rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-12
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-12
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 387/15
KIO 387/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez wykonawcę
Trecom
sp. z o.o. sp. k. z Warszawy w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z Warszawy
przy udziale:
A. wykonawcy:
Dimension Data Polska sp. z o.o. z Warszawy, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy:
Integrated Solutions z Warszawy, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Trecom sp. z o.o. sp. k. z Warszawy i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez
Trecom sp. z o.o. sp. k. z Warszawy tytułem wpisu
od odwołania.
KIO 387/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………..
Członkowie:
………………………………..
………………………………..
KIO 387/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup systemu DWDM wykonawca Trecom sp. z o.o. sp. k. z Warszawy (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty Dimension Data Polska sp. z o.o. (dalej „spółka Dimension”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 października 2014 r. pod numerem Dz.U. U.E. 2014/S 201-354586.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp] :
1. art. 91 ust. 1,
poprzez dokonanie wyboru oferty spółki Dimension jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na rażąco
niską cenę oraz niezgodność treści oferty z specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 89 ust. 1 pkt 4,
poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
spółki Dimension z uwagi na rażąco niską cenę zawartą w przedmiotowej ofercie,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2,
poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
spółki Dimension z uwagi na niezgodność treści oferty z SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty spółki Dimension oraz powtórzenia
czynności badania i wyboru najkorzystniejszej oferty,
4.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł tytułem
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania przez spółkę Dimension rażąco niskiej ceny
odwołujący podał, że spółka ta w ofercie określiła cenę całkowitą wraz z podatkiem VAT na
kwotę 2.686.812,00 złotych, zaś pozostali oferenci proponowali ceny od ok. 3,5 mln złotych
do ponad 5,5 mln złotych. Wskazał, że cena zaproponowana przez spółkę Dimension jest
niższa o prawie 40 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu
ofert, o prawie 45 % niższa od ofert wszystkich pozostałych konkurentów oraz o ponad 30 %
niższa od następnej oferowanej najniższej ceny.
KIO 387/15
Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że cena zawarta w ofercie spółki Dimension
jest nierealistyczna, znacznie odbiegająca od cen rynkowych, w stosunku do przedmiotu
zamówienia określonego w SIWZ.
W ocenie odwołującego za proponowaną cenę możliwe jest wykonania zamówienia
wyłącznie poniżej kosztów wytworzenia dostawy lub w przypadku, gdy cena ta nie obejmuje
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia określonych w SIWZ. Uznał, że oferta spółki
Dimension zawiera cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz
racjonalnego gospodarowania, co powoduje, iż spółka Dimension za wykonanie dostawy nie
osiągnie zysku, a nawet może ponieść stratę.
Odwołując się do stanowiska doktryny i orzecznictwa sądów powszechnych, jak
i Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdził, że cena nierealna, nieracjonalna gospodarczo oraz
znacząco odbiegająca od cen rynkowych i zaoferowanych przez innych oferentów w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ceną rażąco niską w rozumieniu
ustawy Pzp i stanowi podstawę odrzucenia oferty.
Wedle odwołującego nie ulega wątpliwości, iż cena określona w ofercie spółki
Dimension istotnie odbiega od cen rynkowych, szacowanej wartości zamówienia oraz cen
pozostałych oferentów, a jej przyjęcie zmusi spółkę do wykonania zamówienia poniżej
kosztów jego wytworzenia.
Wskazał nadto, że z różnicy analizowanej ceny w stosunku do średniej cen
pozostałych ofert cena spółki Dimension
jest o prawie 45% niższa od średniej ceny
wynikającej z pozostałych ofert, a od niektórych ofert złożonych w postępowaniu o ponad
połowę.
Zwrócił uwagę na aktualne brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc że przepis
ten po nowelizacji jest wyrazem woli ustawodawcy w zakresie zdefiniowania rażąco niskiej
ceny oraz rozwiązania wątpliwości interpretacyjnych i w tym zakresie – zdaniem
odwołującego – powinien mieć pomocnicze odniesienie do analizowanego przypadku.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jakkolwiek powołany przepis w brzmieniu po
nowelizacji nie ma bezpośredniego zastosowania w niniejszym postępowaniu, to jednak
odzwierciedla on dotychczasowe poglądy orzecznictwa i praktykę w tym zakresie, a tym
samym może stanowić dodatkowe wsparcie przy ocenie oferty spółki Dimension.
Dodał, że zamawiający – pomimo wezwania spółki Dimension do wyjaśnień
w zakresie zaproponowanej ceny – bezkrytycznie przyjął je i samą ofertę.
Oświadczył, że nie ma możliwości odniesienia się do wyjaśnień spółki Dimension
z uwagi na zastrzeżenie tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa i utajnienia ich przez
zamawiającego.
Ocenił, iż brak jest jakichkolwiek przesłanek uzasadniających tak niską cenę – pod
względem technicznym spółka Dimension nie oferuje szczególnie nowatorskiego
KIO 387/15
i oryginalnego sposobu realizacji zamówienia na tyle, żeby pozwolił na tak znaczną
oszczędność kosztów i w efekcie niską cenę całkowitą.
Zdaniem odwołującego zachodzi również obawa, iż tak niska cena może wynikać
z nieuwzględnienia przez spółkę Dimension w ofercie wszelkich elementów zamówienia,
czego zamawiający nie zweryfikował w toku postępowania, a tym samym – wedle
odwołującego – zamawiający nie dokonał szczegółowej i obiektywnej weryfikacji tej oferty
pod względem zupełności oraz zasadności i realności zaproponowanej ceny, do czego był
zobowiązany.
Zwrócił uwagę, że zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację przetargową
dopiero w dniu 23 lutego 2015 roku, pomimo że pismo w tej sprawie zostało dostarczone do
zamawiającego w dniu 30 stycznia 2015 roku, co znacząco utrudniło odwołującemu
zapoznanie się z aktami sprawy i ustosunkowanie się do wyjaśnień pozostałych oferentów
w niniejszym odwołaniu, w szczególnie z uwagi na upływ terminu do złożenia odwołania.
W odniesieniu do zarzutu niezgodność treści oferty spółki Dimension z SIWZ
odwołujący stwierdził, że zaoferowany przez spółkę sprzęt nie spełniał wymagań
technicznych określonych w SIWZ –zaoferowana przez spółkę Dimension karta szyfrująca
nie zapewnia szyfrowania wszystkich wymaganych przez zamawiającego sygnałów.
Podał, że w piśmie z dnia 1 grudnia 2014 roku zamawiający wyjaśnił: „Urządzenie
musi zapewniać szyfrowanie wszystkich przesłanych sygnałów podłączonych po stronie
abonenckiej przed wysłaniem ich w światłowód”.
W ocenie odwołującego zaproponowana przez spółkę Dimension platforma DWDM
Ciena 6500 na dzień składania ofert nie zapewniała wymaganego szyfrowania. Dodał, że dla
tej platformy szyfrowanie miałoby następować poprzez kartę 4X10G OTR WITH
ENCRYPTION MODULE.
Podniósł, że zgodnie ze specyfikacją techniczną tej karty nie zapewnia ona
przenoszenia w pełni sygnałów wymaganych przez zamawiającego, określonych
w pkt 17 Wymagań dotyczących systemu DWDM zawartych w załączniku nr 1 do SIWZ.
Wskazał, że karta realizuje jedynie sygnały: OC-192/STM-64, lOGbE LAN, FC1200. FC800,
FC400, OUT-2 oraz OUT-2e, zgodnie z kartą katalogową producenta.
Odwołujący stwierdził nadto, że platforma Ciena 6500 nie zapewnia także realizacji
transmisji wszystkich wymaganych sygnałów klienckich w sposób zgodny z wymaganiami
SIWZ określonych w Załączniku nr 1 i późniejszymi zmianami.
Zauważył, iż w ofercie spółki Dimension zaproponowano sprzęt i oprogramowanie do
sprzętu, które na dzień składania ofert nie zostały wprowadzone przez ich producentów na
rynek –
wskazana karta szyfrująca oraz oprogramowanie do niej, zgodnie z informacjami ich
KIO 387/15
producenta miały zostać wprowadzone do sprzedaży dopiero w styczniu 2015 roku, podczas
gdy termin składania ofert upływał w dniu 30 grudnia 2014 roku, co – zdaniem odwołującego
– oznacza, że wykonawca ten posłużył się sprzętem i oprogramowaniem, które w chwili
składania ofert nie był dostępne i z dużym prawdopodobieństwem de facto nie mógłby zostać
użyty przy wykonaniu zamówienia, w szczególności w przypadku dalszego opóźnienia we
wprowadzaniu sprzętu na rynek przez jego producenta.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 6 marca 2015 r., Pisma
przygotowawczego odwołującego z dnia 11 marca 2015 r. Pisma przystępującego
Dimension Data Polska sp. z o.o. z dnia 11 marca 2015 r., Stanowiska Zamawiającego
z dnia 12 marca 2015 r., oświadczenia z dnia 6 marca 2015 r. Pana R. E. N. z Ciena
Communication Inc. złożonego na rozprawie przez przystępującego Dimension Data
Polska sp. z o.o. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, a także
stanowisk stron i uczestników postępowania – przystępującego Dimension Data
Polska sp. z o.o., zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Dimension Data Polska sp. z o.o.
z uwagi na rażąco niską cenę zawartą w przedmiotowej ofercie Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 9 Zestawienie ofertProtokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego (DRUK ZP-PN) (dalej „Protokół”) wykonawca Dimension Data Polska
sp. z o.o. (dalej nadal „przystępujący”) zaoferował w przedmiotowym postepowaniu cenę
w wysokości 2 686 812 zł brutto. W postępowaniu złożono jeszcze 4 inne oferty z cenami
brutto od 3 875 987,43 zł do 5 709 347 zł.
Zgodnie z pkt. 2 Przedmiot zamówienia Protokołu wartość szacunkowa zamówienia
została oszacowana przez zamawiającego na 6 093 884,65 zł (netto), co z uwzględnieniem
stawki VAT w wysokości 23% daje kwotę 7 495 478,12 zł brutto.
Pismem z dnia 14 stycznia 2015 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz sposobu w jaki elementy te wpłynęły
na cenę oferty, wskazując że wyjaśnienia powinny uwzględniać „m.in. zakres przedmiotu
KIO 387/15
zamówienia wskazany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia” oraz, że „Przy
ocenie wyjaśnień Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie obiektywne czynniki
wykazane przez Wykonawcę, które uzasadniają zaoferowanie niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pismem z dnia 19 stycznia 2015 r.,
przystępujący złożył Wyjaśnienia w sprawie podstaw obliczenia ceny, wskazując
jednocześnie iż „wyjaśnienia obejmują istotne informacje handlowe i organizacyjne
Dimension Data Polska sp. z o.o.”, a także innych wskazanych podmiotów, w tym ceny
produktów wynikające z objętych poufnością relacji handlowych tych podmiotów oraz
zastrzegając treść tych wyjaśnień wraz z załącznikami w całości jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy Dimension Data Polska sp. z o.o.
Jak stwierdził przystępujący w swoim piśmie z dnia 11 marca 2015 r. złożył on na
wezwanie zamawiającego „szczegółowe wyjaśnienia, wykazując wysokość kosztów, których
poniesienie w celu wykonania przedmiotu zamówienia jest niezbędne oraz przedstawił
dowody potwierdzające wysokość tych kosztów”. W piśmie tym przystępujący podał także:
„łączna kwota kosztów, których poniesienie jest konieczne w celu realizacji przedmiotowego
zamówienia i które zostały wykazane we wspomnianych wyżej wyjaśnieniach, wynosi
1 784 196,77 zł. netto, czyli 2 194 562,03 zł. brutto. W związku z faktem, iż cena oferty brutto
wynosi 2 686 812,00 zł, Przystępujący osiągnie więc na realizacji przedmiotowego
zamówienia zysk w wysokości 492 249,97 zł. brutto”.
Dodatkowo na rozprawie przystępujący oświadczył, iż „na zakres zamówienia
składają się 3 elementy, z których 2 mają charakter elementów sprzętowych, trzeci –
usługowy”.
Na podstawie zastrzeżonych przez przystępującego informacji zawartych
w pisemnych wyjaśnieniach z dnia 19 stycznia 2015 r. skład orzekający Izby ustalił, że
rzeczywiście przystępujący wskazał tam trzy elementy oferty składające się na przedmiot
zamówienia, podał w przypadku urządzeń wysokość ich zakupu, załączając także na
potwierdzenie dokumenty pochodzące od podmiotów – partnerów handlowych
przystępującego, a w przypadku elementu usługowego przystępujący wskazał średnią
stawkę netto i brutto wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę pracy specjalisty dedykowanego
dla realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie
oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
KIO 387/15
Skład orzekający Izby w rozpoznawanej sprawie uznał, że brak było podstaw do
zastosowania przez zamawiającego wskazanego przepisu, ponieważ w świetle złożonych
przez wykonawcę Dimension Data Polska sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 19 stycznia 2015 r.,
złożonych na wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwanie, nie można uznać, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący eksponował przede wszystkim argument
o znacznej różnicy pomiędzy ceną ofertą przystępującego a pozostałymi cenami ofertowymi
wynoszącej 45%, co samo w sobie uzasadniało jedynie zwrócenie się przez zamawiającego
do wykonawcy Dimension Data Polska sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, co też zamawiający – pismem z dnia 14 stycznia 2015 r. – uczynił.
Przypomnienia bowiem wymaga, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez zapewnienia
wykonawcom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z dnia
22 czerwca 1989 r., C-103/88, Tratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano)
Wskazać należy, że jeżeli zamawiający nie stwierdzi – po ocenie złożonych przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień – rażącego zaniżenia ceny, to w sporze przed Krajową
Izbą Odwoławczą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym przede wszystkim art. 6 k.c.
zgodnie z którym ciężar udowodnienia fakty spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne (w postępowaniach wszczętych przed 19 października 2014 r., ten normalny
rozkład ciężaru dowodu obowiązywał i ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie).
W przedmiotowej sprawie nie może jednak umknąć okoliczność, iż wykonawca
Dimension Data Polska sp. z o.o. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje
zawarte w złożonych wyjaśnianiach, toteż odwołujący nie mógł w pełni podnieść adekwatnej
argumentacji.
Uwzględniając wystąpienie ww. ograniczenia po stronie odwołującego skład
orzekający Izby dokonał oceny prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na
przyjęciu oferty przystępującego jako oferty, która nie zawiera rażąco niskiej ceny, poprzez
zbadanie, czy wyjaśnienia przystępującego uzasadniają tą czynność.
W ocenie składu orzekającego Izby przystępujący, poprzez załączone do pisma
wyjaśniającego z dnia 19 stycznia 2015 r. dowody – oświadczenie/ofertę partnerów
handlowych wykazał, że elementy sprzętowe (posługując się sformułowaniem z rozprawy)
przystępujący będzie mógł nabyć za zaoferowane przystępującego ceny. Nadto, poprzez
wskazanie konkretnej średniej stawki wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę pracy specjalisty
dedykowanego dla realizacji usług przystępujący wykazał, że uwzględnił i ten element
przedmiotu zamówienia (element usługowy – ponownie posługując się sformułowaniem
z rozprawy), a wysokość tej stawki skład orzekający uznał za odpowiadającą realiom
KIO 387/15
rynkowym.
Odwołujący na rozprawie nie kwestionował, że elementy sprzętowe i element
usługowy wyczerpują zakres przedmiotowego zamówienia.
Skoro zatem elementy te wyczerpują zakres przedmiotowego zamówienia i zostały
wycenione prawidłowo, a nadto wykonawca w zaprezentowanej w wyjaśnieniach kalkulacji
ceny ofertowej uwzględnił także zysk w wysokości ponad 492 tys. złotych (podanej także
w swoim piśmie z dnia 11 marca 2015 r.), to nie można uznać, że zaoferował on cenę rażąco
niską, za którą nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził
się, zaś zamawiającemu nie można przypisać naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Dimension Data Polska
sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie potwierdził się.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący sprecyzował zarzuty w następujący sposób:
•
zaproponowana przez przystępującego platforma DWDM Ciena 6500 na dzień
składania ofert nie zapewniała wymaganego szyfrowania – dla tej platformy
szyfrowanie miałoby następować poprzez kartę 4X10G OTR WITH ENCRTPTION
MODULE, która nie zapewnia przenoszenia w pełni sygnałów wymaganych przez
zamawiającego w pkt 17 załącznika nr 1 do SIWZ (karta realizuje – zgodnie z kartą
katalogową producenta – jedynie sygnały: OC-192/STM-64, 10GbE LAN, FC1200,
FC800, FC400, OUT-2 oraz OUT-2e),
•
zaproponowana przez przystępującego platforma Ciena 6500 nie zapewnia realizacji
transmisji wszystkich wymaganych przez zamawiającego sygnałów klienckich
w sposób zgodny z załącznikiem nr 1 do SIWZ i późniejszymi zmianami,
•
zaproponowany przez przystępującego sprzęt (karta szyfrująca) i oprogramowanie do
sprzętu nie zostały wprowadzone przez ich producentów na rynek na dzień składania
ofert – zaoferowana przez przystępującego karta wraz z oprogramowaniem miały
zostać wprowadzone do sprzedaży w styczniu 2015 roku, podczas gdy termin
składania ofert upływał w dniu 30 grudnia 2014 r.
W pierwszej kolejności, wobec ujęcia w piśmie przygotowawczym odwołującego
z dnia 11 marca 2015 r. argumentacji odnoszącej się zarzutu, który nie został zawarty
w odwołaniu – braku możliwości zwielokrotnienia wszystkich wymaganych sygnałów
KIO 387/15
o przepływności poniżej 8Gb (pkt 8 ppkt 4 pisma) skład orzekający Izby wskazuje, że sprawa
została rozpoznana w granicach zarzutów (wskazanych na wstępnie) zawartych w odwołaniu
– zgodnie z bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowań
zamawiającego jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności tak
prawnych, jak i faktycznych.
Skład orzekający Izby uznał, że swoje twierdzenia co do niezgodności na dzień
składania ofert zaproponowanego przez przystępującego rozwiązania co do wymaganego
szyfrowania, realizacji transmisji sygnałów klienckich pozostawił gołosłownymi.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że
w zgodnie z art. 6 k.c. ciężar
udowodnienia fakty spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący ciężaru tego nie udźwignął, nie popierając swoich twierdzeń co do
istnienia podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z powodów przez siebie
wskazanych żadnymi dowodami.
Skład orzekający Izby, ze względu na załączenie do pisma przygotowawczego
odwołującego z dnia 11 marca 2015 r. dokumentów – kart katalogowych wyłącznie w języku
angielskim, nie mógł ich zaliczyć w poczet materiału dowodowego i oprzeć na nich
rozstrzygnięcie Izby. Sprzeciwia się temu § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280), zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się
z języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik
postępowania, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.
W przedmiotowej sprawie to przystępujący złożył dowód – oświadczenie działającego
w imieniu Ciena Communication Inc. Pana R. E. N. – na potwierdzenie zaoferowania
rozwiązania zapewniającego szyfrowanie wszystkich wymaganych przez zamawiającego
sygnałów klienckich, transmisję wszystkich wymaganych przez zamawiającego sygnałów
klienckich, czy wreszcie na potwierdzenie dostępności sprzętu (kart szyfrujących) w
oficjalnej sprzedaży Ciena Communication od dnia 19 grudnia 2015 r., tj. przed
przypadającym na dzień 30 grudnia 2014 r. terminem składania ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził
się, zaś zamawiającemu nie można przypisać naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 387/15
Zarzut dokonania wyboru oferty wykonawcy Dimension Data Polska sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę
oraz niezgodność treści oferty z specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie potwierdził
się.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, o czym powyżej, że oferta wykonawcy
Dimension Data Polska sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu ani z uwagi na rażąco niską cenę
(cena tego wykonawcy nie może zostać zakwalifikowana jako cena rażąco niska), ani
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
skład orzekający Izby uznał także, że zarzut dokonania wyboru oferty wykonawcy Dimension
Data Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej nie potwierdził się, ponieważ odwołujący
postawił ten zarzut jedynie jako konsekwencja zarzutów dotyczących naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, nie prezentując zresztą w tym zakresie żadnej odrębnej
argumentacji.
Dodatkowo – ze względu na wskazanie przez odwołującego naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp – skład orzekający Izby przypomina, że zgodnie
z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert kreślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący nie podnosił jednak, iżby ocena oferty wykonawcy Dimension Data
Polska sp. z o.o. została dokonana przez zamawiającego na podstawie innego kryterium niż
wskazane w SIWZ (zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ: cena – znaczenie 100%) lub iżby
zamawiający, stosując to kryterium nadał mu inną wagę lub popełnił błąd rachunkowy.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził
się.
Uwzględniając, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekł oddalił
odwołanie.
KIO 387/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………..
Członkowie:
………………………………..
………………………………..
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez wykonawcę
Trecom
sp. z o.o. sp. k. z Warszawy w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z Warszawy
przy udziale:
A. wykonawcy:
Dimension Data Polska sp. z o.o. z Warszawy, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy:
Integrated Solutions z Warszawy, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Trecom sp. z o.o. sp. k. z Warszawy i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez
Trecom sp. z o.o. sp. k. z Warszawy tytułem wpisu
od odwołania.
KIO 387/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………..
Członkowie:
………………………………..
………………………………..
KIO 387/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup systemu DWDM wykonawca Trecom sp. z o.o. sp. k. z Warszawy (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty Dimension Data Polska sp. z o.o. (dalej „spółka Dimension”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 października 2014 r. pod numerem Dz.U. U.E. 2014/S 201-354586.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp] :
1. art. 91 ust. 1,
poprzez dokonanie wyboru oferty spółki Dimension jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na rażąco
niską cenę oraz niezgodność treści oferty z specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 89 ust. 1 pkt 4,
poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
spółki Dimension z uwagi na rażąco niską cenę zawartą w przedmiotowej ofercie,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2,
poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
spółki Dimension z uwagi na niezgodność treści oferty z SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty spółki Dimension oraz powtórzenia
czynności badania i wyboru najkorzystniejszej oferty,
4.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł tytułem
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania przez spółkę Dimension rażąco niskiej ceny
odwołujący podał, że spółka ta w ofercie określiła cenę całkowitą wraz z podatkiem VAT na
kwotę 2.686.812,00 złotych, zaś pozostali oferenci proponowali ceny od ok. 3,5 mln złotych
do ponad 5,5 mln złotych. Wskazał, że cena zaproponowana przez spółkę Dimension jest
niższa o prawie 40 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu
ofert, o prawie 45 % niższa od ofert wszystkich pozostałych konkurentów oraz o ponad 30 %
niższa od następnej oferowanej najniższej ceny.
KIO 387/15
Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że cena zawarta w ofercie spółki Dimension
jest nierealistyczna, znacznie odbiegająca od cen rynkowych, w stosunku do przedmiotu
zamówienia określonego w SIWZ.
W ocenie odwołującego za proponowaną cenę możliwe jest wykonania zamówienia
wyłącznie poniżej kosztów wytworzenia dostawy lub w przypadku, gdy cena ta nie obejmuje
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia określonych w SIWZ. Uznał, że oferta spółki
Dimension zawiera cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz
racjonalnego gospodarowania, co powoduje, iż spółka Dimension za wykonanie dostawy nie
osiągnie zysku, a nawet może ponieść stratę.
Odwołując się do stanowiska doktryny i orzecznictwa sądów powszechnych, jak
i Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdził, że cena nierealna, nieracjonalna gospodarczo oraz
znacząco odbiegająca od cen rynkowych i zaoferowanych przez innych oferentów w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ceną rażąco niską w rozumieniu
ustawy Pzp i stanowi podstawę odrzucenia oferty.
Wedle odwołującego nie ulega wątpliwości, iż cena określona w ofercie spółki
Dimension istotnie odbiega od cen rynkowych, szacowanej wartości zamówienia oraz cen
pozostałych oferentów, a jej przyjęcie zmusi spółkę do wykonania zamówienia poniżej
kosztów jego wytworzenia.
Wskazał nadto, że z różnicy analizowanej ceny w stosunku do średniej cen
pozostałych ofert cena spółki Dimension
jest o prawie 45% niższa od średniej ceny
wynikającej z pozostałych ofert, a od niektórych ofert złożonych w postępowaniu o ponad
połowę.
Zwrócił uwagę na aktualne brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc że przepis
ten po nowelizacji jest wyrazem woli ustawodawcy w zakresie zdefiniowania rażąco niskiej
ceny oraz rozwiązania wątpliwości interpretacyjnych i w tym zakresie – zdaniem
odwołującego – powinien mieć pomocnicze odniesienie do analizowanego przypadku.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jakkolwiek powołany przepis w brzmieniu po
nowelizacji nie ma bezpośredniego zastosowania w niniejszym postępowaniu, to jednak
odzwierciedla on dotychczasowe poglądy orzecznictwa i praktykę w tym zakresie, a tym
samym może stanowić dodatkowe wsparcie przy ocenie oferty spółki Dimension.
Dodał, że zamawiający – pomimo wezwania spółki Dimension do wyjaśnień
w zakresie zaproponowanej ceny – bezkrytycznie przyjął je i samą ofertę.
Oświadczył, że nie ma możliwości odniesienia się do wyjaśnień spółki Dimension
z uwagi na zastrzeżenie tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa i utajnienia ich przez
zamawiającego.
Ocenił, iż brak jest jakichkolwiek przesłanek uzasadniających tak niską cenę – pod
względem technicznym spółka Dimension nie oferuje szczególnie nowatorskiego
KIO 387/15
i oryginalnego sposobu realizacji zamówienia na tyle, żeby pozwolił na tak znaczną
oszczędność kosztów i w efekcie niską cenę całkowitą.
Zdaniem odwołującego zachodzi również obawa, iż tak niska cena może wynikać
z nieuwzględnienia przez spółkę Dimension w ofercie wszelkich elementów zamówienia,
czego zamawiający nie zweryfikował w toku postępowania, a tym samym – wedle
odwołującego – zamawiający nie dokonał szczegółowej i obiektywnej weryfikacji tej oferty
pod względem zupełności oraz zasadności i realności zaproponowanej ceny, do czego był
zobowiązany.
Zwrócił uwagę, że zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację przetargową
dopiero w dniu 23 lutego 2015 roku, pomimo że pismo w tej sprawie zostało dostarczone do
zamawiającego w dniu 30 stycznia 2015 roku, co znacząco utrudniło odwołującemu
zapoznanie się z aktami sprawy i ustosunkowanie się do wyjaśnień pozostałych oferentów
w niniejszym odwołaniu, w szczególnie z uwagi na upływ terminu do złożenia odwołania.
W odniesieniu do zarzutu niezgodność treści oferty spółki Dimension z SIWZ
odwołujący stwierdził, że zaoferowany przez spółkę sprzęt nie spełniał wymagań
technicznych określonych w SIWZ –zaoferowana przez spółkę Dimension karta szyfrująca
nie zapewnia szyfrowania wszystkich wymaganych przez zamawiającego sygnałów.
Podał, że w piśmie z dnia 1 grudnia 2014 roku zamawiający wyjaśnił: „Urządzenie
musi zapewniać szyfrowanie wszystkich przesłanych sygnałów podłączonych po stronie
abonenckiej przed wysłaniem ich w światłowód”.
W ocenie odwołującego zaproponowana przez spółkę Dimension platforma DWDM
Ciena 6500 na dzień składania ofert nie zapewniała wymaganego szyfrowania. Dodał, że dla
tej platformy szyfrowanie miałoby następować poprzez kartę 4X10G OTR WITH
ENCRYPTION MODULE.
Podniósł, że zgodnie ze specyfikacją techniczną tej karty nie zapewnia ona
przenoszenia w pełni sygnałów wymaganych przez zamawiającego, określonych
w pkt 17 Wymagań dotyczących systemu DWDM zawartych w załączniku nr 1 do SIWZ.
Wskazał, że karta realizuje jedynie sygnały: OC-192/STM-64, lOGbE LAN, FC1200. FC800,
FC400, OUT-2 oraz OUT-2e, zgodnie z kartą katalogową producenta.
Odwołujący stwierdził nadto, że platforma Ciena 6500 nie zapewnia także realizacji
transmisji wszystkich wymaganych sygnałów klienckich w sposób zgodny z wymaganiami
SIWZ określonych w Załączniku nr 1 i późniejszymi zmianami.
Zauważył, iż w ofercie spółki Dimension zaproponowano sprzęt i oprogramowanie do
sprzętu, które na dzień składania ofert nie zostały wprowadzone przez ich producentów na
rynek –
wskazana karta szyfrująca oraz oprogramowanie do niej, zgodnie z informacjami ich
KIO 387/15
producenta miały zostać wprowadzone do sprzedaży dopiero w styczniu 2015 roku, podczas
gdy termin składania ofert upływał w dniu 30 grudnia 2014 roku, co – zdaniem odwołującego
– oznacza, że wykonawca ten posłużył się sprzętem i oprogramowaniem, które w chwili
składania ofert nie był dostępne i z dużym prawdopodobieństwem de facto nie mógłby zostać
użyty przy wykonaniu zamówienia, w szczególności w przypadku dalszego opóźnienia we
wprowadzaniu sprzętu na rynek przez jego producenta.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 6 marca 2015 r., Pisma
przygotowawczego odwołującego z dnia 11 marca 2015 r. Pisma przystępującego
Dimension Data Polska sp. z o.o. z dnia 11 marca 2015 r., Stanowiska Zamawiającego
z dnia 12 marca 2015 r., oświadczenia z dnia 6 marca 2015 r. Pana R. E. N. z Ciena
Communication Inc. złożonego na rozprawie przez przystępującego Dimension Data
Polska sp. z o.o. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, a także
stanowisk stron i uczestników postępowania – przystępującego Dimension Data
Polska sp. z o.o., zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Dimension Data Polska sp. z o.o.
z uwagi na rażąco niską cenę zawartą w przedmiotowej ofercie Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt. 9 Zestawienie ofertProtokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego (DRUK ZP-PN) (dalej „Protokół”) wykonawca Dimension Data Polska
sp. z o.o. (dalej nadal „przystępujący”) zaoferował w przedmiotowym postepowaniu cenę
w wysokości 2 686 812 zł brutto. W postępowaniu złożono jeszcze 4 inne oferty z cenami
brutto od 3 875 987,43 zł do 5 709 347 zł.
Zgodnie z pkt. 2 Przedmiot zamówienia Protokołu wartość szacunkowa zamówienia
została oszacowana przez zamawiającego na 6 093 884,65 zł (netto), co z uwzględnieniem
stawki VAT w wysokości 23% daje kwotę 7 495 478,12 zł brutto.
Pismem z dnia 14 stycznia 2015 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz sposobu w jaki elementy te wpłynęły
na cenę oferty, wskazując że wyjaśnienia powinny uwzględniać „m.in. zakres przedmiotu
KIO 387/15
zamówienia wskazany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia” oraz, że „Przy
ocenie wyjaśnień Zamawiający będzie brał pod uwagę wyłącznie obiektywne czynniki
wykazane przez Wykonawcę, które uzasadniają zaoferowanie niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pismem z dnia 19 stycznia 2015 r.,
przystępujący złożył Wyjaśnienia w sprawie podstaw obliczenia ceny, wskazując
jednocześnie iż „wyjaśnienia obejmują istotne informacje handlowe i organizacyjne
Dimension Data Polska sp. z o.o.”, a także innych wskazanych podmiotów, w tym ceny
produktów wynikające z objętych poufnością relacji handlowych tych podmiotów oraz
zastrzegając treść tych wyjaśnień wraz z załącznikami w całości jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy Dimension Data Polska sp. z o.o.
Jak stwierdził przystępujący w swoim piśmie z dnia 11 marca 2015 r. złożył on na
wezwanie zamawiającego „szczegółowe wyjaśnienia, wykazując wysokość kosztów, których
poniesienie w celu wykonania przedmiotu zamówienia jest niezbędne oraz przedstawił
dowody potwierdzające wysokość tych kosztów”. W piśmie tym przystępujący podał także:
„łączna kwota kosztów, których poniesienie jest konieczne w celu realizacji przedmiotowego
zamówienia i które zostały wykazane we wspomnianych wyżej wyjaśnieniach, wynosi
1 784 196,77 zł. netto, czyli 2 194 562,03 zł. brutto. W związku z faktem, iż cena oferty brutto
wynosi 2 686 812,00 zł, Przystępujący osiągnie więc na realizacji przedmiotowego
zamówienia zysk w wysokości 492 249,97 zł. brutto”.
Dodatkowo na rozprawie przystępujący oświadczył, iż „na zakres zamówienia
składają się 3 elementy, z których 2 mają charakter elementów sprzętowych, trzeci –
usługowy”.
Na podstawie zastrzeżonych przez przystępującego informacji zawartych
w pisemnych wyjaśnieniach z dnia 19 stycznia 2015 r. skład orzekający Izby ustalił, że
rzeczywiście przystępujący wskazał tam trzy elementy oferty składające się na przedmiot
zamówienia, podał w przypadku urządzeń wysokość ich zakupu, załączając także na
potwierdzenie dokumenty pochodzące od podmiotów – partnerów handlowych
przystępującego, a w przypadku elementu usługowego przystępujący wskazał średnią
stawkę netto i brutto wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę pracy specjalisty dedykowanego
dla realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie
oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
KIO 387/15
Skład orzekający Izby w rozpoznawanej sprawie uznał, że brak było podstaw do
zastosowania przez zamawiającego wskazanego przepisu, ponieważ w świetle złożonych
przez wykonawcę Dimension Data Polska sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 19 stycznia 2015 r.,
złożonych na wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwanie, nie można uznać, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący eksponował przede wszystkim argument
o znacznej różnicy pomiędzy ceną ofertą przystępującego a pozostałymi cenami ofertowymi
wynoszącej 45%, co samo w sobie uzasadniało jedynie zwrócenie się przez zamawiającego
do wykonawcy Dimension Data Polska sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, co też zamawiający – pismem z dnia 14 stycznia 2015 r. – uczynił.
Przypomnienia bowiem wymaga, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez zapewnienia
wykonawcom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z dnia
22 czerwca 1989 r., C-103/88, Tratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano)
Wskazać należy, że jeżeli zamawiający nie stwierdzi – po ocenie złożonych przez
wezwanego wykonawcę wyjaśnień – rażącego zaniżenia ceny, to w sporze przed Krajową
Izbą Odwoławczą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym przede wszystkim art. 6 k.c.
zgodnie z którym ciężar udowodnienia fakty spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne (w postępowaniach wszczętych przed 19 października 2014 r., ten normalny
rozkład ciężaru dowodu obowiązywał i ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie).
W przedmiotowej sprawie nie może jednak umknąć okoliczność, iż wykonawca
Dimension Data Polska sp. z o.o. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje
zawarte w złożonych wyjaśnianiach, toteż odwołujący nie mógł w pełni podnieść adekwatnej
argumentacji.
Uwzględniając wystąpienie ww. ograniczenia po stronie odwołującego skład
orzekający Izby dokonał oceny prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na
przyjęciu oferty przystępującego jako oferty, która nie zawiera rażąco niskiej ceny, poprzez
zbadanie, czy wyjaśnienia przystępującego uzasadniają tą czynność.
W ocenie składu orzekającego Izby przystępujący, poprzez załączone do pisma
wyjaśniającego z dnia 19 stycznia 2015 r. dowody – oświadczenie/ofertę partnerów
handlowych wykazał, że elementy sprzętowe (posługując się sformułowaniem z rozprawy)
przystępujący będzie mógł nabyć za zaoferowane przystępującego ceny. Nadto, poprzez
wskazanie konkretnej średniej stawki wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę pracy specjalisty
dedykowanego dla realizacji usług przystępujący wykazał, że uwzględnił i ten element
przedmiotu zamówienia (element usługowy – ponownie posługując się sformułowaniem
z rozprawy), a wysokość tej stawki skład orzekający uznał za odpowiadającą realiom
KIO 387/15
rynkowym.
Odwołujący na rozprawie nie kwestionował, że elementy sprzętowe i element
usługowy wyczerpują zakres przedmiotowego zamówienia.
Skoro zatem elementy te wyczerpują zakres przedmiotowego zamówienia i zostały
wycenione prawidłowo, a nadto wykonawca w zaprezentowanej w wyjaśnieniach kalkulacji
ceny ofertowej uwzględnił także zysk w wysokości ponad 492 tys. złotych (podanej także
w swoim piśmie z dnia 11 marca 2015 r.), to nie można uznać, że zaoferował on cenę rażąco
niską, za którą nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził
się, zaś zamawiającemu nie można przypisać naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Dimension Data Polska
sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie potwierdził się.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący sprecyzował zarzuty w następujący sposób:
•
zaproponowana przez przystępującego platforma DWDM Ciena 6500 na dzień
składania ofert nie zapewniała wymaganego szyfrowania – dla tej platformy
szyfrowanie miałoby następować poprzez kartę 4X10G OTR WITH ENCRTPTION
MODULE, która nie zapewnia przenoszenia w pełni sygnałów wymaganych przez
zamawiającego w pkt 17 załącznika nr 1 do SIWZ (karta realizuje – zgodnie z kartą
katalogową producenta – jedynie sygnały: OC-192/STM-64, 10GbE LAN, FC1200,
FC800, FC400, OUT-2 oraz OUT-2e),
•
zaproponowana przez przystępującego platforma Ciena 6500 nie zapewnia realizacji
transmisji wszystkich wymaganych przez zamawiającego sygnałów klienckich
w sposób zgodny z załącznikiem nr 1 do SIWZ i późniejszymi zmianami,
•
zaproponowany przez przystępującego sprzęt (karta szyfrująca) i oprogramowanie do
sprzętu nie zostały wprowadzone przez ich producentów na rynek na dzień składania
ofert – zaoferowana przez przystępującego karta wraz z oprogramowaniem miały
zostać wprowadzone do sprzedaży w styczniu 2015 roku, podczas gdy termin
składania ofert upływał w dniu 30 grudnia 2014 r.
W pierwszej kolejności, wobec ujęcia w piśmie przygotowawczym odwołującego
z dnia 11 marca 2015 r. argumentacji odnoszącej się zarzutu, który nie został zawarty
w odwołaniu – braku możliwości zwielokrotnienia wszystkich wymaganych sygnałów
KIO 387/15
o przepływności poniżej 8Gb (pkt 8 ppkt 4 pisma) skład orzekający Izby wskazuje, że sprawa
została rozpoznana w granicach zarzutów (wskazanych na wstępnie) zawartych w odwołaniu
– zgodnie z bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowań
zamawiającego jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności tak
prawnych, jak i faktycznych.
Skład orzekający Izby uznał, że swoje twierdzenia co do niezgodności na dzień
składania ofert zaproponowanego przez przystępującego rozwiązania co do wymaganego
szyfrowania, realizacji transmisji sygnałów klienckich pozostawił gołosłownymi.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że
w zgodnie z art. 6 k.c. ciężar
udowodnienia fakty spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący ciężaru tego nie udźwignął, nie popierając swoich twierdzeń co do
istnienia podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z powodów przez siebie
wskazanych żadnymi dowodami.
Skład orzekający Izby, ze względu na załączenie do pisma przygotowawczego
odwołującego z dnia 11 marca 2015 r. dokumentów – kart katalogowych wyłącznie w języku
angielskim, nie mógł ich zaliczyć w poczet materiału dowodowego i oprzeć na nich
rozstrzygnięcie Izby. Sprzeciwia się temu § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280), zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się
z języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik
postępowania, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.
W przedmiotowej sprawie to przystępujący złożył dowód – oświadczenie działającego
w imieniu Ciena Communication Inc. Pana R. E. N. – na potwierdzenie zaoferowania
rozwiązania zapewniającego szyfrowanie wszystkich wymaganych przez zamawiającego
sygnałów klienckich, transmisję wszystkich wymaganych przez zamawiającego sygnałów
klienckich, czy wreszcie na potwierdzenie dostępności sprzętu (kart szyfrujących) w
oficjalnej sprzedaży Ciena Communication od dnia 19 grudnia 2015 r., tj. przed
przypadającym na dzień 30 grudnia 2014 r. terminem składania ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził
się, zaś zamawiającemu nie można przypisać naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 387/15
Zarzut dokonania wyboru oferty wykonawcy Dimension Data Polska sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę
oraz niezgodność treści oferty z specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie potwierdził
się.
Wobec uznania przez skład orzekający Izby, o czym powyżej, że oferta wykonawcy
Dimension Data Polska sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu ani z uwagi na rażąco niską cenę
(cena tego wykonawcy nie może zostać zakwalifikowana jako cena rażąco niska), ani
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
skład orzekający Izby uznał także, że zarzut dokonania wyboru oferty wykonawcy Dimension
Data Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej nie potwierdził się, ponieważ odwołujący
postawił ten zarzut jedynie jako konsekwencja zarzutów dotyczących naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, nie prezentując zresztą w tym zakresie żadnej odrębnej
argumentacji.
Dodatkowo – ze względu na wskazanie przez odwołującego naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp – skład orzekający Izby przypomina, że zgodnie
z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert kreślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący nie podnosił jednak, iżby ocena oferty wykonawcy Dimension Data
Polska sp. z o.o. została dokonana przez zamawiającego na podstawie innego kryterium niż
wskazane w SIWZ (zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ: cena – znaczenie 100%) lub iżby
zamawiający, stosując to kryterium nadał mu inną wagę lub popełnił błąd rachunkowy.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził
się.
Uwzględniając, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania skład orzekł oddalił
odwołanie.
KIO 387/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………..
Członkowie:
………………………………..
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 386/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 439/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 362/15 z dnia 2015-03-17
- Sygn. akt KIO 384/15, KIO 391/15 z dnia 2015-03-16
