rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-08
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-08
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 616/15
KIO 616/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 marca 2015 r. przez MWM
Elektro Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia w postępowaniu prowadzonym
przez
Centralną Stację Ratownictwa Górniczego S.A., ul. Chorzowska 25, 41-902
Bytom
przy udziale wykonawcy
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-
085 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
8 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 marca 2015 r. przez MWM
Elektro Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia w postępowaniu prowadzonym
przez
Centralną Stację Ratownictwa Górniczego S.A., ul. Chorzowska 25, 41-902
Bytom
przy udziale wykonawcy
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-
085 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie:
a)
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z 18.03.2015 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem uzupełnionego samodzielnie przez Przystępującego, po
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 18.03.2015 r., zobowiązania do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z 26.02.2015 r.,
b) w pozostałych zarzutach nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża Centralną Stację Ratownictwa Górniczego S.A.,
ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
MWM Elektro
Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez
Centralną Stację Ratownictwa
Górniczego S.A., ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom na rzecz MWM Elektro
Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia która to kwota stanowi koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu
wliczonego w poczet kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 616/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa przewoźnego wyciągu ratowniczego”, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2015/S 017-026518 z 24.01.2015 r., przez
Centralną Stację Ratownictwa
Górniczego S.A., ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 18.03.2015 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085
Katowice zwanej dalej: „SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”.
Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła: MWM Elektro Sp. z o.o., ul. Słowackiego
49, 32-540 Trzebinia zwana dalej: „MWM Elektro Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 27.03.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MWM Elektro Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
27.03.2015 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
• art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”,
poprzez zaniechanie wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania
ofert,
• art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust 1 pkt 2, art. 26 ust. 2a i art. 26 ust. 2b Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. z postępowania, mimoże wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia,
• art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o., mimo że oferta ta została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu,
• art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o., mimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oraz art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie szkoleń,
mimo że jest ona jednoznaczna, oraz poprzez wybór oferty, której treść została zmieniona
po upływie terminu składania ofert,
• art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania,
a jego oferta odrzuceniu.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA
Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wnosił także o zobowiązanie
Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 46 ust 4a Pzp. W pkt 7.1.
w części II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, Zamawiającyżądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 135.000,00 zł. Zgodnie z pkt 7.5.
w części II SIWZ, z treści gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp,
musi wynikać bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze żądanie zamawiającego,
zobowiązanie gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty określonej w gwarancji,
w sytuacjach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. przedstawił w swojej ofercie dowód wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej
udzielonej przez UniCredit Bank AG GTG FTS Garantien Nord w Hamburgu (dokument
w angielskiej i polskiej wersji językowej znajduje się na str. 5-8 oferty SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o.). W dokumencie gwarancji Bank złożył m.in. oświadczenie o treści
(fragment tłumaczenia): „Na wniosek Wykonawcy, my, UniCredit Bank AG, Nagelsweg 49,
20097, Hamburg, Niemcy, niniejszym wystawiamy gwarancję zapłaty wadium i nieodwołalnie
zobowiązujemy się wypłacić na Państwa rzecz dowolną kwotę do maksymalnej wysokości
135.000,00 zł, słownie: (jeden/trzy/pięć/zero/zero/zero 00/100) polskich złotych, na pierwsze
Państwa pisemne żądanie (wysłane listem w oryginale) stwierdzające poniższe okoliczności:
1. Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, kiedy jego oferta została wybrana, lub
2. Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, kiedy
jego oferta została wybrana, lub
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, lub
4. Wykonawca nie złożył oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw zgodnie z Państwa
wymaganiami określonymi w SIWZ ani nie uzupełnił ich na Państwa wezwanie w czasie na
to wyznaczonym”.
Gwarancja wadialna powinna obejmować wszystkie okoliczności, w których
zamawiający może zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. W przypadku
gwarancji wystawianych w języku obcym mogą się znaleźć różne sformułowania wynikające
z niuansów danego języka. Jednak gwarancja wciąż musi obejmować okoliczności opisane
w obu tych przepisach (art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp), w przeciwnym wypadku jest
niekompletna, a więc nieprawidłowa (tak KIO w wyroku z 01.10.2013 r., sygn. akt: KIO
2227/13; KIO 2229/13). Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania
wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art.
46 ust. 4a i 5 ustawy PZP (tak również w wyroku KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 484/14).
W uzasadnieniu tego wyroku Izba uznaje, iż jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu
rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do
formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, należy uznać za nieprawidłowe. W ocenie Izby
określenie warunków zapłaty gwarancji bankowej w sposób węższy aniżeli ustawowe
warunki zatrzymania wadium powoduje, że gwarancja bankowa nie może być uznana za
prawidłowe ustanowienie wadium. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp, Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do
grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej. Gwarancja, udzielona na zlecenie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. przez UniCredit Bank AG, nie odpowiada treści art. 46 ust. 4a Pzp. W szczególności
gwarancja ta nie obejmuje sytuacji, w której wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pkt 4 gwarancji nie precyzuje również, jakich
oświadczeń i dokumentów dotyczy, tj. czy obejmuje wszystkie oświadczenia i dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz informację o ewentualnej przynależności do grupy
kapitałowej. Gwarancja przedłożona przez SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. określa
warunki zapłaty kwoty gwarancji bankowej przez gwaranta w sposób węższy niż
przewidziany przepisem art. 46 ust. 4a Pzp. Wadium nie zostało zatem wniesione
prawidłowo. Powyższy brak gwarancji nie może zostać w żaden sposób naprawiony po
upływie terminu składania ofert. W szczególności nie ma podstaw do wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentu gwarancji lub wyjaśnienia jego treści na podstawie art. 26 ust. 3
lub art. 26 ust. 4 Pzp, ponieważ gwarancja bankowa i jej tłumaczenie nie są dokumentami
z art. 25 ust. 1 Pzp, składanymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Dokument potwierdzający
wniesienie wadium nie jest również treścią oferty i nie mają do niego zastosowania przepisy
art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (tak wyrok KIO z 21.01.2011 r., sygn. akt: 36/11).
Zamawiający nie ma zatem możliwości poprawienia omyłek występujących w treści
gwarancji czy też usunięcia jej braków w trybie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia jej
treści. Przedstawienie nieprawidłowej gwarancji bankowej jest równoznaczne z jej
niewniesieniem. Wobec nieprawidłowego, tj. niezgodnego z dyspozycją przepisu art. 46 ust.
4a Pzp, sposobu określenia warunków zapłaty kwoty gwarancji bankowej, wykonawca
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 2a
i art. 26 ust. 2b Pzp. Zgodnie z pkt 2.1.B w części II SIWZ, w celu wykazania spełniania
przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca musi wykazać, iż
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną pracę polegającą na
dostawie maszyny wyciągowej (wciągarki) o wartości co najmniej 1.500.000 zł brutto. W tym
celu konieczne było przedłożenie wykazu oraz dokumentów potwierdzających, że dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
w wykazie dostaw (str. 32 oferty) ujął dostawę zrealizowaną dla Xinwen Mining Group Co
Ltd. polegającą na dostawie przewoźnego wyciągu ratowniczego. Do oferty załączono
ponadto potwierdzenie odbioru końcowego 1 kompletnego przewoźnego wyciągu
ratowniczego przez Xinwen Grupę Węglową Co Ltd (Kupujący) oraz Shandong Xinjulong
Energy Co. Ltd (Odbiorca końcowy) - str. 33-38 oferty. Z dokumentu tego wynika, iż
wykonawcą zamówienia była spółka SIEMAG TECBERG GmbH. Na str. 39 oferty SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. znajduje się dokument zatytułowany „Zobowiązanie do
udostępnienia zasobów”, adresowany do Zamawiającego i dotyczący postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn: dostawa przewoźnego wyciągu
ratowniczego. We wskazanym dokumencie SIEMAG TECBERG GmbH zobowiązuje się
wobec SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do oddania niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy
i w celu jej należytego wykonania oraz upoważnia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
do złożenia tego zobowiązania wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe oświadczenie o udostępnieniu zasobów
zostało złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Panią M. G.,
Prezesa zarządu SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
Ze sposobu przygotowania oferty można wnioskować, że w zakresie wiedzy
i doświadczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. polega na zasobach SIEMAG
TECBERG GmbH w Niemczech. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, zastrzeżenie przez ustawodawcę formy
pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów oznacza, iż nie można posłużyć się zobowiązaniem w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem (tak KIO w wyrokach z 28.07.2014 r., sygn. akt:
KIO 1469/14 i z 14.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2043/14). SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. przedstawił kopię, a nie oryginał oświadczenia o udostępnieniu zasobów, nie została
więc zachowana wymagana przepisami ustawy PZP forma dla tego oświadczenia. Ponadto
wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien wykazać nie tylko sam fakt udostępnienia
zasobów, ale także okoliczności pozwalające stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne,
wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu,
a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego
podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Ze zobowiązania do
udostępnienia zasobów lub innych dokumentów przedkładanych przez wykonawcę powinny
wynikać w szczególności:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawca,
powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego, powinien wykazać te elementy (tak KIO
w wyroku z 18.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1605/14). Z treści zobowiązania załączonego do
oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. nie wynika jednak, jaki jest zakres
udostępnianych zasobów (a nawet jakie zasoby są udostępniane), sposób ich wykorzystania
przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę
z podmiotem trzecim, a także zakres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu
zamówienia. Oświadczenie znajdujące się na str. 39 oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. ma zatem charakter ogólnikowy i blankietowy. Oświadczenie to nie potwierdza, że
udostępnienie zasobów będzie mieć charakter realny. Wykonawca SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak
wskazano powyżej, istniały podstawy do wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. z postępowania. Treść gwarancji bankowej nie odpowiada bowiem przepisowi art. 46
ust. 4a Pzp, SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. nie wniósł zatem prawidłowo wadium
do upływu terminu składania ofert. SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. nie potwierdził
również spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Do oferty dołączono
oświadczenie o udostępnieniu zasobów spółki SIEMAG TECBERG GmbH z pominięciem
wymogu pisemności tego zobowiązania. Ponadto oświadczenie to ma charakter ogólny i nie
pozwala na przyjęcie, że udostępnienie zasobów będzie miało charakter realny.
W konsekwencji wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. z postępowania,
Zamawiający powinien był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 Pzp.
Względem - Szkolenia specjalistycznego. W pkt VI części I SIWZ Zamawiający przewiduje
trzy etapy realizacji zamówienia. Przedmiotem odbioru w ramach każdego etapu są zadania
związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem specjalistycznych szkoleń:
a) w Etapie 1 wykonawca jest zobowiązany przedstawić do odbioru program
specjalistycznego szkolenia realizowanego w ramach odbioru Etapu 2 oraz Etapu 3 (pkt VI.
4. Etap 1 Odbiór częściowy pkt 1) lit. c) w części I SIWZ),
b) w Etapie 2 wykonawca jest zobowiązany przeprowadzić w warunkach warsztatowych
specjalistyczne szkolenie przedstawicieli zamawiającego zgodnie z zatwierdzonym
programem (szkolenie specjalistów branży mechanicznej, elektrycznej i informatycznej
w
zakresie podzespołów - wyposażenia mechanicznego, elektronicznego oraz
informatycznego, które będą zastosowane (zabudowane) w urządzeniu) (pkt VI. 4. Etap 2
Odbiór częściowy pkt. 1) i 2) lit. b) w części I SIWZ),
c) w Etapie 3 wykonawca jest zobowiązany przeprowadzić szkolenie praktyczne
pracowników Zamawiającego dla maszynistów wyciągowych, sygnalistów szybowych
i konserwatorów maszyn wyciągowych, dla specjalistów branży mechanicznej, elektrycznej
i informatycznej. Szkolenie ma być potwierdzone odpowiednim zaświadczeniem,
a wykonawca ma przeprowadzić je w trakcie uruchamiania i pracyw szybie w ramach ruchu
zakładu górniczego, ale przed ostatecznym terminem odbioru etapu 3 (pkt VI. 4. Etap 3
Odbiór końcowy pkt.1) lit. d) i pkt. 2) lit. e) w części I SIWZ).
Z powyższego wynika, iż szkolenia stanowią obligatoryjny element przedmiotu
zamówienia, a wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, będzie zobowiązany do
ich przeprowadzenia w ramach oferowanego wynagrodzenia, w zakresie podanym
przez
Zamawiającego. Wynagrodzenie wykonawcy płatne jest po odbiorze poszczególnych
etapów, obejmujących również przeprowadzenie szkoleń (pkt VII.2 w części I SIWZ). Cena
za realizację zamówienia jest ceną ryczałtową (§ 5 ust. 1 projektu umowy - załącznik nr 6 do
SIWZ), a zatem obejmuje również przeprowadzenie powyższych szkoleń. Zamawiający nie
przewidział w SIWZ żadnych odstępstw od tego obowiązku. Zamawiający nie dopuścił
również składania ofert częściowych lub wariantowych (pkt VIII w części I SIWZ).
Tymczasem w ofercie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. w Specyfikacji technicznej
znajduje się pkt 8.1 zatytułowany „Szkolenie - opcjonalnie na zamówienie” (str. 55 oferty).
W punkcie tym wykonawca umieścił następującą treść: „Szkolenie pracowników
Zamawiającego, potwierdzone odpowiednim zaświadczeniem, Wykonawca przeprowadzi
w trakcie uruchomienia i pracy urządzenia w szybie w ramach mchu zakładu górniczego”.
Pismem z 11.03.2015 r. Zamawiający wezwał SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do
wyjaśnienia, czy zostanie przeprowadzone szkolenie zgodnie z zapisem SIWZ w części I pkt
VI Etap 2 pkt 2 lit. b (pkt 5 wezwania). W wyjaśnieniu z 12.03.2015 r. (pkt 5) wykonawca ten
zapewnił, że zostanie przeprowadzone szkolenie, zgodnie z zapisem SIWZ w części I pkt VI
Etap 2 pkt 2) lit.b.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z orzecznictwem KIO
hipotezą normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp objęta jest sytuacja, gdy
treść oferty stoi w sprzeczności z postanowieniami SIWZ w taki sposób, iż można mówić
o pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku
jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną
z oczekiwaniami Zamawiającego (tak m.in. w uzasadnieniu wyroku KIO z 30.10.2012 r.,
sygn. akt: KIO 2241/12). Przedmiot dostawy zaoferowany przez SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o. nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. zaoferował bowiem opcjonalne przeprowadzenie szkoleń, na
podstawie odrębnego zamówienia, mimo że zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający
wymaga obowiązkowego przeprowadzenia szkoleń, a ich odbycie w ramach poszczególnych
etapów jest przedmiotem odbiorów częściowych. Ponadto SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. zaoferował przeprowadzenie (aczkolwiek wyłącznie opcjonalnie) szkoleń w trakcie
uruchomienia i pracy urządzenia w szybie w ramach ruchu zakładu górniczego. Oferowane
(opcjonalne) szkolenie odpowiada szkoleniu, które ma być przeprowadzone w ramach Etapu
3 (pkt VI. 4. Etap 3 Odbiór końcowy pkt 1) lit. d) i pkt. 2) lit. e) w części I SIWZ). SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. nie zaoferował natomiast, nawet opcjonalnie,
przeprowadzenia szkolenia w warunkach warsztatowych w ramach Etapu 2, którego zakres
i adresatów określają postanowienia pkt VI. 4. Etap 2 Odbiór częściowy pkt. 1) i 2) lit. b)
w części I SIWZ). SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. zaoferował zatem niepełny zakresświadczenia (tylko szkolenia w szybie w ruchu zakładu górniczego, bez szkoleń
w warunkach warsztatowych). Przeprowadzenie szkoleń oferowanych przez SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. jest dodatkowo opcjonalne, mimo że Zamawiający wyraźnie
przedstawił swoje wymagania w SIWZ w zakresie ich organizacji i przeprowadzenia.
Niezgodność w tym zakresie uznać można nawet za złożenie oferty wariantowej, czego
Zamawiający nie dopuścił w dokumentacji przetargowej. Zgodnie z ofertą SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o., szkolenia wymagane w SIWZ będą bowiem przeprowadzane
pod warunkiem złożenia zamówienia (podobnie w wyroku KIO z 17.01.2013 r., sygn. akt:
KIO 22/13). Treść oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. jest zatem sprzeczna z
postanowieniami SIWZ. Powyższa sprzeczność nie może zostać w żaden sposób
naprawiona po upływie terminu składania ofert. Oświadczenie SIEMAG TECBERG POLSKA
Sp. z o.o. zawarte w pkt 8.1 Specyfikacji technicznej (str. 55 oferty) odnosi się bezpośrednio
do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, a tym samym jest w znaczeniu
materialnym i formalnym częścią oferty. Z tego względu do oświadczenia tego nie znajdą
zastosowania przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Powyższego oświadczenia, sprzecznego
z opisem przedmiotu zamówienia w SIWZ, nie można także potraktować jako omyłki, która
podlegałaby poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Specyfikacja techniczna,
w której zostało złożone sporne oświadczenie, została przygotowana specjalnie na potrzeby
niniejszego przetargu. Wskazuje na to nazwa projektu (CSRG - skrót nazwy
Zamawiającego), data sporządzenia (16.02.2015 r.) oraz treść tego dokumentu.
Występujące w ofercie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. odstępstwo od treści SIWZ
nie może zatem zostać uznane za niezamierzone. Ponadto Zamawiający nie jest w stanie
samodzielnie, bez zwracania się do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia, naprawić błędu
występującego w ofercie. Sporne oświadczenie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. jest
jednoznaczne i bez wątpliwości wskazuje na niespełnianie przez ofertę wymagań
Zamawiającego. Brak było zatem podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Wskazany przepis powinien być stosowany wyłącznie, gdy
treść oferty budzi wątpliwości. Wezwanie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnienia, czy zostanie przeprowadzone szkolenie zgodnie z zapisem SIWZ
w części I pkt VI Etap 2 pkt 2 lit. b (pismo Zamawiającego z 11.03.2015 r.), zostało dokonane
z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp. Ponadto wezwanie to doprowadziło do zmiany pierwotnej
oferty. W odpowiedzi na wezwanie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. potwierdził, że
szkolenie to zostanie przeprowadzone. Oświadczenie takie nie znajdowało się jednak
w pierwotnej ofercie. Doszło zatem do zmiany oferty zakazanej na podstawie art. 87 ust. 1
zd. 2 Pzp. Ponadto nawet pomimo powyższego uzupełnienia oferty jej treść nie odpowiada
treści SIWZ. Szkolenia przewidziane w ramach Etapu 3 zostaną bowiem przeprowadzone
opcjonalnie - na zamówienia (oświadczenie pkt 8.1 Specyfikacji technicznej – str. 55 oferty).
Podsumowując, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Względem - Parametry techniczne liny wyciągowej. W pkt II.38 zd. 1 w części I SIWZ,
Zamawiający sformułował następujące wymaganie techniczne: „linia wyciągowa nośna
o specjalnym wykonaniu (nieodkrętna) z kablem sterowniczym w rdzeniu (z co najmniej 100
% rezerwą wykorzystywanych żył), ułożona na bębnie w sposób uniemożliwiający jej
zakleszczenie”. Zgodnie z pkt 2.11. pkt 3) w części II SIWZ, do oferty należało dołączyć
„charakterystykę przedmiotu zamówienia, potwierdzającą zgodność oferty z przedmiotem
zamówienia w postaci opisu, rysunków, schematów lub zdjęć. Wykonawca zobowiązany jest
przedstawić w charakterystyce wszystkie wymagane parametry techniczne”. SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. przedstawił charakterystykę przedmiotu zamówienia
w postaci Specyfikacji technicznej (str. 40-55 oferty). Z treści specyfikacji technicznej
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. nie wynika, czy lina wyciągowa nośna posiada co
najmniej 100 % rezerwę wykorzystywanych żył oraz czy będzie ułożona na bębnie w sposób
uniemożliwiający jej zakleszczenie. Na str. 46 oferty, w pkt 2.2. dotyczącym wyciągu
szybowego, określono jedynie typ liny (lina 3-warstwowa, o splotkach o przekroju okrągłym,
nieodkrętna) i jej średnicę. Także pkt 5.1. specyfikacji technicznej (str. 53 oferty) nie zawiera
potwierdzenia powyższego parametru.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o. nie potwierdził parametrów technicznych liny wyciągowej wskazanych
w pkt II.38 zd. 1 w części I SIWZ dokumentem wymaganym przez Zamawiającego
(charakterystyka
przedmiotu
zamówienia).
Powoduje
to
sprzeczność
tej
oferty
z postanowieniami SIWZ w taki sposób, iż nie jest możliwa ocena, czy wykonawca ten złożył
ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Tym samym oferta ta powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający powinien w pierwszej kolejności zbadać, czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta - odrzuceniu. Dopiero po dokonaniu tych
dwóch selekcji Zamawiający może ocenić oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
dokonał natomiast oceny oferty, która powinna zostać odrzucona. Wybór jako
najkorzystniejszej oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., która w ogóle nie powinna
być oceniana, został zatem dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 27.03.2015 r. (e-mailem)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30.03.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.04.2015 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o odrzucenie odwołanie, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Kopia została
przekazana Odwołującemu, a na posiedzeniu Przystępującemu. W pierwszej kolejności,
Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania, albowiem uznać trzeba, iż zostało ono
złożone przez osobę niewłaściwie mocowaną do reprezentacji Odwołującego. Odwołanie
spółki MWM Elektro Sp. z o. o, podpisane bowiem zostało przez Pana R. R. - ujawnionego w
Krajowym Rejestrze Sądowym jako Wiceprezes Zarządu, uprawniony (w
przypadku zarządu wieloosobowego) do reprezentowania Spółki wraz z innym członkiem
Zarządu lub prokurentem, tu jednak działającego jako pełnomocnik, w oparciu
o pełnomocnictwo udzielone mu w dniu 13.03.2015 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B.
działającego wespół z prokurentem Panem J. D. . Załączony do odwołania odpis z KRS
spółki MWM Elektro Sp. z o.o. wskazuje, iż udzielona Panu D. prokura jest tzw. prokurą
łączną niewłaściwą ograniczoną poprzez zastrzeżenie, iż wymaga ona wspólnego złożenia
oświadczeń woli przez prokurenta oraz jakiegokolwiek członka zarządu, której to
prawidłowość i skuteczność udzielenia została zakwestionowana. Mianowicie w świetle
Uchwały 7 sędziów SN z 30.01.2015 r., sygn. akt: III CZP 34/14 o sentencji:
„Niedopuszczalny jest wpis do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym
jednego prokurenta z zastrzeżeniem, że może on działać tylko łącznie z członkiem zarządu"
uznać należy, iż pełnomocnictwo udzielone zostało w sposób wadliwy, co implikuje
nieprawidłowym z kolei wniesieniem odwołania.
Na wypadek niepodzielenia przez skład orzekający KIO zaprezentowanej powyżej
argumentacji
o
formalnoprawnej
wadliwości
wniesionego
odwołania,
skutkującej
koniecznością jego odrzucenia, Zamawiający wnosi o jego oddalenie z następujących
względów:
Odwołującemu nie przysługuje interes prawny, będący - zgodnie z treścią art. 179
ust. 1 Pzp - niezbędną przesłanką wystąpienia ze środkiem ochrony prawnej. Powoływana
norma ustawy przewiduje, iż: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy". Art. 179 ust. 1 Pzp
uzależnia dopuszczalność zastosowania środka ochrony prawnej od spełnienia warunku
posiadania przez wykonawcę, uczestnika konkursu albo inny podmiot interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brzmienie tego przepisu jest
następstwem implementacji postanowienia art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej, stosownie
do którego państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia procedur odwoławczych
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia. Fakt posiadania przez odwołującego interesu (a nie jak dotychczas interesu
prawnego) do wniesienia odwołania oraz poniesienie szkody będą podlegały ustaleniu
w toku postępowania wywołanego wniesieniem odwołania lub skargi odpowiednio przed KIO
lub sądem w celu ustalenia istnienia przesłanki dopuszczalności rozpoznania tych środków.
W przypadku niewykazania przez odwołującego przesłanek dopuszczalności wniesienia
odwołania jest ono oddalane. Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Obok
interesu prawnego opartego na prawie materialnym - chodzi o bliżej nieskonkretyzowany
interes rozumiany jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą
prawa materialnego. Należy jednak zwrócić uwagę, że nadal legitymacja do wniesieniaśrodka ochrony prawnej przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże
interes w uzyskaniu zamówienia. Niezależnie zatem od tej zmiany odwołujący nadal musi
dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego
zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którymśrodek ochrony prawnej jest stosowany. W ocenie Zamawiającego interes Odwołującego we
wniesieniu odwołania nie występuje. Nie zaistniała bowiem kumulatywnie wymagana przez
normę art. 179 ust. 1 Pzp przesłanka wystąpienia szkody po stronie Wykonawcy w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zważyć bowiem, iż Zamawiający na
realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 6.765.000,00 zł brutto, podczas gdy
oferta MWM Elektro Sp. z o.o. opiewała na 7.199.190 zł brutto. Jako, że całość zamówienia
finansowana
miała
być
ześrodków
pozyskanych
w
ramach
dofinansowania
z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, Zamawiający nie
dysponował środkami na podwyższenie kwoty, którą miałby zapłacić wykonawcy.
Ewentualne uwzględnienie roszczeń Odwołującego, skutkowałoby taką sytuacją, iż oferta
SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. zostałaby odrzucona, w postępowaniu zaś
pozostałaby jedyna oferta MWM Elektro Sp. z o.o. przekraczająca kwotę, którą Zamawiający
zamierzał na poczet realizacji zamówienia wydatkować. To w konsekwencji skutkowałoby
unieważnieniem postępowania w oparciu o normę art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący nie
ma zatem interesu we wniesieniu odwołania, albowiem jego złożenie, a nawet uwzględnienie
nie spowoduje udzielenia mu zamówienia, z tegoż względu, iż Zamawiający zmuszony
będzie całą procedurę unieważnić. Pogląd taki wyraził SO w Białymstoku w wyroku
z 19.05.2006 r., sygn. akt: II Ca 233/2006, stwierdzając: „Interes prawny należy rozumieć
w ten sposób, iż w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego skarżący stracił prawo
wyboru jego oferty za najkorzystniejszą". Z tego też względu nie sposób przyjąć, iż
Odwołujący miałby doznać uszczerbku wskutek naruszenia przez Centralną Stację
Ratownictwa Górniczego S.A. przepisów ustawy. Przywołać w tym miejscu trzeba także
wyrok KIO z 22.06.2012 r. (sygn. akt: KIO 1188/2012), zgodnie z treścią którego „W świetle
art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, podkreślenia wymaga, iż szkoda musi
być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych".
W powołaniu na powyższe, z uwagi na brak interesu MWM Elektro Sp. z o.o. we wniesieniu
odwołania, Zamawiający wnosił o jego oddalenie.
Wskazane w treści odwołania zarzuty merytoryczne dotyczące oferty spółki SIEMAG
TECBERG Polska Sp. z o.o. są chybione. W treści środka ochrony prawnej Odwołujący
wskazał na rzekomą nieprawidłowość treści gwarancji złożonej przez SIEMAG TECBERG
Polska Sp. z o.o., która - jego zdaniem - powinna skutkować wykluczeniem tegoż
wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, iż
gwarancja wadialna powinna obejmować wszystkie okoliczności, w których zamawiający
może zatrzymać wadium, wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, albowiem w przeciwnym
wypadku należy uznać, iż jest ona niekompletna, a przez to nieprawidłowa. Gwarancja winna
tym samym wskazywać „zabezpieczony rezultat". W ocenie Odwołującego gwarancja
udzielona na zlecenie SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. przez UniCredit Bank AG nie
odpowiada treści art. 46 ust. 4a Pzp, z tego względu iż nie obejmuje ona sytuacji, w której
wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, a także z tejże przyczyny, że punkt 4 gwarancji nie precyzuje również jakich
oświadczeń i dokumentów dotyczy, tj. czy obejmuje wszystkie oświadczenia i dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz informację o ewentualnej przynależności do grupy
kapitałowej. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten jest chybiony. Zgodnie z treścią art. 46 ust.
4a Pzp: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5,
lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej". Norma ta przewiduje
zatem skutek w postaci zatrzymania wadium w dwóch wskazanych w niej sytuacjach - po
pierwsze: jeżeli wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej oraz po
drugie: gdy wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Są to wskazane
w sposób wyczerpujący przesłanki, wskazujące na okoliczności w których Zmawiający (poza
sytuacjami z art. 46 ust. 5 Pzp) może zatrzymać wadium. Tymczasem, zgodnie
z kwestionowaną treścią zobowiązania gwaranta, zawartą w pkt 4 gwarancji wadialnej
Zamawiający może zatrzymać wadium gdy „Wykonawca nie złożył oświadczeń, dokumentów
i pełnomocnictw zgodnie z Państwa [przyp. autora: Zamawiającego] wymaganiami,
określonymi w SIWZ ani nie uzupełnił ich na Państwa wezwanie w czasie na to
wyznaczonym". Jak zauważa sam Odwołujący, wszelkie sytuacje dotyczące zatrzymania
wadium Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. określiła w pkt 7.5 SIWZ wskazując:
„Z treści gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 PZP musi wynikać
bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, zobowiązanie
gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty określonej w gwarancji, w sytuacjach
o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP". Oznacza to zatem, iż - wedle oczekiwań
Zamawiającego - gwarancja miała zabezpieczać wszelkie sytuacje, o których traktuje art. 46
ust. 4a i 5 Pzp, gwarant zaś zobowiązał się w pkt 4 wystawionego przez siebie zobowiązania
do zaspokojenia roszczenia beneficjenta, gdy wykonawca nie złożył oświadczeń,
dokumentów i pełnomocnictw, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi
w SIWZ. Zestawienie ze sobą kwestionowanej przez Odwołującego treści gwarancji oraz
zapisu pkt 7.5 SIWZ wskazuje, iż gwarancja zabezpiecza wszelkie przewidziane przez
ustawodawcę sytuacje, określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Przyjąć nawet można dalej idący
wniosek, iż zobowiązanie to jest dalej idące, albowiem nie ogranicza się wyłącznie do
ustawowych przesłanek skorzystania z gwarancji, ale zapewnia wypłatę świadczenia gdy
Wykonawca nie złoży jakichkolwiek oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw wymaganych
przez Zamawiającego. Zastrzec przy tym trzeba, iż nie może ulec wątpliwości, że wszystkie
oświadczenia, dokumenty i pełnomocnictwa mieszczą się w zakresie dokumentów,
oświadczeń i pełnomocnictw szeroko wskazanych w pkt 4 oświadczenia UniCredit Bank AG.
Z tego też względu, w ocenie Zamawiającego zarzutu dotyczącego wadliwości gwarancji
wadialnej, nie sposób uznać za słuszny.
Zamawiający nie zgodził się także z treścią zarzutu Odwołującego, dotyczącego
wadliwości oferty Wykonawcy w zakresie zaoferowanych szkoleń, w oparciu o który to MWM
Elektro Sp. z o.o. wnioskuje o odrzucenie oferty SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił, że konkurent zaoferował (opcjonalnie)
przeprowadzenie szkolenia w trakcie uruchomienia i pracy urządzenia w szybie w ramach
ruchu zakładu górniczego (które to szkolenie ma być zrealizowane w ramach Etapu 3), nie
zaoferował natomiast przeprowadzenia szkolenia w warunkach warsztatowych w ramach
Etapu 2. Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. pragnie zwrócić uwagę, iż w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwała zaoferowania (w ramach
deklarowanego wynagrodzenia) przeprowadzenia szkolenia w ramach wszystkich 3 etapów.
SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. złożył oświadczenie, iż akceptuje wszystkie warunki
zamówienia i projekt umowy oraz że przyjmuje ich treść bez zastrzeżeń. Dodatkowo, na
skutek wezwania do złożenia wyjaśnień, potwierdził realizację przedmiotu zamówienia w
zakresie oczekiwanych szkoleń. W ocenie Zamawiającego, wbrew stanowisku
Odwołującego, zarówno wezwanie do złożenia wyjaśnień, jak i udzielona w jego następstwie
odpowiedź, nie stanowiły naruszenia normy art. 87 ust. 1 Pzp. Celem przewidzianego w niejżądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert jest dokonanie rzetelnego badania i ich
oceny (zachowanie należytej staranności w przeprowadzaniu badania i oceny oferty, wyrok
KIO z 20.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1026/09). "Zamawiający może, ale nie musi z tego
uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...) zamawiający winien dochować należytej
staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu
przesłanki". Art. 87 ust. 1 Pzp należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego
zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich
zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert.
Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta
zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie
i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (wyroki KIO z 13.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 992/09, i z 03.12.2009 r., KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09). Skoro
zamawiający ma wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości przed
odrzuceniem oferty wyjaśnić (tak: Józef Nowicki w komentarzu do art. 87 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Lex Sigma, Wolters Kluwer). W ocenie Centralnej Stacji Ratownictwa
Górniczego S.A. nie doszło w następstwie wezwania do złożenia wyjaśnień do naruszenia
normy art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający w żadnym wypadku nie prowadził z wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty, ani też - w wyniku deklaracji SIEMAG TECBERG
Polska Sp. z o.o. - nie doszło do zmiany jej treści.
Podobnie nietrafny jest zarzut dotyczący określenia warunków „opcjonalnego"
przeprowadzenia szkolenia w ramach Etapu 3 realizacji zamówienia. Opcjonalność,
w świetle wymogów SIWZ i deklaracji SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. oznaczała
jedynie dookreślenie oczekiwanych przez Zamawiającego szczegółowych warunków
przeprowadzenia szkolenia, jak chociażby jego terminu, miejsca, czy wskazania precyzyjnej
ilości uczestników, nie zaś alternatywność jego przeprowadzenia. Argumentem za tym
przemawiającym jest zapis oferty, nie wskazujący odrębnego wynagrodzenia za - tak
rozumiane przez Odwołującego - opcjonalne przeprowadzenie szkolenia. Gdyby bowiem
kwestia jego odbycia lub nie, miała być przedmiotem odrębnej decyzji Zamawiającego,
Wykonawca obowiązany byłby do wskazania wysokości wynagrodzenia za tę czynność mu
przysługującego. Taki zapis w treści oferty jednakże się nie znalazł, bowiem wskazana przez
SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. cena obejmowała kompleksową realizację przedmiotu
zamówienia, wraz z przeprowadzeniem oczekiwanych przez Centralną Stację Ratownictwa
Górniczego S.A. szkoleń. Identycznie nietrafny jest wniosek o odrzucenie oferty SIEMAG
TECBERG Polska Sp. z o.o. z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie charakterystyki technicznej liny wyciągowej nośnej.
Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w pkt II. 38 zd. 1 części I SIWZ sformułował
następujące wymagania techniczne: „lina wyciągowa nośna o specjalnym wykonaniu
(nieodkrętna) z kablem sterowniczym w rdzeniu (z co najmniej 100% rezerwą
wykorzystywanych żył), ułożona na bębnie w sposób uniemożliwiający jej zakleszczenie",
zaś jego konkurent w treści oferty wymogów tych nie potwierdził, deklarując jedynie typ liny
(lina 3-wartswowa, o splotkach o przekroju okrągłym, nieodkrętna) i jej średnicę, co
powoduje - jak wskazuje spółka MWM Elektro Sp. z o.o. - „iż nie jest możliwa ocena, czy
wykonawca ten złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego", co skutkować winno
jej zdaniem jej odrzuceniem. Zamawiający z wnioskiem takim nie zgadza się. Jak bowiem
wskazał sam Odwołujący, w treści oferty SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. brak
informacji czy lina spełnia oczekiwania techniczne Zamawiającego, co rodzi wątpliwość,
skutkującą potrzebą jej wyjaśnienia, a nie odrzucenia oferty. W istocie, na skutek powstałych
wątpliwości, pismem z 01.04.2015 r. spółka SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o.
potwierdziła wszystkie warunki techniczne dotyczące liny, a stawiane przez Zamawiającego,
a to, że będzie to lina nośna o specjalnym wykonaniu (nieodkrętna) z kablem sterowniczym
w rdzeniu (z co najmniej 100% rezerwą wykorzystywanych żył), ułożona na bębnie poprzez 5
zacisków oraz uchwyt stożkowy. Lina wyposażona będzie w 12 wiązek kablowych, które
pozwolą na sterowanie i komunikację z maszyną z wnętrza naczynia wyciągowego. W tym
miejscu Zamawiający pragnie wskazać na potwierdzoną przez KIO dopuszczalność
samodzielnego uzupełnienia dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez jego uczestników oraz brak podstaw do odmowy dokonania oceny
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu na podstawie samodzielnie
złożonego oświadczenia lub dokumentu (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 268/13, KIO 270/13,
KIO 1169/11; KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10; KIO/UZP 1333/09).
W wyroku KIO z 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11 KIO stwierdziła, że: „wezwanie
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla
zamawiającego, jednakże ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania
dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy przez wykonawcę. Tym
samym zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub
oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania
oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając
dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia dokumentu lub
oświadczenia zamawiający wskazuje, co powoduje, że dokument złożony jest błędny, albo
jakiego dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie wykonawca
składając dokument taką wiedzą nie dysponuje i może jedynie domyślać się, w czym tkwi
wadliwość złożonego przez niego wniosku. Jednak niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że
wobec braku wiedzy o stanowisku zamawiającego, wykonawca może wykorzystywać brak
zakazu samodzielnego składania dokumentu w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego
samego dokumentu więcej niż jeden raz". Również w orzeczeniach o sygn. akt: KIO 268/13,
KIO 270/13 KIO uznała, że: „(...) brak jest ustawowego zakazu samodzielnego uzupełniania
dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. przez
wykonawcę. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. sprowadza się bowiem do tego, żeby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania
zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert, ale na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Tym samym w
sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynności obligatoryjnej) ze strony zamawiającego
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.,
wykonywanie takiego obowiązku przez Zamawiającego uznać należy za bezprzedmiotowe.
Ponowne wezwanie mogłoby pozostawać w sprzeczności z zasadą równego traktowania
wykonawców, umożliwiając skorzystanie z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów pomimo, iż wykonawca dokonał takiego uzupełnienia pomimo braku
wezwania.".
Na marginesie jedynie, poza powyższymi rozważaniami prawnymi Zamawiający
wskazał, iż jego wiedza techniczna w zakresie instalowanych w przewoźnych wyciągach
ratowniczych żył nie pozostawiała mu wątpliwości, iż również ta, oferowana przez SIEMAG
TECBERG Polska Sp. z o.o. musiała spełniać stawiane przez niego oczekiwania,
w szczególności w zakresie posiadanej rezerwy.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugą pozycje w rankingu złożonych ofert (Cena
-85%, wysuniecie wysięgnika (...) - 10%, masa całego PWR – 5%), w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutu względem oferty najkorzystniejszej, ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania zawarty w odpowiedzi na
odwołanie oraz ponowiony na posiedzeniu został ostatecznie cofnięty po zapoznaniu się
Zamawiającego z uzasadnieniem uchwały SN z 30.01.2015 r., sygn. akt: III CZP 34/14.
Odnośnie zarzutu braku interesu w uzyskaniu zamówienia - z uwagi na brak środków
na ewentualne zwiększenie wartości zamówienia przez Zamawiającego na pokrycie różnicy
z uwagi na cenę oferty Odwołującego. Izba stwierdza: „Należy zauważyć, że Wykonawca ma
prawo domagać się przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert, jak i samego wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp. Ewentualne unieważnienie
postępowania, byłoby natomiast czynnością następczą, po wyborze oferty najkorzystniejszej
i podlegałoby kontroli ze strony Wykonawców, w ramach środków ochrony prawnej.
Podobnie w wyroku KIO z dnia 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1338/13” (za wyrokiem KIO
z 02.04.2014 r., sygn. akt: KIO 568/14). Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego jego stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy.
Z tej przyczyny brak jest podstaw, wobec przyszłego charakteru takiej czynności, do
wiarygodnego uznania zasadności takich twierdzeń, jako nie będących przejawem taktyki
procesowej.
W tym zakresie Izba wskazuje także odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego
wyrażone na rozprawie, a dotyczące kwestii szkody - za wyrokiem KIO z 13.12.2013 r., sygn.
akt: KIO 2732/13, sygn. akt: KIO 2742/13: „Cena oferty odwołującego jest wyższa, niż kwota
która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie powoduje to
jednak braku ziszczenia przesłanki szkody, która zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp może mieć
hipotetyczny charakter. Możliwość poniesienia szkody przez odwołującego wyraża się
w utracie możliwości wybrania jego oferty i utraty ekspektatywy uzyskania zamówienia,
zatem przyszłe, ewentualne unieważnienie postępowania, którego zamawiający zamierza
dokonać w razie uwzględnienia odwołania, nie może skutkować odstąpieniem od badania
zarzutów podniesionych przez odwołującego.”.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, oferty Przystępującego, wezwania z 11.03.2015 r.
w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanego do Przystępującego oraz Odwołującego, odpowiedzi
Przystępującego oraz Odwołującego z 12.03.2015 r.
Nie została dopuszczona jako dowód w sprawie złożone na rozprawie przez
Zamawiającego: pismo Przystępującego z 01.04.2015 r. wraz z oryginalną kartą katalogową
oraz jej tłumaczeniem oraz zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
z 26.02.2015 r. W tym zakresie, Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając
wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Zaś sformułowanie
„w toku postępowania” odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą
przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to
jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy,
jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku
postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku SO
w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13. Jednocześnie podkreślić należy, że
przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby, że ocena oferty Odwołującego dokonana
zostałaby, po raz pierwszy dopiero przez Izbę, to zaś Zamawiający zobowiązany
i uprawniony jest do merytorycznej oceny oferty, natomiast zadaniem Izby jest ocena
wywiązania się z powyższego zadania przez Zamawiającego. Wobec przedstawienia
dowodów które nie były podstawą oceny Zamawiającego z 18.03.2015 r., Izba nie brała ich
pod uwagę. Kwestionuje tez możliwość uzupełnienia dokumentu o charakterze
przedmiotowym, gdyż z SIWZ wynika, że jest on częścią oferty.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie,
stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
i art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu
składania ofert – dotyczącego przedłożonego przez Przystępującego wadium w formie
bankowego gwarancji wadialnej, Izba uznała w/w zarzut za niepotwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego zarzutu odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
postanowienia SIWZ oraz treść gwarancji bankowej ze str. 5-8 oferty Przystępującego,
stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy stronami nie był sporny, a przedmiotem
sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
W tym wypadku, Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego zawartej
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, odnośnie charakter postanowień gwarancji
bankowej w jej pkt 4, które w swej istocie mają nawet szerszy charakter niż wynika to z art.
46 ust. 4a i 5 Pzp. W tym zakresie uznając argumentacje Zamawiającego za własną. Należy
jedynie w tym miejscu wskazać na bezwarunkowy charakter gwarancji bankowej, płatnej na
pierwsze żądanie. Izba podzieliła także stanowisko wynikające z wyroku KIO z 09.04.2014 r.,
sygn. akt: KIO 601/14: „(…), Zamawiający nie mógł odmówić skuteczności złożonego
wadium, tylko na tej podstawie, iż treść dokumentu gwarancyjnego nie zawierała przywołania
przesłanek ustawowych zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, tj.
bez uwzględnienia postanowień stanowiących o istocie ustanowionego zabezpieczenia.
Przedmiotowa gwarancja nie zawierała żadnych ograniczeń co do okoliczności, od których
wystąpienia uzależniona zostałoby wypłata świadczenia pieniężnego do kwoty udzielonego
zabezpieczenia z tytułu wadium w postępowaniu, co czyniło zobowiązanie z wstępnych
postanowień gwarancji skutecznym. Gwarancja ma charakter nieodwołalny i bezwarunkowy,
odnosi się do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dotyczy
wadium ustalonego w tym postępowaniu. Z okoliczności braku wymienienia w treści
gwarancji przesłanek ustawowych zatrzymania wadium wskazanych w przepisie art. 46 ust.
4a i 5 ustawy nie wynika, że gwarancja dotyczy bliżej nieokreślonego zobowiązania
wykonawcy z ustępu 1 gwarancji.”
.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 22 ust 1 pkt 2, art. 26 ust. 2a i art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego zarzutu odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
postanowienia SIWZ oraz treść wykazu dostaw (str. 32 oferty Przystępującego),
potwierdzenia odbioru końcowego (str. 33-38 oferty Przystępującego) oraz zobowiązania
(str. 39 oferty Przystępującego), stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy stronami
nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle
obowiązującego prawa. Powyższe wynika także z faktu, że Zamawiający, jak stwierdził
na rozprawie, powołał się na nowe zobowiązanie z 26.02.2015 r., które otrzymał wraz
z pismem z 01.04.2015 r.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Należy zauważyć, że stanowisko Odwołującego, tak co do braku oryginalnego
charakteru pierwotnego zobowiązania zawartego w ofercie Przystępującego, jak i samej jego
treści jest zasadne. Zaś przywołane orzecznictwo trafne, kwestia oryginalności zobowiązania
była także odpowiedzią Izba na tzw. „handel referencjami” oraz „ułomności istniejących
przepisów”. Nadto, nie wiadomo jaka była przyczyna nie składnia oryginalnego
zobowiązania, które jest de facto stworzone tylko i wyłącznie na potrzeby przedmiotowego
postępowania. Z kolei kwestia samej treści zobowiązania - jest konsekwencją nowego
rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów z 2013 r., które w swoim uzasadnieniu
przyznało pośrednio racje wynikającym z orzecznictwa Izby wskazaniom ułomności
dotychczas obowiązujących przepisów. Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym, Izba
uwzględniając odwołanie nie ma podstaw do nakazania wykluczenia Przystępującego, po
pierwsze z uwagi na nie wyczerpanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, po drugie na
samodzielne uzupełnienie dokonane przez Przystępującego, które niniejszy skład orzekający
dopuszcza – w tym zakresie przywołując wyrok KIO z dnia 25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
59/10, wyrok KIO z dnia 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1551/10 oraz w wyroku KIO z dnia
23.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1444/10, czy też wyrok KIO z dnia 14.05. 2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 735/10. Podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29 kwietnia
2010 r., sygn. akt: XIX Ga 162/10." (za wyrokiem z dnia 05.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1054/12, wyrokiem KIO z 24.01.2014 r., sygn. akt: KIO 41/14 oraz wyrokiem KIO
z 27.01.2015 r., sygn. akt: KIO 63/15, sygn. akt: 74/15, sygn. akt: 75/15). Problemem, jest,że niniejsze uzupełnienie miało miejsce po 18.03.2015 r. i nie było podstawą czynności
pierwotnego badania i oceny oferty Przystępującego. Z tej przyczyny, jedyna legalna
możliwością wprowadzenia nowego zobowiązania do postępowania jest działanie nakazane
w sentencji wyroku. Nota bene także odwołujący na rozprawie wskazywał na powyższy
sposób działania, jako jedyny możliwy w przedmiotowym stanie faktycznym. Nowe
zobowiązanie niewątpliwie pozbawione jest ułomności pierwotnego dokumentu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMAG TECBERG POLSKA
Sp. z o.o., mimo że oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
Izba wskazuje, że w zakresie gwarancji bankowej, jest on niezasadny, w zakresie
przywołania jako podstawy prawnej art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp – zupełnie nietrafny, a w zakresie
art. 24 ust. 4 Pzp jest zasadny, jako konsekwencja wcześniej uwzględnionego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., mimoże treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, oraz art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
wezwanie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
szkoleń, mimo że jest ona jednoznaczna, oraz poprzez wybór oferty, której treść została
zmieniona po upływie terminu składania ofert, Izba uznała w/w zarzuty za niepotwierdzone.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
postanowienia SIWZ oraz treści oświadczenia ze str. 2 oferty Przystępującego, a także
Specyfikacje Techniczną (str. 40- 58 oferty przystępującego), stwierdzając zarazem, że stan
faktyczny pomiędzy stronami nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu
faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Dodatkowo przywołując wezwania
z 11.03.2015 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanego do Przystępującego oraz
Odwołującego, odpowiedzi Przystępującego oraz Odwołującego z 12.03.2015 r.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Po pierwsze, w zakresie zarzutów dotyczących szkoleń oraz kwestii technicznych
- liny wyciągowej, z postanowień SIWZ przywołanych w odwołaniu oraz na rozprawie wynika,że Specyfikacja Techniczna miała charakter przedmiotowy, gdyż była przygotowana stricte
pod potrzeby niniejszego postępowania przetargowego, nie jest więc uzupełnialna w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie, samodzielne uzupełnienie dokonane przez Przystępującego pismem
z 01.04.2015 r., z uwagi na powyższe, należy uznać, za bezprzedmiotowe i nie może być
ono wzięte pod uwagę tak w ramach rozpatrywania niniejszego odwołania, jak i przy
ponownym badaniu i ocenie oferty Przystępującego.
Po trzecie, w konsekwencji przedmiotem oceny Izby, będą dokumenty i czynności
Zamawiającego do 18.03.2015 r.
Względem kwestii szkoleń i postanowienia z pkt 8.1 Specyfikacji Technicznej (str. 55
oferty Przystępującego). Izba stoi na stanowisku, że zbyt wybiórczo Odwołujący interpretuje
deklaracje z pkt 8.1 Specyfikacji Technicznej. Przede wszystkim, mimo powtórzenia
w znacznej części postanowień SIWZ ze str. 10 i 32 – brak jest tam sformułowania: „przed
ostatecznym odbiorem realizacji etapu 3”. Równie dobrze, w ocenie Izby, można uznać, że
Wykonawca powyższe sformułowanie odnosi generalnie do szkoleń, tak w etapie 2 i 3, gdyż
nie zacieśnia ich w ramach konkretnego etapu. Należy zauważyć, także że program szkoleń
nie jest z góry ustalony i będzie przedmiotem uzgodnień na etapie realizacji – wynika, to
chociażby ze str. 9 SIWZ, uwiarygodnia to stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na
odwołanie, co do istoty „owej opcjonalności”. Powyższe w powiązaniu z ogólnym
oświadczeniem ze str. 2 oferty Przystępującego, daje podstawę do uznania, że oferta
Przystępującego, obejmuje szkolenia tak na 2, jak i 3 etapie. Względem wezwania w trybie
art. 87 ust.1 Pzp, należy zauważyć, że uznanie argumentacji Odwołującego, skutkowałoby
także koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż także w jego wypadku, był on
wezwany do wyjaśnień i także on, w zakresie szkoleń - etapu 2 złożył dodatkowe
oświadczenie w tym trybie na bazie oświadczenia ogólnego złożonego w ofercie. Kwestia
części zamiennych ma niewątpliwie opcjonalny charakter nie ma bowiem odniesienia do
postanowień SIWZ. Nadto, świadczy także o tym chociażby deklaracja dostarczenia ich
wykazu na późniejszym etapie. Względem kwestii technicznych - liny wyciągowej, na
rozprawie Odwołujący cofnął zarzut, odnośnie - braku wynikania z oferty, iż owa lina będzie
ułożona na bębnie w sposób uniemożliwiający jej zakleszczenie. W pozostałym zakresie –
podtrzymując zarzut, że nie wynika z oferty Przystępującego, iż lina wyciągowa nośna
o specjalnym wykonaniu będzie z kablem sterowniczym z co najmniej 100% rezerwą
wykorzystywanych żył. W tym wypadku, w ocenie Izby, Zamawiający wskazał na rozprawie
(pkt 5. 0 Urządzenia szybowe – akapit 1 oraz akapit 4 /str. 53 oferty Przystępującego/), że
bazując na treści wskazanej Specyfikacji Technicznej w ofercie Przystępującego – miał
wystarczające podstawy do uznawania, że oferta Przystępującego spełnia jego wymagania
w kwestionowanym zakresie. Należy zauważyć, że mamy do czynienia z Zamawiającym,
który ze swej natury musi dysponować wiedzą o charakterze technicznym z uwagi na swój
profesjonalne przeznaczenie pozwalającą mu w sposób miarodajny na ocenę złożonych
ofert, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Odwołujący w żaden sposób
nie podważył merytorycznej argumentacji opartej o wskazane fragmenty oferty
Przystępującego. Nie wykazał błędnego charaktery wysnutych wniosków Zamawiającego
w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., mimoże wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu, Izba
uwzględniła zarzut jako konsekwencji uwzględnienia jednego z przedstawionych powyżej
zarzutów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie:
a)
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z 18.03.2015 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem uzupełnionego samodzielnie przez Przystępującego, po
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 18.03.2015 r., zobowiązania do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z 26.02.2015 r.,
b) w pozostałych zarzutach nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża Centralną Stację Ratownictwa Górniczego S.A.,
ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
MWM Elektro
Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez
Centralną Stację Ratownictwa
Górniczego S.A., ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom na rzecz MWM Elektro
Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia która to kwota stanowi koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu
wliczonego w poczet kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 616/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa przewoźnego wyciągu ratowniczego”, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2015/S 017-026518 z 24.01.2015 r., przez
Centralną Stację Ratownictwa
Górniczego S.A., ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 18.03.2015 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 40-085
Katowice zwanej dalej: „SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”.
Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła: MWM Elektro Sp. z o.o., ul. Słowackiego
49, 32-540 Trzebinia zwana dalej: „MWM Elektro Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 27.03.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MWM Elektro Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
27.03.2015 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
• art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”,
poprzez zaniechanie wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania
ofert,
• art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust 1 pkt 2, art. 26 ust. 2a i art. 26 ust. 2b Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. z postępowania, mimoże wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia,
• art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o., mimo że oferta ta została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu,
• art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o., mimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oraz art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie szkoleń,
mimo że jest ona jednoznaczna, oraz poprzez wybór oferty, której treść została zmieniona
po upływie terminu składania ofert,
• art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania,
a jego oferta odrzuceniu.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA
Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wnosił także o zobowiązanie
Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 46 ust 4a Pzp. W pkt 7.1.
w części II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, Zamawiającyżądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 135.000,00 zł. Zgodnie z pkt 7.5.
w części II SIWZ, z treści gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp,
musi wynikać bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze żądanie zamawiającego,
zobowiązanie gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty określonej w gwarancji,
w sytuacjach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. przedstawił w swojej ofercie dowód wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej
udzielonej przez UniCredit Bank AG GTG FTS Garantien Nord w Hamburgu (dokument
w angielskiej i polskiej wersji językowej znajduje się na str. 5-8 oferty SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o.). W dokumencie gwarancji Bank złożył m.in. oświadczenie o treści
(fragment tłumaczenia): „Na wniosek Wykonawcy, my, UniCredit Bank AG, Nagelsweg 49,
20097, Hamburg, Niemcy, niniejszym wystawiamy gwarancję zapłaty wadium i nieodwołalnie
zobowiązujemy się wypłacić na Państwa rzecz dowolną kwotę do maksymalnej wysokości
135.000,00 zł, słownie: (jeden/trzy/pięć/zero/zero/zero 00/100) polskich złotych, na pierwsze
Państwa pisemne żądanie (wysłane listem w oryginale) stwierdzające poniższe okoliczności:
1. Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, kiedy jego oferta została wybrana, lub
2. Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, kiedy
jego oferta została wybrana, lub
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, lub
4. Wykonawca nie złożył oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw zgodnie z Państwa
wymaganiami określonymi w SIWZ ani nie uzupełnił ich na Państwa wezwanie w czasie na
to wyznaczonym”.
Gwarancja wadialna powinna obejmować wszystkie okoliczności, w których
zamawiający może zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. W przypadku
gwarancji wystawianych w języku obcym mogą się znaleźć różne sformułowania wynikające
z niuansów danego języka. Jednak gwarancja wciąż musi obejmować okoliczności opisane
w obu tych przepisach (art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp), w przeciwnym wypadku jest
niekompletna, a więc nieprawidłowa (tak KIO w wyroku z 01.10.2013 r., sygn. akt: KIO
2227/13; KIO 2229/13). Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie
"zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania
wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art.
46 ust. 4a i 5 ustawy PZP (tak również w wyroku KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 484/14).
W uzasadnieniu tego wyroku Izba uznaje, iż jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu
rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do
formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, należy uznać za nieprawidłowe. W ocenie Izby
określenie warunków zapłaty gwarancji bankowej w sposób węższy aniżeli ustawowe
warunki zatrzymania wadium powoduje, że gwarancja bankowa nie może być uznana za
prawidłowe ustanowienie wadium. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp, Zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do
grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej. Gwarancja, udzielona na zlecenie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. przez UniCredit Bank AG, nie odpowiada treści art. 46 ust. 4a Pzp. W szczególności
gwarancja ta nie obejmuje sytuacji, w której wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pkt 4 gwarancji nie precyzuje również, jakich
oświadczeń i dokumentów dotyczy, tj. czy obejmuje wszystkie oświadczenia i dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz informację o ewentualnej przynależności do grupy
kapitałowej. Gwarancja przedłożona przez SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. określa
warunki zapłaty kwoty gwarancji bankowej przez gwaranta w sposób węższy niż
przewidziany przepisem art. 46 ust. 4a Pzp. Wadium nie zostało zatem wniesione
prawidłowo. Powyższy brak gwarancji nie może zostać w żaden sposób naprawiony po
upływie terminu składania ofert. W szczególności nie ma podstaw do wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentu gwarancji lub wyjaśnienia jego treści na podstawie art. 26 ust. 3
lub art. 26 ust. 4 Pzp, ponieważ gwarancja bankowa i jej tłumaczenie nie są dokumentami
z art. 25 ust. 1 Pzp, składanymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Dokument potwierdzający
wniesienie wadium nie jest również treścią oferty i nie mają do niego zastosowania przepisy
art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (tak wyrok KIO z 21.01.2011 r., sygn. akt: 36/11).
Zamawiający nie ma zatem możliwości poprawienia omyłek występujących w treści
gwarancji czy też usunięcia jej braków w trybie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia jej
treści. Przedstawienie nieprawidłowej gwarancji bankowej jest równoznaczne z jej
niewniesieniem. Wobec nieprawidłowego, tj. niezgodnego z dyspozycją przepisu art. 46 ust.
4a Pzp, sposobu określenia warunków zapłaty kwoty gwarancji bankowej, wykonawca
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 2a
i art. 26 ust. 2b Pzp. Zgodnie z pkt 2.1.B w części II SIWZ, w celu wykazania spełniania
przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca musi wykazać, iż
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną pracę polegającą na
dostawie maszyny wyciągowej (wciągarki) o wartości co najmniej 1.500.000 zł brutto. W tym
celu konieczne było przedłożenie wykazu oraz dokumentów potwierdzających, że dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
w wykazie dostaw (str. 32 oferty) ujął dostawę zrealizowaną dla Xinwen Mining Group Co
Ltd. polegającą na dostawie przewoźnego wyciągu ratowniczego. Do oferty załączono
ponadto potwierdzenie odbioru końcowego 1 kompletnego przewoźnego wyciągu
ratowniczego przez Xinwen Grupę Węglową Co Ltd (Kupujący) oraz Shandong Xinjulong
Energy Co. Ltd (Odbiorca końcowy) - str. 33-38 oferty. Z dokumentu tego wynika, iż
wykonawcą zamówienia była spółka SIEMAG TECBERG GmbH. Na str. 39 oferty SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. znajduje się dokument zatytułowany „Zobowiązanie do
udostępnienia zasobów”, adresowany do Zamawiającego i dotyczący postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn: dostawa przewoźnego wyciągu
ratowniczego. We wskazanym dokumencie SIEMAG TECBERG GmbH zobowiązuje się
wobec SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do oddania niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy
i w celu jej należytego wykonania oraz upoważnia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
do złożenia tego zobowiązania wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe oświadczenie o udostępnieniu zasobów
zostało złożone w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Panią M. G.,
Prezesa zarządu SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o.
Ze sposobu przygotowania oferty można wnioskować, że w zakresie wiedzy
i doświadczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. polega na zasobach SIEMAG
TECBERG GmbH w Niemczech. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, zastrzeżenie przez ustawodawcę formy
pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów oznacza, iż nie można posłużyć się zobowiązaniem w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem (tak KIO w wyrokach z 28.07.2014 r., sygn. akt:
KIO 1469/14 i z 14.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2043/14). SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. przedstawił kopię, a nie oryginał oświadczenia o udostępnieniu zasobów, nie została
więc zachowana wymagana przepisami ustawy PZP forma dla tego oświadczenia. Ponadto
wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien wykazać nie tylko sam fakt udostępnienia
zasobów, ale także okoliczności pozwalające stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne,
wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu,
a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego
podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Ze zobowiązania do
udostępnienia zasobów lub innych dokumentów przedkładanych przez wykonawcę powinny
wynikać w szczególności:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawca,
powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego, powinien wykazać te elementy (tak KIO
w wyroku z 18.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1605/14). Z treści zobowiązania załączonego do
oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. nie wynika jednak, jaki jest zakres
udostępnianych zasobów (a nawet jakie zasoby są udostępniane), sposób ich wykorzystania
przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę
z podmiotem trzecim, a także zakres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu
zamówienia. Oświadczenie znajdujące się na str. 39 oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. ma zatem charakter ogólnikowy i blankietowy. Oświadczenie to nie potwierdza, że
udostępnienie zasobów będzie mieć charakter realny. Wykonawca SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak
wskazano powyżej, istniały podstawy do wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. z postępowania. Treść gwarancji bankowej nie odpowiada bowiem przepisowi art. 46
ust. 4a Pzp, SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. nie wniósł zatem prawidłowo wadium
do upływu terminu składania ofert. SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. nie potwierdził
również spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Do oferty dołączono
oświadczenie o udostępnieniu zasobów spółki SIEMAG TECBERG GmbH z pominięciem
wymogu pisemności tego zobowiązania. Ponadto oświadczenie to ma charakter ogólny i nie
pozwala na przyjęcie, że udostępnienie zasobów będzie miało charakter realny.
W konsekwencji wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. z postępowania,
Zamawiający powinien był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 Pzp.
Względem - Szkolenia specjalistycznego. W pkt VI części I SIWZ Zamawiający przewiduje
trzy etapy realizacji zamówienia. Przedmiotem odbioru w ramach każdego etapu są zadania
związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem specjalistycznych szkoleń:
a) w Etapie 1 wykonawca jest zobowiązany przedstawić do odbioru program
specjalistycznego szkolenia realizowanego w ramach odbioru Etapu 2 oraz Etapu 3 (pkt VI.
4. Etap 1 Odbiór częściowy pkt 1) lit. c) w części I SIWZ),
b) w Etapie 2 wykonawca jest zobowiązany przeprowadzić w warunkach warsztatowych
specjalistyczne szkolenie przedstawicieli zamawiającego zgodnie z zatwierdzonym
programem (szkolenie specjalistów branży mechanicznej, elektrycznej i informatycznej
w
zakresie podzespołów - wyposażenia mechanicznego, elektronicznego oraz
informatycznego, które będą zastosowane (zabudowane) w urządzeniu) (pkt VI. 4. Etap 2
Odbiór częściowy pkt. 1) i 2) lit. b) w części I SIWZ),
c) w Etapie 3 wykonawca jest zobowiązany przeprowadzić szkolenie praktyczne
pracowników Zamawiającego dla maszynistów wyciągowych, sygnalistów szybowych
i konserwatorów maszyn wyciągowych, dla specjalistów branży mechanicznej, elektrycznej
i informatycznej. Szkolenie ma być potwierdzone odpowiednim zaświadczeniem,
a wykonawca ma przeprowadzić je w trakcie uruchamiania i pracyw szybie w ramach ruchu
zakładu górniczego, ale przed ostatecznym terminem odbioru etapu 3 (pkt VI. 4. Etap 3
Odbiór końcowy pkt.1) lit. d) i pkt. 2) lit. e) w części I SIWZ).
Z powyższego wynika, iż szkolenia stanowią obligatoryjny element przedmiotu
zamówienia, a wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, będzie zobowiązany do
ich przeprowadzenia w ramach oferowanego wynagrodzenia, w zakresie podanym
przez
Zamawiającego. Wynagrodzenie wykonawcy płatne jest po odbiorze poszczególnych
etapów, obejmujących również przeprowadzenie szkoleń (pkt VII.2 w części I SIWZ). Cena
za realizację zamówienia jest ceną ryczałtową (§ 5 ust. 1 projektu umowy - załącznik nr 6 do
SIWZ), a zatem obejmuje również przeprowadzenie powyższych szkoleń. Zamawiający nie
przewidział w SIWZ żadnych odstępstw od tego obowiązku. Zamawiający nie dopuścił
również składania ofert częściowych lub wariantowych (pkt VIII w części I SIWZ).
Tymczasem w ofercie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. w Specyfikacji technicznej
znajduje się pkt 8.1 zatytułowany „Szkolenie - opcjonalnie na zamówienie” (str. 55 oferty).
W punkcie tym wykonawca umieścił następującą treść: „Szkolenie pracowników
Zamawiającego, potwierdzone odpowiednim zaświadczeniem, Wykonawca przeprowadzi
w trakcie uruchomienia i pracy urządzenia w szybie w ramach mchu zakładu górniczego”.
Pismem z 11.03.2015 r. Zamawiający wezwał SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do
wyjaśnienia, czy zostanie przeprowadzone szkolenie zgodnie z zapisem SIWZ w części I pkt
VI Etap 2 pkt 2 lit. b (pkt 5 wezwania). W wyjaśnieniu z 12.03.2015 r. (pkt 5) wykonawca ten
zapewnił, że zostanie przeprowadzone szkolenie, zgodnie z zapisem SIWZ w części I pkt VI
Etap 2 pkt 2) lit.b.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z orzecznictwem KIO
hipotezą normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp objęta jest sytuacja, gdy
treść oferty stoi w sprzeczności z postanowieniami SIWZ w taki sposób, iż można mówić
o pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku
jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną
z oczekiwaniami Zamawiającego (tak m.in. w uzasadnieniu wyroku KIO z 30.10.2012 r.,
sygn. akt: KIO 2241/12). Przedmiot dostawy zaoferowany przez SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o. nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. zaoferował bowiem opcjonalne przeprowadzenie szkoleń, na
podstawie odrębnego zamówienia, mimo że zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający
wymaga obowiązkowego przeprowadzenia szkoleń, a ich odbycie w ramach poszczególnych
etapów jest przedmiotem odbiorów częściowych. Ponadto SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. zaoferował przeprowadzenie (aczkolwiek wyłącznie opcjonalnie) szkoleń w trakcie
uruchomienia i pracy urządzenia w szybie w ramach ruchu zakładu górniczego. Oferowane
(opcjonalne) szkolenie odpowiada szkoleniu, które ma być przeprowadzone w ramach Etapu
3 (pkt VI. 4. Etap 3 Odbiór końcowy pkt 1) lit. d) i pkt. 2) lit. e) w części I SIWZ). SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. nie zaoferował natomiast, nawet opcjonalnie,
przeprowadzenia szkolenia w warunkach warsztatowych w ramach Etapu 2, którego zakres
i adresatów określają postanowienia pkt VI. 4. Etap 2 Odbiór częściowy pkt. 1) i 2) lit. b)
w części I SIWZ). SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. zaoferował zatem niepełny zakresświadczenia (tylko szkolenia w szybie w ruchu zakładu górniczego, bez szkoleń
w warunkach warsztatowych). Przeprowadzenie szkoleń oferowanych przez SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. jest dodatkowo opcjonalne, mimo że Zamawiający wyraźnie
przedstawił swoje wymagania w SIWZ w zakresie ich organizacji i przeprowadzenia.
Niezgodność w tym zakresie uznać można nawet za złożenie oferty wariantowej, czego
Zamawiający nie dopuścił w dokumentacji przetargowej. Zgodnie z ofertą SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o., szkolenia wymagane w SIWZ będą bowiem przeprowadzane
pod warunkiem złożenia zamówienia (podobnie w wyroku KIO z 17.01.2013 r., sygn. akt:
KIO 22/13). Treść oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. jest zatem sprzeczna z
postanowieniami SIWZ. Powyższa sprzeczność nie może zostać w żaden sposób
naprawiona po upływie terminu składania ofert. Oświadczenie SIEMAG TECBERG POLSKA
Sp. z o.o. zawarte w pkt 8.1 Specyfikacji technicznej (str. 55 oferty) odnosi się bezpośrednio
do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, a tym samym jest w znaczeniu
materialnym i formalnym częścią oferty. Z tego względu do oświadczenia tego nie znajdą
zastosowania przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Powyższego oświadczenia, sprzecznego
z opisem przedmiotu zamówienia w SIWZ, nie można także potraktować jako omyłki, która
podlegałaby poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Specyfikacja techniczna,
w której zostało złożone sporne oświadczenie, została przygotowana specjalnie na potrzeby
niniejszego przetargu. Wskazuje na to nazwa projektu (CSRG - skrót nazwy
Zamawiającego), data sporządzenia (16.02.2015 r.) oraz treść tego dokumentu.
Występujące w ofercie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. odstępstwo od treści SIWZ
nie może zatem zostać uznane za niezamierzone. Ponadto Zamawiający nie jest w stanie
samodzielnie, bez zwracania się do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia, naprawić błędu
występującego w ofercie. Sporne oświadczenie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. jest
jednoznaczne i bez wątpliwości wskazuje na niespełnianie przez ofertę wymagań
Zamawiającego. Brak było zatem podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Wskazany przepis powinien być stosowany wyłącznie, gdy
treść oferty budzi wątpliwości. Wezwanie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnienia, czy zostanie przeprowadzone szkolenie zgodnie z zapisem SIWZ
w części I pkt VI Etap 2 pkt 2 lit. b (pismo Zamawiającego z 11.03.2015 r.), zostało dokonane
z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp. Ponadto wezwanie to doprowadziło do zmiany pierwotnej
oferty. W odpowiedzi na wezwanie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. potwierdził, że
szkolenie to zostanie przeprowadzone. Oświadczenie takie nie znajdowało się jednak
w pierwotnej ofercie. Doszło zatem do zmiany oferty zakazanej na podstawie art. 87 ust. 1
zd. 2 Pzp. Ponadto nawet pomimo powyższego uzupełnienia oferty jej treść nie odpowiada
treści SIWZ. Szkolenia przewidziane w ramach Etapu 3 zostaną bowiem przeprowadzone
opcjonalnie - na zamówienia (oświadczenie pkt 8.1 Specyfikacji technicznej – str. 55 oferty).
Podsumowując, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Względem - Parametry techniczne liny wyciągowej. W pkt II.38 zd. 1 w części I SIWZ,
Zamawiający sformułował następujące wymaganie techniczne: „linia wyciągowa nośna
o specjalnym wykonaniu (nieodkrętna) z kablem sterowniczym w rdzeniu (z co najmniej 100
% rezerwą wykorzystywanych żył), ułożona na bębnie w sposób uniemożliwiający jej
zakleszczenie”. Zgodnie z pkt 2.11. pkt 3) w części II SIWZ, do oferty należało dołączyć
„charakterystykę przedmiotu zamówienia, potwierdzającą zgodność oferty z przedmiotem
zamówienia w postaci opisu, rysunków, schematów lub zdjęć. Wykonawca zobowiązany jest
przedstawić w charakterystyce wszystkie wymagane parametry techniczne”. SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. przedstawił charakterystykę przedmiotu zamówienia
w postaci Specyfikacji technicznej (str. 40-55 oferty). Z treści specyfikacji technicznej
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. nie wynika, czy lina wyciągowa nośna posiada co
najmniej 100 % rezerwę wykorzystywanych żył oraz czy będzie ułożona na bębnie w sposób
uniemożliwiający jej zakleszczenie. Na str. 46 oferty, w pkt 2.2. dotyczącym wyciągu
szybowego, określono jedynie typ liny (lina 3-warstwowa, o splotkach o przekroju okrągłym,
nieodkrętna) i jej średnicę. Także pkt 5.1. specyfikacji technicznej (str. 53 oferty) nie zawiera
potwierdzenia powyższego parametru.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. SIEMAG TECBERG
POLSKA Sp. z o.o. nie potwierdził parametrów technicznych liny wyciągowej wskazanych
w pkt II.38 zd. 1 w części I SIWZ dokumentem wymaganym przez Zamawiającego
(charakterystyka
przedmiotu
zamówienia).
Powoduje
to
sprzeczność
tej
oferty
z postanowieniami SIWZ w taki sposób, iż nie jest możliwa ocena, czy wykonawca ten złożył
ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Tym samym oferta ta powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający powinien w pierwszej kolejności zbadać, czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta - odrzuceniu. Dopiero po dokonaniu tych
dwóch selekcji Zamawiający może ocenić oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
dokonał natomiast oceny oferty, która powinna zostać odrzucona. Wybór jako
najkorzystniejszej oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., która w ogóle nie powinna
być oceniana, został zatem dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 27.03.2015 r. (e-mailem)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30.03.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) SIEMAG
TECBERG POLSKA Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.04.2015 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o odrzucenie odwołanie, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Kopia została
przekazana Odwołującemu, a na posiedzeniu Przystępującemu. W pierwszej kolejności,
Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania, albowiem uznać trzeba, iż zostało ono
złożone przez osobę niewłaściwie mocowaną do reprezentacji Odwołującego. Odwołanie
spółki MWM Elektro Sp. z o. o, podpisane bowiem zostało przez Pana R. R. - ujawnionego w
Krajowym Rejestrze Sądowym jako Wiceprezes Zarządu, uprawniony (w
przypadku zarządu wieloosobowego) do reprezentowania Spółki wraz z innym członkiem
Zarządu lub prokurentem, tu jednak działającego jako pełnomocnik, w oparciu
o pełnomocnictwo udzielone mu w dniu 13.03.2015 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B.
działającego wespół z prokurentem Panem J. D. . Załączony do odwołania odpis z KRS
spółki MWM Elektro Sp. z o.o. wskazuje, iż udzielona Panu D. prokura jest tzw. prokurą
łączną niewłaściwą ograniczoną poprzez zastrzeżenie, iż wymaga ona wspólnego złożenia
oświadczeń woli przez prokurenta oraz jakiegokolwiek członka zarządu, której to
prawidłowość i skuteczność udzielenia została zakwestionowana. Mianowicie w świetle
Uchwały 7 sędziów SN z 30.01.2015 r., sygn. akt: III CZP 34/14 o sentencji:
„Niedopuszczalny jest wpis do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym
jednego prokurenta z zastrzeżeniem, że może on działać tylko łącznie z członkiem zarządu"
uznać należy, iż pełnomocnictwo udzielone zostało w sposób wadliwy, co implikuje
nieprawidłowym z kolei wniesieniem odwołania.
Na wypadek niepodzielenia przez skład orzekający KIO zaprezentowanej powyżej
argumentacji
o
formalnoprawnej
wadliwości
wniesionego
odwołania,
skutkującej
koniecznością jego odrzucenia, Zamawiający wnosi o jego oddalenie z następujących
względów:
Odwołującemu nie przysługuje interes prawny, będący - zgodnie z treścią art. 179
ust. 1 Pzp - niezbędną przesłanką wystąpienia ze środkiem ochrony prawnej. Powoływana
norma ustawy przewiduje, iż: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy". Art. 179 ust. 1 Pzp
uzależnia dopuszczalność zastosowania środka ochrony prawnej od spełnienia warunku
posiadania przez wykonawcę, uczestnika konkursu albo inny podmiot interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brzmienie tego przepisu jest
następstwem implementacji postanowienia art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej, stosownie
do którego państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia procedur odwoławczych
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia. Fakt posiadania przez odwołującego interesu (a nie jak dotychczas interesu
prawnego) do wniesienia odwołania oraz poniesienie szkody będą podlegały ustaleniu
w toku postępowania wywołanego wniesieniem odwołania lub skargi odpowiednio przed KIO
lub sądem w celu ustalenia istnienia przesłanki dopuszczalności rozpoznania tych środków.
W przypadku niewykazania przez odwołującego przesłanek dopuszczalności wniesienia
odwołania jest ono oddalane. Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Obok
interesu prawnego opartego na prawie materialnym - chodzi o bliżej nieskonkretyzowany
interes rozumiany jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą
prawa materialnego. Należy jednak zwrócić uwagę, że nadal legitymacja do wniesieniaśrodka ochrony prawnej przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże
interes w uzyskaniu zamówienia. Niezależnie zatem od tej zmiany odwołujący nadal musi
dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego
zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którymśrodek ochrony prawnej jest stosowany. W ocenie Zamawiającego interes Odwołującego we
wniesieniu odwołania nie występuje. Nie zaistniała bowiem kumulatywnie wymagana przez
normę art. 179 ust. 1 Pzp przesłanka wystąpienia szkody po stronie Wykonawcy w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zważyć bowiem, iż Zamawiający na
realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 6.765.000,00 zł brutto, podczas gdy
oferta MWM Elektro Sp. z o.o. opiewała na 7.199.190 zł brutto. Jako, że całość zamówienia
finansowana
miała
być
ześrodków
pozyskanych
w
ramach
dofinansowania
z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, Zamawiający nie
dysponował środkami na podwyższenie kwoty, którą miałby zapłacić wykonawcy.
Ewentualne uwzględnienie roszczeń Odwołującego, skutkowałoby taką sytuacją, iż oferta
SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. zostałaby odrzucona, w postępowaniu zaś
pozostałaby jedyna oferta MWM Elektro Sp. z o.o. przekraczająca kwotę, którą Zamawiający
zamierzał na poczet realizacji zamówienia wydatkować. To w konsekwencji skutkowałoby
unieważnieniem postępowania w oparciu o normę art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący nie
ma zatem interesu we wniesieniu odwołania, albowiem jego złożenie, a nawet uwzględnienie
nie spowoduje udzielenia mu zamówienia, z tegoż względu, iż Zamawiający zmuszony
będzie całą procedurę unieważnić. Pogląd taki wyraził SO w Białymstoku w wyroku
z 19.05.2006 r., sygn. akt: II Ca 233/2006, stwierdzając: „Interes prawny należy rozumieć
w ten sposób, iż w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego skarżący stracił prawo
wyboru jego oferty za najkorzystniejszą". Z tego też względu nie sposób przyjąć, iż
Odwołujący miałby doznać uszczerbku wskutek naruszenia przez Centralną Stację
Ratownictwa Górniczego S.A. przepisów ustawy. Przywołać w tym miejscu trzeba także
wyrok KIO z 22.06.2012 r. (sygn. akt: KIO 1188/2012), zgodnie z treścią którego „W świetle
art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, podkreślenia wymaga, iż szkoda musi
być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych".
W powołaniu na powyższe, z uwagi na brak interesu MWM Elektro Sp. z o.o. we wniesieniu
odwołania, Zamawiający wnosił o jego oddalenie.
Wskazane w treści odwołania zarzuty merytoryczne dotyczące oferty spółki SIEMAG
TECBERG Polska Sp. z o.o. są chybione. W treści środka ochrony prawnej Odwołujący
wskazał na rzekomą nieprawidłowość treści gwarancji złożonej przez SIEMAG TECBERG
Polska Sp. z o.o., która - jego zdaniem - powinna skutkować wykluczeniem tegoż
wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, iż
gwarancja wadialna powinna obejmować wszystkie okoliczności, w których zamawiający
może zatrzymać wadium, wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, albowiem w przeciwnym
wypadku należy uznać, iż jest ona niekompletna, a przez to nieprawidłowa. Gwarancja winna
tym samym wskazywać „zabezpieczony rezultat". W ocenie Odwołującego gwarancja
udzielona na zlecenie SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. przez UniCredit Bank AG nie
odpowiada treści art. 46 ust. 4a Pzp, z tego względu iż nie obejmuje ona sytuacji, w której
wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, a także z tejże przyczyny, że punkt 4 gwarancji nie precyzuje również jakich
oświadczeń i dokumentów dotyczy, tj. czy obejmuje wszystkie oświadczenia i dokumenty,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz informację o ewentualnej przynależności do grupy
kapitałowej. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten jest chybiony. Zgodnie z treścią art. 46 ust.
4a Pzp: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5,
lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej". Norma ta przewiduje
zatem skutek w postaci zatrzymania wadium w dwóch wskazanych w niej sytuacjach - po
pierwsze: jeżeli wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej oraz po
drugie: gdy wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Są to wskazane
w sposób wyczerpujący przesłanki, wskazujące na okoliczności w których Zmawiający (poza
sytuacjami z art. 46 ust. 5 Pzp) może zatrzymać wadium. Tymczasem, zgodnie
z kwestionowaną treścią zobowiązania gwaranta, zawartą w pkt 4 gwarancji wadialnej
Zamawiający może zatrzymać wadium gdy „Wykonawca nie złożył oświadczeń, dokumentów
i pełnomocnictw zgodnie z Państwa [przyp. autora: Zamawiającego] wymaganiami,
określonymi w SIWZ ani nie uzupełnił ich na Państwa wezwanie w czasie na to
wyznaczonym". Jak zauważa sam Odwołujący, wszelkie sytuacje dotyczące zatrzymania
wadium Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. określiła w pkt 7.5 SIWZ wskazując:
„Z treści gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 PZP musi wynikać
bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, zobowiązanie
gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty określonej w gwarancji, w sytuacjach
o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP". Oznacza to zatem, iż - wedle oczekiwań
Zamawiającego - gwarancja miała zabezpieczać wszelkie sytuacje, o których traktuje art. 46
ust. 4a i 5 Pzp, gwarant zaś zobowiązał się w pkt 4 wystawionego przez siebie zobowiązania
do zaspokojenia roszczenia beneficjenta, gdy wykonawca nie złożył oświadczeń,
dokumentów i pełnomocnictw, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi
w SIWZ. Zestawienie ze sobą kwestionowanej przez Odwołującego treści gwarancji oraz
zapisu pkt 7.5 SIWZ wskazuje, iż gwarancja zabezpiecza wszelkie przewidziane przez
ustawodawcę sytuacje, określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Przyjąć nawet można dalej idący
wniosek, iż zobowiązanie to jest dalej idące, albowiem nie ogranicza się wyłącznie do
ustawowych przesłanek skorzystania z gwarancji, ale zapewnia wypłatę świadczenia gdy
Wykonawca nie złoży jakichkolwiek oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw wymaganych
przez Zamawiającego. Zastrzec przy tym trzeba, iż nie może ulec wątpliwości, że wszystkie
oświadczenia, dokumenty i pełnomocnictwa mieszczą się w zakresie dokumentów,
oświadczeń i pełnomocnictw szeroko wskazanych w pkt 4 oświadczenia UniCredit Bank AG.
Z tego też względu, w ocenie Zamawiającego zarzutu dotyczącego wadliwości gwarancji
wadialnej, nie sposób uznać za słuszny.
Zamawiający nie zgodził się także z treścią zarzutu Odwołującego, dotyczącego
wadliwości oferty Wykonawcy w zakresie zaoferowanych szkoleń, w oparciu o który to MWM
Elektro Sp. z o.o. wnioskuje o odrzucenie oferty SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Odwołujący zarzucił, że konkurent zaoferował (opcjonalnie)
przeprowadzenie szkolenia w trakcie uruchomienia i pracy urządzenia w szybie w ramach
ruchu zakładu górniczego (które to szkolenie ma być zrealizowane w ramach Etapu 3), nie
zaoferował natomiast przeprowadzenia szkolenia w warunkach warsztatowych w ramach
Etapu 2. Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. pragnie zwrócić uwagę, iż w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwała zaoferowania (w ramach
deklarowanego wynagrodzenia) przeprowadzenia szkolenia w ramach wszystkich 3 etapów.
SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. złożył oświadczenie, iż akceptuje wszystkie warunki
zamówienia i projekt umowy oraz że przyjmuje ich treść bez zastrzeżeń. Dodatkowo, na
skutek wezwania do złożenia wyjaśnień, potwierdził realizację przedmiotu zamówienia w
zakresie oczekiwanych szkoleń. W ocenie Zamawiającego, wbrew stanowisku
Odwołującego, zarówno wezwanie do złożenia wyjaśnień, jak i udzielona w jego następstwie
odpowiedź, nie stanowiły naruszenia normy art. 87 ust. 1 Pzp. Celem przewidzianego w niejżądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert jest dokonanie rzetelnego badania i ich
oceny (zachowanie należytej staranności w przeprowadzaniu badania i oceny oferty, wyrok
KIO z 20.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1026/09). "Zamawiający może, ale nie musi z tego
uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...) zamawiający winien dochować należytej
staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu
przesłanki". Art. 87 ust. 1 Pzp należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego
zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich
zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert.
Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta
zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie
i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (wyroki KIO z 13.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 992/09, i z 03.12.2009 r., KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09). Skoro
zamawiający ma wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości przed
odrzuceniem oferty wyjaśnić (tak: Józef Nowicki w komentarzu do art. 87 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Lex Sigma, Wolters Kluwer). W ocenie Centralnej Stacji Ratownictwa
Górniczego S.A. nie doszło w następstwie wezwania do złożenia wyjaśnień do naruszenia
normy art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający w żadnym wypadku nie prowadził z wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty, ani też - w wyniku deklaracji SIEMAG TECBERG
Polska Sp. z o.o. - nie doszło do zmiany jej treści.
Podobnie nietrafny jest zarzut dotyczący określenia warunków „opcjonalnego"
przeprowadzenia szkolenia w ramach Etapu 3 realizacji zamówienia. Opcjonalność,
w świetle wymogów SIWZ i deklaracji SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. oznaczała
jedynie dookreślenie oczekiwanych przez Zamawiającego szczegółowych warunków
przeprowadzenia szkolenia, jak chociażby jego terminu, miejsca, czy wskazania precyzyjnej
ilości uczestników, nie zaś alternatywność jego przeprowadzenia. Argumentem za tym
przemawiającym jest zapis oferty, nie wskazujący odrębnego wynagrodzenia za - tak
rozumiane przez Odwołującego - opcjonalne przeprowadzenie szkolenia. Gdyby bowiem
kwestia jego odbycia lub nie, miała być przedmiotem odrębnej decyzji Zamawiającego,
Wykonawca obowiązany byłby do wskazania wysokości wynagrodzenia za tę czynność mu
przysługującego. Taki zapis w treści oferty jednakże się nie znalazł, bowiem wskazana przez
SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. cena obejmowała kompleksową realizację przedmiotu
zamówienia, wraz z przeprowadzeniem oczekiwanych przez Centralną Stację Ratownictwa
Górniczego S.A. szkoleń. Identycznie nietrafny jest wniosek o odrzucenie oferty SIEMAG
TECBERG Polska Sp. z o.o. z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie charakterystyki technicznej liny wyciągowej nośnej.
Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w pkt II. 38 zd. 1 części I SIWZ sformułował
następujące wymagania techniczne: „lina wyciągowa nośna o specjalnym wykonaniu
(nieodkrętna) z kablem sterowniczym w rdzeniu (z co najmniej 100% rezerwą
wykorzystywanych żył), ułożona na bębnie w sposób uniemożliwiający jej zakleszczenie",
zaś jego konkurent w treści oferty wymogów tych nie potwierdził, deklarując jedynie typ liny
(lina 3-wartswowa, o splotkach o przekroju okrągłym, nieodkrętna) i jej średnicę, co
powoduje - jak wskazuje spółka MWM Elektro Sp. z o.o. - „iż nie jest możliwa ocena, czy
wykonawca ten złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego", co skutkować winno
jej zdaniem jej odrzuceniem. Zamawiający z wnioskiem takim nie zgadza się. Jak bowiem
wskazał sam Odwołujący, w treści oferty SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. brak
informacji czy lina spełnia oczekiwania techniczne Zamawiającego, co rodzi wątpliwość,
skutkującą potrzebą jej wyjaśnienia, a nie odrzucenia oferty. W istocie, na skutek powstałych
wątpliwości, pismem z 01.04.2015 r. spółka SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o.
potwierdziła wszystkie warunki techniczne dotyczące liny, a stawiane przez Zamawiającego,
a to, że będzie to lina nośna o specjalnym wykonaniu (nieodkrętna) z kablem sterowniczym
w rdzeniu (z co najmniej 100% rezerwą wykorzystywanych żył), ułożona na bębnie poprzez 5
zacisków oraz uchwyt stożkowy. Lina wyposażona będzie w 12 wiązek kablowych, które
pozwolą na sterowanie i komunikację z maszyną z wnętrza naczynia wyciągowego. W tym
miejscu Zamawiający pragnie wskazać na potwierdzoną przez KIO dopuszczalność
samodzielnego uzupełnienia dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez jego uczestników oraz brak podstaw do odmowy dokonania oceny
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu na podstawie samodzielnie
złożonego oświadczenia lub dokumentu (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 268/13, KIO 270/13,
KIO 1169/11; KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10; KIO/UZP 1333/09).
W wyroku KIO z 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11 KIO stwierdziła, że: „wezwanie
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla
zamawiającego, jednakże ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania
dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy przez wykonawcę. Tym
samym zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub
oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania
oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając
dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia dokumentu lub
oświadczenia zamawiający wskazuje, co powoduje, że dokument złożony jest błędny, albo
jakiego dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie wykonawca
składając dokument taką wiedzą nie dysponuje i może jedynie domyślać się, w czym tkwi
wadliwość złożonego przez niego wniosku. Jednak niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że
wobec braku wiedzy o stanowisku zamawiającego, wykonawca może wykorzystywać brak
zakazu samodzielnego składania dokumentu w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego
samego dokumentu więcej niż jeden raz". Również w orzeczeniach o sygn. akt: KIO 268/13,
KIO 270/13 KIO uznała, że: „(...) brak jest ustawowego zakazu samodzielnego uzupełniania
dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. przez
wykonawcę. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. sprowadza się bowiem do tego, żeby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania
zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania ofert, ale na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Tym samym w
sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynności obligatoryjnej) ze strony zamawiającego
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.,
wykonywanie takiego obowiązku przez Zamawiającego uznać należy za bezprzedmiotowe.
Ponowne wezwanie mogłoby pozostawać w sprzeczności z zasadą równego traktowania
wykonawców, umożliwiając skorzystanie z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów pomimo, iż wykonawca dokonał takiego uzupełnienia pomimo braku
wezwania.".
Na marginesie jedynie, poza powyższymi rozważaniami prawnymi Zamawiający
wskazał, iż jego wiedza techniczna w zakresie instalowanych w przewoźnych wyciągach
ratowniczych żył nie pozostawiała mu wątpliwości, iż również ta, oferowana przez SIEMAG
TECBERG Polska Sp. z o.o. musiała spełniać stawiane przez niego oczekiwania,
w szczególności w zakresie posiadanej rezerwy.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugą pozycje w rankingu złożonych ofert (Cena
-85%, wysuniecie wysięgnika (...) - 10%, masa całego PWR – 5%), w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutu względem oferty najkorzystniejszej, ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania zawarty w odpowiedzi na
odwołanie oraz ponowiony na posiedzeniu został ostatecznie cofnięty po zapoznaniu się
Zamawiającego z uzasadnieniem uchwały SN z 30.01.2015 r., sygn. akt: III CZP 34/14.
Odnośnie zarzutu braku interesu w uzyskaniu zamówienia - z uwagi na brak środków
na ewentualne zwiększenie wartości zamówienia przez Zamawiającego na pokrycie różnicy
z uwagi na cenę oferty Odwołującego. Izba stwierdza: „Należy zauważyć, że Wykonawca ma
prawo domagać się przeprowadzenia czynności oceny złożonych ofert, jak i samego wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Pzp. Ewentualne unieważnienie
postępowania, byłoby natomiast czynnością następczą, po wyborze oferty najkorzystniejszej
i podlegałoby kontroli ze strony Wykonawców, w ramach środków ochrony prawnej.
Podobnie w wyroku KIO z dnia 18.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1338/13” (za wyrokiem KIO
z 02.04.2014 r., sygn. akt: KIO 568/14). Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego jego stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy.
Z tej przyczyny brak jest podstaw, wobec przyszłego charakteru takiej czynności, do
wiarygodnego uznania zasadności takich twierdzeń, jako nie będących przejawem taktyki
procesowej.
W tym zakresie Izba wskazuje także odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego
wyrażone na rozprawie, a dotyczące kwestii szkody - za wyrokiem KIO z 13.12.2013 r., sygn.
akt: KIO 2732/13, sygn. akt: KIO 2742/13: „Cena oferty odwołującego jest wyższa, niż kwota
która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie powoduje to
jednak braku ziszczenia przesłanki szkody, która zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp może mieć
hipotetyczny charakter. Możliwość poniesienia szkody przez odwołującego wyraża się
w utracie możliwości wybrania jego oferty i utraty ekspektatywy uzyskania zamówienia,
zatem przyszłe, ewentualne unieważnienie postępowania, którego zamawiający zamierza
dokonać w razie uwzględnienia odwołania, nie może skutkować odstąpieniem od badania
zarzutów podniesionych przez odwołującego.”.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, oferty Przystępującego, wezwania z 11.03.2015 r.
w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanego do Przystępującego oraz Odwołującego, odpowiedzi
Przystępującego oraz Odwołującego z 12.03.2015 r.
Nie została dopuszczona jako dowód w sprawie złożone na rozprawie przez
Zamawiającego: pismo Przystępującego z 01.04.2015 r. wraz z oryginalną kartą katalogową
oraz jej tłumaczeniem oraz zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
z 26.02.2015 r. W tym zakresie, Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając
wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Zaś sformułowanie
„w toku postępowania” odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą
przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to
jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy,
jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku
postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku SO
w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13. Jednocześnie podkreślić należy, że
przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby, że ocena oferty Odwołującego dokonana
zostałaby, po raz pierwszy dopiero przez Izbę, to zaś Zamawiający zobowiązany
i uprawniony jest do merytorycznej oceny oferty, natomiast zadaniem Izby jest ocena
wywiązania się z powyższego zadania przez Zamawiającego. Wobec przedstawienia
dowodów które nie były podstawą oceny Zamawiającego z 18.03.2015 r., Izba nie brała ich
pod uwagę. Kwestionuje tez możliwość uzupełnienia dokumentu o charakterze
przedmiotowym, gdyż z SIWZ wynika, że jest on częścią oferty.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie,
stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
i art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia SIEMAG TECBERG POLSKA Sp.
z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu
składania ofert – dotyczącego przedłożonego przez Przystępującego wadium w formie
bankowego gwarancji wadialnej, Izba uznała w/w zarzut za niepotwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego zarzutu odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
postanowienia SIWZ oraz treść gwarancji bankowej ze str. 5-8 oferty Przystępującego,
stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy stronami nie był sporny, a przedmiotem
sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
W tym wypadku, Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego zawartej
w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, odnośnie charakter postanowień gwarancji
bankowej w jej pkt 4, które w swej istocie mają nawet szerszy charakter niż wynika to z art.
46 ust. 4a i 5 Pzp. W tym zakresie uznając argumentacje Zamawiającego za własną. Należy
jedynie w tym miejscu wskazać na bezwarunkowy charakter gwarancji bankowej, płatnej na
pierwsze żądanie. Izba podzieliła także stanowisko wynikające z wyroku KIO z 09.04.2014 r.,
sygn. akt: KIO 601/14: „(…), Zamawiający nie mógł odmówić skuteczności złożonego
wadium, tylko na tej podstawie, iż treść dokumentu gwarancyjnego nie zawierała przywołania
przesłanek ustawowych zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, tj.
bez uwzględnienia postanowień stanowiących o istocie ustanowionego zabezpieczenia.
Przedmiotowa gwarancja nie zawierała żadnych ograniczeń co do okoliczności, od których
wystąpienia uzależniona zostałoby wypłata świadczenia pieniężnego do kwoty udzielonego
zabezpieczenia z tytułu wadium w postępowaniu, co czyniło zobowiązanie z wstępnych
postanowień gwarancji skutecznym. Gwarancja ma charakter nieodwołalny i bezwarunkowy,
odnosi się do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dotyczy
wadium ustalonego w tym postępowaniu. Z okoliczności braku wymienienia w treści
gwarancji przesłanek ustawowych zatrzymania wadium wskazanych w przepisie art. 46 ust.
4a i 5 ustawy nie wynika, że gwarancja dotyczy bliżej nieokreślonego zobowiązania
wykonawcy z ustępu 1 gwarancji.”
.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 22 ust 1 pkt 2, art. 26 ust. 2a i art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego zarzutu odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
postanowienia SIWZ oraz treść wykazu dostaw (str. 32 oferty Przystępującego),
potwierdzenia odbioru końcowego (str. 33-38 oferty Przystępującego) oraz zobowiązania
(str. 39 oferty Przystępującego), stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy stronami
nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle
obowiązującego prawa. Powyższe wynika także z faktu, że Zamawiający, jak stwierdził
na rozprawie, powołał się na nowe zobowiązanie z 26.02.2015 r., które otrzymał wraz
z pismem z 01.04.2015 r.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Należy zauważyć, że stanowisko Odwołującego, tak co do braku oryginalnego
charakteru pierwotnego zobowiązania zawartego w ofercie Przystępującego, jak i samej jego
treści jest zasadne. Zaś przywołane orzecznictwo trafne, kwestia oryginalności zobowiązania
była także odpowiedzią Izba na tzw. „handel referencjami” oraz „ułomności istniejących
przepisów”. Nadto, nie wiadomo jaka była przyczyna nie składnia oryginalnego
zobowiązania, które jest de facto stworzone tylko i wyłącznie na potrzeby przedmiotowego
postępowania. Z kolei kwestia samej treści zobowiązania - jest konsekwencją nowego
rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów z 2013 r., które w swoim uzasadnieniu
przyznało pośrednio racje wynikającym z orzecznictwa Izby wskazaniom ułomności
dotychczas obowiązujących przepisów. Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym, Izba
uwzględniając odwołanie nie ma podstaw do nakazania wykluczenia Przystępującego, po
pierwsze z uwagi na nie wyczerpanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, po drugie na
samodzielne uzupełnienie dokonane przez Przystępującego, które niniejszy skład orzekający
dopuszcza – w tym zakresie przywołując wyrok KIO z dnia 25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
59/10, wyrok KIO z dnia 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1551/10 oraz w wyroku KIO z dnia
23.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1444/10, czy też wyrok KIO z dnia 14.05. 2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 735/10. Podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29 kwietnia
2010 r., sygn. akt: XIX Ga 162/10." (za wyrokiem z dnia 05.06.2012 r., sygn. akt: KIO
1054/12, wyrokiem KIO z 24.01.2014 r., sygn. akt: KIO 41/14 oraz wyrokiem KIO
z 27.01.2015 r., sygn. akt: KIO 63/15, sygn. akt: 74/15, sygn. akt: 75/15). Problemem, jest,że niniejsze uzupełnienie miało miejsce po 18.03.2015 r. i nie było podstawą czynności
pierwotnego badania i oceny oferty Przystępującego. Z tej przyczyny, jedyna legalna
możliwością wprowadzenia nowego zobowiązania do postępowania jest działanie nakazane
w sentencji wyroku. Nota bene także odwołujący na rozprawie wskazywał na powyższy
sposób działania, jako jedyny możliwy w przedmiotowym stanie faktycznym. Nowe
zobowiązanie niewątpliwie pozbawione jest ułomności pierwotnego dokumentu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMAG TECBERG POLSKA
Sp. z o.o., mimo że oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
Izba wskazuje, że w zakresie gwarancji bankowej, jest on niezasadny, w zakresie
przywołania jako podstawy prawnej art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp – zupełnie nietrafny, a w zakresie
art. 24 ust. 4 Pzp jest zasadny, jako konsekwencja wcześniej uwzględnionego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., mimoże treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, oraz art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
wezwanie SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
szkoleń, mimo że jest ona jednoznaczna, oraz poprzez wybór oferty, której treść została
zmieniona po upływie terminu składania ofert, Izba uznała w/w zarzuty za niepotwierdzone.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie
postanowienia SIWZ oraz treści oświadczenia ze str. 2 oferty Przystępującego, a także
Specyfikacje Techniczną (str. 40- 58 oferty przystępującego), stwierdzając zarazem, że stan
faktyczny pomiędzy stronami nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu
faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Dodatkowo przywołując wezwania
z 11.03.2015 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanego do Przystępującego oraz
Odwołującego, odpowiedzi Przystępującego oraz Odwołującego z 12.03.2015 r.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Po pierwsze, w zakresie zarzutów dotyczących szkoleń oraz kwestii technicznych
- liny wyciągowej, z postanowień SIWZ przywołanych w odwołaniu oraz na rozprawie wynika,że Specyfikacja Techniczna miała charakter przedmiotowy, gdyż była przygotowana stricte
pod potrzeby niniejszego postępowania przetargowego, nie jest więc uzupełnialna w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie, samodzielne uzupełnienie dokonane przez Przystępującego pismem
z 01.04.2015 r., z uwagi na powyższe, należy uznać, za bezprzedmiotowe i nie może być
ono wzięte pod uwagę tak w ramach rozpatrywania niniejszego odwołania, jak i przy
ponownym badaniu i ocenie oferty Przystępującego.
Po trzecie, w konsekwencji przedmiotem oceny Izby, będą dokumenty i czynności
Zamawiającego do 18.03.2015 r.
Względem kwestii szkoleń i postanowienia z pkt 8.1 Specyfikacji Technicznej (str. 55
oferty Przystępującego). Izba stoi na stanowisku, że zbyt wybiórczo Odwołujący interpretuje
deklaracje z pkt 8.1 Specyfikacji Technicznej. Przede wszystkim, mimo powtórzenia
w znacznej części postanowień SIWZ ze str. 10 i 32 – brak jest tam sformułowania: „przed
ostatecznym odbiorem realizacji etapu 3”. Równie dobrze, w ocenie Izby, można uznać, że
Wykonawca powyższe sformułowanie odnosi generalnie do szkoleń, tak w etapie 2 i 3, gdyż
nie zacieśnia ich w ramach konkretnego etapu. Należy zauważyć, także że program szkoleń
nie jest z góry ustalony i będzie przedmiotem uzgodnień na etapie realizacji – wynika, to
chociażby ze str. 9 SIWZ, uwiarygodnia to stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na
odwołanie, co do istoty „owej opcjonalności”. Powyższe w powiązaniu z ogólnym
oświadczeniem ze str. 2 oferty Przystępującego, daje podstawę do uznania, że oferta
Przystępującego, obejmuje szkolenia tak na 2, jak i 3 etapie. Względem wezwania w trybie
art. 87 ust.1 Pzp, należy zauważyć, że uznanie argumentacji Odwołującego, skutkowałoby
także koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż także w jego wypadku, był on
wezwany do wyjaśnień i także on, w zakresie szkoleń - etapu 2 złożył dodatkowe
oświadczenie w tym trybie na bazie oświadczenia ogólnego złożonego w ofercie. Kwestia
części zamiennych ma niewątpliwie opcjonalny charakter nie ma bowiem odniesienia do
postanowień SIWZ. Nadto, świadczy także o tym chociażby deklaracja dostarczenia ich
wykazu na późniejszym etapie. Względem kwestii technicznych - liny wyciągowej, na
rozprawie Odwołujący cofnął zarzut, odnośnie - braku wynikania z oferty, iż owa lina będzie
ułożona na bębnie w sposób uniemożliwiający jej zakleszczenie. W pozostałym zakresie –
podtrzymując zarzut, że nie wynika z oferty Przystępującego, iż lina wyciągowa nośna
o specjalnym wykonaniu będzie z kablem sterowniczym z co najmniej 100% rezerwą
wykorzystywanych żył. W tym wypadku, w ocenie Izby, Zamawiający wskazał na rozprawie
(pkt 5. 0 Urządzenia szybowe – akapit 1 oraz akapit 4 /str. 53 oferty Przystępującego/), że
bazując na treści wskazanej Specyfikacji Technicznej w ofercie Przystępującego – miał
wystarczające podstawy do uznawania, że oferta Przystępującego spełnia jego wymagania
w kwestionowanym zakresie. Należy zauważyć, że mamy do czynienia z Zamawiającym,
który ze swej natury musi dysponować wiedzą o charakterze technicznym z uwagi na swój
profesjonalne przeznaczenie pozwalającą mu w sposób miarodajny na ocenę złożonych
ofert, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Odwołujący w żaden sposób
nie podważył merytorycznej argumentacji opartej o wskazane fragmenty oferty
Przystępującego. Nie wykazał błędnego charaktery wysnutych wniosków Zamawiającego
w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty SIEMAG TECBERG POLSKA Sp. z o.o., mimoże wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu, Izba
uwzględniła zarzut jako konsekwencji uwzględnienia jednego z przedstawionych powyżej
zarzutów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 606/15 z dnia 2015-04-17
- Sygn. akt KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15 z dnia 2015-04-15
- Sygn. akt KIO 550/15 z dnia 2015-04-14
- Sygn. akt KIO 601/15 z dnia 2015-04-13
