rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 399/15
KIO 399/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2015 roku przez
wykonawcę Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku przy ulicy Komunalnej 7, 87-800
Włocławek
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Rzeszów – Miejski
Zarząd Dróg w Rzeszowie z siedzibą przy ulicy Targowej 1, 35-064 Rzeszów
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku przy ulicy Komunalnej 7, 87-800 Włocławek i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
przy ulicy Komunalnej 7, 87-800 Włocławek tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 399/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie oznakowania poziomego ulic miasta Rzeszowa.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 24 lutego 2015 roku pozycja 41038.
2 marca 2015 Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł
odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to jest: wobec postanowień zawartych w punktach II. 1.4) i III.3.2)
ogłoszenia o zamówieniu oraz w punktach 4.1. i 6.2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zgodnie z którymi:
a) w opisie przedmiotu zamówienia, zarówno w Zadaniu 1, jak i w Zadaniu 2, połączono
ze sobą roboty budowlane polegające na wykonaniu oznakowania drogowego
poziomego cienkowarstwowego oraz grubowarstwowego (punkty II. 1.4) ogłoszenia o
zamówieniu oraz 4.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia);
b) w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do wymaganego od wykonawców doświadczenia przewidziano, że:
−
wykonawcy muszą wykazać się doświadczeniem polegającym na wykonaniu
w ramach tego samego (jednego) zadania zarówno oznakowania
cienkowarstwowego,
jak
i
grubowarstwowego
(w
technologii
chemoutwardzalnej gładkiej);
−
wykonawcy muszą wykazać się doświadczeniem polegającym na wykonaniu
oznakowania grubowarstwowego w technologii chemoutwardzalnej gładkiej;
−
wykonawcy muszą wykazać się doświadczeniem polegającym na wykonaniu
oznakowania poziomego dróg na terenie miast,
(punkty III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz 6.2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu (dotyczącego wymaganego doświadczenia) - z
naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
polegające na:
−
celowym połączeniu w ramach części zamówienia (Zadania 1 i 2) robót
obejmujących wykonanie oznakowania cienkowarstwowego i grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej,
−
wymaganiu od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu oznakowania
cienkowarstwowego i grubowarstwowego zrealizowanego łącznie w ramach tego
samego zadania (jednego zadania),
−
wymaganiu, aby wykonawcy wykazali doświadczenie w wykonywaniu oznakowania
grubowarstwowego w technologii chemoutwardzalnej gładkiej,
−
wymaganiu od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu oznakowania
drogowego na terenie miast,
podczas gdy powyżej opisane postanowienia ogłoszenia i specyfikacji wyłączają całkowicie
konkurencję i prowadzą do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, który od co najmniej
dwóch ostatnich lat wykonuje tego rodzaju zamówienia na rzecz zamawiającego.
Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu, aby zmienił zaskarżone postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1) wyodrębnienie jako osobnej części zamówienia (osobnego zadania) robót
polegających na wykonaniu oznakowania grubowarstwowego,
2) usunięcie warunku, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać doświadczenie w
wykonywaniu oznakowania cienkowarstwowego i grubowarstwowego w ramach tego
samego (jednego) zadania (zamówienia), to jest zezwolenie wykonawcom na
odrębne wykazywanie doświadczenia w zakresie wykonywania oznakowania
cienkowarstwowego i odrębne wykazywanie doświadczenia w zakresie wykonywania
oznakowania grubowarstwowego (w ramach odrębnych zamówień),
3) usunięcie warunku, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać doświadczenie w
wykonywaniu oznakowania grubowarstwowego w technologii chemoutwardzalnej
gładkiej, to jest zezwolenie wykonawcom na wykazywanie jako wystarczającego
doświadczenia dotyczącego wykonywania oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej,
4) usunięcie warunku, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać doświadczenie w
wykonywaniu oznakowania drogowego na terenie miast, to jest zezwolenie
wykonawcom na wykazywanie jako wystarczającego doświadczenia dotyczącego
wykonywania oznakowania drogowego na terenie dróg publicznych,
5) przyznanie na rzecz wnoszącego odwołanie zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocników oraz dojazdów na rozprawę, według norm
przepisanych.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
1) wskazanych w treści odwołania dokumentów należących do dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub załączonych do niniejszego
odwołania;
2) opinii biegłego specjalisty z zakresu badania rynku drogowych robót budowlanych na
okoliczność ustalenia, że zaskarżony opis przedmiotu zamówienia i sposobu oceny
spełniania warunku w zakresie doświadczenia wykonawców wyłącza bądź w istotny
sposób ogranicza konkurencję i prowadzi do faktycznego monopolu
dotychczasowego wykonawcy realizującego tego rodzaju zamówienia na rzecz
zamawiającego;
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia na rozprawie
oryginałów dokumentów zgłoszonych wyżej jako dowody w sprawie i znajdujących się w
aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz o zobowiązanie
Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie informacji o ilości faktycznie zrealizowanych
w mieście Rzeszowie w latach 2011-2014 robót polegających na wykonaniu (wykonaniu jako
nowych, odnowieniu lub odtworzeniu) oznakowania grubowarstwowego w technologii
chemoutwardzalnej - odrębnie dla każdego roku, z podaniem nazwy wykonawcy
realizującego roboty oraz wskazaniem, ile dokładnie m
2
oznakowania grubowarstwowego
chemoutwardzalnego wykonano w technologii gładkiej, a ile w technologii strukturalnej.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ odwołujący ma bez
wątpienia interes prawny w uzyskaniu zamówienia w drodze przetargu nie obarczonego
naruszeniem przepisów ustawy, a nadto ma interes faktyczny, ponieważ jest przedsiębiorcą
od lat wykonującym zamówienia objęte przedmiotem postępowania i zamierza złożyć ofertę
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonywaniu poziomego
oznakowania drogowego, to jest znaków drogowych w postaci najczęściej białych oznaczeń
o różnych kształtach, nanoszonych w postaci farby lub materiału chemoutwardzalnego
bezpośrednio na nawierzchnię drogi (asfaltową, betonową lub inną). Chodzi o tego rodzaju
oznakowanie poziome dróg jak na przykład pasy na przejściach dla pieszych czy linie
przerywane lub ciągłe wzdłuż jezdni drogowych. W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie
ma odróżnienie od oznakowania cienkowarstwowego (które w uproszczeniu można określić
jako polegające na pomalowaniu nawierzchni białą farbą) od różnego rodzaju oznakowania
grubowarstwowego, które polega na wykonaniu znaków przy pomocy naniesienia na
nawierzchnię materiału (środka) chemoutwardzalnego. Oznakowanie grubowarstwowe jest
wykonywane w trzech rodzajach technologii: strukturalnej, gładkiej i do natrysku.
Oznakowanie we wszystkich trzech technologiach jest objęte przedmiotem zamówienia. Dla
wyjaśnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu najważniejszym jest wskazanie, że
oznakowanie cienkowarstwowe w sposób zasadniczy różni się od grubowarstwowego
zarówno technologią wykonania, jak i stosowanymi materiałami oraz kosztem wykonania.
Podkreślić trzeba, że oznakowanie grubowarstwowe jest znacznie droższe od
cienkowarstwowego i z tego między innymi względu w praktyce wykonuje się przede
wszystkim oznakowanie cienkowarstwowe, natomiast oznakowanie grubowarstwowe jest
zlecane w stosunkowo niewielkich ilościach w porównaniu do ilości wykonywanego
oznakowania cienkowarstwowego. Z tych właśnie przyczyn rzetelni zamawiający w celu
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zamawiają oddzielnie
roboty obejmujące oznakowanie cienkowarstwowe i oddzielnie roboty obejmujące
oznakowanie grubowarstwowe. Nie łączą w jedno zadanie lub jedno zamówienie tych dwóch
kategorii robót, ponieważ bardzo niewielka ilość wykonawców ma doświadczenie w
jednoczesnej realizacji obu kategorii oznakowania drogowego. Najczęściej jest tak, że
wykonawca ma doświadczenie w realizacji zarówno oznakowania cienkowarstwowego, jak i
grubowarstwowego, ale to drugie jest realizowane w o wiele mniejszym rozmiarze, a przede
wszystkim w ramach odrębnych zamówień, a nie łącznie z zamówieniem na oznakowanie
cienkowarstwowe. Przykładem rzetelnie działających w tym zakresie zamawiających są
miasta Warszawa i Łódź, które od lat udzielają odrębnie zamówień na oznakowanie
cienkowarstwowe i odrębnie na oznakowanie grubowarstwowe. Tymczasem Zamawiający w
sprawie, dokonując opisu przedmiotu zamówienia i sposobu oceny spełniania warunku w
zakresie doświadczenia, celowo połączył ze sobą oba rodzaje oznakowania po to, aby
wykluczyć konkurencję i zapewnić faktyczny monopol wykonawcy, który dotychczas od lat
realizuje tego rodzaju zamówienia dla miasta Rzeszowa. Taki sposób działania
Zamawiającego jednoznacznie obrazuje niżej opisana, dotychczasowa historia
przedmiotowych zamówień w mieście Rzeszowie w ostatnich latach.
ROK 2013
Wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia w mieście Rzeszowie:
Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia
Zadanie 1 - Odnowa oznakowania poziomego w granicach administracyjnych miasta
Rzeszowa:
1.
oznakowanie cienkowarstwowe do 45 000 m,
2.
oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 25 000 m
2
,
Zadanie 2 - Odtworzenie oznakowania poziomego po wykonaniu naprawy nawierzchni
jezdni, która uległa zniszczeniu wraz z wytyczeniem znakowania:
a)
oznakowanie cienkowarstwowe do 5 000 m
2
,
b)
oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 5 000 m2,
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, WARUNKI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 24
UST. 1 USTAWY ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU
5.1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące:
5.1.1.
Posiadania wiedzy i doświadczenia - opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tego warunku: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
należycie wykonał jako główny wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej 30 000 m2 oznakowania poziomego, w tym co najmniej 10 000 m2 oznakowania
grubowarstwowego na terenie miasta w ramach jednego zamówienia.
Zamawiający w ramach oznakowania grubowarstwowego przewidział do wykonania
zarówno oznakowanie w technologii chemoutwardzalnej gładkiej, jak i w technologii
chemoutwardzalnej strukturalnej.
O udzielnie zamówienia w roku 2013 ubiegało się 3 wykonawców. Wybrana została
oferta konsorcjum: JOMAKO J. K., PPHU P&M P. P. i PDEM.PL Sp. z o.o.
ROK 2014
Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia
Zadanie 1 - Odnowa oznakowania poziomego w granicach administracyjnych miasta
Rzeszowa:
1.
Oznakowanie cienkowarstwowe do 45 000 m2,
2.
Oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 25 000 m2,
Zadanie 2 - Odtworzenie oznakowania poziomego po wykonaniu naprawy nawierzchni
jezdni, która uległa zniszczeniu wraz z wytyczeniem oznakowania lub zmianą organizacji
ruchu:
1.
Oznakowanie cienkowarstwowe do 7 000 m2,
2.
Oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 7 000 m2,
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, WARUNKI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 24
UST. 1 USTAWY ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENYSPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU
5.1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
5.1.1.
Posiadania wiedzy i doświadczenia - opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tego warunku:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że należycie wykonał
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 30 000 m2 oznakowania
poziomego, w tym co najmniej 10 000 ml oznakowania grubowarstwowego w technologii
chemoutwardzalnej gładkiej na terenie miast w ramach jednego zamówienia - poparte
dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Jak łatwo zauważyć, przedmiot zamówienia w zakresie oznakowania grubowarstwowego w
stosunku do roku 2013 praktycznie się nie zmienił (zwiększył się jedynie zakres na II
zadaniu z 5000 m2 do 7000 m2). Zmienił się jednak istotnie warunek oraz opis sposobu
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez
uszczegółowienie „w tym co najmniej 10 000 m2 oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej gładkiej na terenie miast w ramach jednego zamówienia”,
podczas gdy rok wcześniej było to „w tym co najmniej 10 000 m2 oznakowania
grubowarstwowego na terenie miasta w ramach jednego zamówienia”. W rezultacie
dokonanej przez Zamawiającego zmiany okazało się, że w postępowaniu w roku 2014 wziął
udział tylko jeden wykonawca tj. PPHU P&M P. P., który rok wcześniej jako członek
konsorcjum wykonywał to samo zadania dla miasta Rzeszów. Recz w tym, że żadna z
polskich firm wykonujących oznakowanie grubowarstwowe w technologii grubowarstwowej
chemoutwardzalnej, poza ww. wykonawcą, nie spełnia stawianego przez Zamawiającego
wymogu. Jeśli zamawiający zmieniłby wymóg z 2013 roku uszczegóławiając tylko
technologię, tj. ..w tym co najmniej 10 000 m2 oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej”, wymóg ten spełniałoby kilka innych firm jednak dodanie
kolejnego warunku „gładkiej” powoduje, że wykonawca PPHU P&M P. P. nie ma żadnej
konkurencji.
W 2014 roku Zamawiający w ramach oznakowania grubowarstwowego przewidział do
wykonania zarówno oznakowanie w technologii chemoutwardzalnej gładkiej, jak i w
technologii
chemoutwardzalnej
strukturalnej
oraz
dodatkowo
w
technologii
chemoutwardzalnej do natrysku. Z oferty wykonawcy PPHU P&M P. P. wynika, że ten
wykonawca wykonał dla tego samego Zamawiającego w 2011 roku 11.964,40 m2
oznakowania w technologii chemoutwardzalnej gładkiej. Zamawiający doprecyzował wymóg
jako oznakowanie w technologii chemoutwardzalnej gładkiej, a nie np. oznakowanie w
technologii chemoutwardzalnej strukturalnej, pomimo że oba sposoby aplikacji są
przedmiotem zamówienia. W ocenie odwołującego taki zabieg Zamawiającego już w 2014
roku był podyktowany celowym ograniczeniem konkurencji, ponieważ preferowany przez
Zamawiającego wykonawca, to jest PPHU P&M P. P., w 2011 roku wykonał dla tego
Zamawiającego w ramach odrębnego zamówienia ponad 11 tysięcy metrów kwadratowych
oznakowania chemoutwardzalnego w technologii właśnie gładkiej.
Poza wyżej przywołanymi wątpliwościami, już na etapie składania ofert pojawiły się inne
wątpliwości innych potencjalnych wykonawców co do ograniczania zasad uczciwej
konkurencji np. brak możliwości wykazania się niejednym a kilkoma zadaniami, czemu tylko
w mieście a nie również w terenie pozamiejskim. Odpowiedź Zamawiającego była jedna tj.że nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
ROK 2015
Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia
Zadanie 1 - Odnowa oznakowania poziomego w granicach administracyjnych miasta
Rzeszowa:
1.
oznakowanie cienkowarstwowe do 45 000 m2,
2.
oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 25 000 m2,
Zadanie 2 - Odtworzenie oznakowania poziomego po wykonaniu naprawy nawierzchni
jezdni, która uległa zniszczeniu wraz z wytyczeniem oznakowania lub zmianą organizacji
ruchu:
3.
oznakowanie cienkowarstwowe do 7 000 m2,
4.
oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 7 000 m2,
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY
SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU
6.2.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
6.2.1.
Posiadania wiedzy i doświadczenia - opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tego warunku:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, należycie wykonał w ramach jednego zadania co najmniej 30 000
m2 oznakowania poziomego w tym min. 10 000 m2 oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej gładkiej na terenie miast.
Z kosztorysu w roku 2015 wynika, że Zamawiający w ramach oznakowania
grubowarstwowego przewidział do wykonania jak w roku 2014 zarówno oznakowanie w
technologii chemoutwardzalnej gładkiej, jak i w technologii chemoutwardzalnej strukturalnej
oraz dodatkowo w technologii chemoutwardzalnej do natrysku.
Sytuacja jest analogiczna do tej w roku 2014. Przedmiot zamówienia ten sam, warunek
udziału w postępowania i sposób oceny prawie identyczny (inna kolejność wyrazów w
zdaniu i zamiast wyrazu „zamówienie” pojawił się wyraz „zadanie”). Nie zmienia to w
dalszym ciągu faktu, że nikt w Polsce poza PPHU P&M P. P. nie jest w stanie spełnić
wymogu.
Celem wykazania prawidłowego i uczciwego postępowania Zamawiającego w zakresie tego
rodzaju zamówień poniżej przedstawiam informacje z przetargów realizowanych w miastach
Łodzi i Warszawie (obszarowo zdecydowanie większych niż Rzeszów).
ROK 2014 ZDiT Łódź - 2 osobne zadania i dwa osobne wymagania
Opis sposobu oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia:
„w szczególności Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał (zakończył) w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
6.1.2.1.
Dla części 1:
roboty budowlane polegające na wykonaniu oznakowania poziomego cienkowarstwowego o
łącznej powierzchni minimum 60.000 m
2
(w tym przynajmniej 8.000 m
2
w ramach jednego
zamówienia).
6.1.2.2.
Dla części 2:
Roboty budowlane polegające na wykonaniu oznakowania grubowarstwowego
chemoutwardzalnego o łącznej powierzchni minimum 9.000 m
2
, (w tym przynajmniej 5.000
m
2
w ramach jednego zamówienia) ”
ROK 2014 MZD Warszawa - zamawiający ogłosił osobne postępowania na oznakowanie
poziome cienkowarstwowe i osobno na oznakowanie poziome grubowarstwowe. W tym
drugim wymóg był następujący:
„W celu oceny spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich -5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował
zamówienia na wykonanie oznakowania poziomego ulic w technologii trwałej z mas
chemoutwardzalnych, w obrębie miast powyżej 100 000 mieszkańców, w ilości łącznie co
najmniej 5 000 m2 załączając wykaz tych robót z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
Zamawiający w tej sprawie, to jest Gmina Miasto Rzeszów, powinien wymagać
doświadczenia od wykonawcy w zakresie oznakowania grubowarstwowego lub w zakresie
oznakowania grubowarstwowego chemoutwardzalnego, ale już niedopuszczalne jest
doprecyzowanie sposobu aplikacji, tj. jako „oznakowanie gładkie”. Gdyby rzeczywiście dla
Zamawiającego istotne znaczenie miał sposób aplikacji, to wskazałby odrębne wymogi w
zakresie doświadczenia dla każdego rodzaju aplikacji, to jest dla aplikacji „gładkiej” osobno,
dla aplikacji „strukturalnej” osobno oraz dla aplikacji „do natrysku” osobno. Przecież
wszystkie sposoby aplikacji są przedmiotem zamówienia, a nie tylko aplikacja gładka. Nie
przypadkowo w Warszawie i Łodzi zamawiający ograniczyli się do wymogu doświadczenia w
zakresie oznakowania grubowarstwowego chemoutwardzalnego bez wskazywania na
sposób aplikacji.
Nadto opis przedmiotu zamówienia każdego roku jest nieadekwatny do faktycznych potrzeb
zamawiającego i ilości rzeczywiście wykonanych m2 na terenie miasta Rzeszowa w zakresie
oznakowania grubowarstwowego chemoutwardzalnego. W latach 2013, 2014, 2015 jest to
odpowiednio: 2013 - odnowa 25.000 m2, odtworzenie 5.000 m2; 2014 - odnowa 25.000 m2,
odtworzenie 7.000 m2; 2015 - odnowa 25.000 m2, odtworzenie 7.000 m2. Dla porównania
w takich miastach jak Warszawa i Łódź jest to odpowiednio w roku 2014: Warszawa 6.000
m2 i Łódź 9.915 m2. Miasto Łódź jest obszarowo większe od Rzeszowa ponad dwukrotnie,
miasto Warszawa ponad 4-krotnie. Zamawiający MZD Rzeszów celowo wskazuje jako
przedmiot zamówienia większe ilości niż planuje zrealizować, celem sztucznego zawyżania
wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Świadczy o tym chociażby ilość oznakowania
grubowarstwowego wykonanego przez firmę PPHU P&M P. P. w 2011 roku na terenie miasta
Rzeszowa w ilości 11.964,40 m2. Tymczasem Zamawiający rokrocznie podaje w SIWZ ponad
30.000 m2 tego rodzaju oznakowania.
W tym miejscu pojawia się jeszcze jedna wątpliwość, a mianowicie zgodnie ze Szczegółową
Specyfikacją Techniczną z 2015 r. w punkcie pkt.8.2 przewidziano: „Okres gwarancji na
wykonane oznakowania cienkowarstwowego wynosi 12 miesięcy, a dla oznakowania
grubowarstwowego 36 miesięcy licząc od daty odbioru oznakowania poziomego. Dlaczego
zatem w latach 2014 i 2015 Zamawiający planuje do odnowy i odtworzenia te same ilości
oznakowania poziomego grubowarstwowego (2014 - odnowa 25.000 m2, odtworzenie 7.000
m2; 2015 - odnowa 25.000 m2, odtworzenie 7.000 m2)? Ideą stosowania oznakowania
grubowarstwowego jest brak konieczności odnowy tego oznakowania w dłuższym okresie, w
tym konkretnym przypadku z uwagi na 3-letni okres gwarancji, przez 3 lata. Tymczasem
zamawiający co roku planuje do zamówienia co najmniej 30 tysięcy m2 tego rodzaju
oznakowania, pomimo że w poprzednich latach już zamawiał bardzo duże ilości. Zasadnym
zatem jest, aby zamawiający przedstawił, jakie ilości oznakowania poziomego
grubowarstwowego są faktycznie wykonywane na terenie miasta Rzeszowa każdego roku i
czy faktycznie przedmiot zamówienia jest adekwatny do potrzeb.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 marca 2015 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
−
(dowód nr 1) – list referencyjny z dnia 2 lutego 2012 r. potwierdzający, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BDM Sp. z o. o. oraz M. K. i P. P.
prowadzący spółkę cywilną wygrali przetarg na wykonanie oznakowania poziomego
ulic, w którym wykonali ponad 11 000 m
2
oznakowania poziomego
grubowarstwowego chemoutwardzalnego gładkiego,
−
(dowód nr 2) – ogłoszenie o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia w przedmiocie
oznakowanie pionowe ulic Miasta Rzeszowa w 2012 r.
−
(dowód nr 3) - ogłoszenie o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia w przedmiocie
oznakowanie pionowe ulic Miasta Rzeszowa w 2013 r.,
−
(dowód nr 4) – pismo z dnia 21 marca 2014 r. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w
przedmiocie oznakowanie poziome ulic Miasta Rzeszowa w 2014 r., wyciąg z oferty
wykonawcy Pana P. P. złożonego w ofercie w 2014 r. (razem 4 karty),
−
(dowód nr 5) – wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przetargu
Miasto Łódź w przedmiocie oznakowanie poziome ulic,
−
(dowód nr 6) - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przetargu
Miasto Warszawa w przedmiocie oznakowanie poziome ulic w roku 2014 r.,
−
(dowód nr 7) - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przetargu
Miasto Warszawa w przedmiocie oznakowanie poziome ulic w roku 2015 r.,
−
(dowód nr 8) – opracowanie własne Odwołującego – tabela (5 kart) zawierająca
informacje o zamawianych w różnych miastach Polski usługach wykonania
oznakowania grubowarstwowego chemoutwardzalnego gładkiego.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo procesowe z dnia 16 marca 2015 r. zatytułowane
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie (10 kart) plus załączniki:
- tabela – opracowanie własne (3 karty)
- wydruki ogłoszeń o zamówieniu jak również o udzielonych zamówieniach (45 kart)
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do Odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron
ograniczył zarzuty podniesione
w odwołaniu i wycofał zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Podtrzymał zarzuty
dotyczące opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszące się
do wymaganego od wykonawców doświadczenia.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wnioskowanym
przez Odwołującego w odwołaniu jak również na rozprawie. W ocenie Izby dowód z opinii
biegłego na podnoszone przez Odwołującego okoliczności został powołany jedynie dla
zwłoki.
Na podstawie art. 22 ust. 4 ustawy – Opis sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustaw o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. warunek
dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.
Izba wskazuje, że opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
konkretyzowany przez Zamawiających w indywidualnych uwarunkowaniach danego
postępowania i powinien on być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny
do tego przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 ustawy). Na podstawie treści ogłoszenia o
zamówieniu nieograniczona liczba podmiotów decyduje czy ma wolę i będzie ubiegać się o
zamówienie. Określenie przez Zamawiającego opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu musi zostać dokonane w poszanowaniu równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w sposób następujący ukształtował opis sposobu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ)
część 6 – Warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału,
pkt 6.2 - o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
6.2.1. Posiadania wiedzy i doświadczenia – opis sposobu dokonania oceny spełnienia tego
warunku:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonał w ramach jednego zadania co najmniej 30 000 m2
oznakowania poziomego w tym min. 10 000 m2 oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej gładkiej na terenie miasta.
Warunek ten znajduje się również w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie III.3.2.
Izba wskazuje, że dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu niezmiennie pozostaje uprawnieniem Zamawiającego, w szczególności
w zakresie decyzji jakie warunki uznaje za wystarczające dla zabezpieczenia prawidłowości
wykonania jego zamówienia. Obowiązek jaki wynika z art. 22 ust. ustawy 4
odnosi ustawodawca do proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz związania z
przedmiotem zamówienia dokonanego przez Zamawiającego opisu sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przedmiot zamówienia w postępowaniu został opisany przez Zamawiającego w SIWZ w
części 4 i stanowi on oznakowanie poziome ulic miasta Rzeszowa, które obejmuje dwa
zadania:
Zadanie 1 – odnowa oznakowania poziomego w granicach administracyjnych miasta
Rzeszowa: - oznakowanie cienkowarstwowe do 45 000m2, - oznakowanie grubowarstwowe
w technologii chemoutwardzalnej do 25 000m2, - usuwanie starego oznakowania poprzez
frezowanie do 2 000m2, - wykonanie piktogramów z symbolami znaków oraz piktogramów z
symbolami liter wchodzącymi w skład napisów z nazwami miast w technologii
chemoutwardzalnej grubowarstwowej – gładkiej, - zgodnie z wykazem ulic stanowiący
załącznik nr 4,
Zadanie 2 – odtworzenie oznakowania poziomego po wykonaniu naprawy nawierzchni
jezdni, która ulega zniszczeniu wraz z wytyczeniem oznakowania lub zmianą organizacji
ruchu: - - oznakowanie cienkowarstwowe do 7 000m2, - oznakowanie grubowarstwowe w
technologii chemoutwardzalnej do 7 000m2, - usuwanie starego oznakowania poprzez
frezowanie do 500m2, - wykonanie piktogramów z symbolami znaków oraz piktogramów z
symbolami liter wchodzącymi w skład napisów z nazwami miast w technologii
chemoutwardzalnej grubowarstwowej – gładkiej,
Zamawiający nie dopuściła składania ofert częściowych.
Należy zaznaczyć, że w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) (dalej:
rozporządzenie) w § 1 pkt 1 ppkt 2 prawodawca wskazał W celu oceny spełnienia przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy (…) zamawiający może żądać następujących dokumentów: (…) 2) wykazu robót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jednoznacznie prawodawca określa
elementy jakie mają być podane przez wykonawców, co w ocenie Izby wskazuje również na
to, że rodzaj wykonanych robót może stanowić element podlegający ocenie w zakresie
spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ponieważ jest on w pełni
weryfikowalny na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Stanowisko to znajduje
odzwierciedlenie w orzecznictwie.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący kwestionował ukształtowane w opisie sposobu
dokonania oceny spełnienia warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
wymagania wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w wykonywaniu oznakowania
cienkowarstwowego i grubowarstwowego zrealizowanego łącznie w ramach tego samego
zadania (jednego zadania), oraz wymagania, aby wykonawcy wykazali doświadczenie
w wykonywaniu oznakowania grubowarstwowego w technologii chemoutwardzalnej gładkiej,
a także wymagania doświadczenia w wykonywaniu oznakowania drogowego na terenie
miast.
Zaznaczyć należy, że przedmiot zamówienie obejmuje w swoim zakresie oznakowanie
zarówno cienkowarstwowe jak i oznakowanie grubowarstwowe w technologii
chemoutwardzalnej gładkiej i realizowany ma być na terenie miasta – co jednoznacznie
wskazuje, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie wskazał elementów opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które nie byłyby
związane z przedmiotem zamówienia. Tym samym pierwsza z przesłanek jaką określa art.
22 ust. 4 ustawy została przez Zamawiającego spełniona.
Druga z przesłanek określonych w art. 22 ust. 4 ustawy związana jest z proporcjonalnością
ukształtowanego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. Należy zaznaczyć, że uprawnieniem
Zamawiającego jest żądanie wykazania się realizacją danych robót, które stanowią
przedmiot zamówienia
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten sposób, że w ramach
poszczególnych zadań (zadanie nr 1 i 2), które w całości stanowią przedmiot umowy,
bowiem Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych, realizowane będą zarówno
oznakowania poziome ulic zarówno cienkowarstwowe jak również grubowarstwowe w
technologii chemoutwardzalnej, w tym w technologii gładkiej. Odwołujący kwestionował w
zakresie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku konieczność wykazania się realizacją w ramach jednego zadania
zarówno oznakowania cienkowarstwowego jak i grubowarstwowego w technologii
chemoutwardzalnej gładkiej. Po pierwsze, należy zaznaczyć, że uprawnieniem
Zamawiającego jest żądanie wykazania się realizacją danych robót, które stanowią
przedmiot zamówienia. Zamawiający nie stawia wymagań nieproporcjonalnych do zawartych
w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest wykonanie
oznakowania cienkowarstwowego i oznakowania ulic grubowarstwowego w technologii
chemoutwardzalnej, w tym gładkiej a nie oddzielne wykonanie oznakowania ulic
cienkowarstwowego a oddzielnie oznakowania grubowarstwowego chemoutwardzalnego
w tym w technologii gładkiej.
Zamawiający określił w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
konieczność
wykazania
się
realizacją
co
najmniej
30 000m2
oznakowania
cienkowarstwowego w tym minimum 10 000m2 oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej gładkiej. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił realizację zamówienia na poziomie do 52 000m2 oznakowania
cienkowarstwowego oraz do 32 000m2 oznakowania grubowarstwowego w technologii
chemoutwardzalnej, jednocześnie oznaczając zakres robót w technologii grubowarstwowej
chemoutwardzalnej gładkiej tj. wykonanie piktogramów z symbolami znaków oraz
piktogramów z symbolami liter wchodzącymi w skład napisów z nazwami miast w technologii
chemoutwardzalnej grubowarstwowej – gładkiej w obu zadaniach. Z powyższego
jednoznacznie wynika, że zakres wymaganej ilości robót podany w metrach kwadratowych
w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
mniejszy niż ten zawarty w opisie przedmiotu zamówienia.
Przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ realizowany ma być na terenie miasta
Rzeszowa, co wynika jednoznacznie z opisu przedmiotu zamówienia (Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie oznakowania poziomego ulic miasta Rzeszowa). W zakresie
dokonanego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał konieczność wykazania się doświadczeniem na terenie miasta. Nie
sposób w tym miejscu mówić o nieproporcjonalności wymagania określonego przez
Zamawiającego do przedmiotu zamówienia. Zasadnym były twierdzenia Zamawiającego, że
realizacja zamówienia na terenie miasta, w terenie zurbanizowanym, wymaga
odpowiedniego przygotowania oraz doświadczenia ze strony wykonawcy realizującego
zamówienie. Niewątpliwie odmienna jest specyfika realizacji rac na terenach miejskich a inna
na terenach pozamiejskich. Tym samym w zakresie części opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącej wykazania się doświadczeniem
w realizacji oznakowania poziomego ulic w mieście nie może być mowy
o nieproporcjonalności warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu zakres opisu przedmiotu zamówienia, bez którego nie
sposób dokonywać oceny określonego sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawcy ubiegającego się
o udzielnie zamówienia wykazania się doświadczeniem w realizacji zarówno robót
polegających na oznakowaniu poziomym ulic cienkowarstwowym jak również
grubowarstwowym w technologii chemoutwardzalnej gładkiej w określonej ilości podanej w
metrach
kwadratowych
jak
również
realizowanym
na
terenie
miasta.
Tak ukształtowany opis sposobu dokonani oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia odpowiada przedmiotowi
zamówienia jak również jest w stosunku do opisanego przedmiotu zamówienia
proporcjonalny. Odwołujący nie wykazał braku zgodności z przedmiotem zamówienia jak
również nie wykazał nieproporcjonalności wymagań w zakresie wykazania spełnienia
warunku do przedmiotu zamówienia.
Opis sposobu oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu nie został przez Izbę
zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający
wskazał w piśmie Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, oraz podniósł to na rozprawie,że ilość kilometrów dróg na terenie miasta Rzeszowa zwiększyła się od roku 2011 z ilości
442 km do około 529 km w roku 2015. Zamawiający wyjaśnił również, że realizuje budowę
dróg z nawierzchnią, która ma zmniejszone uszorstkowienie, a tym samym jest cichsza oraz
wskazał, że na nowych oraz odnawianych drogach realizowane są oznakowania poziome w
technologii grubowarstwowej chemoutwardzalnej gładkiej (np.: wykonanie jednego przejścia
dla pieszych, które na terenie miasta Rzeszowa wykonywane są w technologii
chemoutwardzalnej gładkiej w kolorystyce biało-czerwonej wymaga około 49 m
2
oznakowania). Zamawiający z załączniku do Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
wskazał, że począwszy od roku 2011 w wyniku zawartych umów realizowane było na terenie
miasta Rzeszowa oznakowanie w technologii grubowarstwowej chemoutwardzalnej gładkiej,
każdego roku aż do 2014 powyżej 10 000m2. Odwołujący powołał się również na
realizowane roboty w innych miastach Polski jak Radom, Białystok, Nowy Sącz, Krosno,
Bydgoszcz, Opole, Wrocław gdzie w poza określeniem robót w obrębie miast w podobny,
choć nietożsamy sposób określane zostały opisy sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Izba wskazuje że Odwołujący podnosząc zarzuty winien na podstawie art. 190 ust. 1
ustawy przedstawić dowody na potwierdzenie zgłaszanych zarzutów – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). To na Odwołującym, który twierdził, że
działanie Zamawiajacego narusza art. 7 ust. 1 ustawy oraz, choć niepowołany z podstawy
prawnej lecz wynikający z uzasadnienia faktycznego zarzutu, art. 22 ust. 4 ustawy ciążył
obowiązek wykazania, że opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia tym samym narusza zasadę
konkurencyjności. Natomiast argumentacja przedstawiona przez Odwołującego skupiła się
de facto na wykazywaniu, że inni Zamawiający w innych miastach Polski w inny sposób
określają opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak również skupił się
Odwołujący na wykazaniu historii prowadzenia postępowań w przedmiocie poziomego
oznakowania ulic przez Zamawiającego w celu wykazania naruszenia konkurencji. Jednakże
Odwołujący powinien był dowieść, że opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, obecnie prowadzonym przez Zamawiającego został sporządzony
z naruszeniem art. 22 ust. 4 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy. Powołanie zasady z art. 7 ust. 1
ustawy stanowią generalne regulacje a skuteczny zarzut naruszenia tego artykułu może być
podniesiony skutecznie w sytuacji wykazania naruszenia przepisu szczególnego przez
czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Dowody (od 1 do 8) przedstawione przez
Odwołującego nie wskazują na niezgodność, brak związania opisu sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia jak również nie
wskazują na brak proporcjonalności pomiędzy ukształtowanym przez Zamawiającego
opisem przedmiotu zamówienia i opisem sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Izba wskazuję, że z uwagi na kontradyktoryjny charakter postępowania Izba
nie jest zobowiązana do uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków
dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. To na Odwołującym ciążył obowiązek
wykazania, że dokonana czynność Zamawiającego w zakresie opisu sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia jest została
dokonana z naruszeniem obowiązujących przepisów ustawy.
W sytuacji wnoszenia odwołania dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie
z treścią art. 192 ust.2 ustawy Odwołujący winien w sposób nie budzący wątpliwości
wykazać, że działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy i to w stopniu który może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2015 roku przez
wykonawcę Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku przy ulicy Komunalnej 7, 87-800
Włocławek
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Rzeszów – Miejski
Zarząd Dróg w Rzeszowie z siedzibą przy ulicy Targowej 1, 35-064 Rzeszów
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku przy ulicy Komunalnej 7, 87-800 Włocławek i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku
przy ulicy Komunalnej 7, 87-800 Włocławek tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 399/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie oznakowania poziomego ulic miasta Rzeszowa.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 24 lutego 2015 roku pozycja 41038.
2 marca 2015 Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł
odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to jest: wobec postanowień zawartych w punktach II. 1.4) i III.3.2)
ogłoszenia o zamówieniu oraz w punktach 4.1. i 6.2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zgodnie z którymi:
a) w opisie przedmiotu zamówienia, zarówno w Zadaniu 1, jak i w Zadaniu 2, połączono
ze sobą roboty budowlane polegające na wykonaniu oznakowania drogowego
poziomego cienkowarstwowego oraz grubowarstwowego (punkty II. 1.4) ogłoszenia o
zamówieniu oraz 4.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia);
b) w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do wymaganego od wykonawców doświadczenia przewidziano, że:
−
wykonawcy muszą wykazać się doświadczeniem polegającym na wykonaniu
w ramach tego samego (jednego) zadania zarówno oznakowania
cienkowarstwowego,
jak
i
grubowarstwowego
(w
technologii
chemoutwardzalnej gładkiej);
−
wykonawcy muszą wykazać się doświadczeniem polegającym na wykonaniu
oznakowania grubowarstwowego w technologii chemoutwardzalnej gładkiej;
−
wykonawcy muszą wykazać się doświadczeniem polegającym na wykonaniu
oznakowania poziomego dróg na terenie miast,
(punkty III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz 6.2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu (dotyczącego wymaganego doświadczenia) - z
naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
polegające na:
−
celowym połączeniu w ramach części zamówienia (Zadania 1 i 2) robót
obejmujących wykonanie oznakowania cienkowarstwowego i grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej,
−
wymaganiu od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu oznakowania
cienkowarstwowego i grubowarstwowego zrealizowanego łącznie w ramach tego
samego zadania (jednego zadania),
−
wymaganiu, aby wykonawcy wykazali doświadczenie w wykonywaniu oznakowania
grubowarstwowego w technologii chemoutwardzalnej gładkiej,
−
wymaganiu od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu oznakowania
drogowego na terenie miast,
podczas gdy powyżej opisane postanowienia ogłoszenia i specyfikacji wyłączają całkowicie
konkurencję i prowadzą do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, który od co najmniej
dwóch ostatnich lat wykonuje tego rodzaju zamówienia na rzecz zamawiającego.
Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu, aby zmienił zaskarżone postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1) wyodrębnienie jako osobnej części zamówienia (osobnego zadania) robót
polegających na wykonaniu oznakowania grubowarstwowego,
2) usunięcie warunku, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać doświadczenie w
wykonywaniu oznakowania cienkowarstwowego i grubowarstwowego w ramach tego
samego (jednego) zadania (zamówienia), to jest zezwolenie wykonawcom na
odrębne wykazywanie doświadczenia w zakresie wykonywania oznakowania
cienkowarstwowego i odrębne wykazywanie doświadczenia w zakresie wykonywania
oznakowania grubowarstwowego (w ramach odrębnych zamówień),
3) usunięcie warunku, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać doświadczenie w
wykonywaniu oznakowania grubowarstwowego w technologii chemoutwardzalnej
gładkiej, to jest zezwolenie wykonawcom na wykazywanie jako wystarczającego
doświadczenia dotyczącego wykonywania oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej,
4) usunięcie warunku, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać doświadczenie w
wykonywaniu oznakowania drogowego na terenie miast, to jest zezwolenie
wykonawcom na wykazywanie jako wystarczającego doświadczenia dotyczącego
wykonywania oznakowania drogowego na terenie dróg publicznych,
5) przyznanie na rzecz wnoszącego odwołanie zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocników oraz dojazdów na rozprawę, według norm
przepisanych.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
1) wskazanych w treści odwołania dokumentów należących do dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub załączonych do niniejszego
odwołania;
2) opinii biegłego specjalisty z zakresu badania rynku drogowych robót budowlanych na
okoliczność ustalenia, że zaskarżony opis przedmiotu zamówienia i sposobu oceny
spełniania warunku w zakresie doświadczenia wykonawców wyłącza bądź w istotny
sposób ogranicza konkurencję i prowadzi do faktycznego monopolu
dotychczasowego wykonawcy realizującego tego rodzaju zamówienia na rzecz
zamawiającego;
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia na rozprawie
oryginałów dokumentów zgłoszonych wyżej jako dowody w sprawie i znajdujących się w
aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz o zobowiązanie
Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie informacji o ilości faktycznie zrealizowanych
w mieście Rzeszowie w latach 2011-2014 robót polegających na wykonaniu (wykonaniu jako
nowych, odnowieniu lub odtworzeniu) oznakowania grubowarstwowego w technologii
chemoutwardzalnej - odrębnie dla każdego roku, z podaniem nazwy wykonawcy
realizującego roboty oraz wskazaniem, ile dokładnie m
2
oznakowania grubowarstwowego
chemoutwardzalnego wykonano w technologii gładkiej, a ile w technologii strukturalnej.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ odwołujący ma bez
wątpienia interes prawny w uzyskaniu zamówienia w drodze przetargu nie obarczonego
naruszeniem przepisów ustawy, a nadto ma interes faktyczny, ponieważ jest przedsiębiorcą
od lat wykonującym zamówienia objęte przedmiotem postępowania i zamierza złożyć ofertę
w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonywaniu poziomego
oznakowania drogowego, to jest znaków drogowych w postaci najczęściej białych oznaczeń
o różnych kształtach, nanoszonych w postaci farby lub materiału chemoutwardzalnego
bezpośrednio na nawierzchnię drogi (asfaltową, betonową lub inną). Chodzi o tego rodzaju
oznakowanie poziome dróg jak na przykład pasy na przejściach dla pieszych czy linie
przerywane lub ciągłe wzdłuż jezdni drogowych. W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie
ma odróżnienie od oznakowania cienkowarstwowego (które w uproszczeniu można określić
jako polegające na pomalowaniu nawierzchni białą farbą) od różnego rodzaju oznakowania
grubowarstwowego, które polega na wykonaniu znaków przy pomocy naniesienia na
nawierzchnię materiału (środka) chemoutwardzalnego. Oznakowanie grubowarstwowe jest
wykonywane w trzech rodzajach technologii: strukturalnej, gładkiej i do natrysku.
Oznakowanie we wszystkich trzech technologiach jest objęte przedmiotem zamówienia. Dla
wyjaśnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu najważniejszym jest wskazanie, że
oznakowanie cienkowarstwowe w sposób zasadniczy różni się od grubowarstwowego
zarówno technologią wykonania, jak i stosowanymi materiałami oraz kosztem wykonania.
Podkreślić trzeba, że oznakowanie grubowarstwowe jest znacznie droższe od
cienkowarstwowego i z tego między innymi względu w praktyce wykonuje się przede
wszystkim oznakowanie cienkowarstwowe, natomiast oznakowanie grubowarstwowe jest
zlecane w stosunkowo niewielkich ilościach w porównaniu do ilości wykonywanego
oznakowania cienkowarstwowego. Z tych właśnie przyczyn rzetelni zamawiający w celu
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zamawiają oddzielnie
roboty obejmujące oznakowanie cienkowarstwowe i oddzielnie roboty obejmujące
oznakowanie grubowarstwowe. Nie łączą w jedno zadanie lub jedno zamówienie tych dwóch
kategorii robót, ponieważ bardzo niewielka ilość wykonawców ma doświadczenie w
jednoczesnej realizacji obu kategorii oznakowania drogowego. Najczęściej jest tak, że
wykonawca ma doświadczenie w realizacji zarówno oznakowania cienkowarstwowego, jak i
grubowarstwowego, ale to drugie jest realizowane w o wiele mniejszym rozmiarze, a przede
wszystkim w ramach odrębnych zamówień, a nie łącznie z zamówieniem na oznakowanie
cienkowarstwowe. Przykładem rzetelnie działających w tym zakresie zamawiających są
miasta Warszawa i Łódź, które od lat udzielają odrębnie zamówień na oznakowanie
cienkowarstwowe i odrębnie na oznakowanie grubowarstwowe. Tymczasem Zamawiający w
sprawie, dokonując opisu przedmiotu zamówienia i sposobu oceny spełniania warunku w
zakresie doświadczenia, celowo połączył ze sobą oba rodzaje oznakowania po to, aby
wykluczyć konkurencję i zapewnić faktyczny monopol wykonawcy, który dotychczas od lat
realizuje tego rodzaju zamówienia dla miasta Rzeszowa. Taki sposób działania
Zamawiającego jednoznacznie obrazuje niżej opisana, dotychczasowa historia
przedmiotowych zamówień w mieście Rzeszowie w ostatnich latach.
ROK 2013
Wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia w mieście Rzeszowie:
Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia
Zadanie 1 - Odnowa oznakowania poziomego w granicach administracyjnych miasta
Rzeszowa:
1.
oznakowanie cienkowarstwowe do 45 000 m,
2.
oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 25 000 m
2
,
Zadanie 2 - Odtworzenie oznakowania poziomego po wykonaniu naprawy nawierzchni
jezdni, która uległa zniszczeniu wraz z wytyczeniem znakowania:
a)
oznakowanie cienkowarstwowe do 5 000 m
2
,
b)
oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 5 000 m2,
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, WARUNKI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 24
UST. 1 USTAWY ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU
5.1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące:
5.1.1.
Posiadania wiedzy i doświadczenia - opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tego warunku: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
należycie wykonał jako główny wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej 30 000 m2 oznakowania poziomego, w tym co najmniej 10 000 m2 oznakowania
grubowarstwowego na terenie miasta w ramach jednego zamówienia.
Zamawiający w ramach oznakowania grubowarstwowego przewidział do wykonania
zarówno oznakowanie w technologii chemoutwardzalnej gładkiej, jak i w technologii
chemoutwardzalnej strukturalnej.
O udzielnie zamówienia w roku 2013 ubiegało się 3 wykonawców. Wybrana została
oferta konsorcjum: JOMAKO J. K., PPHU P&M P. P. i PDEM.PL Sp. z o.o.
ROK 2014
Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia
Zadanie 1 - Odnowa oznakowania poziomego w granicach administracyjnych miasta
Rzeszowa:
1.
Oznakowanie cienkowarstwowe do 45 000 m2,
2.
Oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 25 000 m2,
Zadanie 2 - Odtworzenie oznakowania poziomego po wykonaniu naprawy nawierzchni
jezdni, która uległa zniszczeniu wraz z wytyczeniem oznakowania lub zmianą organizacji
ruchu:
1.
Oznakowanie cienkowarstwowe do 7 000 m2,
2.
Oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 7 000 m2,
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, WARUNKI, O KTÓRYCH MOWA W ART. 24
UST. 1 USTAWY ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENYSPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU
5.1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
5.1.1.
Posiadania wiedzy i doświadczenia - opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tego warunku:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że należycie wykonał
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 30 000 m2 oznakowania
poziomego, w tym co najmniej 10 000 ml oznakowania grubowarstwowego w technologii
chemoutwardzalnej gładkiej na terenie miast w ramach jednego zamówienia - poparte
dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
Jak łatwo zauważyć, przedmiot zamówienia w zakresie oznakowania grubowarstwowego w
stosunku do roku 2013 praktycznie się nie zmienił (zwiększył się jedynie zakres na II
zadaniu z 5000 m2 do 7000 m2). Zmienił się jednak istotnie warunek oraz opis sposobu
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez
uszczegółowienie „w tym co najmniej 10 000 m2 oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej gładkiej na terenie miast w ramach jednego zamówienia”,
podczas gdy rok wcześniej było to „w tym co najmniej 10 000 m2 oznakowania
grubowarstwowego na terenie miasta w ramach jednego zamówienia”. W rezultacie
dokonanej przez Zamawiającego zmiany okazało się, że w postępowaniu w roku 2014 wziął
udział tylko jeden wykonawca tj. PPHU P&M P. P., który rok wcześniej jako członek
konsorcjum wykonywał to samo zadania dla miasta Rzeszów. Recz w tym, że żadna z
polskich firm wykonujących oznakowanie grubowarstwowe w technologii grubowarstwowej
chemoutwardzalnej, poza ww. wykonawcą, nie spełnia stawianego przez Zamawiającego
wymogu. Jeśli zamawiający zmieniłby wymóg z 2013 roku uszczegóławiając tylko
technologię, tj. ..w tym co najmniej 10 000 m2 oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej”, wymóg ten spełniałoby kilka innych firm jednak dodanie
kolejnego warunku „gładkiej” powoduje, że wykonawca PPHU P&M P. P. nie ma żadnej
konkurencji.
W 2014 roku Zamawiający w ramach oznakowania grubowarstwowego przewidział do
wykonania zarówno oznakowanie w technologii chemoutwardzalnej gładkiej, jak i w
technologii
chemoutwardzalnej
strukturalnej
oraz
dodatkowo
w
technologii
chemoutwardzalnej do natrysku. Z oferty wykonawcy PPHU P&M P. P. wynika, że ten
wykonawca wykonał dla tego samego Zamawiającego w 2011 roku 11.964,40 m2
oznakowania w technologii chemoutwardzalnej gładkiej. Zamawiający doprecyzował wymóg
jako oznakowanie w technologii chemoutwardzalnej gładkiej, a nie np. oznakowanie w
technologii chemoutwardzalnej strukturalnej, pomimo że oba sposoby aplikacji są
przedmiotem zamówienia. W ocenie odwołującego taki zabieg Zamawiającego już w 2014
roku był podyktowany celowym ograniczeniem konkurencji, ponieważ preferowany przez
Zamawiającego wykonawca, to jest PPHU P&M P. P., w 2011 roku wykonał dla tego
Zamawiającego w ramach odrębnego zamówienia ponad 11 tysięcy metrów kwadratowych
oznakowania chemoutwardzalnego w technologii właśnie gładkiej.
Poza wyżej przywołanymi wątpliwościami, już na etapie składania ofert pojawiły się inne
wątpliwości innych potencjalnych wykonawców co do ograniczania zasad uczciwej
konkurencji np. brak możliwości wykazania się niejednym a kilkoma zadaniami, czemu tylko
w mieście a nie również w terenie pozamiejskim. Odpowiedź Zamawiającego była jedna tj.że nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
ROK 2015
Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia
Zadanie 1 - Odnowa oznakowania poziomego w granicach administracyjnych miasta
Rzeszowa:
1.
oznakowanie cienkowarstwowe do 45 000 m2,
2.
oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 25 000 m2,
Zadanie 2 - Odtworzenie oznakowania poziomego po wykonaniu naprawy nawierzchni
jezdni, która uległa zniszczeniu wraz z wytyczeniem oznakowania lub zmianą organizacji
ruchu:
3.
oznakowanie cienkowarstwowe do 7 000 m2,
4.
oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej do 7 000 m2,
WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY
SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU
6.2.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
6.2.1.
Posiadania wiedzy i doświadczenia - opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tego warunku:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, należycie wykonał w ramach jednego zadania co najmniej 30 000
m2 oznakowania poziomego w tym min. 10 000 m2 oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej gładkiej na terenie miast.
Z kosztorysu w roku 2015 wynika, że Zamawiający w ramach oznakowania
grubowarstwowego przewidział do wykonania jak w roku 2014 zarówno oznakowanie w
technologii chemoutwardzalnej gładkiej, jak i w technologii chemoutwardzalnej strukturalnej
oraz dodatkowo w technologii chemoutwardzalnej do natrysku.
Sytuacja jest analogiczna do tej w roku 2014. Przedmiot zamówienia ten sam, warunek
udziału w postępowania i sposób oceny prawie identyczny (inna kolejność wyrazów w
zdaniu i zamiast wyrazu „zamówienie” pojawił się wyraz „zadanie”). Nie zmienia to w
dalszym ciągu faktu, że nikt w Polsce poza PPHU P&M P. P. nie jest w stanie spełnić
wymogu.
Celem wykazania prawidłowego i uczciwego postępowania Zamawiającego w zakresie tego
rodzaju zamówień poniżej przedstawiam informacje z przetargów realizowanych w miastach
Łodzi i Warszawie (obszarowo zdecydowanie większych niż Rzeszów).
ROK 2014 ZDiT Łódź - 2 osobne zadania i dwa osobne wymagania
Opis sposobu oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia:
„w szczególności Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał (zakończył) w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
6.1.2.1.
Dla części 1:
roboty budowlane polegające na wykonaniu oznakowania poziomego cienkowarstwowego o
łącznej powierzchni minimum 60.000 m
2
(w tym przynajmniej 8.000 m
2
w ramach jednego
zamówienia).
6.1.2.2.
Dla części 2:
Roboty budowlane polegające na wykonaniu oznakowania grubowarstwowego
chemoutwardzalnego o łącznej powierzchni minimum 9.000 m
2
, (w tym przynajmniej 5.000
m
2
w ramach jednego zamówienia) ”
ROK 2014 MZD Warszawa - zamawiający ogłosił osobne postępowania na oznakowanie
poziome cienkowarstwowe i osobno na oznakowanie poziome grubowarstwowe. W tym
drugim wymóg był następujący:
„W celu oceny spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich -5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował
zamówienia na wykonanie oznakowania poziomego ulic w technologii trwałej z mas
chemoutwardzalnych, w obrębie miast powyżej 100 000 mieszkańców, w ilości łącznie co
najmniej 5 000 m2 załączając wykaz tych robót z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i
miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
Zamawiający w tej sprawie, to jest Gmina Miasto Rzeszów, powinien wymagać
doświadczenia od wykonawcy w zakresie oznakowania grubowarstwowego lub w zakresie
oznakowania grubowarstwowego chemoutwardzalnego, ale już niedopuszczalne jest
doprecyzowanie sposobu aplikacji, tj. jako „oznakowanie gładkie”. Gdyby rzeczywiście dla
Zamawiającego istotne znaczenie miał sposób aplikacji, to wskazałby odrębne wymogi w
zakresie doświadczenia dla każdego rodzaju aplikacji, to jest dla aplikacji „gładkiej” osobno,
dla aplikacji „strukturalnej” osobno oraz dla aplikacji „do natrysku” osobno. Przecież
wszystkie sposoby aplikacji są przedmiotem zamówienia, a nie tylko aplikacja gładka. Nie
przypadkowo w Warszawie i Łodzi zamawiający ograniczyli się do wymogu doświadczenia w
zakresie oznakowania grubowarstwowego chemoutwardzalnego bez wskazywania na
sposób aplikacji.
Nadto opis przedmiotu zamówienia każdego roku jest nieadekwatny do faktycznych potrzeb
zamawiającego i ilości rzeczywiście wykonanych m2 na terenie miasta Rzeszowa w zakresie
oznakowania grubowarstwowego chemoutwardzalnego. W latach 2013, 2014, 2015 jest to
odpowiednio: 2013 - odnowa 25.000 m2, odtworzenie 5.000 m2; 2014 - odnowa 25.000 m2,
odtworzenie 7.000 m2; 2015 - odnowa 25.000 m2, odtworzenie 7.000 m2. Dla porównania
w takich miastach jak Warszawa i Łódź jest to odpowiednio w roku 2014: Warszawa 6.000
m2 i Łódź 9.915 m2. Miasto Łódź jest obszarowo większe od Rzeszowa ponad dwukrotnie,
miasto Warszawa ponad 4-krotnie. Zamawiający MZD Rzeszów celowo wskazuje jako
przedmiot zamówienia większe ilości niż planuje zrealizować, celem sztucznego zawyżania
wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Świadczy o tym chociażby ilość oznakowania
grubowarstwowego wykonanego przez firmę PPHU P&M P. P. w 2011 roku na terenie miasta
Rzeszowa w ilości 11.964,40 m2. Tymczasem Zamawiający rokrocznie podaje w SIWZ ponad
30.000 m2 tego rodzaju oznakowania.
W tym miejscu pojawia się jeszcze jedna wątpliwość, a mianowicie zgodnie ze Szczegółową
Specyfikacją Techniczną z 2015 r. w punkcie pkt.8.2 przewidziano: „Okres gwarancji na
wykonane oznakowania cienkowarstwowego wynosi 12 miesięcy, a dla oznakowania
grubowarstwowego 36 miesięcy licząc od daty odbioru oznakowania poziomego. Dlaczego
zatem w latach 2014 i 2015 Zamawiający planuje do odnowy i odtworzenia te same ilości
oznakowania poziomego grubowarstwowego (2014 - odnowa 25.000 m2, odtworzenie 7.000
m2; 2015 - odnowa 25.000 m2, odtworzenie 7.000 m2)? Ideą stosowania oznakowania
grubowarstwowego jest brak konieczności odnowy tego oznakowania w dłuższym okresie, w
tym konkretnym przypadku z uwagi na 3-letni okres gwarancji, przez 3 lata. Tymczasem
zamawiający co roku planuje do zamówienia co najmniej 30 tysięcy m2 tego rodzaju
oznakowania, pomimo że w poprzednich latach już zamawiał bardzo duże ilości. Zasadnym
zatem jest, aby zamawiający przedstawił, jakie ilości oznakowania poziomego
grubowarstwowego są faktycznie wykonywane na terenie miasta Rzeszowa każdego roku i
czy faktycznie przedmiot zamówienia jest adekwatny do potrzeb.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 marca 2015 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
−
(dowód nr 1) – list referencyjny z dnia 2 lutego 2012 r. potwierdzający, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BDM Sp. z o. o. oraz M. K. i P. P.
prowadzący spółkę cywilną wygrali przetarg na wykonanie oznakowania poziomego
ulic, w którym wykonali ponad 11 000 m
2
oznakowania poziomego
grubowarstwowego chemoutwardzalnego gładkiego,
−
(dowód nr 2) – ogłoszenie o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia w przedmiocie
oznakowanie pionowe ulic Miasta Rzeszowa w 2012 r.
−
(dowód nr 3) - ogłoszenie o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia w przedmiocie
oznakowanie pionowe ulic Miasta Rzeszowa w 2013 r.,
−
(dowód nr 4) – pismo z dnia 21 marca 2014 r. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w
przedmiocie oznakowanie poziome ulic Miasta Rzeszowa w 2014 r., wyciąg z oferty
wykonawcy Pana P. P. złożonego w ofercie w 2014 r. (razem 4 karty),
−
(dowód nr 5) – wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przetargu
Miasto Łódź w przedmiocie oznakowanie poziome ulic,
−
(dowód nr 6) - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przetargu
Miasto Warszawa w przedmiocie oznakowanie poziome ulic w roku 2014 r.,
−
(dowód nr 7) - wyciąg ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przetargu
Miasto Warszawa w przedmiocie oznakowanie poziome ulic w roku 2015 r.,
−
(dowód nr 8) – opracowanie własne Odwołującego – tabela (5 kart) zawierająca
informacje o zamawianych w różnych miastach Polski usługach wykonania
oznakowania grubowarstwowego chemoutwardzalnego gładkiego.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pismo procesowe z dnia 16 marca 2015 r. zatytułowane
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie (10 kart) plus załączniki:
- tabela – opracowanie własne (3 karty)
- wydruki ogłoszeń o zamówieniu jak również o udzielonych zamówieniach (45 kart)
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do Odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron
ograniczył zarzuty podniesione
w odwołaniu i wycofał zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Podtrzymał zarzuty
dotyczące opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszące się
do wymaganego od wykonawców doświadczenia.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wnioskowanym
przez Odwołującego w odwołaniu jak również na rozprawie. W ocenie Izby dowód z opinii
biegłego na podnoszone przez Odwołującego okoliczności został powołany jedynie dla
zwłoki.
Na podstawie art. 22 ust. 4 ustawy – Opis sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustaw o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in. warunek
dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia.
Izba wskazuje, że opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
konkretyzowany przez Zamawiających w indywidualnych uwarunkowaniach danego
postępowania i powinien on być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny
do tego przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 ustawy). Na podstawie treści ogłoszenia o
zamówieniu nieograniczona liczba podmiotów decyduje czy ma wolę i będzie ubiegać się o
zamówienie. Określenie przez Zamawiającego opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu musi zostać dokonane w poszanowaniu równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w sposób następujący ukształtował opis sposobu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ)
część 6 – Warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału,
pkt 6.2 - o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
6.2.1. Posiadania wiedzy i doświadczenia – opis sposobu dokonania oceny spełnienia tego
warunku:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy –
w tym okresie, należycie wykonał w ramach jednego zadania co najmniej 30 000 m2
oznakowania poziomego w tym min. 10 000 m2 oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej gładkiej na terenie miasta.
Warunek ten znajduje się również w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie III.3.2.
Izba wskazuje, że dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu niezmiennie pozostaje uprawnieniem Zamawiającego, w szczególności
w zakresie decyzji jakie warunki uznaje za wystarczające dla zabezpieczenia prawidłowości
wykonania jego zamówienia. Obowiązek jaki wynika z art. 22 ust. ustawy 4
odnosi ustawodawca do proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz związania z
przedmiotem zamówienia dokonanego przez Zamawiającego opisu sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przedmiot zamówienia w postępowaniu został opisany przez Zamawiającego w SIWZ w
części 4 i stanowi on oznakowanie poziome ulic miasta Rzeszowa, które obejmuje dwa
zadania:
Zadanie 1 – odnowa oznakowania poziomego w granicach administracyjnych miasta
Rzeszowa: - oznakowanie cienkowarstwowe do 45 000m2, - oznakowanie grubowarstwowe
w technologii chemoutwardzalnej do 25 000m2, - usuwanie starego oznakowania poprzez
frezowanie do 2 000m2, - wykonanie piktogramów z symbolami znaków oraz piktogramów z
symbolami liter wchodzącymi w skład napisów z nazwami miast w technologii
chemoutwardzalnej grubowarstwowej – gładkiej, - zgodnie z wykazem ulic stanowiący
załącznik nr 4,
Zadanie 2 – odtworzenie oznakowania poziomego po wykonaniu naprawy nawierzchni
jezdni, która ulega zniszczeniu wraz z wytyczeniem oznakowania lub zmianą organizacji
ruchu: - - oznakowanie cienkowarstwowe do 7 000m2, - oznakowanie grubowarstwowe w
technologii chemoutwardzalnej do 7 000m2, - usuwanie starego oznakowania poprzez
frezowanie do 500m2, - wykonanie piktogramów z symbolami znaków oraz piktogramów z
symbolami liter wchodzącymi w skład napisów z nazwami miast w technologii
chemoutwardzalnej grubowarstwowej – gładkiej,
Zamawiający nie dopuściła składania ofert częściowych.
Należy zaznaczyć, że w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) (dalej:
rozporządzenie) w § 1 pkt 1 ppkt 2 prawodawca wskazał W celu oceny spełnienia przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy (…) zamawiający może żądać następujących dokumentów: (…) 2) wykazu robót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jednoznacznie prawodawca określa
elementy jakie mają być podane przez wykonawców, co w ocenie Izby wskazuje również na
to, że rodzaj wykonanych robót może stanowić element podlegający ocenie w zakresie
spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ponieważ jest on w pełni
weryfikowalny na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Stanowisko to znajduje
odzwierciedlenie w orzecznictwie.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący kwestionował ukształtowane w opisie sposobu
dokonania oceny spełnienia warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
wymagania wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w wykonywaniu oznakowania
cienkowarstwowego i grubowarstwowego zrealizowanego łącznie w ramach tego samego
zadania (jednego zadania), oraz wymagania, aby wykonawcy wykazali doświadczenie
w wykonywaniu oznakowania grubowarstwowego w technologii chemoutwardzalnej gładkiej,
a także wymagania doświadczenia w wykonywaniu oznakowania drogowego na terenie
miast.
Zaznaczyć należy, że przedmiot zamówienie obejmuje w swoim zakresie oznakowanie
zarówno cienkowarstwowe jak i oznakowanie grubowarstwowe w technologii
chemoutwardzalnej gładkiej i realizowany ma być na terenie miasta – co jednoznacznie
wskazuje, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie wskazał elementów opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które nie byłyby
związane z przedmiotem zamówienia. Tym samym pierwsza z przesłanek jaką określa art.
22 ust. 4 ustawy została przez Zamawiającego spełniona.
Druga z przesłanek określonych w art. 22 ust. 4 ustawy związana jest z proporcjonalnością
ukształtowanego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. Należy zaznaczyć, że uprawnieniem
Zamawiającego jest żądanie wykazania się realizacją danych robót, które stanowią
przedmiot zamówienia
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten sposób, że w ramach
poszczególnych zadań (zadanie nr 1 i 2), które w całości stanowią przedmiot umowy,
bowiem Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych, realizowane będą zarówno
oznakowania poziome ulic zarówno cienkowarstwowe jak również grubowarstwowe w
technologii chemoutwardzalnej, w tym w technologii gładkiej. Odwołujący kwestionował w
zakresie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku konieczność wykazania się realizacją w ramach jednego zadania
zarówno oznakowania cienkowarstwowego jak i grubowarstwowego w technologii
chemoutwardzalnej gładkiej. Po pierwsze, należy zaznaczyć, że uprawnieniem
Zamawiającego jest żądanie wykazania się realizacją danych robót, które stanowią
przedmiot zamówienia. Zamawiający nie stawia wymagań nieproporcjonalnych do zawartych
w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest wykonanie
oznakowania cienkowarstwowego i oznakowania ulic grubowarstwowego w technologii
chemoutwardzalnej, w tym gładkiej a nie oddzielne wykonanie oznakowania ulic
cienkowarstwowego a oddzielnie oznakowania grubowarstwowego chemoutwardzalnego
w tym w technologii gładkiej.
Zamawiający określił w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
konieczność
wykazania
się
realizacją
co
najmniej
30 000m2
oznakowania
cienkowarstwowego w tym minimum 10 000m2 oznakowania grubowarstwowego w
technologii chemoutwardzalnej gładkiej. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił realizację zamówienia na poziomie do 52 000m2 oznakowania
cienkowarstwowego oraz do 32 000m2 oznakowania grubowarstwowego w technologii
chemoutwardzalnej, jednocześnie oznaczając zakres robót w technologii grubowarstwowej
chemoutwardzalnej gładkiej tj. wykonanie piktogramów z symbolami znaków oraz
piktogramów z symbolami liter wchodzącymi w skład napisów z nazwami miast w technologii
chemoutwardzalnej grubowarstwowej – gładkiej w obu zadaniach. Z powyższego
jednoznacznie wynika, że zakres wymaganej ilości robót podany w metrach kwadratowych
w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
mniejszy niż ten zawarty w opisie przedmiotu zamówienia.
Przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ realizowany ma być na terenie miasta
Rzeszowa, co wynika jednoznacznie z opisu przedmiotu zamówienia (Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie oznakowania poziomego ulic miasta Rzeszowa). W zakresie
dokonanego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał konieczność wykazania się doświadczeniem na terenie miasta. Nie
sposób w tym miejscu mówić o nieproporcjonalności wymagania określonego przez
Zamawiającego do przedmiotu zamówienia. Zasadnym były twierdzenia Zamawiającego, że
realizacja zamówienia na terenie miasta, w terenie zurbanizowanym, wymaga
odpowiedniego przygotowania oraz doświadczenia ze strony wykonawcy realizującego
zamówienie. Niewątpliwie odmienna jest specyfika realizacji rac na terenach miejskich a inna
na terenach pozamiejskich. Tym samym w zakresie części opisu sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącej wykazania się doświadczeniem
w realizacji oznakowania poziomego ulic w mieście nie może być mowy
o nieproporcjonalności warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu zakres opisu przedmiotu zamówienia, bez którego nie
sposób dokonywać oceny określonego sposobu dokonania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawcy ubiegającego się
o udzielnie zamówienia wykazania się doświadczeniem w realizacji zarówno robót
polegających na oznakowaniu poziomym ulic cienkowarstwowym jak również
grubowarstwowym w technologii chemoutwardzalnej gładkiej w określonej ilości podanej w
metrach
kwadratowych
jak
również
realizowanym
na
terenie
miasta.
Tak ukształtowany opis sposobu dokonani oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia odpowiada przedmiotowi
zamówienia jak również jest w stosunku do opisanego przedmiotu zamówienia
proporcjonalny. Odwołujący nie wykazał braku zgodności z przedmiotem zamówienia jak
również nie wykazał nieproporcjonalności wymagań w zakresie wykazania spełnienia
warunku do przedmiotu zamówienia.
Opis sposobu oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu nie został przez Izbę
zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający
wskazał w piśmie Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, oraz podniósł to na rozprawie,że ilość kilometrów dróg na terenie miasta Rzeszowa zwiększyła się od roku 2011 z ilości
442 km do około 529 km w roku 2015. Zamawiający wyjaśnił również, że realizuje budowę
dróg z nawierzchnią, która ma zmniejszone uszorstkowienie, a tym samym jest cichsza oraz
wskazał, że na nowych oraz odnawianych drogach realizowane są oznakowania poziome w
technologii grubowarstwowej chemoutwardzalnej gładkiej (np.: wykonanie jednego przejścia
dla pieszych, które na terenie miasta Rzeszowa wykonywane są w technologii
chemoutwardzalnej gładkiej w kolorystyce biało-czerwonej wymaga około 49 m
2
oznakowania). Zamawiający z załączniku do Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
wskazał, że począwszy od roku 2011 w wyniku zawartych umów realizowane było na terenie
miasta Rzeszowa oznakowanie w technologii grubowarstwowej chemoutwardzalnej gładkiej,
każdego roku aż do 2014 powyżej 10 000m2. Odwołujący powołał się również na
realizowane roboty w innych miastach Polski jak Radom, Białystok, Nowy Sącz, Krosno,
Bydgoszcz, Opole, Wrocław gdzie w poza określeniem robót w obrębie miast w podobny,
choć nietożsamy sposób określane zostały opisy sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Izba wskazuje że Odwołujący podnosząc zarzuty winien na podstawie art. 190 ust. 1
ustawy przedstawić dowody na potwierdzenie zgłaszanych zarzutów – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). To na Odwołującym, który twierdził, że
działanie Zamawiajacego narusza art. 7 ust. 1 ustawy oraz, choć niepowołany z podstawy
prawnej lecz wynikający z uzasadnienia faktycznego zarzutu, art. 22 ust. 4 ustawy ciążył
obowiązek wykazania, że opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia tym samym narusza zasadę
konkurencyjności. Natomiast argumentacja przedstawiona przez Odwołującego skupiła się
de facto na wykazywaniu, że inni Zamawiający w innych miastach Polski w inny sposób
określają opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak również skupił się
Odwołujący na wykazaniu historii prowadzenia postępowań w przedmiocie poziomego
oznakowania ulic przez Zamawiającego w celu wykazania naruszenia konkurencji. Jednakże
Odwołujący powinien był dowieść, że opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, obecnie prowadzonym przez Zamawiającego został sporządzony
z naruszeniem art. 22 ust. 4 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy. Powołanie zasady z art. 7 ust. 1
ustawy stanowią generalne regulacje a skuteczny zarzut naruszenia tego artykułu może być
podniesiony skutecznie w sytuacji wykazania naruszenia przepisu szczególnego przez
czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Dowody (od 1 do 8) przedstawione przez
Odwołującego nie wskazują na niezgodność, brak związania opisu sposobu oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia jak również nie
wskazują na brak proporcjonalności pomiędzy ukształtowanym przez Zamawiającego
opisem przedmiotu zamówienia i opisem sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Izba wskazuję, że z uwagi na kontradyktoryjny charakter postępowania Izba
nie jest zobowiązana do uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków
dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. To na Odwołującym ciążył obowiązek
wykazania, że dokonana czynność Zamawiającego w zakresie opisu sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia jest została
dokonana z naruszeniem obowiązujących przepisów ustawy.
W sytuacji wnoszenia odwołania dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie
z treścią art. 192 ust.2 ustawy Odwołujący winien w sposób nie budzący wątpliwości
wykazać, że działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy i to w stopniu który może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 398/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 397/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 386/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 439/15 z dnia 2015-03-18
