winy lub stanuświadomości).
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest wobec
tego łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ
na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczyno-
wo-skutkowym.
Wystąpienie w postępowaniu pierwszej ze wskazanych przesłanek nie ulega
wątpliwości. Jak wynika z informacji przywołanych powyżej, wyliczenia efektywności
energetycznej zawarte w ofercie
wykonawcy Strabag są nierealistyczne, a zatem są to
informacje nieprawdziwe.
A. W ofercie
wykonawcy Strabag nie zostały uwzględnione wszystkie koszty
dostarczania energii do kompleksu, którego budowa stanowi przedmiot postępowania lub też
koszty te zostały wadliwie wyliczone. W przyszłości może spowodować to znaczące
podniesienie kosztów użytkowania obiektu przez
zamawiającego.
B. Analizując odtajnioną część oferty wykonawcy Strabag należy stwierdzić, że
parametry podane w formularzu ofertowym w pozycjach dotyczących efektywności
energetycznej, w szczególności Uzysku energii ze źródeł energii odnawialnej (Z), są
niewspółmierne do realnych możliwości określenia parametrów dla tych pozycji.
Nie ulega również wątpliwości, że dokonanie nieprawidłowych wyliczeń w ofercie
wykonawcy Strabag umożliwiło uzyskanie przez tego wykonawcę korzystnych parametrów
efektywności energetycznej stanowiące istotne kryteria oceny ofert. W związku z tym,
możliwy stał się wybór oferty
wykonawcy Strabag jako oferty najkorzystniejszej, a więc
nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania.
Złożenie nieprawdziwych danych mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania powinno więc skutkować wykluczeniem z postępowania
wykonawcy
Strabag.
III. Niezasadne utrzymanie zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie wykonawcy
Strabag jako tajemnica przedsiębiorstwa
Zgodnie z treścią
art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Możliwość zastrzeżenia informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi wyjątek od powyższej zasady, który
powinien być interpretowany ściśle. Zastrzeżenie informacji, które nie mieszczą się w
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi naruszenie zasady jawności postępowania.
Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których
wykonawca po prostu nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają
wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w
art. 11 ust.
4 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko potwierdza również
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO 297/13, 300/13: »W
ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, a przede wszystkim
zawartość informacyjna pisma z 21.01.2013 r. nie są wystarczające dla uznania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą mocą podkreślić,że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na
wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w
przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w
postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji Takie działanie
prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby
zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań zaniechań
zamawiającego, w trybieśrodków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec
nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości
kwestionowania nieznanych im informacji«.
To na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że informacje zastrzeżone w ofercie
oraz inne dokumenty składane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W cytowanym wyroku KIO z 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO 297/13, 300/13
»Podkreślenia przy tym wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania
wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne – w tym przypadku spoczywa on na
Przystępującym. Nie można przyjąć, by to na
odwołującym, który nie ma możliwości
zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić
dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych w dokumentach składanych przez innego
wykonawcę. Przystępujący nie wykazał natomiast zaistnienia przesłanek dla objęcia
wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21.01.2013 r. tajemnicą przedsiębiorstwa«.
W ocenie
odwołującego, informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty złożonej
przez
wykonawcę Strabag, nie spełniają wymogów niezbędnych dla możliwości ich
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Są to informacje o charakterze ogólnym.
Dodatkowo
wykonawca Strabag nie uzasadnił w sposób wystarczający w treści wyjaśnień z
09.03.2015 r., zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie wykonawcy Strabag
(Raportu z modulowania energetycznego budynku) jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co było
niezbędnym warunkiem dla utrzymania mocy takiego zastrzeżenia.
Zastrzeżenie informacji znajdujących się w ofercie
wykonawcy Strabag stanowi próbę
uniemożliwienia weryfikacji poprawności oferty złożonej przez
tego wykonawcę z treścią
wymagań
zamawiającego określonych w SIWZ. Niedopuszczalność zastrzeżenia informacji
dla uniemożliwienia zweryfikowania poprawności danych w ofercie została potwierdzona w
Wyroku KIO z 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10, w którym Izba jednoznacznie
stwierdziła, że: »Dana informacja jest albo nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa niezależnie od
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi na stanowisku,że zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie może
zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez
konkurencyjnych wykonawców. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób również uznać
informacji zawartych w formularzu cenowym«.
IV. Brak potwierdzenia przez wykonawcę Strabag wdrożenia systemu zarządzania
jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO 9001:2009
Zamawiający wymagał w pkt 1.20.4 ppkt 3 SIWZ aby wykonawcy dołączyli do oferty
certyfikat potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością o standardach
określonych normą PN-EN ISO 9001:2009 lub inny równoważny dokument wystawiony przez
uprawniony podmiot mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.
Dokument załączony do oferty złożonej przez
wykonawcę Strabag nie potwierdza
wdrożenia tego systemu.
Do oferty
wykonawcy Strabag został załączony certyfikat ISO 9001:2008.
W treści certyfikatu zostało wskazane wprost, że jego integralną częścią jest
potwierdzenie, w którym zawarto informacje dotyczące warunków ważności certyfikacji.
Zgodnie z treścią ww. potwierdzenia załączonego do oferty
wykonawcy Strabag,
warunkiem utrzymania ważności certyfikacji jest uzyskanie pozytywnych wyników audytów w
nadzorze, które powinny być przeprowadzone do
25.10.2014 r. oraz do 05.11.2015 r.
Wykonawca Strabag nie załączył do oferty potwierdzenia uzyskania pozytywnych
wyników audytu w nadzorze, który powinien być przeprowadzony do
25.10.2014 r. W
związku z tym, na podstawie samej treści dokumentów załączonych do oferty
wykonawcy
Strabag nie jest możliwe określenie czy na dzień składania ofert u wykonawcy Strabag był
wdrożony system zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO
9001:2009.
Wątpliwości co do obowiązywania normy wynikają z treści dokumentów załączonych do
oferty. W związku z tym niezbędne było wezwanie
wykonawcy Strabag do uzupełnienia
dokumentów lub ewentualnie do złożenia wyjaśnień dotyczących ich treści, której to
czynności
zamawiający
zaniechał.
W
przypadku
nieuzupełnienia
dokumentów
potwierdzających obowiązywanie normy lub niezłożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów, niezbędne będzie odrzucenie oferty
wykonawcy Strabag na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.04.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 03.04.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
07.04.2015 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Strabag AG z
siedzibą w Spittal an der Drau, Austria oraz Ed. Zeublin AG z siedzibą w Stuttgarcie,
RFN złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo
o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) opinia prywatna dra M. D., z której odwołujący wywodzi o
wadliwości wyliczeń dokonanych przez przystępującego na podstawie pkt
1.24.2.3-9 SIWZ;
2) (dowód nr 2) opinia prywatna dra T. W., wraz z załącznikami 2A dane z
tłumaczeniami do opinii nr 2, na okoliczność wadliwości wyliczeń dokonanych
przez przystępującego na podstawie pkt 1.24.2.3-9 SIWZ;
3) (dowód nr 3) dokument prywatny analiza obecnie osiąganych sprawności
systemów pomp ciepła prof. dra hab. inż. T. M. SIMP ZORPOT na wykazanie
sprawności pomp ciepła, gdzie jest pokazana ich mniejsza sprawność, jest tu
przedstawiony zakres możliwych sprawności pomp ciepła i mniejsze niż może
to wykazać przystępujący w powiązaniu z Ek i Eu;
4) (dowód nr 4) opinia prywatna dot. instalacji ogniw fotowoltaicznych dra inż.
W. L. na pompy i panele ich efektywność i braku energii do Ek;
5) pismo odwołującego, figurujące w protokole rozprawy jako odwód nr 5,
dotyczące dodatkowej argumentacji odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz poprawy oczywistej omyłki i podania wadliwych danych w zakresie
parametrów energetycznych i kosztów użytkowania;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
6) (dowód nr 6) wydruk ze strony internetowej jako dowód aktualności
certyfikatu wydruk ze strony internetowej wskazanej w certyfikacie; jest to
dowód na to, że w oparciu o treść certyfikatu dokument ten należy uznać jako
dokument kompletny
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W trakcie rozprawy
odwołujący oświadczył, że w zakresie żądań odwołania żąda także
odtajnienia oferty
wykonawcy Strabag. Złożenie takiego oświadczenia, zdaniem
odwołującego, dopuszczalne jest zgodnie z
§ 9 w związku z § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964). Przepisy § 4 ust. 1 pkt 5-8
Regulaminu brzmią »Odwołanie zawiera [...]
(5) wskazanie czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy;
(6)
przedstawienie zarzutów;
(7) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; (8)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności« a przepis
§ 9 Regulaminu brzmi »W
przypadku gdy odwołanie zawiera braki formalne, w szczególności z zakresu, o którym
mowa w
§ 4 ust. 1 pkt 5-8, bądź nie zawiera dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2,
Prezes Izby wzywa odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania w terminie 3
dni pod rygorem zwrotu odwołania«.
Przepisy § 4 ust. 1 pkt 4-8 Regulaminu są odzwierciedleniem przepisu
art. 180 ust. 3
Pzp, który brzmi »Odwołanie powinno [5] wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
[6] zwięzłe
przedstawienie zarzutów, [7] określać żądanie oraz [8] wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«.
Przystępujący stwierdził, że złożony do protokołu przez odwołującego wniosek o
odtajnienie oferty nie może stanowić uzupełnienia żądań odwołania na podstawie
§ 9 w
związku z § 4 regulaminu. Wskazane przepisy dotyczą usunięcia braków formalnych
odwołania. Dalej przystępujący stwierdził, że w rozpoznawanym odwołaniu zostały zawarteżądania umożliwiające rozpoznanie odwołania, a wniosek złożony na rozprawie do protokołu
stanowiłby rozszerzenie odwołania.
Podzielając pogląd
przystępującego Izba stwierdza również, że na podstawie § 9
Regulaminu podmiotem, który może wezwać
odwołującego o takie usunięcie braków
formalnych jest tylko
Prezes Izby, a samo usunięcie braków formalnych może również
nastąpić tylko w odpowiednim terminie – 3 dni od wezwania. Wymaganie to jest związane z
możliwością
właściwego
przeprowadzenia
procedury
odwoławczej,
a
zwłaszcza
poinformowania
o
całości
treści
odwołania
zamawiającego
(i
ewentualnych
przystępujących) aby zamawiający miał możliwość właściwego przygotowania się do
postępowania odwoławczego bądź nawet do złożenia odpowiedzi (
art. 186 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp), w której zamawiający będzie mógł uwzględnić odwołanie (art. 186 ust. 2
zdanie pierwsze Pzp) albo przedstawić argumentację i przekazać tę argumentację
odwołującemu. Na podstawie stanowiska zamawiającego odwołujący mogą nawet wycofać
odwołanie (
art. 187 ust. 8 Pzp). Czynności uwzględnienie odwołania lub wycofanie
odwołania mają na celu przyspieszenie procedury zamówienia publicznego, gdyż mogą one
nastąpić jeszcze przed terminem wyznaczonym na przeprowadzenie posiedzenia i rozprawy.
Przytoczone działania są popierane przez ustawodawcę, dlatego wycofanie odwołania czy
uwzględnienie odwołania wiąże się ze znaczącym zmniejszeniem kosztów ponoszonych
przez strony (
art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp) aż nawet do całkowitego zniesienia tych
kosztów (
art. 186 ust. 6 pkt 1 lub pkt 2 lit. b Pzp).
Przytaczane przepisy brzmią:
1)
art. 186 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp »Zamawiający może wnieść odpowiedź na
odwołanie«;
2)
art. 186 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp »W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może
umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca«;
3)
art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp »Koszty postępowania odwoławczego [...] w
okolicznościach, o których mowa w ust. 2, znosi się wzajemnie«;
4)
art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp »Koszty postępowania odwoławczego [...] w
okolicznościach, o których mowa w ust. 3 [...] znosi się wzajemnie, jeżeli
zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed
otwarciem rozprawy;
5)
art. 187 ust. 8 Pzp »Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu
zwraca się 90%
wpisu«.
Ponadto, zgodnie z
art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać w zakresie zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis
art. 192 ust. 7 Pzp brzmi »Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«. Zgodnie z wyrokiem KIO z 3
kwietnia 2015 r. sygn. akt 561/15 »zarzuty, o których mowa w
art. 192 ust. 7 Pzp, nie
sprowadzają się do wskazania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, których naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, gdyż kształtują
go przede wszystkim okoliczności faktyczne i (w mniejszym stopniu) prawne przywołane dla
uzasadnienia, że dane działanie lub zaniechanie
zamawiającego jest niezgodne z
przepisami ustawy. Izba jest zatem uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności uzasadniających jego wniesienie przez
wykonawcę. Innymi słowy okoliczności zawarte w odwołaniu mają decydujące znaczenie
dla ustalenia granic kognicji Izby, gdyż konstytuują podlegający rozpoznaniu zarzut, który nie
może być zmieniony lub rozszerzony przez przywołanie nowych okoliczności na późniejszym
etapie postępowania odwoławczego. O ile na mocy
art. 190 ust. 1 Pzp odwołujący może [...]
przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce
wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu pod rygorem ich
nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp. [...] W uzasadnieniu wyroku z 25
lipca 2013 r. (
sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez [...] odwołującego okoliczności faktyczne,
wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta
kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Z kolei Sąd Okręgowy w
Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) wywiódł, że:
Izba nie może zatem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (v:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 7 października 2011 r. w sprawie KIO
2054/11)«.
W związku z tym wniosek o rozszerzenie żądań przez zgłoszenie tego do protokołu na
rozprawie nie może zostać pozytywnie rozpatrzony przez Izbę.
Odwołujący oświadczył do protokołu, że wyrażenie
»oraz innych przepisów
wskazanych lub wynikających z treści odwołania« znalazło się w treści odwołania
przypadkowo, dlatego nie było brane pod uwagę przez Izbę podczas rozpoznawania
odwołania.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag, pomimo że oferta ta jest niezgodna z treścią
specyfikacji, zarzut drugi naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag oraz wykluczenia
wykonawcy Strabag z udziału w postępowaniu, pomimo że oferta złożona przez tego
wykonawcę jest niezgodna z treścią specyfikacji lub zawiera nieprawdziwe informacje
mające istotny wpływ na wynik postępowania, które zostały w niej zawarte dla uzyskania
zgodności z treścią
specyfikacji oraz zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez uznanie oferty
wykonawcy Strabag za ofertę najkorzystniejszą, pomimo że w sytuacji, w której
rozwiązanie zawarte w ofercie
tego wykonawcy byłoby zgodne z treścią specyfikacji i nie
zawierało
nieprawdziwych
informacji,
jego
oferta
nie
uzyskałaby
parametrów
umożliwiających uznanie jej za najkorzystniejszą – nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w rozdz. 1 dział 1.25 ust. 1.25.1 (str. 15 i 16) SIWZ kryteria
oceny ofert.
Zamawiający płożył dosyć duży nacisk na pozacenowe kryteria oceny ofert
przydzielając im wartość 56 punktów na 100 punktów możliwych do uzyskania, a w tym
zamawiający ustanowił m.in. kryterium [2] efektywność energetyczna i eksploatacyjna – 46
punktów, a w tym podkryteria [2.1] Energia użytkowa Eu – 15 punktów, [2.2] Energia
końcowa Ek – 15 punktów, [2.3] Uzysk energii ze źródeł energii odnawialnej Z – 10 punktów,
Koszty użytkowania Ku – 6 punktów.
Zamawiający przewidział przyznanie punktów w kryterium efektywności ekonomicznej
za podkryteria 2.1-2.4 na podstawie oceny Raportu z modelowania energetycznego.
Odwołujący zarzucił ofercie przystępującego, że parametry wskazane w ofercie
przystępującego są niemożliwe do uzyskania. W związku z tym
zamawiający powinien
zastosować się do unormowania
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i
odrzucić ofertę lub wykluczyć wykonawcę z postępowania i uznać ofertę przystępującego za
odrzuconą.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy [...] złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3«.
Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Odwołujący złożył dowody 1 [opinia prywatna dra M. D.] i 2 [opinia prywatna dra T. W.]
opisane wyżej na wykazanie, że
przystępujący dokonał wadliwych obliczeń bądź celowo
wprowadził w błąd
zamawiającego. Również dowody 3 i 4 wg odwołującego wskazują na
brak możliwości osiągnięcia wydajności pomp ciepła i ogniw fotowoltaicznych, jaką może
przedstawiać
przystępujący w swoim zastrzeżonym raporcie.
Jednak
zamawiający podniósł – zdaniem Izby – słusznie, że wyliczenia
przystępującego i odwołującego niewiele od siebie odbiegają, a różnice punktowe w
ocenie obu ofert w poruszanych kryteriach wartości technicznych są minimalne i wynoszą
0,08 punktu. Ponadto cyt. »Odnosząc się do
dowodu nr 1, zamawiający wskazuje, że
prawdziwe jest stwierdzenie
zdania 1 akapitu 3, gdzie opiniujący stwierdził, że nie znając
utajnionych danych raportu nie można sprawdzić poprawności rozwiązań ani prawidłowości
rozwiązań zastosowanych przez
przystępującego. Odnośnie dowodu nr 2, opiniujący
posuwa się do stwierdzeń niemal kategorycznych, jednak bazuje na błędnych założeniach,
bo zakłada, że wszyscy powinni przeprowadzić modelowanie w taki sposób i zastosować
takie rozwiązania, jak w ofercie
odwołującego, a to zdaniem zamawiającego jest
założeniem nieprawdziwym. Odnośnie
dowodu nr 3 i 4, zamawiający zgadza się z
ogólnymi stwierdzeniami tam zawartymi, gdyż są to informacje generalnie prawdziwe, co tym
bardziej podkreśla zasadność obliczeń wykonanych przez
przystępującego«.
Izba stwierdza również, że
odwołujący nie wykazał aby przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Przystępujący zastosował inne rozwiązania niż odwołujący, a to było
dozwolone przez
zamawiającego w specyfikacji.
Dlatego – ze względu na brak wystąpienia wskazanych przez
odwołującego czynników,
których zaistnienie nakazuje
zamawiającemu wykluczenie przystępującego lub odrzucenie
oferty
przystępującego – zamawiający miał obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej
oferty, którą okazała się oferta
przystępującego, a więc zamawiający nie naruszył art. 91
ust. 1 Pzp.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutów pierwszego, drugiego i trzeciego
naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, pomimo że
oferta zawierała istotny błąd w wyliczeniu parametru Kosztów użytkowych (Ku) skutkujący
niezgodnością zaoferowanego rozwiązania z treścią
specyfikacji oraz przez poprawienie
omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym
wykonawcy Strabag, pomimo że nie ziściły się
przesłanki umożliwiające poprawienie tego typu omyłki – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał ingerencji w ofercie przystępującego i w formularzu oferty poprawił
liczby
7.17 na 31,15, jako poprawa oczywistej omyłki, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Przepis
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] oczywiste
omyłki pisarskie [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona«.
Brak jest ustawowej definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Także zakres poprawienia
oczywistej omyłki nie jest unormowany. W związku z tym każdorazowo należy
przeanalizować czy dana zmiana w ofercie mieści się w pojęciu poprawy oczywistej omyłki
pisarskiej. Ze względu na swoją oczywistość – poprawa nie może być wynikiem prowadzenia
wnikliwych badań, a powinny być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezawansowanej
wiedzy. Np. wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości wyniesione ze szkoły, ze
studiów, z praktyki zawodowej czy z życia codziennego. Łatwo dostępne informacje mogą
być zawarte także np. w innych miejscach oferty, nawet w części oferty zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Stąd
zamawiający poprawił (ujednolicił) w formularzu oferty
niezamierzone podanie innych danych niż wynikających z obliczeń znajdujących się w części
zastrzeżonej oferty na str. 53. Na tej stronie znajdowało się umotywowanie wpisania takich, a
nie innych danych liczbowych do odpowiedniego miejsca formularza oferty.
Podkreślenia wymaga, że oczywistości omyłki nie można oddzielać od wiedzy
zamawiającego czy posiadanych przez niego wiadomości, a wprost zagadnienie
oczywistości omyłki należy tą wiedzą uzasadniać. Kolejną cechą omyłki, którą należy wziąć
pod uwagę, aby móc dokonać poprawy oczywistej omyłki pisarskiej jest jej niezamierzony
charakter. I również cecha ta wystąpiła w rozpoznawanej poprawie. Zdaniem Izby, taka
poprawa jest zgodna ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 21 maja 2008 r. (sygn. akt XII Ga 151/08). W wyroku tym stwierdzono, że błąd
pisarski to »widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna
pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub większej liczby wyrazów
[...]«. Sąd położył nacisk na brak zamierzenia wpisania do oferty jakiś znaków bądź ich
opuszczenia lub zamienienia. W rozpoznawanym postępowaniu Izba stwierdza wystąpienie
właśnie takiego braku zamierzenia.
Przystępujący zamierzał wywieść z części zastrzeżonej
oferty zasadność dojścia do ustaleń liczbowych, które zamierzał przenieść do formularza
oferty. Istnienie tej liczby w części zastrzeżonej zostało okazane, za zgodą
przystępującego
i
zamawiającego, odwołującemu podczas rozprawy – fragment strony 53, co zostało
odnotowane w protokole.
Izba stwierdza, że z nieznanych powodów
przystępujący wprowadził do formularza
oferty inne dane liczbowe niż wynikało to z zamiarów
przystępującego uwidocznionych
właśnie na stronie 53 załącznika do oferty, który został zastrzeżony. Wobec stwierdzenia
niezamierzonego wpisania do formularza oferty przez
przystępującego liczby »7,17« oraz
posiadania wiedzy, jaka liczba powinna być prawidłowo wpisana,
zamawiający dokonał
zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprawy oczywistej omyłki wstawiając w miejsce liczby
»7,17« liczbę »31,15«, którą
przystępujący zamierzał wstawić w to miejsce, jak wynika z
treści strony 53 zastrzeżonej części oferty.
Wobec tego Izba stwierdza, że zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i przez
poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym
przystępującego – nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp – przez zaniechanie
wezwania przez
zamawiającego wykonawcy Strabag do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością o standardach określonych
normą PN-EN ISO 9001:2009 lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, pomimo że
dokument załączony do oferty
wykonawcy Strabag nie potwierdza wdrożenia systemu
zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO 9001:2009 – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert«.
Art. 26 ust. 4 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1«.
Na zastrzeżenie
odwołującego, że wymagany do oferty certyfikat potwierdzający
wdrożenia systemu zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO
9001:2009 nie spełnia warunków postawionych przez
zamawiającego przystępujący złożył
dowód nr 6 wydruk ze strony internetowej wskazanej w certyfikacie na potwierdzenie, że w
oparciu o treść certyfikatu dokument ten należy uznać jako dokument kompletny.
Zamawiający i przystępujący stwierdzili, że integralną częścią kwestionowanego certyfikatu
jest potwierdzenie, w którym są zawarte informacje dotyczące potwierdzenia warunków
ważności certyfikatu. Potwierdzenie to zostało załączone do oferty. Na str. 5 z treści
certyfikatu nie wynika, że jego integralną częścią są aktualizacje. Jednak informacje takie
można uzyskać telefonicznie, faksem, mailowo lub na stronie internetowej, jest to informacja
o aktualności certyfikatu.
Izba stwierdza, że wobec reguły żądania dokumentów tylko niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania i zaniechania żądania zbytecznych dokumentów, czego
uzewnętrznieniem jest treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Również
zamawiający
mogąc bez problemu uzyskać informacje z powszechnie dostępnych źródeł, a takim jest bez
wątpienia Internet, może poprzestać na samodzielnym skonfrontowaniu posiadanych
informacji z informacjami wynikającymi z takiego źródła.
Wobec powyższego zarzut szósty naruszenia
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp nie może
zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp – przez zaniechanie
odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie
wykonawcy Strabag, pomimo że nie ma
podstaw do dokonania zastrzeżenia części oferty zawierającej Raport z modulowania
energetycznego budynku – nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 8 ust. 1-3 Pzp brzmią »1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do
konkursu przepis stosuje się odpowiednio«.
W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Izba przychyla się do stanowiska
zamawiającego wyrażonego do protokołu podczas rozprawy. Cyt. »wszyscy wykonawcy
utajnili raport, ponieważ spełnia on przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w świetle
art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (…)”.
Załącznik niejawny zgodnie z
art. 5 ust. 2 uoddip pozostanie tajny. Załącznik ten jest
odzwierciedleniem know-how
przystępującego«.
W związku z tym Izba stwierdza, że zarzut piąty naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp – nie
może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut siódmy naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ze względu na naruszenie ww. przepisów – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp brzmią »1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.
Odwołujący nie wykazał naruszenia żadnego z przepisów wskazanych w odwołaniu, a
w stosunku do naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący nie przytoczył żadnego
argumentu. W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia
[1] Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie
[pełnomocnik] i [2] Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Porr (Polska) S.A. z
siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Porr Bau GmbH z siedzibą w
Wiedniu, Austria, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
[1] Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2]
Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria na rzecz zamawiającego Muzeum
Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, ul. Oleandrów 5, 05-070 Sulejówek
stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 811 i 915)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 665/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Muzeum Józefa Piłsudskiego w Sulejówku, ul. Oleandrów 5, 05-070
Sulejówek wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą
»Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych zgodnie z przepisami i sztuką budowlaną
oraz wymaganiami
zamawiającego dla zadania inwestycyjnego, realizowanego w ramach
Wieloletniego Programu Rządowego (WPR) pn. „Budowa kompleksu Muzeum Józefa
Piłsudskiego w Sulejówku” przyjętego w uchwale nr 169/2011 Rady Ministrów z dnia 6
września 2011 r. wraz ze zmianami wprowadzonymi uchwałą nr 175/2013 Rady Ministrów z
dnia 8 października 2013 r.«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
06.08.2014 r. pod nrem 2014/S 149-267254.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 811 i 915) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 23.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
[1] Strabag sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik], [2] Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau,
Austria oraz [3] Ed. Zeublin AG z siedzibą w Stuttgarcie, RFN (dalej wykonawca
Strabag).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Porr (Polska)
S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu,
Austria, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 02.04.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie na naruszenie przez
zamawiającego:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag,
pomimo że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej specyfikacja lub SIWZ);
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag oraz wykluczenia wykonawcy Strabag z
udziału w postępowaniu, pomimo że oferta złożona przez tego
wykonawcę jest
niezgodna z treścią
specyfikacji lub zawiera nieprawdziwe informacje mające
istotny wpływ na wynik postępowania, które zostały w niej zawarte dla uzyskania
zgodności z treścią
specyfikacji;
3)
art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez uznanie oferty wykonawcy Strabag za ofertę najkorzystniejszą,
pomimo że w sytuacji, w której rozwiązanie zawarte w ofercie
tego wykonawcy
byłoby zgodne z treścią
specyfikacji i nie zawierało nieprawdziwych informacji, jego
oferta nie uzyskałaby parametrów umożliwiających uznanie jej za najkorzystniejszą;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag, pomimo że oferta zawierała istotny błąd w
wyliczeniu parametru Kosztów użytkowych (Ku) skutkujący niezgodnością
zaoferowanego rozwiązania z treścią
specyfikacji oraz przez poprawienie omyłki
pisarskiej w formularzu ofertowym
wykonawcy Strabag, pomimo że nie ziściły się
przesłanki umożliwiające poprawienie tego typu omyłki;
5)
art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie
wykonawcy Strabag, pomimo że nie ma podstaw do dokonania zastrzeżenia
części oferty zawierającej Raport z modulowania energetycznego budynku;
6)
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp przez zaniechanie wezwania przez zamawiającego
wykonawcy Strabag do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wdrożenie
systemu zarządzania jakością o standardach określonych normą
PN-EN ISO
9001:2009 lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, pomimo że dokument
załączony do oferty
wykonawcy Strabag nie potwierdza wdrożenia systemu
zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO 9001:2009;
7)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie ww. przepisów.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny
ofert;
2) unieważnienia czynności poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie
wykonawcy
Strabag;
3) dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert;
4) odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag, ewentualnie wykluczenie wykonawcy
Strabag z udziału w postępowaniu oraz uznanie złożonej przez nie oferty za
odrzuconą;
5) wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego
I. Niezasadne poprawienie przez zamawiającego omyłki pisarskiej w treści formularza
ofertowego oferty złożonej przez wykonawcę Strabag
Zamawiający 20.03.2015 r. dokonał, z powołaniem się na art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp,
poprawienia jako oczywistej omyłki pisarskiej informacji zawartej w formularzu ofertowym
wykonawcy Strabag, w pozycji dotyczącej kosztów użytkowania, zmieniając wartość z 7,17
zł/m
na 31,15 zł/m. Działanie zamawiającego stanowi niedopuszczalną ingerencję w
treść oferty wykonawcy Strabag.
Oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym stanowi w pełni świadome oświadczenie
woli profesjonalnego wykonawcy i niedopuszczalna jest modyfikacja takiego oświadczenia.
Odwołujący nie wie skąd zamawiający wiedział jaki parametr powinien zostać wpisany
w pozycję dotyczącą kosztów użytkowania, a co za tym idzie dlaczego wpisał taką a
nie inną wartość. Istnieje domniemanie, że nie mógł tego uczynić bez negocjacji z
wykonawcą, które to negocjacje w tym względzie niedopuszczalne.
Zamawiający w nieuprawniony sposób dokonał poprawienia treści oferty wykonawcy
Strabag z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp dotyczący poprawienia omyłki
pisarskiej. Poprawienie omyłki pisarskiej w ofercie jest możliwe jedynie w sytuacji, w której
omyłka ma charakter niezamierzonego błędu pisarskiego, który widać na pierwszy rzut oka.
Takie rozumienie przepisu dotyczącego poprawienia omyłki pisarskiej prezentuje w swoim
orzecznictwie również Krajowa Izba Odwoławcza – Wyrok KIO z 13 czerwca 2014 r., sygn.
akt: KIO 1108/14: »Zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny,
oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu,
opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez
odwoływania się do innych dokumentów. Zdaniem Izby, w zakresie tego pojęcia mieszczą
się zatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez
przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, ze ich
poprawienie nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy.
Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-re-
dakcyjnego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści
oświadczenia woli. Warto w tym miejscu wskazać na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z
dnia 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08), w którym stwierdzono, że błąd pisarski to „widoczne,
wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie
niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów [...]”. Natomiast omyłki pisarskie są
to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki
polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną
przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów«.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 sierpnia 2014 r.,
sygn. akt: KIO 1604/14
»Zdaniem Izby, w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek nie można zaliczyć do
grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na stanowisku, że w zakresie tej
kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla
każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich
poprawienie nie wywołuje zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie
merytorycznym). Tym samym zarzut naruszenia przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp nie znalazł
potwierdzenia«.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 maja 2013 r.,
sygn. akt: KIO 1152/13 »W tych
okolicznościach, rozważenia wymaga, czy uwzględniając wyjaśnienia złożone przez
odwołującego, istnieje możliwość uznania, że występującą w ofercie odwołującego
niespójność, należy zakwalifikować jako omyłkę, o której mowa w
art. 87 ust. 2 Pzp.
Okoliczność ta ma niebagatelne znaczenie, bowiem sposób zakwalifikowania omyłki
determinuje dalsze działania
zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii omyłek
wskazanych w powołanym przepisie powoduje powstanie po stronie
zamawiającego
obowiązku jej poprawienia. Zgodzić należy się z
zamawiającym, że w badanym stanie
faktycznym wskazanych omyłek nie można zaliczyć do grupy oczywistych omyłek pisarskich.
Izba stoi bowiem na stanowisku, że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie
tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania
jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym).
W [...] [tym] stanie faktycznym, konieczność uzyskania wyjaśnień dla jednoznacznego
ustalenia treści oferty jednoznacznie potwierdza, że rzeczona niespójność nie jest
zauważalna przez każdego, nie musi być nawet dostrzeżona przez profesjonalistę«.
Na gruncie przywołanego orzecznictwa, niedopuszczalne jest poprawienie jako omyłki
pisarskiej wartości kosztów użytkowania przedstawionej w formularzu oferty złożonej przez
wykonawcy Strabag. Nie jest możliwe wychwycenie tego typu błędu bez szczegółowej
analizy wyliczeń dokonanych przez
wykonawcę Strabag, a być może nawet również po
dokonaniu takiej analizy (stosowne informacje zostały zastrzeżone przez
wykonawcę
Strabag jako tajemnica przedsiębiorstwa). W żadnym razie zweryfikowanie poprawności tej
pozycji nie mieści się jednak w kategorii omyłki, przy której możliwe jest jej poprawienie jako
oczywistej omyłki pisarskiej.
Nieuprawnione działanie
zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki pisarskiej w
ofercie
wykonawcy Strabag miało kluczowy wpływ na dokonanie ostatecznej oceny oferty
oraz wyboru oferty
wykonawcy Strabag jako najkorzystniejszej. Wskaźnik kosztów
użytkowania wskazany w ofercie
wykonawcy Strabag bez dokonania poprawienia omyłki
pisarskiej jest niemożliwy do osiągnięcia, w związku z czym oferta
wykonawcy Strabag jest
•w
c
niezgodna z treścią SIWZ oraz zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania na skutek czego powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, a wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony na podstawie ust. 2 pkt 3 Pzp.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że rozwiązanie przedstawione w ofercie
wykonawcy Strabag jest niezgodne z treścią SIWZ, a także zawiera błędne wyliczenia
parametrów stanowiących kryteria oceny ofert oraz zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Strabag ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, które miały
wpływ na wynik postępowania
Zamawiający poza kryterium oceny ofert w postaci ceny ustanowił w treści SIWZ
również pozacenowe kryteria oceny ofert posiadające istotne znaczenie dla wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wśród nich, aż 46% punktów mogło zostać przyznane w ramach
kryteriów związanych z efektywnością energetyczną i eksploatacją tj. kryteriów: Energii
użytkowej (15%), Energii końcowej (15%), Uzysku energii ze źródeł energii odnawialnej
(10%) oraz Kosztów użytkowania (6%).
Zamawiający zobowiązał wykonawców do wykonania Raportu modelowania
energetycznego budynku, w którym byli zobowiązani m. in. wskazać wyliczenia ww.
wskaźników. Na uwagę zasługuje fakt, że raport z modulowania energetycznego budynku
powinien zawierać wszystkie wymagane dane wyjściowe do projektowania i obliczeń, które
powinny odpowiadać wymogom SIWZ i być zgodne ze stanem rzeczywistemu. Wynik
obliczeń w oparciu o te założenia stanowił 46% kryterium oceny ofert.
Choć raport załączony do oferty
wykonawcy Strabag został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w związku z czym
odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z jego
treścią, na podstawie wyliczeń poszczególnych parametrów zawartych w formularzu oferty
wykonawcy Strabag można stwierdzić, że są one nierealistyczne i niespójne. Mając na
względzie wymagania określone w dokumentacji postępowania (SIWZ wraz z
załącznikami) przyjęcie za prawdziwe jednego z kryteriów przedstawionych w ofercie
wykonawcy Strabag będzie oznaczało, że wskaźniki przyjęte w innych pozycjach są
nierealistyczne.
W punkcie pierwszym uzasadnienia odwołania zostały wskazane wątpliwości do
rzeczywistej wartości jaką
wykonawca Strabag wpisał w pozycji Koszty użytkowania (Ku).
Również pozostałe pozycje dotyczące kryteriów oceny ofert związanych z efektywnością
energetyczną i eksploatacją, tj. kryteria: Energii użytkowej (Eu), Energii końcowej (Ek) oraz
Uzysk energii ze źródeł energii odnawialnej (Z) są wzajemnie niekompatybilne w konfiguracji
przedstawionej przez
wykonawcę Strabag. Są one niemożliwe do osiągnięcia zakładając
wymogi SIWZ, rzeczywiste uwarunkowania, wydajność i sprawność urządzeń oraz charakter
oraz szczególną specyfikę obiektu Muzeum.
W ofercie
wykonawcy Strabag został przyjęty bardzo wysoki poziom Uzysku Energii zeŹródeł Odnawialnych (Z) na poziomie 139,60 kWh/m2. Dzięki przyjęciu tak wysokiego
wskaźnika w tym kryterium,
wykonawca Strabag uzyskał największą liczbę punktów.
Osiągniecie
tak
wysokiego
współczynnika
wymagałoby
zastosowania
rozwiązań
projektowych innych niż dopuszczone w SIWZ oraz przyjęcie w raporcie założeń
dotyczących urządzeń odbiegających od rzeczywistych parametrów pracy tych urządzeń.
Zamawiający postawił w SIWZ bardzo szczegółowe i restrykcyjne wymagania
dotyczące rodzaju i możliwej lokalizacji odnawialnych źródeł energii, w szczególności
dotyczących kolektorów słonecznych/paneli fotowoltaicznych, które mogą być zlokalizowane
tylko na dachu budynku muzeum przy jego ograniczonej powierzchni. Z wskaźnika Uzysku
Energii ze Źródeł Odnawialnych (Z) przedstawionego w ofercie
wykonawcy Strabag
wynika, że do raportu przyjęto dużo większą niż możliwa powierzchnie kolektorów
słonecznych/paneli fotowoltaicznych. Jednocześnie
zamawiający w pkt 1.24.2.2. SIWZ
wykluczył możliwość zastosowania generatorów opartych na spalaniu biomasy oraz gene-
ratorów wiatrowych.
Przy zastosowaniu nawet najlepszych ogniw fotowoltaicznych dos-
tępnych na rynku, mając na względzie ww. okoliczności, nie jest możliwe uzyskanie
parametrów uzysku energii odnawialnej wskazanych w ofercie wykonawcy Strabag.
Przeszacowanie ilości uzysku energii odnawialnej w ofercie
wykonawcy Strabag
spowodowało również nieprawidłowe wyliczenie pozostałych parametrów dotyczących
efektywności energetycznej wskazanych w tej ofercie.
A. Bazując na podanym wysokim wskaźniku Energii użytkowej (Eu) w ofercie
wykonawcy Strabag wnioskować należy, że niemożliwe było uzyskanie pozostałych
wskaźników na określonych w ofercie poziomach z uwagi na bardzo wysokie i restrykcyjne
wymagania w zakresie klimatyzacji i wentylacji budynku Muzeum wraz z pomieszczeniami o
bardzo specyficznej funkcji determinującej szczególne warunki panujące w pomieszczeniach
oraz wymagające dużych nakładów energii użytkowej w ponadwymiarowym zakresie.
B. Wskazane wartości wskaźników są osiągalne jedynie przy niedochowaniu ściśle
określonych wymaganych parametrów jakości środowiska wewnętrznego pomieszczeń
budynku określonych w PFU, biorąc pod uwagę wszystkie elementy składające się na bilans
energetyczny budynku.
Niewłaściwe wyliczenie parametru Uzysku energii ze źródeł energii odnawialnej (Z) oraz
związanych z nim pozostałych parametrów dotyczących efektywności energetycznej
prowadzi do wniosku, że:
A. Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę Strabag jest niezgodne z wymaganiami
zamawiającego, w związku z czym oferta złożona przez tego wykonawcę powinna zostać
odrzucona jako oferta niezgodna z treścią SIWZ na podstawie
art. 89 ust. 2 pkt 1 Pzp lub
B.
Wykonawca Strabag w błędny sposób wyliczył parametry efektywności
energetycznej, w związku z czym oferta tego wykonawcy byłaby obarczona niemożliwymi do
usunięcia błędami i powinna zostać również odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 2 pkt 1
Pzp. Ponadto nie byłaby wtedy ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
ustalonych przez
zamawiającego. W związku z tym, powinna zostać jej przyznana mniejsza
ilość punktów niż została przyznana przez
zamawiającego. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
oferta wykonawcy Strabag nie mogłaby zostać więc uznana za ofertę najkorzystniejszą lub
Wykonawca Strabag złożył w sposób świadomy nieprawdziwe dane dotyczące
osiągniętych parametrów efektywności energetycznej i eksploatacji, w związku z czym
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ze
względu na złożenie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Przyjmując ziszczenie się tej ostatniej możliwości, należy podkreślić, że z treści
art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp wynika wprost, że zamawiający musi wykluczyć z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Przepis ten, poza samym faktem złożenia informacji
nieprawdziwej, dla swojej skuteczności nie odnosi się do żadnych dodatkowych okoliczności,
które muszą zaistnieć po stronie wykonawcy (np. jego zamiaru, stopnia winy lub stanuświadomości).
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest wobec
tego łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ
na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczyno-
wo-skutkowym.
Wystąpienie w postępowaniu pierwszej ze wskazanych przesłanek nie ulega
wątpliwości. Jak wynika z informacji przywołanych powyżej, wyliczenia efektywności
energetycznej zawarte w ofercie
wykonawcy Strabag są nierealistyczne, a zatem są to
informacje nieprawdziwe.
A. W ofercie
wykonawcy Strabag nie zostały uwzględnione wszystkie koszty
dostarczania energii do kompleksu, którego budowa stanowi przedmiot postępowania lub też
koszty te zostały wadliwie wyliczone. W przyszłości może spowodować to znaczące
podniesienie kosztów użytkowania obiektu przez
zamawiającego.
B. Analizując odtajnioną część oferty wykonawcy Strabag należy stwierdzić, że
parametry podane w formularzu ofertowym w pozycjach dotyczących efektywności
energetycznej, w szczególności Uzysku energii ze źródeł energii odnawialnej (Z), są
niewspółmierne do realnych możliwości określenia parametrów dla tych pozycji.
Nie ulega również wątpliwości, że dokonanie nieprawidłowych wyliczeń w ofercie
wykonawcy Strabag umożliwiło uzyskanie przez tego wykonawcę korzystnych parametrów
efektywności energetycznej stanowiące istotne kryteria oceny ofert. W związku z tym,
możliwy stał się wybór oferty
wykonawcy Strabag jako oferty najkorzystniejszej, a więc
nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania.
Złożenie nieprawdziwych danych mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania powinno więc skutkować wykluczeniem z postępowania
wykonawcy
Strabag.
III. Niezasadne utrzymanie zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie wykonawcy
Strabag jako tajemnica przedsiębiorstwa
Zgodnie z treścią
art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Możliwość zastrzeżenia informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi wyjątek od powyższej zasady, który
powinien być interpretowany ściśle. Zastrzeżenie informacji, które nie mieszczą się w
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi naruszenie zasady jawności postępowania.
Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których
wykonawca po prostu nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają
wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w
art. 11 ust.
4 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko potwierdza również
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO 297/13, 300/13: »W
ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, a przede wszystkim
zawartość informacyjna pisma z 21.01.2013 r. nie są wystarczające dla uznania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą mocą podkreślić,że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na
wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w
przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w
postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji Takie działanie
prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby
zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad
postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań zaniechań
zamawiającego, w trybieśrodków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec
nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości
kwestionowania nieznanych im informacji«.
To na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że informacje zastrzeżone w ofercie
oraz inne dokumenty składane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W cytowanym wyroku KIO z 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO 297/13, 300/13
»Podkreślenia przy tym wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania
wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne – w tym przypadku spoczywa on na
Przystępującym. Nie można przyjąć, by to na
odwołującym, który nie ma możliwości
zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić
dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych w dokumentach składanych przez innego
wykonawcę. Przystępujący nie wykazał natomiast zaistnienia przesłanek dla objęcia
wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21.01.2013 r. tajemnicą przedsiębiorstwa«.
W ocenie
odwołującego, informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty złożonej
przez
wykonawcę Strabag, nie spełniają wymogów niezbędnych dla możliwości ich
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Są to informacje o charakterze ogólnym.
Dodatkowo
wykonawca Strabag nie uzasadnił w sposób wystarczający w treści wyjaśnień z
09.03.2015 r., zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie wykonawcy Strabag
(Raportu z modulowania energetycznego budynku) jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co było
niezbędnym warunkiem dla utrzymania mocy takiego zastrzeżenia.
Zastrzeżenie informacji znajdujących się w ofercie
wykonawcy Strabag stanowi próbę
uniemożliwienia weryfikacji poprawności oferty złożonej przez
tego wykonawcę z treścią
wymagań
zamawiającego określonych w SIWZ. Niedopuszczalność zastrzeżenia informacji
dla uniemożliwienia zweryfikowania poprawności danych w ofercie została potwierdzona w
Wyroku KIO z 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10, w którym Izba jednoznacznie
stwierdziła, że: »Dana informacja jest albo nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa niezależnie od
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stoi na stanowisku,że zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie może
zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez
konkurencyjnych wykonawców. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób również uznać
informacji zawartych w formularzu cenowym«.
IV. Brak potwierdzenia przez wykonawcę Strabag wdrożenia systemu zarządzania
jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO 9001:2009
Zamawiający wymagał w pkt 1.20.4 ppkt 3 SIWZ aby wykonawcy dołączyli do oferty
certyfikat potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością o standardach
określonych normą PN-EN ISO 9001:2009 lub inny równoważny dokument wystawiony przez
uprawniony podmiot mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.
Dokument załączony do oferty złożonej przez
wykonawcę Strabag nie potwierdza
wdrożenia tego systemu.
Do oferty
wykonawcy Strabag został załączony certyfikat ISO 9001:2008.
W treści certyfikatu zostało wskazane wprost, że jego integralną częścią jest
potwierdzenie, w którym zawarto informacje dotyczące warunków ważności certyfikacji.
Zgodnie z treścią ww. potwierdzenia załączonego do oferty
wykonawcy Strabag,
warunkiem utrzymania ważności certyfikacji jest uzyskanie pozytywnych wyników audytów w
nadzorze, które powinny być przeprowadzone do
25.10.2014 r. oraz do 05.11.2015 r.
Wykonawca Strabag nie załączył do oferty potwierdzenia uzyskania pozytywnych
wyników audytu w nadzorze, który powinien być przeprowadzony do
25.10.2014 r. W
związku z tym, na podstawie samej treści dokumentów załączonych do oferty
wykonawcy
Strabag nie jest możliwe określenie czy na dzień składania ofert u wykonawcy Strabag był
wdrożony system zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO
9001:2009.
Wątpliwości co do obowiązywania normy wynikają z treści dokumentów załączonych do
oferty. W związku z tym niezbędne było wezwanie
wykonawcy Strabag do uzupełnienia
dokumentów lub ewentualnie do złożenia wyjaśnień dotyczących ich treści, której to
czynności
zamawiający
zaniechał.
W
przypadku
nieuzupełnienia
dokumentów
potwierdzających obowiązywanie normy lub niezłożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów, niezbędne będzie odrzucenie oferty
wykonawcy Strabag na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.04.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 03.04.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
07.04.2015 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Strabag AG z
siedzibą w Spittal an der Drau, Austria oraz Ed. Zeublin AG z siedzibą w Stuttgarcie,
RFN złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo
o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) opinia prywatna dra M. D., z której odwołujący wywodzi o
wadliwości wyliczeń dokonanych przez przystępującego na podstawie pkt
1.24.2.3-9 SIWZ;
2) (dowód nr 2) opinia prywatna dra T. W., wraz z załącznikami 2A dane z
tłumaczeniami do opinii nr 2, na okoliczność wadliwości wyliczeń dokonanych
przez przystępującego na podstawie pkt 1.24.2.3-9 SIWZ;
3) (dowód nr 3) dokument prywatny analiza obecnie osiąganych sprawności
systemów pomp ciepła prof. dra hab. inż. T. M. SIMP ZORPOT na wykazanie
sprawności pomp ciepła, gdzie jest pokazana ich mniejsza sprawność, jest tu
przedstawiony zakres możliwych sprawności pomp ciepła i mniejsze niż może
to wykazać przystępujący w powiązaniu z Ek i Eu;
4) (dowód nr 4) opinia prywatna dot. instalacji ogniw fotowoltaicznych dra inż.
W. L. na pompy i panele ich efektywność i braku energii do Ek;
5) pismo odwołującego, figurujące w protokole rozprawy jako odwód nr 5,
dotyczące dodatkowej argumentacji odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz poprawy oczywistej omyłki i podania wadliwych danych w zakresie
parametrów energetycznych i kosztów użytkowania;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
6) (dowód nr 6) wydruk ze strony internetowej jako dowód aktualności
certyfikatu wydruk ze strony internetowej wskazanej w certyfikacie; jest to
dowód na to, że w oparciu o treść certyfikatu dokument ten należy uznać jako
dokument kompletny
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W trakcie rozprawy
odwołujący oświadczył, że w zakresie żądań odwołania żąda także
odtajnienia oferty
wykonawcy Strabag. Złożenie takiego oświadczenia, zdaniem
odwołującego, dopuszczalne jest zgodnie z
§ 9 w związku z § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964). Przepisy § 4 ust. 1 pkt 5-8
Regulaminu brzmią »Odwołanie zawiera [...]
(5) wskazanie czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy;
(6)
przedstawienie zarzutów;
(7) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; (8)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności« a przepis
§ 9 Regulaminu brzmi »W
przypadku gdy odwołanie zawiera braki formalne, w szczególności z zakresu, o którym
mowa w
§ 4 ust. 1 pkt 5-8, bądź nie zawiera dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2,
Prezes Izby wzywa odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania w terminie 3
dni pod rygorem zwrotu odwołania«.
Przepisy § 4 ust. 1 pkt 4-8 Regulaminu są odzwierciedleniem przepisu
art. 180 ust. 3
Pzp, który brzmi »Odwołanie powinno [5] wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
[6] zwięzłe
przedstawienie zarzutów, [7] określać żądanie oraz [8] wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«.
Przystępujący stwierdził, że złożony do protokołu przez odwołującego wniosek o
odtajnienie oferty nie może stanowić uzupełnienia żądań odwołania na podstawie
§ 9 w
związku z § 4 regulaminu. Wskazane przepisy dotyczą usunięcia braków formalnych
odwołania. Dalej przystępujący stwierdził, że w rozpoznawanym odwołaniu zostały zawarteżądania umożliwiające rozpoznanie odwołania, a wniosek złożony na rozprawie do protokołu
stanowiłby rozszerzenie odwołania.
Podzielając pogląd
przystępującego Izba stwierdza również, że na podstawie § 9
Regulaminu podmiotem, który może wezwać
odwołującego o takie usunięcie braków
formalnych jest tylko
Prezes Izby, a samo usunięcie braków formalnych może również
nastąpić tylko w odpowiednim terminie – 3 dni od wezwania. Wymaganie to jest związane z
możliwością
właściwego
przeprowadzenia
procedury
odwoławczej,
a
zwłaszcza
poinformowania
o
całości
treści
odwołania
zamawiającego
(i
ewentualnych
przystępujących) aby zamawiający miał możliwość właściwego przygotowania się do
postępowania odwoławczego bądź nawet do złożenia odpowiedzi (
art. 186 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp), w której zamawiający będzie mógł uwzględnić odwołanie (art. 186 ust. 2
zdanie pierwsze Pzp) albo przedstawić argumentację i przekazać tę argumentację
odwołującemu. Na podstawie stanowiska zamawiającego odwołujący mogą nawet wycofać
odwołanie (
art. 187 ust. 8 Pzp). Czynności uwzględnienie odwołania lub wycofanie
odwołania mają na celu przyspieszenie procedury zamówienia publicznego, gdyż mogą one
nastąpić jeszcze przed terminem wyznaczonym na przeprowadzenie posiedzenia i rozprawy.
Przytoczone działania są popierane przez ustawodawcę, dlatego wycofanie odwołania czy
uwzględnienie odwołania wiąże się ze znaczącym zmniejszeniem kosztów ponoszonych
przez strony (
art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp) aż nawet do całkowitego zniesienia tych
kosztów (
art. 186 ust. 6 pkt 1 lub pkt 2 lit. b Pzp).
Przytaczane przepisy brzmią:
1)
art. 186 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp »Zamawiający może wnieść odpowiedź na
odwołanie«;
2)
art. 186 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp »W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może
umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca«;
3)
art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp »Koszty postępowania odwoławczego [...] w
okolicznościach, o których mowa w ust. 2, znosi się wzajemnie«;
4)
art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp »Koszty postępowania odwoławczego [...] w
okolicznościach, o których mowa w ust. 3 [...] znosi się wzajemnie, jeżeli
zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed
otwarciem rozprawy;
5)
art. 187 ust. 8 Pzp »Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu
zwraca się 90%
wpisu«.
Ponadto, zgodnie z
art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać w zakresie zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis
art. 192 ust. 7 Pzp brzmi »Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«. Zgodnie z wyrokiem KIO z 3
kwietnia 2015 r. sygn. akt 561/15 »zarzuty, o których mowa w
art. 192 ust. 7 Pzp, nie
sprowadzają się do wskazania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, których naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, gdyż kształtują
go przede wszystkim okoliczności faktyczne i (w mniejszym stopniu) prawne przywołane dla
uzasadnienia, że dane działanie lub zaniechanie
zamawiającego jest niezgodne z
przepisami ustawy. Izba jest zatem uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności uzasadniających jego wniesienie przez
wykonawcę. Innymi słowy okoliczności zawarte w odwołaniu mają decydujące znaczenie
dla ustalenia granic kognicji Izby, gdyż konstytuują podlegający rozpoznaniu zarzut, który nie
może być zmieniony lub rozszerzony przez przywołanie nowych okoliczności na późniejszym
etapie postępowania odwoławczego. O ile na mocy
art. 190 ust. 1 Pzp odwołujący może [...]
przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce
wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu pod rygorem ich
nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp. [...] W uzasadnieniu wyroku z 25
lipca 2013 r. (
sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez [...] odwołującego okoliczności faktyczne,
wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta
kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Z kolei Sąd Okręgowy w
Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) wywiódł, że:
Izba nie może zatem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (v:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 7 października 2011 r. w sprawie KIO
2054/11)«.
W związku z tym wniosek o rozszerzenie żądań przez zgłoszenie tego do protokołu na
rozprawie nie może zostać pozytywnie rozpatrzony przez Izbę.
Odwołujący oświadczył do protokołu, że wyrażenie
»oraz innych przepisów
wskazanych lub wynikających z treści odwołania« znalazło się w treści odwołania
przypadkowo, dlatego nie było brane pod uwagę przez Izbę podczas rozpoznawania
odwołania.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag, pomimo że oferta ta jest niezgodna z treścią
specyfikacji, zarzut drugi naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag oraz wykluczenia
wykonawcy Strabag z udziału w postępowaniu, pomimo że oferta złożona przez tego
wykonawcę jest niezgodna z treścią specyfikacji lub zawiera nieprawdziwe informacje
mające istotny wpływ na wynik postępowania, które zostały w niej zawarte dla uzyskania
zgodności z treścią
specyfikacji oraz zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez uznanie oferty
wykonawcy Strabag za ofertę najkorzystniejszą, pomimo że w sytuacji, w której
rozwiązanie zawarte w ofercie
tego wykonawcy byłoby zgodne z treścią specyfikacji i nie
zawierało
nieprawdziwych
informacji,
jego
oferta
nie
uzyskałaby
parametrów
umożliwiających uznanie jej za najkorzystniejszą – nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w rozdz. 1 dział 1.25 ust. 1.25.1 (str. 15 i 16) SIWZ kryteria
oceny ofert.
Zamawiający płożył dosyć duży nacisk na pozacenowe kryteria oceny ofert
przydzielając im wartość 56 punktów na 100 punktów możliwych do uzyskania, a w tym
zamawiający ustanowił m.in. kryterium [2] efektywność energetyczna i eksploatacyjna – 46
punktów, a w tym podkryteria [2.1] Energia użytkowa Eu – 15 punktów, [2.2] Energia
końcowa Ek – 15 punktów, [2.3] Uzysk energii ze źródeł energii odnawialnej Z – 10 punktów,
Koszty użytkowania Ku – 6 punktów.
Zamawiający przewidział przyznanie punktów w kryterium efektywności ekonomicznej
za podkryteria 2.1-2.4 na podstawie oceny Raportu z modelowania energetycznego.
Odwołujący zarzucił ofercie przystępującego, że parametry wskazane w ofercie
przystępującego są niemożliwe do uzyskania. W związku z tym
zamawiający powinien
zastosować się do unormowania
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i
odrzucić ofertę lub wykluczyć wykonawcę z postępowania i uznać ofertę przystępującego za
odrzuconą.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy [...] złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3«.
Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Odwołujący złożył dowody 1 [opinia prywatna dra M. D.] i 2 [opinia prywatna dra T. W.]
opisane wyżej na wykazanie, że
przystępujący dokonał wadliwych obliczeń bądź celowo
wprowadził w błąd
zamawiającego. Również dowody 3 i 4 wg odwołującego wskazują na
brak możliwości osiągnięcia wydajności pomp ciepła i ogniw fotowoltaicznych, jaką może
przedstawiać
przystępujący w swoim zastrzeżonym raporcie.
Jednak
zamawiający podniósł – zdaniem Izby – słusznie, że wyliczenia
przystępującego i odwołującego niewiele od siebie odbiegają, a różnice punktowe w
ocenie obu ofert w poruszanych kryteriach wartości technicznych są minimalne i wynoszą
0,08 punktu. Ponadto cyt. »Odnosząc się do
dowodu nr 1, zamawiający wskazuje, że
prawdziwe jest stwierdzenie
zdania 1 akapitu 3, gdzie opiniujący stwierdził, że nie znając
utajnionych danych raportu nie można sprawdzić poprawności rozwiązań ani prawidłowości
rozwiązań zastosowanych przez
przystępującego. Odnośnie dowodu nr 2, opiniujący
posuwa się do stwierdzeń niemal kategorycznych, jednak bazuje na błędnych założeniach,
bo zakłada, że wszyscy powinni przeprowadzić modelowanie w taki sposób i zastosować
takie rozwiązania, jak w ofercie
odwołującego, a to zdaniem zamawiającego jest
założeniem nieprawdziwym. Odnośnie
dowodu nr 3 i 4, zamawiający zgadza się z
ogólnymi stwierdzeniami tam zawartymi, gdyż są to informacje generalnie prawdziwe, co tym
bardziej podkreśla zasadność obliczeń wykonanych przez
przystępującego«.
Izba stwierdza również, że
odwołujący nie wykazał aby przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Przystępujący zastosował inne rozwiązania niż odwołujący, a to było
dozwolone przez
zamawiającego w specyfikacji.
Dlatego – ze względu na brak wystąpienia wskazanych przez
odwołującego czynników,
których zaistnienie nakazuje
zamawiającemu wykluczenie przystępującego lub odrzucenie
oferty
przystępującego – zamawiający miał obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej
oferty, którą okazała się oferta
przystępującego, a więc zamawiający nie naruszył art. 91
ust. 1 Pzp.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutów pierwszego, drugiego i trzeciego
naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, pomimo że
oferta zawierała istotny błąd w wyliczeniu parametru Kosztów użytkowych (Ku) skutkujący
niezgodnością zaoferowanego rozwiązania z treścią
specyfikacji oraz przez poprawienie
omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym
wykonawcy Strabag, pomimo że nie ziściły się
przesłanki umożliwiające poprawienie tego typu omyłki – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał ingerencji w ofercie przystępującego i w formularzu oferty poprawił
liczby
7.17 na 31,15, jako poprawa oczywistej omyłki, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Przepis
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] oczywiste
omyłki pisarskie [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona«.
Brak jest ustawowej definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Także zakres poprawienia
oczywistej omyłki nie jest unormowany. W związku z tym każdorazowo należy
przeanalizować czy dana zmiana w ofercie mieści się w pojęciu poprawy oczywistej omyłki
pisarskiej. Ze względu na swoją oczywistość – poprawa nie może być wynikiem prowadzenia
wnikliwych badań, a powinny być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezawansowanej
wiedzy. Np. wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości wyniesione ze szkoły, ze
studiów, z praktyki zawodowej czy z życia codziennego. Łatwo dostępne informacje mogą
być zawarte także np. w innych miejscach oferty, nawet w części oferty zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Stąd
zamawiający poprawił (ujednolicił) w formularzu oferty
niezamierzone podanie innych danych niż wynikających z obliczeń znajdujących się w części
zastrzeżonej oferty na str. 53. Na tej stronie znajdowało się umotywowanie wpisania takich, a
nie innych danych liczbowych do odpowiedniego miejsca formularza oferty.
Podkreślenia wymaga, że oczywistości omyłki nie można oddzielać od wiedzy
zamawiającego czy posiadanych przez niego wiadomości, a wprost zagadnienie
oczywistości omyłki należy tą wiedzą uzasadniać. Kolejną cechą omyłki, którą należy wziąć
pod uwagę, aby móc dokonać poprawy oczywistej omyłki pisarskiej jest jej niezamierzony
charakter. I również cecha ta wystąpiła w rozpoznawanej poprawie. Zdaniem Izby, taka
poprawa jest zgodna ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 21 maja 2008 r. (sygn. akt XII Ga 151/08). W wyroku tym stwierdzono, że błąd
pisarski to »widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna
pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub większej liczby wyrazów
[...]«. Sąd położył nacisk na brak zamierzenia wpisania do oferty jakiś znaków bądź ich
opuszczenia lub zamienienia. W rozpoznawanym postępowaniu Izba stwierdza wystąpienie
właśnie takiego braku zamierzenia.
Przystępujący zamierzał wywieść z części zastrzeżonej
oferty zasadność dojścia do ustaleń liczbowych, które zamierzał przenieść do formularza
oferty. Istnienie tej liczby w części zastrzeżonej zostało okazane, za zgodą
przystępującego
i
zamawiającego, odwołującemu podczas rozprawy – fragment strony 53, co zostało
odnotowane w protokole.
Izba stwierdza, że z nieznanych powodów
przystępujący wprowadził do formularza
oferty inne dane liczbowe niż wynikało to z zamiarów
przystępującego uwidocznionych
właśnie na stronie 53 załącznika do oferty, który został zastrzeżony. Wobec stwierdzenia
niezamierzonego wpisania do formularza oferty przez
przystępującego liczby »7,17« oraz
posiadania wiedzy, jaka liczba powinna być prawidłowo wpisana,
zamawiający dokonał
zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprawy oczywistej omyłki wstawiając w miejsce liczby
»7,17« liczbę »31,15«, którą
przystępujący zamierzał wstawić w to miejsce, jak wynika z
treści strony 53 zastrzeżonej części oferty.
Wobec tego Izba stwierdza, że zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i przez
poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym
przystępującego – nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp – przez zaniechanie
wezwania przez
zamawiającego wykonawcy Strabag do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością o standardach określonych
normą PN-EN ISO 9001:2009 lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, pomimo że
dokument załączony do oferty
wykonawcy Strabag nie potwierdza wdrożenia systemu
zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO 9001:2009 – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert«.
Art. 26 ust. 4 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1«.
Na zastrzeżenie
odwołującego, że wymagany do oferty certyfikat potwierdzający
wdrożenia systemu zarządzania jakością o standardach określonych normą PN-EN ISO
9001:2009 nie spełnia warunków postawionych przez
zamawiającego przystępujący złożył
dowód nr 6 wydruk ze strony internetowej wskazanej w certyfikacie na potwierdzenie, że w
oparciu o treść certyfikatu dokument ten należy uznać jako dokument kompletny.
Zamawiający i przystępujący stwierdzili, że integralną częścią kwestionowanego certyfikatu
jest potwierdzenie, w którym są zawarte informacje dotyczące potwierdzenia warunków
ważności certyfikatu. Potwierdzenie to zostało załączone do oferty. Na str. 5 z treści
certyfikatu nie wynika, że jego integralną częścią są aktualizacje. Jednak informacje takie
można uzyskać telefonicznie, faksem, mailowo lub na stronie internetowej, jest to informacja
o aktualności certyfikatu.
Izba stwierdza, że wobec reguły żądania dokumentów tylko niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania i zaniechania żądania zbytecznych dokumentów, czego
uzewnętrznieniem jest treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Również
zamawiający
mogąc bez problemu uzyskać informacje z powszechnie dostępnych źródeł, a takim jest bez
wątpienia Internet, może poprzestać na samodzielnym skonfrontowaniu posiadanych
informacji z informacjami wynikającymi z takiego źródła.
Wobec powyższego zarzut szósty naruszenia
art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp nie może
zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp – przez zaniechanie
odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie
wykonawcy Strabag, pomimo że nie ma
podstaw do dokonania zastrzeżenia części oferty zawierającej Raport z modulowania
energetycznego budynku – nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 8 ust. 1-3 Pzp brzmią »1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do
konkursu przepis stosuje się odpowiednio«.
W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Izba przychyla się do stanowiska
zamawiającego wyrażonego do protokołu podczas rozprawy. Cyt. »wszyscy wykonawcy
utajnili raport, ponieważ spełnia on przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w świetle
art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (…)”.
Załącznik niejawny zgodnie z
art. 5 ust. 2 uoddip pozostanie tajny. Załącznik ten jest
odzwierciedleniem know-how
przystępującego«.
W związku z tym Izba stwierdza, że zarzut piąty naruszenia
art. 8 ust. 1-3 Pzp – nie
może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut siódmy naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ze względu na naruszenie ww. przepisów – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp brzmią »1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.
Odwołujący nie wykazał naruszenia żadnego z przepisów wskazanych w odwołaniu, a
w stosunku do naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący nie przytoczył żadnego
argumentu. W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
