rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-24
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-24
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 250/15
KIO 250/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2015 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 lutego 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald
House, 8-10 Sydenham Road, Surrey CR0 2EE, Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz
której działa w Polsce Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców
11, 00-851 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
ECMG
GmbH ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, Austria oraz SGS Polska Sp. z o.o. ul. Bema
83, 01-233 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 lutego 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald
House, 8-10 Sydenham Road, Surrey CR0 2EE, Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz
której działa w Polsce Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców
11, 00-851 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
ECMG
GmbH ul. Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, Austria oraz SGS Polska Sp. z o.o. ul. Bema
83, 01-233 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia -
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited, ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mott MacDonald Polska Sp.
z o.o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott MacDonald Limited Croydon,
Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham Road, Surrey CR0 2EE, Wielka
Brytania, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott MacDonald
Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott
MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham Road,
Surrey CR0 2EE, Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce
Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-851
Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Bydgoszczy ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 250/15
Uzasadnienie
Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad - Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.) [ustawa Pzp lub Pzp). Przedmiotem zamówienia jest usługa - "Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy
Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap 1 od DK 15 do DK 25." Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Mott MacDonald Polską sp.
z o.o. z Warszawy [lider] oraz Mott MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald House, z
Wielkiej Brytanii, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott MacDonald Limited sp. z
o.o. Oddział w Polsce z Warszawy [Odwołujący lub Konsorcjum Mott MacDonald] w
odwołaniu podnieśli zarzut niewykonania przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2344/14 w zakresie, w jakim dokonując
ponownie wyboru oferty najkorzystniejszej, nie uwzględnił powołanych w wyroku
okoliczności, dotyczących oferty wykonawcy ECMG, w tym nie uwzględnił zobowiązania do
przeprowadzenia postępowania zgodnie z procedurą przewidzianą w Pzp. Podniesiono
również zarzut nieuprawnionego wyboru oferty wykonawcy ECMG, jako najkorzystniejszej, a
także zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania ECMG, względnie odrzucenia oferty
tego Konsorcjum, oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego. Wskazując na powyższe
wnoszący odwołanie wskazał na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, albowiem uzupełnione
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty przez tego wykonawcę nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowania, w szczególności nie potwierdzają zobowiązań
podmiotów, na zasobach których ECMG polega, do oddania niezbędnych zasobów oraz na
naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3) Pzp z uwagi na złożenie przez to konsorcjum nieprawdziwych
informacji w odniesieniu do podmiotów, na zasobach których ECMG polega na zasadzie
określonej w art. 26 ust. 2b, mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Także na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem zdaniem
Odwołującego, z okoliczności ujawnionych w niniejszym postępowaniu, w szczególności
okoliczności powołanych w wyroku KIO, wynika, iż oferta ECMG nie odpowiada warunkom
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w odniesieniu do kalkulacji cenowej
pozycji specjalista ds. promocji. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
oceny i badania ofert, w tym unieważnienia wyboru oferty ECMG, jako oferty
najkorzystniejszej oraz nakazanie przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny
ofert, a w jej wyniku wykluczenia ECMG z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego
Konsorcjum. Podał także, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy
postępowanie, albowiem uwzględnienie odwołania i wykluczenie lub odrzucenie oferty
Konsorcjum ECMG (…) pozwoliłoby Odwołującemu uzyskać zamówienie, albowiem złożył
najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Odwołujący w uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów w szczególności podał, że
w dniu 7.11.2014 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego, w tym czynności i zaniechań dotyczących oferty ECMG, w którym postawił
Zamawiającemu szereg zarzutów, w tym m.in. zarzuty wobec konsorcjum ECMG, dotyczące
niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
związku z przedstawieniem i uzupełnieniem wadliwych dokumentów dotyczących
podmiotów, na zasobach których polegało to konsorcjum. Podniesiono także zarzuty w
zakresie cen jednostkowych wobec oferty wykonawcy ECMG, oraz TPF sp. z o.o. i Safege
SAS - zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz oferty Transprojekt
Gdański sp. z o.o.- zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz zarzut
niezgodności oferty z SIWZ. W ocenie Odwołującego, ceny zaoferowane przez ECMG, TPF
sp. z o.o. oraz Safege SAS były zaniżone, a dodatkowo Transprojekt Gdański sp. z o.o.,
zaproponował niezgodnie ze specyfikacją cenę jednostkową dla pozycji specjalisty ds.
promocji z uwagi na przeniesienie części kosztów, do innych pozycji w formularzu
ofertowym, co zostało potwierdzone przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. w wyjaśnieniach
treści oferty. Podkreślił, że na dzień wniesienia odwołania, Odwołujący nie miał informacji o
niezgodnym z SIWZ przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu przez innych
wykonawców niż Transprojekt Gdański sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie w zakresie oferty złożonej przez ECMG
oraz oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o., w wyroku nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. Dodatkowo Izba
określiła w uzasadnieniu wyroku sposób wykonania nakazu w odniesieniu do ECMG
uznając, iż "Z powyższych powodów zamawiający nie mógł uznać oferty konsorcjum ECMG
za najkorzystniejszą, zobowiązany jest więc unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej i
kontynuować postępowanie zgodnie z procedura przewidziana w ustawie Prawo zamówień
publicznych." Pismem z dnia 15.01.2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z 20.01.2015 r.
Zamawiający zwrócił się do konsorcjum ECMG w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie
dokumentów, żądając udowodnienia, iż ECMG spełnia warunki udziału w postępowaniu. W
odpowiedzi ECMG w dniu 26.01.2015 r. uzupełniło dokumenty w celu potwierdzenia przez to
konsorcjum spełniania warunków opisanych w pkt 7.2.2. Instrukcji dla wykonawców (IDW).
Powtórnym Zawiadomieniem, Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty ECMG jako oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego dokumenty uzupełnione
przez ECMG w dniu 26.01.2015 r. świadczą o złożeniu przez to konsorcjum nieprawdziwych
informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp w odniesieniu do innych podmiotów, na
zasobach których ECMG polega, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania oraz nie
potwierdzają, iż konsorcjum ECMG spełniło warunek udziału w Postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że zasadą
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zasada przedstawiania
prawidłowych dokumentów w terminie składania ofert, a przepis art. 26 ust. 3 Pzp powinien
mieć charakter wyjątkowy, albowiem ratio legis tego przepisu sprowadza się do tego, aby
formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania
zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny
bilans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki,
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków lub
ofert, ale na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów oraz nie może
służyć, jako instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający
uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie
spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady
musi być wykładane ściśle. Wykonawca zwrócił uwagę, że tym postępowaniu, Zamawiający
po raz pierwszy skierował do ECMG wezwanie do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia
1.10.2014 r. Na powyższe wezwanie ECMG odpowiedziało 7.10.2014 r., załączając m.in.
dokument zobowiązania podmiotu trzeciego SGS Tecnos S.A. z dnia 17.06.2014 r. Jak
wynika z dokumentów przedstawionych przez ECMG w dniu 26.01.2015 r., wykonawca ten
zarówno w dacie złożenia oferty (23.07.2014 r.), jak i w dacie pierwszego wezwania przez
Zamawiającego w dniu 1.10.2014 r., dysponował - w jego ocenie - prawidłowymi
dokumentami dotyczącymi podmiotów, na zasobach których ECMG miało polegać na
zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że wszystkie dokumenty
przedłożone przez ECMG w dniu 26.01.2015 r. są dokumentami sprzed daty sporządzenia
oferty, a także sprzed daty pierwszego wezwania przez Zamawiającego. Zatem ECMG
dysponowało tymi dokumentami w dniu pierwszego wezwania przez Zamawiającego w dniu
1.10.2014 r. i mogło je przedstawić w ramach uzupełnienia. Zdaniem wykonawcy "Nie
załączając pierwotnie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezbędnych
dokumentów wykonawca, jako profesjonalista w obrocie gospodarczym, przyjął na siebie
ryzyko, ze w przypadku uzupełnienia dokumentów będzie zobowiązany złożyć dokumenty
prawidłowe, w innym wypadku bowiem będzie podlegał wykluczeniu z postępowania”.
Odnośnie zarzutu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania
oraz treść uzupełnionych dokumentów Odwołujący wskazał, że w ramach odpowiedzi na
pierwsze wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp konsorcjum ECMG w dniu 7.10.2014 r.
oświadczyło Zamawiającemu, iż "Firma ECMG GmbH będzie wykonywać samodzielnie
wszelkie czynności względem Zamawiającego dotyczące realizacji niniejszego zamówienia,
nie zlecając ich do samodzielnego wykonania firmom SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech
Republic (firmom użyczającym zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia). Firmy te nie będą
bezpośrednio wykonywały żadnych czynności związanych z realizacją zamówienia, a
wszelkie opinie oraz analizy wynikające z usługi konsultingowej będą wsparciem
merytorycznym podczas czynności i decyzji podejmowanych samodzielnie przez
Wykonawcę w trakcie realizacji usługi. Zgodnie ze złożonymi w ofercie oświadczeniami o
udostępnieniu zasobów, ani SGS Tecnos S.A. ani SGS Czech Republic nie będą brać
bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej umowy jako podwykonawcy", podczas gdy
z dokumentów przedstawionych przez to konsorcjum w dniu 26.1.2015 r. wynika, iż ECMG
co najmniej 18.06.2014 r., a więc przed dniem udzielania powyższych wyjaśnień
Zamawiającemu, otrzymało zobowiązania ww. podmiotów, które są sprzeczne z udzielonymi
wyjaśnieniami. Odwołujący stwierdził, że wszystkie uzupełnione przez konsorcjum ECMG
dokumenty w dniu 26.01.2015 r. są datowane na dzień sprzed składania ofert, w tym na
dzień sprzed daty sporządzenia oferty przez konsorcjum ECMG. W ocenie Odwołującego
oznacza to, iż co najmniej na dzień sporządzania oferty przez ECMG, konsorcjum to miało
wiedzę o dokumentach i zobowiązaniach z nich płynących. Wskazał na Formularz 3.2.
Wykaz wykonanych głównych usług z dnia 23.07.2014 r. (na marginesie Odwołujący
zauważył, iż data uzupełnionego wykazu jest tożsama z pierwotnym wykazem wykonanych
głównych usług, załączonym do oferty ECMG) oraz na zobowiązanie SGS Tecnos S.A. z i
SGS Czech Republic s.r.o. z 18.06.2014 r., z wyraźnym oświadczeniem podmiotów do
wzięcia udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Wskazał także na
zobowiązanie ECM Group Polska S.A. z 21.07.2014 r. Powyższe w ocenie Odwołującego,
wskazuje na nieprawdziwe informacje, wprowadzające Zamawiającego w błąd, przez co ich
złożenie mogło mieć wpływ (i miało) na wynik postępowania. Odpowiedź ECMG na pierwsze
wezwanie Zamawiającego z dnia 1.10.2014 r. stoi w wyraźnej sprzeczności z treścią
dokumentów, które ECMG posiadało lub mogło posiadać na dzień tego wezwania, a tym
samym dokumentów, które mogły być przedstawione w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia lub też załączone do oferty. Tym samym dokumenty
złożone przez ECMG w dniu 26.01.2015 r. zostały błędnie przedstawione jako aktualne,
czym wprowadzają Zamawiającego w błąd. Podniósł także, że ECMG pismem z dnia
7.10.2014 r., udzielającym wyjaśnień oświadczył Zamawiającemu, iż "Firma ECMG GmbH
będzie wykonywać samodzielnie wszelkie czynności względem Zamawiającego dotyczące
realizacji zamówienia (...)", co stanowi potwierdzenie przez ECMG, iż zobowiązania
podmiotów, na zasobach których miałby polegać ECMG, przedstawione Zamawiającemu w
dniu 26.01.2015 r. są nieaktualne. W tym zakresie należy więc uznać, iż ECMG nie
udowodniło Zamawiającemu, iż spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Odnośnie zarzutu wyboru oferty ECMG z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp stwierdził, że
czynności w zaskarżonym zakresie dotyczą niezgodności oferty Konsorcjum ECMG z SIWZ
w kwestii cen jednostkowych ’"dniówki" dla specjalisty ds. promocji, Zawiadomienie stanowi
pierwszą czynność Zamawiającego dokonaną po ujawnieniu nowych okoliczności w zakresie
kalkulacji cenowej tej pozycji przez ECMG i niezgodnego z SIWZ przeniesienia kosztów tego
specjalisty do innych pozycji cenowych formularza oferty, które to okoliczności zostały
potwierdzone przez Zamawiającego oraz także ECMG w toku postępowania odwoławczego
prowadzonego pod sygnaturą KIO 2344/14. Podniósł także, że wybór oferty ECMG, jako
oferty najkorzystniejszej nie uwzględnia okoliczności oraz rozstrzygnięcia zapadłego w
wyroku 2344/14, a tym samym nie uwzględnia dyspozycji Izby w zakresie powtórzenia przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Zdaniem wykonawcy, mając na uwadze
wydane rozstrzygnięcie, oferta ECMG nie odpowiada postanowieniom SIWZ, w
szczególności pkt 10.4 IDW, z tych samych przyczyn, z których odrzuceniu podlegała oferta
Transprojekt Gdański sp. z o.o. Podkreślił, że „Osią sporu postępowania odwoławczego
zakończonego Wyrokiem, w odniesieniu do ceny jednostkowej "dniówki” dla specjalisty ds.
promocji, była interpretacja postanowień pkt 10.4 IDW: "Każda cena jednostkowa zawarta w
Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu w Formularzu cenowym, w tym również wszelkie koszty towarzyszące". Z informacji
dostępnych Odwołującemu w momencie wnoszenia pierwszego odwołania zarzut
niezgodności treści oferty z SIWZ mógł być postawiony wyłącznie w odniesieniu do
Transprojekt Gdański sp. z o.o. (wykonawca ten w wyjaśnieniach treści oferty potwierdził
wprost, iż nie uwzględnił wszystkich kosztów dla pozycji specjalista ds. promocji).
Odwołujący takiej informacji w odniesieniu do pozostałych wykonawców, w tym ECMG, o
rzekomej niezgodności ich ofert z SIWZ nie posiada. Dalej podał, że (…) W odniesieniu do
wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w Wyroku:
"Nie chodzi bowiem o to, że specjalista ds. promocji będzie otrzymywał tak niskie
wynagrodzenie (w granicach 600 - 1200 zł brutto), lecz że koszt jego wynagrodzenia
częściowo został przeniesiony do innych pozycji formularza cenowego, co było niezgodne z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...) „Wykonawca zatem
przyznał wprost, że w poz. 3.5. formularza cenowego dotyczącej ceny jednostkowej za pracę
specjalisty ds. promocji nie ujął Całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu**, co było wymagane punktem 10.4 IDW. Zatem oferta podlega odrzuceniu
na podstawie ort. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Punkt 10.4 IDW był
jasny, zrozumiały i jednoznaczny. Przy tym nie była to niezgodność ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia jedynie formalna' gdyż zamawiający przewidział niejako
kosztorysowe wynagrodzenie za pracę specjalistów tj. wysokość wynagrodzenia realnie
wypłaconego będzie uzależniona od liczby przepracowanych dniówek (str. 12 uzasadnienia
Wyroku)”. W ocenie Odwołującego, z nowych okoliczności ujawnionych w toku postępowania
odwoławczego zakończonego Wyrokiem dotyczących sposobu kalkulacji pozycji cenowej dla
specjalisty ds. promocji przez innych wykonawców, w tym ECMG wynika jasno, iż sposób
kalkulacji pozycji cenowej dla specjalisty ds. promocji przez tego ECMG jest tożsamy ze
sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt Gdański sp. z o.o., a zatem niezgodny z
SIWZ i Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia tej oferty. Zwrócił również uwagę, iż
oferty ECMG i Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie kalkulacji pozycji cenowej -
specjalista ds. promocji zawierają tożsame uchybienie polegające na przeniesieniu kosztu
jego wynagrodzenia do innych pozycji formularza cenowego. Dlatego też w ocenie Mott
MacDonald powyższe oznacza, iż bez względu na formalne objęcie bądź nie, innych niż
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. wykonawców sentencją wyroku, obowiązek Zamawiającego
do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ materializuje się w odniesieniu do każdego z
wykonawców, który dopuścił się niezgodnej z SIWZ kalkulacji pozycji ofertowej. Czynności
dokonane przez Zamawiającego bez uwzględnienia tych okoliczności stanowiły naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i nie odpowiadały przepisom art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH z Austrii oraz
SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy [wykonawca ECMG lub Konsorcjum ECMG] wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości w
szczególności stwierdził, że Wyrokiem KIO został zobligowany do powtórzenia czynności
badania ofert, gdyż konsorcjum ECMG uznano za niespełniające wymaganego warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba stwierdziła bowiem, że sposób przekazania wiedzy i
doświadczenia w zobowiązaniach podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobu - wiedzy i
doświadczenia w formie doradztwa, konsultacji jest niewystarczający, podnosząc w
szczególności, że SGS Czech Republic s.r.o. i SGS Tecnos S.A, nie są do niczego
konkretnego zobowiązane względem Konsorcjum ECMG. W wykonaniu wyroku wykonawca
ECMG w dniu 20.01.2015 r. został wezwany do złożenia dokumentów i oświadczeń na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i taki Wykaz – nowy oraz nowe
zobowiązania o udostępnieniu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia Konsorcjum
ECMG przy piśmie z dnia 26.01.2015 r. złożyło. Były to zobowiązania trzech spółek
należących do tych samych grup kapitałowych, co partnerzy Konsorcjum ECMG: ECM
Group Poiska S.A. (pierwotnie Wykonawca nic powoływał się na zasoby tego podmiotu),
SGS Czech Republic s.r.o, oraz SGS Tecnos S.A. Wskazując na orzecznictwo ETS i
Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że możliwość powołania się na zasoby innego
podmiotu została w dyrektywie uzależniona od zaistnienia tzw. stosownych Sytuacji i należy
ją odnosić zawsze do konkretnego zamówienia. W świetle orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości UE należy przyjąć, że owa „stosowna sytuacja" zachodzi np. w przypadku
istnienia powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy
można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (wyrok TSUE w sprawie C-
5/97 Ballasl. Nedam Groep IV!V v. państwo belgijskie, ECR 1997, s. 1-7549; wyrok KTO z
7,11.2011 r.„ KIO 2255/1. 1; KIO 2260/11; KTO 2283/11). Z taką sytuacją mamy do
czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Dodatkowo zwrócił uwagę, że nowy Wykaz
wykonanych głównych usług i załączone do niego zobowiązania ww. podmiotów
potwierdzają warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia dwukrotnie - zarówno przez zasoby
ECM Group Polska S.A., jak i przez zasoby SGS Czech Republic s.r.o. i SGS Tecnos S.A.
Potwierdzenie spełniania postawionego warunku za pomocą. przedstawionych w wykazie
zasobów nowego podmiotu ECM Group Polska S.A. nie zostało podważone przez
Odwołującego. Przedmiotem odwołania jest jedynie okoliczność posiadania przez
Konsorcjum ECMG kilku zobowiązań o udostępnieniu zasobów, które zostały wystawione
przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający podkreślił, że powodem pierwszego
wezwania z dnia 01.10.2014 r. do uzupełnienia w zakresie pisemnego zobowiązania innego
podmiotu (SGS Tecnos S.A.) na zasobach, którego Konsorcjum ECMG polegał dla
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia był jedynie błąd formalny - błędne wskazanie
Oddziała GDDKiA w Olsztynie, jako prowadzącego postępowanie. Ponadto to wezwanie nie
dotyczyło treści merytorycznej dokumentu, a uzupełnienia o oświadczenie, co braku podstaw
do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp - w odniesieniu do Wykonawców SGS Tecrios S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o
potwierdzającego, że podmiot, który zobowiązuje się wobec wykonawcy do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia musi jednocześnie zapewnić swój udział w realizacji zamówienia dla
zagwarantowania rzeczywistego przekazania posiadanych zasobów. Oba podmioty złożyły
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
przyznając tym samym, że zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobu ~
wiedzy i doświadczeniu w formie doradztwa, konsultacji jest równoznaczne z udziałem tych
podmiotów w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał również na wyjątkowy – jego
zdaniem - charakter niniejszego sporu. Konsorcjum ECMG w 2014 r. ubiegało sic o
uzyskanie kilku zamówień na zarządzane kontraktami budowlanymi ogłoszonymi przez
Zamawiającego (w jego różnych Oddziałach). W złożonych ofertach w zakresie wiedzy i
doświadczenia posługiwało się zasobami spółek SGS Czech Republic s.r.o, i SGS Tecnos
S.A. w analogiczny sposób, jak w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Prawidłowość
i realność potwierdzenia udostępnienia tymi zasobami była m.in.. przedmiotem oceny
Prezesa UZO i uznana za poprawną w trakcie Kontroli Uprzedniej UZP/DKUU/KU/ł 27/14 z
dnia 06. i 0.2014 r. Powołując się także na publikację podniósł, że „Użyte w treści
zobowiązań sformułowanie o „nieuczestniczeniu bezpośrednim w realizacji umowy w
charakterze podwykonawcy", Zamawiający ocenił z uwzględnieniem argumentacji
przedstawionej w uzasadnieniu pisma wzywającego wykonawcę do uzupełnienia
oświadczeń, które zaczerpnął z publikacji PARP pt. „Kontrola udzielania zamówień
publicznych prowadzona przez Prezesa UZP", i uznał, że udział podmiotu trzeciego w
realizacji zadania niekoniecznie musi przybrać formę podwykonawstwa (tak-jak określiły to
podmioty udostępniające zasoby), ale może być realizowane w innych formach, które nie są
uznawane za formę podwykonawstwa, np. doradztwo i konsultacja, tak jak wskazały w treści
oświadczenia o udostępnieniu zasobów podmioty trzecie. W przytoczonym fragmencie
publikacji wskazano, że „przekazanie wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa,
konsultingu jednoznacznie, oznacza udział podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia". Powyższego nie przekreśla użyte w treści zobowiązania określenie formy
udostępnienia, a fakt uzupełniania oświadczenia podmiotów trzecich w zakresie dotyczącym
braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24
ust 1 ustawy Pzp, potwierdza udział podmiotów udostępniających w realizacji zamówienia, a
tym samym wskazanie na realne dysponowanie, przez wykonawcę udostępnianymi mu
zasobami. Reasumując stwierdził, że ocenił realność udostępnienia potencjału podmiotów
trzecich na podstawie treści zobowiązań załączonych do oferty (w szczególności
zobowiązania się podmiotów trzecich do podpisania umowy z Wykonawcą na usługi
konsultingowe regulującej zasady realizacji zobowiązań wynikających ze złożonych
Zobowiązań) oraz oświadczeń, które Wykonawca uzupełnił w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, (a które należy złożyć w przypadku gdy podmioty trzecie będą brały udział w realizacji
części zamówienia)”. Zamawiający nie uzna! tego działania Konsorcjum ECMG za
poświadczenie nieprawdy i w szczególności stwierdził, że zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji Odwołujący opiera na fakcie, iż wykonawca, który w tej samej dacie posiada dwa
różne zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia,
w których został przedstawiony odmienny sposób wykorzystania zasobów tego podmiotu i
wskazany odmienny charakter stosunku, który będzie w przyszłości łączył wykonawcę z tym
podmiotem i nie przedstawił Zamawiającemu obu tych zobowiązań w tym samym czasie. To
ma świadczyć o tym, że mamy do czynienia z informacjami nieprawdziwymi,
wprowadzającymi Zamawiającego w błąd, przez co ich złożenie mogło mieć wpływ (i miało)
na wynik postępowania. Ponownie podniósł, że w niniejszym przypadku (…) marny do
czynienia z wykonawcą od kilku lat współpracującym z podmiotem, który w różnych
postępowaniach udostępnia swój zasób wiedzy i doświadczenia. Biorąc pod uwagę
zmieniające się orzecznictwo i piśmiennictwo w zakresie udowodnienia realności
przekazywania tego zasobu nie jest niczym nadzwyczajnym i nie powinno być poddawane w
wątpliwość, iż przed terminem składania ofert wykonawca i podmioty trzecie należące do tej
samej grupy kapitałowej mogły czynie różne ustalenia w tym zakresie. Złożone
oświadczenia, co do prawdziwości których Zamawiający nie ma zastrzeżeń, stanowią w jego
ocenie rzeczywisty obraz ustaleń stron przed terminem składania ofert. Wybór, które
zobowiązanie wykonawca przedstawi Zamawiającemu w ofercie, był zapewne wynikiem
oceny przez konsorcjum ECMG ryzyka i prawdopodobieństwa pozytywnej oceny
dokumentów w trakcie badania ofert. Zawarte w zobowiązaniach zasady współpracy
pomiędzy Konsorcjum ECMG i podmiotami udostępniającymi zasoby wskazują, że podmioty
te dopuszczają różne formy współpracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia oraz, że
temat ten był analizowany przez podmioty na etapie przygotowania oferty. Od formy
doradztwa i konsultingu do formy podwykonawstwa. Co więcej, taki. dialog pomiędzy
wykonawcą a podmiotami trzecimi, zdaniem Zamawiającego świadczy o rzeczywistym
powiązaniu tych podmiotów, o rozważaniu wiciu wariantów tej współpracy i chęci znalezienia
optymalnego rozwiązania. Trudno inaczej sobie wytłumaczyć, powody, dla których podmioty
z jednej grupy kapitałowej, ale z innych krajów godziłyby się na składanie kilku oświadczeń o
różnej treści jak faktem, otwartości tych podmiotów na każdą formę współpracy, aby
wspólnie realizować zamówienie. W żadnym przypadku w ocenie Zamawiającego nieświadczy to o tym, że podawane informacje były nieprawdziwe. Zarzut ten oparty jest na
wadliwym domniemaniu i nie został w żaden sposób przez Odwołującego uzasadniony i
udowodniony.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przede wszystkim
stwierdził, że rzeczywiście Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty
Transprojekt Gdański sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, jednakże
faktycznym uzasadnieniem nie było niskie wynagrodzenie specjalisty ds. promocji, a
oświadczenie tego wykonawcy, na które wskazała Izba w wyroku zgodnie z którym
wykonawca przyznał wprost, że w poz. 3.5 formularza cenowego, dotyczącej ceny
jednostkowej za pracę specjalisty ds. promocji nic ujął całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu, co było wymagane punktem 10.4 IDW. Tym samym
oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym była to
niezgodność ze specyfikacją jedynie formalna, gdyż zamawiający przewidział kosztorysowe
wynagrodzenie za pracę specjalistów - wysokość wynagrodzenia realnie wypłaconego ma
być uzależniona od liczby przepracowanych dniówek (str 12 uzasadnienia Wyroku).
Zamawiający podkreślił, że podobnego oświadczenia, ani w składanych wyjaśnieniach, ani w
trakcie rozprawy przed Izbą nigdy nie złożył wykonawca Konsorcjum ECMG. Zatem
nieuprawnionym i niepopartym żadnymi dowodami jest twierdzenie Odwołującego o nowych
okolicznościach ujawnionych w toku postępowania odwoławczego zakończonego Wyrokiem
dotyczących sposobu kalkulacji pozycji cenowej dla specjalisty ds. promocji przez innych
wykonawców. Z żadnych okoliczności zaistniałych w toku poprzedniej rozprawy nie wynika,
iż sposób kalkulacji pozycji cenowej dla specjalisty ds. promocji przyjęty przez Konsorcjum
ECMG był tożsamy ze sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt Gdański sp. z
o.o. Jego zdaniem, nie ma żadnych podstaw taktycznych do twierdzenia, że oferty
Konsorcjum ECMG i Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie kalkulacji pozycji cenowej -
specjalista ds. promocji zawierają tożsame uchybienie polegające na przeniesieniu kosztu
jego wynagrodzenia do innych pozycji formularza cenowego. Wskazał również, że badanie
zarzutu w zakresie określenia przez Konsorcjum ECMG ceny jednostkowej w pozycji
specjalista ds. promocji na poziomie 55 zł był przedmiotem oceny. Wskazał także na
ograniczenia pod rygorem odrzucenia oferty z punktu 10.5 IDW [obowiązek umieszczenia
wyceny Dniówki dla specjalisty ds. promocji w Pozycji nr 3 Działania promocyjne i nakaz, aby
wynagrodzenie za te pozycję było nie większe niż 2 % ceny oferty], które mogły
spowodować, że wykonawcy, którym Odwołujący postawił zarzuty określili wynagrodzenie
specjalisty ds. promocji na poziomie Dniówki: 30, 35, 45, 55 PLN, obawiając się, że
podnosząc wynagrodzenie dla tego specjalisty musieliby przekroczyć ustalony przez
Zamawiającego limit cenowy. Reasumując stwierdził, że złożone przez Konsorcjum ECMG,
zarówno w toku rozprawy, jak i wyjaśnieniach z dnia 20.08.2014 r. informacje odnosiły się do
obiektywnych indywidualnych dla tego wykonawcy czynników mających wpływ na ceny
jednostkowe podane w ofercie, a żadne z wyjaśnień nie zawierało oświadczenia
wskazującego, że sposób kalkulacji przez Konsorcjum ECMG pozycji cenowej dla specjalisty
ds. promocji był tożsamy ze sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt Gdański sp.
z o.o.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia w tym postępowanie jest usługa o nazwie "Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy
Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap 1 od DK 15 do DK 25."
W odwołaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Mott
MacDonald Polską sp. z o.o. z Warszawy [lider] oraz Mott MacDonald Limited Croydon, Mott
MacDonald House, z Wielkiej Brytanii, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott
MacDonald Limited sp. z o.o. Oddział w Polsce z Warszawy [Odwołujący lub Konsorcjum
Mott MacDonald] - podnieśli zarzuty wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia [Przystępujący lub Konsorcjum ECMG], stwierdzając niewykonanie
przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn.
KIO 2344/14 oraz, wskazując na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, oraz art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.1 tej ustawy. Zdaniem Odwołującego dokumenty
uzupełnione przez Konsorcjum ECMG na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowania, w szczególności przedłożone zobowiązania
nie potwierdzają, że Konsorcjum będzie dysponowało zasobami podmiotów trzecich na
których się powołuje oraz, że Konsorcjum ECMG w odniesieniu do podmiotów na zasobach
których polega, złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik tego postępowania.
Odnośnie ostatniego z zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
zdaniem Odwołującego, z okoliczności ujawnionych w niniejszym postępowaniu, w
szczególności okoliczności powołanych w wyroku KIO, wynika, iż oferta ECMG nie
odpowiada warunkom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w odniesieniu do
kalkulacji cenowej pozycji specjalista ds. promocji, albowiem Konsorcjum naruszyło
wymaganie z punktu 10.4 Instrukcji dla wykonawców.
Izba ustaliła, że Konsorcjum ECMG dla potwierdzenia warunku w zakresie punktu 7.2.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] w ofercie złożonej w wyznaczonym
terminie w dniu 27.07.2014 r. przedłożyło zobowiązania z datą 17.06.2014 r. dwóch
podmiotów - SGS Czech Repubiic s.r.o. z dnia 18.06.2014 r. i SGS Tecnos S.A., a w
Wykazie wykonanych głównych usług [pkt 3.2] powołało się na zamówienia realizowane
przez tych wykonawców. W Formularzu oferty w jego punkcie 7 wykonawca ECMG podał
również, że zamówienie w zakresie nadzoru inwestorskiego zrealizuje przy udziale
podwykonawców, a w punkcie 8, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie
podwykonawcą. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.08.2014 r. Konsorcjum ECMG
przedłożyło w piśmie z dnia 20.08.2014 r. [zastrzeżonym, jako tajemnica przedsiębiorstwa]
m.in. żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, co do kalkulacji ceny, w tym kosztów
„dniówki” ekspertów, podkreślając jej zgodność z wymaganiami specyfikacji. Z kolei w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 1.10.2014 r. przedłożono – zgodnie z żądaniem -
poprawione zobowiązanie dla SGS Tecnos S.A., co do poprawności nazwy Zamawiającego
dla tego postępowania oraz wymagane wezwaniem oświadczenia o braku podstaw
wykluczenia SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic przewidzianego dla wykonawców
biorących udział w realizacji zamówienia, wyjaśniając jednocześnie, że wykonawcy nie będą
brali udziału w realizacji przedmiotowej umowy, jako podwykonawcy oraz, że zakresem
współpracy jest usługa konsultingowa i będzie ona dotyczyć wybranych problemów
merytorycznych związanych z zarządzaniem i nadzorem nad realizacją robót, jak również, że
wszelkie opinie i analizy wynikające z usługi konsultingowej będą wsparciem merytorycznym
podczas czynności i decyzji podejmowanych samodzielnie przez wykonawcę ECMG GmbH
w trakcie realizacji usługi względem Zamawiającego. Wykonawca ECMG w Formularzu
cenowym w poz. 3.5 dotyczącej spornej pozycji specjalisty ds. promocji tytułem wymaganej
ceny jednostkowej podał netto kwotę 55 zł.
Skład orzekający Izby, rozpoznający odwołanie wniesione w dniu 7.11.2014 r., w wyroku z
dnia 3 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2344/14 w jego punkcie 1, stwierdził, że (…) uwzględnia
odwołanie w zakresie dotyczącym oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. oraz oferty złożonej
przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych". W uzasadnieniu do tego wyroku, w zakresie
zarzutów skierowanych do oferty ECMG, wskazując na dokumenty z oferty tego wykonawcy
Izba w szczególności stwierdziła, że z tych dokumentów wynika, że SGS Czech Repubiic
s.r.o. i SGS Tecnos S.A. nie są do niczego konkretnego zobowiązane względem konsorcjum
ECMG oraz, że Konsorcjum ECMG zamierza realizować usługę samodzielnie, a usługa
konsultingowa będzie dotyczyć tylko wybranych problemów merytorycznych. Powyższe –
zgodnie z uzasadnieniem do wyroku – miało potwierdzać, że Konsorcjum ECMG nie
udowodniło, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wymaganego od przyszłego wykonawcy zamówienia. Zamawiający wykonując przedmiotowy
wyrok, wezwał Konsorcjum ECMG w dniu 20.01.2015 r. na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W odpowiedzi Konsorcjum ECMG przy piśmie z dnia 26.01.2015 r.
przedłożyło zobowiązania trzech spółek należących do tych samych grup kapitałowych -
ECM Group Polska S.A. z dnia 21.07.2014 r. oraz SGS Czech Republic s.r.o. z dnia
18.06.2014 r. i SGS Tecnos S.A. również z datą 18.06.2014 r., oraz nowy Wykaz
wykonanych głównych usług [pkt 3.2], w którym wymieniono także usługi zrealizowane
przez wykonawcę ECM Group Polska S.A.
Izba, rozpoznając podnoszony w odwołaniu zarzut niewykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2344/14 uznała, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba w pierwszej kolejności podkreśla, że w sentencji wyroku, w zakresie oferty ECMG
nakazano tylko unieważnienie czynności wybory oferty Konsorcjum ECMG, jako
najkorzystniejszej. Dalej, wskazując na powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
nakazano
odrzucenie wyłącznie oferty wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o.. Z kolei w
uzasadnieniu do tego wyroku nakazano kontynuować postępowanie zgodnie z procedurą
przewidzianą w ustawie Prawo zamówień publicznych nie wskazując z zastosowaniem jakich
procedur i tym samym nie wykluczając żadnej procedury, dopuszczonej ustawą Pzp.
Odwołujący, tak jak stwierdziła Izba, nie kwestionuje poprawności wezwania wykonawcy
ECMG na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, w wyniku którego Zamawiający otrzymał
uzupełniony Wykazu o usługi zrealizowane przez ECM Group Polska S.A. oraz
zobowiązanie tego podmiotu
z dnia 21.07.2014 r. Izba wskazuje ponownie, że w
uzasadnieniu do tego wyroku nakazano kontynuować postępowanie zgodnie z procedurą
przewidzianą w ustawie Pzp oraz, że Izba nie zakazała stosowania dopuszczonych ustawą
Pzp procedur, w tym z art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Także KIO w tym wyroku nie nakazała, a
nawet nie sugerowała, wykluczenia wykonawcy ECMG z tego postępowania. Zamawiający
zatem, wobec treści wyroku KIO oraz argumentacji do jego uzasadnienia unieważnił wybór
najkorzystniejszej oferty i w zakresie jego uprawnienia wytyczonego przez Izbę wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 3
grudnia 2014 r. również nie nakazała odrzucenia oferty wykonawcy ECMG z uwagi na
zastosowaną stawkę jednostkową dla usługi specjalisty ds. promocji w kwocie 55 zł, co
więcej zarzut ten nie został uwzględniony, albowiem w uzasadnieniu wyroku nie ma nawet
sugestii, co do ponownej oceny oferty ECMG w zakresie tej części oferty. Wykonawca,
zdaniem Izby, w niniejszej sprawie powołuje się intencjonalnie na okoliczności, które nie
zostały podniesione, ani w sentencji, ani w uzasadnieniu do tego wyroku. W konkluzji Izba
stwierdza, że Zamawiający dokonał czynności w stosunku do oferty wykonawcy ECMG
zgodnie z nakazem wyroku z dnia 3 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2344/14.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, Izba ponownie zauważa,że Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu zastosowanej procedury z art. 26 ust.3
ustawy Pzp, jak również merytorycznej poprawności informacji ECMG z uzupełnionego
Wykazu przy piśmie z dnia 26.01.2015 r., dotyczących usług zrealizowanych przez ECM
Group Polska S.A. w zakresie wymaganego warunku z punktu 7.2.2. siwz. Nie
zakwestionował również treści zobowiązania tego wykonawcy. Tym samym, chociażby z
tego powodu, zarzut nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym pkt 7.2.2. specyfikacji nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający bowiem
otrzymując dokumenty zgodnie z jego żądaniem, miał prawo uznać takie uzupełnione
dokumenty, za potwierdzające spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba
zwraca także uwagę, że Konsorcjum ECMG wykluczając w ofercie podwykonawstwo, nie
wykluczyło zarówno w zobowiązaniach z dnia 17 czerwca 2014 r. jak i w zobowiązaniach z
dnia 18 czerwca 2014 r. uczestnictwa podmiotów udostępniających zasoby - SGS Czech
Repubiic s.r.o. i SGS Tecnos S.A. w realizacji tego zamówienia. Izba zauważa również, że
pierwsze wezwanie - z dnia 01.10.2014 r. - do uzupełnienia w zakresie zobowiązania
podmiotu SGS Tecnos S.A. nie dotyczyło treści merytorycznej dokumentu. Było ono
związane z błędem formalnym, polegającym na wskazaniu Oddziału GDDKiA w Olsztynie
jako prowadzącego postępowanie] [w miejsce Oddziału w Bydgoszczy], a ponadto dotyczyło
uzupełnienia oferty o oświadczenie - w odniesieniu do wykonawców SGS Tecnos S.A. oraz
SGS Czech Republic s.r.o - o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, W tym wezwaniu wskazano
również, że podmiot, który zobowiązuje się wobec wykonawcy do udostępnienia swojej
wiedzy i doświadczenia musi jednocześnie zapewnić swój udział w realizacji zamówienia dla
zagwarantowania rzeczywistego przekazania posiadanych zasobów. Wykonawca ECMG
przedłożył takie oświadczenia obu podmiotów, przyznając tym samym, że zobowiązanie
podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobu - wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa,
konsultacji jest równoznaczne z udziałem tych podmiotów w realizacji zamówienia. Izba
ponownie zauważa, że KIO w wyroku sygn. akt: 2344/14, zwracając uwagę na ogólnikowość
treści zobowiązania, nie wyłączyła możliwości zastosowania wskazanej procedury z art. 26
ust.3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w tej sprawie możliwe było także zastosowanie procedury z
art. 26 ust.4 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia sposobu współpracy przy realizacji zamówienia,
wobec przekazania przez podmioty trzecie wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa oraz
konsultingu, których zasady realizacji, w tym zobowiązania stron, mają regulować zawarte
umowy.
Reasumując Izba stwierdza, że Zamawiający - z uwagi na specyfikę tego zamówienia oraz
dotychczasowe doświadczenie zawodowe Konsorcjum ECMG - użyte w treści zobowiązań
sformułowanie o nieuczestniczeniu bezpośrednim w realizacji umowy w charakterze
podwykonawcy, z uwzględnieniem argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu pisma
wzywającego wykonawcę do uzupełnienia zgodnie z warunkami specyfikacji oświadczenia
podmiotów udostępniających zasoby o braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24
ust. 2 i 4 ustawy Pzp - ocenił prawidłowo.
Izba stwierdza również, że przedłożony Wykaz usług oraz zobowiązania o udostępnieniu
zasobów z datą 18.06.2014 r. przy piśmie z dnia 26.01.2015 r. są konsekwencją
zastosowanej procedury z art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a zobowiązania z datą wystawienia
przed terminem składania ofert – w okolicznościach faktycznych tej sprawy - nie mogą być
kwalifikowane, jako świadczące o podaniu nieprawdziwych informacji. Izba zwraca również
uwagę, że z treści zobowiązań nie wynika, aby warunkiem udostępnienia zasobów przez
dany podmiot było uczestnictwo w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy lub
brak takiego uczestnictwa. Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp
należało uznać za nieuzasadniony.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazany zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że wykonawca ECMG w toku
postępowania odwoławczego przyznał, że podobnie jak wykonawca Transprojekt Gdański
Sp. z o.o., zastosował przy ustalaniu ceny jednostkowej dla pozycji specjalista ds. promocji,
niedopuszczone punktem 10.4 Instrukcji, przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami
kosztorysu. Podał również, że taką informację w stosunku do oferty wykonawcy ECMG
powziął na rozprawie w dniu 2 grudnia 2014 r. W toku rozprawy przed Izbą w dniu
23.02.2015 r. przyznał, że nie zapoznawał się z wyjaśnieniami wykonawcy ECMG z dnia 20
sierpnia 2014 r. z uwagi na to, że zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że zarzut ten zgłoszony został po terminie, o którym
stanowi art. 182 ust.3 ustawy Pzp. W świetle przywołanego przepisu, dla obliczenia terminu
na wniesienie odwołania, w tym przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp, decydujące znaczenie ma sama możliwość - przy założeniu zachowania przez
wykonawcę należytej staranności - powzięcia wiadomości o czynności zamawiającego, która
zdaniem wykonawca została podjęta lub zaniechana niezgodnie z ustawą Pzp. Izba
zauważa również, że zastrzeżenie informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa może być
uchylone w ramach właściwości zamawiającego, jeżeli dotyczy to informacji, które z takiego
zastrzeżenia obiektywnie nie powinny korzystać. Odwołujący z żądaniem udostępnienia tych
wyjaśnień co przyznał na rozprawie - nie zwrócił się do Zamawiającego. Izba podkreśla, że
skład orzekający w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2344/14 zarzut skierowany do ceny
jednostkowej w pozycji specjalista ds. promocji ustalonej na poziomie 55 zł w ofercie
Konsorcjum ECMG rozpoznawał tylko w granicach wyznaczonych odwołaniem z dnia
7.11.2014 r., w który to odwołaniu podniesiono do tej oferty wyłącznie naruszenie art. 89
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba stwierdza także, że wyjaśnienia wykonawcy ECMG nie
zawierało oświadczenia wskazującego, że sposób kalkulacji tej pozycji cenowej dla
specjalisty ds. promocji był tożsamy ze sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. Tym samym twierdzenia Odwołującego nie zostały udowodnione, co jest
wymagane przepisem art. 190 ust.1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia -
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o., Mott MacDonald Limited, ul.
Waliców 11, 00-851 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mott MacDonald Polska Sp.
z o.o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott MacDonald Limited Croydon,
Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham Road, Surrey CR0 2EE, Wielka
Brytania, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott MacDonald
Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Mott
MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald House, 8-10 Sydenham Road,
Surrey CR0 2EE, Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce
Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Waliców 11, 00-851
Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Bydgoszczy ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 250/15
Uzasadnienie
Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad - Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze
zm.) [ustawa Pzp lub Pzp). Przedmiotem zamówienia jest usługa - "Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy
Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap 1 od DK 15 do DK 25." Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Mott MacDonald Polską sp.
z o.o. z Warszawy [lider] oraz Mott MacDonald Limited Croydon, Mott MacDonald House, z
Wielkiej Brytanii, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott MacDonald Limited sp. z
o.o. Oddział w Polsce z Warszawy [Odwołujący lub Konsorcjum Mott MacDonald] w
odwołaniu podnieśli zarzut niewykonania przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2344/14 w zakresie, w jakim dokonując
ponownie wyboru oferty najkorzystniejszej, nie uwzględnił powołanych w wyroku
okoliczności, dotyczących oferty wykonawcy ECMG, w tym nie uwzględnił zobowiązania do
przeprowadzenia postępowania zgodnie z procedurą przewidzianą w Pzp. Podniesiono
również zarzut nieuprawnionego wyboru oferty wykonawcy ECMG, jako najkorzystniejszej, a
także zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania ECMG, względnie odrzucenia oferty
tego Konsorcjum, oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego. Wskazując na powyższe
wnoszący odwołanie wskazał na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, albowiem uzupełnione
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty przez tego wykonawcę nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowania, w szczególności nie potwierdzają zobowiązań
podmiotów, na zasobach których ECMG polega, do oddania niezbędnych zasobów oraz na
naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3) Pzp z uwagi na złożenie przez to konsorcjum nieprawdziwych
informacji w odniesieniu do podmiotów, na zasobach których ECMG polega na zasadzie
określonej w art. 26 ust. 2b, mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Także na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem zdaniem
Odwołującego, z okoliczności ujawnionych w niniejszym postępowaniu, w szczególności
okoliczności powołanych w wyroku KIO, wynika, iż oferta ECMG nie odpowiada warunkom
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w odniesieniu do kalkulacji cenowej
pozycji specjalista ds. promocji. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
oceny i badania ofert, w tym unieważnienia wyboru oferty ECMG, jako oferty
najkorzystniejszej oraz nakazanie przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny
ofert, a w jej wyniku wykluczenia ECMG z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego
Konsorcjum. Podał także, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy
postępowanie, albowiem uwzględnienie odwołania i wykluczenie lub odrzucenie oferty
Konsorcjum ECMG (…) pozwoliłoby Odwołującemu uzyskać zamówienie, albowiem złożył
najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Odwołujący w uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów w szczególności podał, że
w dniu 7.11.2014 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego, w tym czynności i zaniechań dotyczących oferty ECMG, w którym postawił
Zamawiającemu szereg zarzutów, w tym m.in. zarzuty wobec konsorcjum ECMG, dotyczące
niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
związku z przedstawieniem i uzupełnieniem wadliwych dokumentów dotyczących
podmiotów, na zasobach których polegało to konsorcjum. Podniesiono także zarzuty w
zakresie cen jednostkowych wobec oferty wykonawcy ECMG, oraz TPF sp. z o.o. i Safege
SAS - zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz oferty Transprojekt
Gdański sp. z o.o.- zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz zarzut
niezgodności oferty z SIWZ. W ocenie Odwołującego, ceny zaoferowane przez ECMG, TPF
sp. z o.o. oraz Safege SAS były zaniżone, a dodatkowo Transprojekt Gdański sp. z o.o.,
zaproponował niezgodnie ze specyfikacją cenę jednostkową dla pozycji specjalisty ds.
promocji z uwagi na przeniesienie części kosztów, do innych pozycji w formularzu
ofertowym, co zostało potwierdzone przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. w wyjaśnieniach
treści oferty. Podkreślił, że na dzień wniesienia odwołania, Odwołujący nie miał informacji o
niezgodnym z SIWZ przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu przez innych
wykonawców niż Transprojekt Gdański sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie w zakresie oferty złożonej przez ECMG
oraz oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o., w wyroku nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. Dodatkowo Izba
określiła w uzasadnieniu wyroku sposób wykonania nakazu w odniesieniu do ECMG
uznając, iż "Z powyższych powodów zamawiający nie mógł uznać oferty konsorcjum ECMG
za najkorzystniejszą, zobowiązany jest więc unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej i
kontynuować postępowanie zgodnie z procedura przewidziana w ustawie Prawo zamówień
publicznych." Pismem z dnia 15.01.2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z 20.01.2015 r.
Zamawiający zwrócił się do konsorcjum ECMG w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie
dokumentów, żądając udowodnienia, iż ECMG spełnia warunki udziału w postępowaniu. W
odpowiedzi ECMG w dniu 26.01.2015 r. uzupełniło dokumenty w celu potwierdzenia przez to
konsorcjum spełniania warunków opisanych w pkt 7.2.2. Instrukcji dla wykonawców (IDW).
Powtórnym Zawiadomieniem, Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty ECMG jako oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego dokumenty uzupełnione
przez ECMG w dniu 26.01.2015 r. świadczą o złożeniu przez to konsorcjum nieprawdziwych
informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp w odniesieniu do innych podmiotów, na
zasobach których ECMG polega, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania oraz nie
potwierdzają, iż konsorcjum ECMG spełniło warunek udziału w Postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że zasadą
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zasada przedstawiania
prawidłowych dokumentów w terminie składania ofert, a przepis art. 26 ust. 3 Pzp powinien
mieć charakter wyjątkowy, albowiem ratio legis tego przepisu sprowadza się do tego, aby
formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania
zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny
bilans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki,
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków lub
ofert, ale na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów oraz nie może
służyć, jako instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający
uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie
spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady
musi być wykładane ściśle. Wykonawca zwrócił uwagę, że tym postępowaniu, Zamawiający
po raz pierwszy skierował do ECMG wezwanie do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia
1.10.2014 r. Na powyższe wezwanie ECMG odpowiedziało 7.10.2014 r., załączając m.in.
dokument zobowiązania podmiotu trzeciego SGS Tecnos S.A. z dnia 17.06.2014 r. Jak
wynika z dokumentów przedstawionych przez ECMG w dniu 26.01.2015 r., wykonawca ten
zarówno w dacie złożenia oferty (23.07.2014 r.), jak i w dacie pierwszego wezwania przez
Zamawiającego w dniu 1.10.2014 r., dysponował - w jego ocenie - prawidłowymi
dokumentami dotyczącymi podmiotów, na zasobach których ECMG miało polegać na
zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że wszystkie dokumenty
przedłożone przez ECMG w dniu 26.01.2015 r. są dokumentami sprzed daty sporządzenia
oferty, a także sprzed daty pierwszego wezwania przez Zamawiającego. Zatem ECMG
dysponowało tymi dokumentami w dniu pierwszego wezwania przez Zamawiającego w dniu
1.10.2014 r. i mogło je przedstawić w ramach uzupełnienia. Zdaniem wykonawcy "Nie
załączając pierwotnie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezbędnych
dokumentów wykonawca, jako profesjonalista w obrocie gospodarczym, przyjął na siebie
ryzyko, ze w przypadku uzupełnienia dokumentów będzie zobowiązany złożyć dokumenty
prawidłowe, w innym wypadku bowiem będzie podlegał wykluczeniu z postępowania”.
Odnośnie zarzutu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania
oraz treść uzupełnionych dokumentów Odwołujący wskazał, że w ramach odpowiedzi na
pierwsze wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp konsorcjum ECMG w dniu 7.10.2014 r.
oświadczyło Zamawiającemu, iż "Firma ECMG GmbH będzie wykonywać samodzielnie
wszelkie czynności względem Zamawiającego dotyczące realizacji niniejszego zamówienia,
nie zlecając ich do samodzielnego wykonania firmom SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech
Republic (firmom użyczającym zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia). Firmy te nie będą
bezpośrednio wykonywały żadnych czynności związanych z realizacją zamówienia, a
wszelkie opinie oraz analizy wynikające z usługi konsultingowej będą wsparciem
merytorycznym podczas czynności i decyzji podejmowanych samodzielnie przez
Wykonawcę w trakcie realizacji usługi. Zgodnie ze złożonymi w ofercie oświadczeniami o
udostępnieniu zasobów, ani SGS Tecnos S.A. ani SGS Czech Republic nie będą brać
bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej umowy jako podwykonawcy", podczas gdy
z dokumentów przedstawionych przez to konsorcjum w dniu 26.1.2015 r. wynika, iż ECMG
co najmniej 18.06.2014 r., a więc przed dniem udzielania powyższych wyjaśnień
Zamawiającemu, otrzymało zobowiązania ww. podmiotów, które są sprzeczne z udzielonymi
wyjaśnieniami. Odwołujący stwierdził, że wszystkie uzupełnione przez konsorcjum ECMG
dokumenty w dniu 26.01.2015 r. są datowane na dzień sprzed składania ofert, w tym na
dzień sprzed daty sporządzenia oferty przez konsorcjum ECMG. W ocenie Odwołującego
oznacza to, iż co najmniej na dzień sporządzania oferty przez ECMG, konsorcjum to miało
wiedzę o dokumentach i zobowiązaniach z nich płynących. Wskazał na Formularz 3.2.
Wykaz wykonanych głównych usług z dnia 23.07.2014 r. (na marginesie Odwołujący
zauważył, iż data uzupełnionego wykazu jest tożsama z pierwotnym wykazem wykonanych
głównych usług, załączonym do oferty ECMG) oraz na zobowiązanie SGS Tecnos S.A. z i
SGS Czech Republic s.r.o. z 18.06.2014 r., z wyraźnym oświadczeniem podmiotów do
wzięcia udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Wskazał także na
zobowiązanie ECM Group Polska S.A. z 21.07.2014 r. Powyższe w ocenie Odwołującego,
wskazuje na nieprawdziwe informacje, wprowadzające Zamawiającego w błąd, przez co ich
złożenie mogło mieć wpływ (i miało) na wynik postępowania. Odpowiedź ECMG na pierwsze
wezwanie Zamawiającego z dnia 1.10.2014 r. stoi w wyraźnej sprzeczności z treścią
dokumentów, które ECMG posiadało lub mogło posiadać na dzień tego wezwania, a tym
samym dokumentów, które mogły być przedstawione w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia lub też załączone do oferty. Tym samym dokumenty
złożone przez ECMG w dniu 26.01.2015 r. zostały błędnie przedstawione jako aktualne,
czym wprowadzają Zamawiającego w błąd. Podniósł także, że ECMG pismem z dnia
7.10.2014 r., udzielającym wyjaśnień oświadczył Zamawiającemu, iż "Firma ECMG GmbH
będzie wykonywać samodzielnie wszelkie czynności względem Zamawiającego dotyczące
realizacji zamówienia (...)", co stanowi potwierdzenie przez ECMG, iż zobowiązania
podmiotów, na zasobach których miałby polegać ECMG, przedstawione Zamawiającemu w
dniu 26.01.2015 r. są nieaktualne. W tym zakresie należy więc uznać, iż ECMG nie
udowodniło Zamawiającemu, iż spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Odnośnie zarzutu wyboru oferty ECMG z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp stwierdził, że
czynności w zaskarżonym zakresie dotyczą niezgodności oferty Konsorcjum ECMG z SIWZ
w kwestii cen jednostkowych ’"dniówki" dla specjalisty ds. promocji, Zawiadomienie stanowi
pierwszą czynność Zamawiającego dokonaną po ujawnieniu nowych okoliczności w zakresie
kalkulacji cenowej tej pozycji przez ECMG i niezgodnego z SIWZ przeniesienia kosztów tego
specjalisty do innych pozycji cenowych formularza oferty, które to okoliczności zostały
potwierdzone przez Zamawiającego oraz także ECMG w toku postępowania odwoławczego
prowadzonego pod sygnaturą KIO 2344/14. Podniósł także, że wybór oferty ECMG, jako
oferty najkorzystniejszej nie uwzględnia okoliczności oraz rozstrzygnięcia zapadłego w
wyroku 2344/14, a tym samym nie uwzględnia dyspozycji Izby w zakresie powtórzenia przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Zdaniem wykonawcy, mając na uwadze
wydane rozstrzygnięcie, oferta ECMG nie odpowiada postanowieniom SIWZ, w
szczególności pkt 10.4 IDW, z tych samych przyczyn, z których odrzuceniu podlegała oferta
Transprojekt Gdański sp. z o.o. Podkreślił, że „Osią sporu postępowania odwoławczego
zakończonego Wyrokiem, w odniesieniu do ceny jednostkowej "dniówki” dla specjalisty ds.
promocji, była interpretacja postanowień pkt 10.4 IDW: "Każda cena jednostkowa zawarta w
Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu w Formularzu cenowym, w tym również wszelkie koszty towarzyszące". Z informacji
dostępnych Odwołującemu w momencie wnoszenia pierwszego odwołania zarzut
niezgodności treści oferty z SIWZ mógł być postawiony wyłącznie w odniesieniu do
Transprojekt Gdański sp. z o.o. (wykonawca ten w wyjaśnieniach treści oferty potwierdził
wprost, iż nie uwzględnił wszystkich kosztów dla pozycji specjalista ds. promocji).
Odwołujący takiej informacji w odniesieniu do pozostałych wykonawców, w tym ECMG, o
rzekomej niezgodności ich ofert z SIWZ nie posiada. Dalej podał, że (…) W odniesieniu do
wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w Wyroku:
"Nie chodzi bowiem o to, że specjalista ds. promocji będzie otrzymywał tak niskie
wynagrodzenie (w granicach 600 - 1200 zł brutto), lecz że koszt jego wynagrodzenia
częściowo został przeniesiony do innych pozycji formularza cenowego, co było niezgodne z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...) „Wykonawca zatem
przyznał wprost, że w poz. 3.5. formularza cenowego dotyczącej ceny jednostkowej za pracę
specjalisty ds. promocji nie ujął Całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu**, co było wymagane punktem 10.4 IDW. Zatem oferta podlega odrzuceniu
na podstawie ort. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Punkt 10.4 IDW był
jasny, zrozumiały i jednoznaczny. Przy tym nie była to niezgodność ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia jedynie formalna' gdyż zamawiający przewidział niejako
kosztorysowe wynagrodzenie za pracę specjalistów tj. wysokość wynagrodzenia realnie
wypłaconego będzie uzależniona od liczby przepracowanych dniówek (str. 12 uzasadnienia
Wyroku)”. W ocenie Odwołującego, z nowych okoliczności ujawnionych w toku postępowania
odwoławczego zakończonego Wyrokiem dotyczących sposobu kalkulacji pozycji cenowej dla
specjalisty ds. promocji przez innych wykonawców, w tym ECMG wynika jasno, iż sposób
kalkulacji pozycji cenowej dla specjalisty ds. promocji przez tego ECMG jest tożsamy ze
sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt Gdański sp. z o.o., a zatem niezgodny z
SIWZ i Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia tej oferty. Zwrócił również uwagę, iż
oferty ECMG i Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie kalkulacji pozycji cenowej -
specjalista ds. promocji zawierają tożsame uchybienie polegające na przeniesieniu kosztu
jego wynagrodzenia do innych pozycji formularza cenowego. Dlatego też w ocenie Mott
MacDonald powyższe oznacza, iż bez względu na formalne objęcie bądź nie, innych niż
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. wykonawców sentencją wyroku, obowiązek Zamawiającego
do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ materializuje się w odniesieniu do każdego z
wykonawców, który dopuścił się niezgodnej z SIWZ kalkulacji pozycji ofertowej. Czynności
dokonane przez Zamawiającego bez uwzględnienia tych okoliczności stanowiły naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców i nie odpowiadały przepisom art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH z Austrii oraz
SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy [wykonawca ECMG lub Konsorcjum ECMG] wnosząc o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości w
szczególności stwierdził, że Wyrokiem KIO został zobligowany do powtórzenia czynności
badania ofert, gdyż konsorcjum ECMG uznano za niespełniające wymaganego warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba stwierdziła bowiem, że sposób przekazania wiedzy i
doświadczenia w zobowiązaniach podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobu - wiedzy i
doświadczenia w formie doradztwa, konsultacji jest niewystarczający, podnosząc w
szczególności, że SGS Czech Republic s.r.o. i SGS Tecnos S.A, nie są do niczego
konkretnego zobowiązane względem Konsorcjum ECMG. W wykonaniu wyroku wykonawca
ECMG w dniu 20.01.2015 r. został wezwany do złożenia dokumentów i oświadczeń na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i taki Wykaz – nowy oraz nowe
zobowiązania o udostępnieniu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia Konsorcjum
ECMG przy piśmie z dnia 26.01.2015 r. złożyło. Były to zobowiązania trzech spółek
należących do tych samych grup kapitałowych, co partnerzy Konsorcjum ECMG: ECM
Group Poiska S.A. (pierwotnie Wykonawca nic powoływał się na zasoby tego podmiotu),
SGS Czech Republic s.r.o, oraz SGS Tecnos S.A. Wskazując na orzecznictwo ETS i
Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że możliwość powołania się na zasoby innego
podmiotu została w dyrektywie uzależniona od zaistnienia tzw. stosownych Sytuacji i należy
ją odnosić zawsze do konkretnego zamówienia. W świetle orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości UE należy przyjąć, że owa „stosowna sytuacja" zachodzi np. w przypadku
istnienia powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy
można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (wyrok TSUE w sprawie C-
5/97 Ballasl. Nedam Groep IV!V v. państwo belgijskie, ECR 1997, s. 1-7549; wyrok KTO z
7,11.2011 r.„ KIO 2255/1. 1; KIO 2260/11; KTO 2283/11). Z taką sytuacją mamy do
czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Dodatkowo zwrócił uwagę, że nowy Wykaz
wykonanych głównych usług i załączone do niego zobowiązania ww. podmiotów
potwierdzają warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia dwukrotnie - zarówno przez zasoby
ECM Group Polska S.A., jak i przez zasoby SGS Czech Republic s.r.o. i SGS Tecnos S.A.
Potwierdzenie spełniania postawionego warunku za pomocą. przedstawionych w wykazie
zasobów nowego podmiotu ECM Group Polska S.A. nie zostało podważone przez
Odwołującego. Przedmiotem odwołania jest jedynie okoliczność posiadania przez
Konsorcjum ECMG kilku zobowiązań o udostępnieniu zasobów, które zostały wystawione
przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający podkreślił, że powodem pierwszego
wezwania z dnia 01.10.2014 r. do uzupełnienia w zakresie pisemnego zobowiązania innego
podmiotu (SGS Tecnos S.A.) na zasobach, którego Konsorcjum ECMG polegał dla
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia był jedynie błąd formalny - błędne wskazanie
Oddziała GDDKiA w Olsztynie, jako prowadzącego postępowanie. Ponadto to wezwanie nie
dotyczyło treści merytorycznej dokumentu, a uzupełnienia o oświadczenie, co braku podstaw
do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp - w odniesieniu do Wykonawców SGS Tecrios S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o
potwierdzającego, że podmiot, który zobowiązuje się wobec wykonawcy do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia musi jednocześnie zapewnić swój udział w realizacji zamówienia dla
zagwarantowania rzeczywistego przekazania posiadanych zasobów. Oba podmioty złożyły
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
przyznając tym samym, że zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobu ~
wiedzy i doświadczeniu w formie doradztwa, konsultacji jest równoznaczne z udziałem tych
podmiotów w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał również na wyjątkowy – jego
zdaniem - charakter niniejszego sporu. Konsorcjum ECMG w 2014 r. ubiegało sic o
uzyskanie kilku zamówień na zarządzane kontraktami budowlanymi ogłoszonymi przez
Zamawiającego (w jego różnych Oddziałach). W złożonych ofertach w zakresie wiedzy i
doświadczenia posługiwało się zasobami spółek SGS Czech Republic s.r.o, i SGS Tecnos
S.A. w analogiczny sposób, jak w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Prawidłowość
i realność potwierdzenia udostępnienia tymi zasobami była m.in.. przedmiotem oceny
Prezesa UZO i uznana za poprawną w trakcie Kontroli Uprzedniej UZP/DKUU/KU/ł 27/14 z
dnia 06. i 0.2014 r. Powołując się także na publikację podniósł, że „Użyte w treści
zobowiązań sformułowanie o „nieuczestniczeniu bezpośrednim w realizacji umowy w
charakterze podwykonawcy", Zamawiający ocenił z uwzględnieniem argumentacji
przedstawionej w uzasadnieniu pisma wzywającego wykonawcę do uzupełnienia
oświadczeń, które zaczerpnął z publikacji PARP pt. „Kontrola udzielania zamówień
publicznych prowadzona przez Prezesa UZP", i uznał, że udział podmiotu trzeciego w
realizacji zadania niekoniecznie musi przybrać formę podwykonawstwa (tak-jak określiły to
podmioty udostępniające zasoby), ale może być realizowane w innych formach, które nie są
uznawane za formę podwykonawstwa, np. doradztwo i konsultacja, tak jak wskazały w treści
oświadczenia o udostępnieniu zasobów podmioty trzecie. W przytoczonym fragmencie
publikacji wskazano, że „przekazanie wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa,
konsultingu jednoznacznie, oznacza udział podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia". Powyższego nie przekreśla użyte w treści zobowiązania określenie formy
udostępnienia, a fakt uzupełniania oświadczenia podmiotów trzecich w zakresie dotyczącym
braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24
ust 1 ustawy Pzp, potwierdza udział podmiotów udostępniających w realizacji zamówienia, a
tym samym wskazanie na realne dysponowanie, przez wykonawcę udostępnianymi mu
zasobami. Reasumując stwierdził, że ocenił realność udostępnienia potencjału podmiotów
trzecich na podstawie treści zobowiązań załączonych do oferty (w szczególności
zobowiązania się podmiotów trzecich do podpisania umowy z Wykonawcą na usługi
konsultingowe regulującej zasady realizacji zobowiązań wynikających ze złożonych
Zobowiązań) oraz oświadczeń, które Wykonawca uzupełnił w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, (a które należy złożyć w przypadku gdy podmioty trzecie będą brały udział w realizacji
części zamówienia)”. Zamawiający nie uzna! tego działania Konsorcjum ECMG za
poświadczenie nieprawdy i w szczególności stwierdził, że zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji Odwołujący opiera na fakcie, iż wykonawca, który w tej samej dacie posiada dwa
różne zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia,
w których został przedstawiony odmienny sposób wykorzystania zasobów tego podmiotu i
wskazany odmienny charakter stosunku, który będzie w przyszłości łączył wykonawcę z tym
podmiotem i nie przedstawił Zamawiającemu obu tych zobowiązań w tym samym czasie. To
ma świadczyć o tym, że mamy do czynienia z informacjami nieprawdziwymi,
wprowadzającymi Zamawiającego w błąd, przez co ich złożenie mogło mieć wpływ (i miało)
na wynik postępowania. Ponownie podniósł, że w niniejszym przypadku (…) marny do
czynienia z wykonawcą od kilku lat współpracującym z podmiotem, który w różnych
postępowaniach udostępnia swój zasób wiedzy i doświadczenia. Biorąc pod uwagę
zmieniające się orzecznictwo i piśmiennictwo w zakresie udowodnienia realności
przekazywania tego zasobu nie jest niczym nadzwyczajnym i nie powinno być poddawane w
wątpliwość, iż przed terminem składania ofert wykonawca i podmioty trzecie należące do tej
samej grupy kapitałowej mogły czynie różne ustalenia w tym zakresie. Złożone
oświadczenia, co do prawdziwości których Zamawiający nie ma zastrzeżeń, stanowią w jego
ocenie rzeczywisty obraz ustaleń stron przed terminem składania ofert. Wybór, które
zobowiązanie wykonawca przedstawi Zamawiającemu w ofercie, był zapewne wynikiem
oceny przez konsorcjum ECMG ryzyka i prawdopodobieństwa pozytywnej oceny
dokumentów w trakcie badania ofert. Zawarte w zobowiązaniach zasady współpracy
pomiędzy Konsorcjum ECMG i podmiotami udostępniającymi zasoby wskazują, że podmioty
te dopuszczają różne formy współpracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia oraz, że
temat ten był analizowany przez podmioty na etapie przygotowania oferty. Od formy
doradztwa i konsultingu do formy podwykonawstwa. Co więcej, taki. dialog pomiędzy
wykonawcą a podmiotami trzecimi, zdaniem Zamawiającego świadczy o rzeczywistym
powiązaniu tych podmiotów, o rozważaniu wiciu wariantów tej współpracy i chęci znalezienia
optymalnego rozwiązania. Trudno inaczej sobie wytłumaczyć, powody, dla których podmioty
z jednej grupy kapitałowej, ale z innych krajów godziłyby się na składanie kilku oświadczeń o
różnej treści jak faktem, otwartości tych podmiotów na każdą formę współpracy, aby
wspólnie realizować zamówienie. W żadnym przypadku w ocenie Zamawiającego nieświadczy to o tym, że podawane informacje były nieprawdziwe. Zarzut ten oparty jest na
wadliwym domniemaniu i nie został w żaden sposób przez Odwołującego uzasadniony i
udowodniony.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przede wszystkim
stwierdził, że rzeczywiście Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty
Transprojekt Gdański sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, jednakże
faktycznym uzasadnieniem nie było niskie wynagrodzenie specjalisty ds. promocji, a
oświadczenie tego wykonawcy, na które wskazała Izba w wyroku zgodnie z którym
wykonawca przyznał wprost, że w poz. 3.5 formularza cenowego, dotyczącej ceny
jednostkowej za pracę specjalisty ds. promocji nic ujął całkowitego kosztu wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu, co było wymagane punktem 10.4 IDW. Tym samym
oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym była to
niezgodność ze specyfikacją jedynie formalna, gdyż zamawiający przewidział kosztorysowe
wynagrodzenie za pracę specjalistów - wysokość wynagrodzenia realnie wypłaconego ma
być uzależniona od liczby przepracowanych dniówek (str 12 uzasadnienia Wyroku).
Zamawiający podkreślił, że podobnego oświadczenia, ani w składanych wyjaśnieniach, ani w
trakcie rozprawy przed Izbą nigdy nie złożył wykonawca Konsorcjum ECMG. Zatem
nieuprawnionym i niepopartym żadnymi dowodami jest twierdzenie Odwołującego o nowych
okolicznościach ujawnionych w toku postępowania odwoławczego zakończonego Wyrokiem
dotyczących sposobu kalkulacji pozycji cenowej dla specjalisty ds. promocji przez innych
wykonawców. Z żadnych okoliczności zaistniałych w toku poprzedniej rozprawy nie wynika,
iż sposób kalkulacji pozycji cenowej dla specjalisty ds. promocji przyjęty przez Konsorcjum
ECMG był tożsamy ze sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt Gdański sp. z
o.o. Jego zdaniem, nie ma żadnych podstaw taktycznych do twierdzenia, że oferty
Konsorcjum ECMG i Transprojekt Gdański sp. z o.o. w zakresie kalkulacji pozycji cenowej -
specjalista ds. promocji zawierają tożsame uchybienie polegające na przeniesieniu kosztu
jego wynagrodzenia do innych pozycji formularza cenowego. Wskazał również, że badanie
zarzutu w zakresie określenia przez Konsorcjum ECMG ceny jednostkowej w pozycji
specjalista ds. promocji na poziomie 55 zł był przedmiotem oceny. Wskazał także na
ograniczenia pod rygorem odrzucenia oferty z punktu 10.5 IDW [obowiązek umieszczenia
wyceny Dniówki dla specjalisty ds. promocji w Pozycji nr 3 Działania promocyjne i nakaz, aby
wynagrodzenie za te pozycję było nie większe niż 2 % ceny oferty], które mogły
spowodować, że wykonawcy, którym Odwołujący postawił zarzuty określili wynagrodzenie
specjalisty ds. promocji na poziomie Dniówki: 30, 35, 45, 55 PLN, obawiając się, że
podnosząc wynagrodzenie dla tego specjalisty musieliby przekroczyć ustalony przez
Zamawiającego limit cenowy. Reasumując stwierdził, że złożone przez Konsorcjum ECMG,
zarówno w toku rozprawy, jak i wyjaśnieniach z dnia 20.08.2014 r. informacje odnosiły się do
obiektywnych indywidualnych dla tego wykonawcy czynników mających wpływ na ceny
jednostkowe podane w ofercie, a żadne z wyjaśnień nie zawierało oświadczenia
wskazującego, że sposób kalkulacji przez Konsorcjum ECMG pozycji cenowej dla specjalisty
ds. promocji był tożsamy ze sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt Gdański sp.
z o.o.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia w tym postępowanie jest usługa o nazwie "Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem: Budowa obwodnicy
Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25. Etap 1 od DK 15 do DK 25."
W odwołaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Mott
MacDonald Polską sp. z o.o. z Warszawy [lider] oraz Mott MacDonald Limited Croydon, Mott
MacDonald House, z Wielkiej Brytanii, w imieniu i na rzecz której działa w Polsce Mott
MacDonald Limited sp. z o.o. Oddział w Polsce z Warszawy [Odwołujący lub Konsorcjum
Mott MacDonald] - podnieśli zarzuty wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia [Przystępujący lub Konsorcjum ECMG], stwierdzając niewykonanie
przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn.
KIO 2344/14 oraz, wskazując na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, oraz art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.1 tej ustawy. Zdaniem Odwołującego dokumenty
uzupełnione przez Konsorcjum ECMG na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowania, w szczególności przedłożone zobowiązania
nie potwierdzają, że Konsorcjum będzie dysponowało zasobami podmiotów trzecich na
których się powołuje oraz, że Konsorcjum ECMG w odniesieniu do podmiotów na zasobach
których polega, złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik tego postępowania.
Odnośnie ostatniego z zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
zdaniem Odwołującego, z okoliczności ujawnionych w niniejszym postępowaniu, w
szczególności okoliczności powołanych w wyroku KIO, wynika, iż oferta ECMG nie
odpowiada warunkom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w odniesieniu do
kalkulacji cenowej pozycji specjalista ds. promocji, albowiem Konsorcjum naruszyło
wymaganie z punktu 10.4 Instrukcji dla wykonawców.
Izba ustaliła, że Konsorcjum ECMG dla potwierdzenia warunku w zakresie punktu 7.2.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] w ofercie złożonej w wyznaczonym
terminie w dniu 27.07.2014 r. przedłożyło zobowiązania z datą 17.06.2014 r. dwóch
podmiotów - SGS Czech Repubiic s.r.o. z dnia 18.06.2014 r. i SGS Tecnos S.A., a w
Wykazie wykonanych głównych usług [pkt 3.2] powołało się na zamówienia realizowane
przez tych wykonawców. W Formularzu oferty w jego punkcie 7 wykonawca ECMG podał
również, że zamówienie w zakresie nadzoru inwestorskiego zrealizuje przy udziale
podwykonawców, a w punkcie 8, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie
podwykonawcą. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.08.2014 r. Konsorcjum ECMG
przedłożyło w piśmie z dnia 20.08.2014 r. [zastrzeżonym, jako tajemnica przedsiębiorstwa]
m.in. żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, co do kalkulacji ceny, w tym kosztów
„dniówki” ekspertów, podkreślając jej zgodność z wymaganiami specyfikacji. Z kolei w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 1.10.2014 r. przedłożono – zgodnie z żądaniem -
poprawione zobowiązanie dla SGS Tecnos S.A., co do poprawności nazwy Zamawiającego
dla tego postępowania oraz wymagane wezwaniem oświadczenia o braku podstaw
wykluczenia SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic przewidzianego dla wykonawców
biorących udział w realizacji zamówienia, wyjaśniając jednocześnie, że wykonawcy nie będą
brali udziału w realizacji przedmiotowej umowy, jako podwykonawcy oraz, że zakresem
współpracy jest usługa konsultingowa i będzie ona dotyczyć wybranych problemów
merytorycznych związanych z zarządzaniem i nadzorem nad realizacją robót, jak również, że
wszelkie opinie i analizy wynikające z usługi konsultingowej będą wsparciem merytorycznym
podczas czynności i decyzji podejmowanych samodzielnie przez wykonawcę ECMG GmbH
w trakcie realizacji usługi względem Zamawiającego. Wykonawca ECMG w Formularzu
cenowym w poz. 3.5 dotyczącej spornej pozycji specjalisty ds. promocji tytułem wymaganej
ceny jednostkowej podał netto kwotę 55 zł.
Skład orzekający Izby, rozpoznający odwołanie wniesione w dniu 7.11.2014 r., w wyroku z
dnia 3 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2344/14 w jego punkcie 1, stwierdził, że (…) uwzględnia
odwołanie w zakresie dotyczącym oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH i SGS Polska Sp. z o.o. oraz oferty złożonej
przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych". W uzasadnieniu do tego wyroku, w zakresie
zarzutów skierowanych do oferty ECMG, wskazując na dokumenty z oferty tego wykonawcy
Izba w szczególności stwierdziła, że z tych dokumentów wynika, że SGS Czech Repubiic
s.r.o. i SGS Tecnos S.A. nie są do niczego konkretnego zobowiązane względem konsorcjum
ECMG oraz, że Konsorcjum ECMG zamierza realizować usługę samodzielnie, a usługa
konsultingowa będzie dotyczyć tylko wybranych problemów merytorycznych. Powyższe –
zgodnie z uzasadnieniem do wyroku – miało potwierdzać, że Konsorcjum ECMG nie
udowodniło, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wymaganego od przyszłego wykonawcy zamówienia. Zamawiający wykonując przedmiotowy
wyrok, wezwał Konsorcjum ECMG w dniu 20.01.2015 r. na podstawie art. 26 ust.3 ustawy
Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W odpowiedzi Konsorcjum ECMG przy piśmie z dnia 26.01.2015 r.
przedłożyło zobowiązania trzech spółek należących do tych samych grup kapitałowych -
ECM Group Polska S.A. z dnia 21.07.2014 r. oraz SGS Czech Republic s.r.o. z dnia
18.06.2014 r. i SGS Tecnos S.A. również z datą 18.06.2014 r., oraz nowy Wykaz
wykonanych głównych usług [pkt 3.2], w którym wymieniono także usługi zrealizowane
przez wykonawcę ECM Group Polska S.A.
Izba, rozpoznając podnoszony w odwołaniu zarzut niewykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2344/14 uznała, że zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba w pierwszej kolejności podkreśla, że w sentencji wyroku, w zakresie oferty ECMG
nakazano tylko unieważnienie czynności wybory oferty Konsorcjum ECMG, jako
najkorzystniejszej. Dalej, wskazując na powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
nakazano
odrzucenie wyłącznie oferty wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o.. Z kolei w
uzasadnieniu do tego wyroku nakazano kontynuować postępowanie zgodnie z procedurą
przewidzianą w ustawie Prawo zamówień publicznych nie wskazując z zastosowaniem jakich
procedur i tym samym nie wykluczając żadnej procedury, dopuszczonej ustawą Pzp.
Odwołujący, tak jak stwierdziła Izba, nie kwestionuje poprawności wezwania wykonawcy
ECMG na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, w wyniku którego Zamawiający otrzymał
uzupełniony Wykazu o usługi zrealizowane przez ECM Group Polska S.A. oraz
zobowiązanie tego podmiotu
z dnia 21.07.2014 r. Izba wskazuje ponownie, że w
uzasadnieniu do tego wyroku nakazano kontynuować postępowanie zgodnie z procedurą
przewidzianą w ustawie Pzp oraz, że Izba nie zakazała stosowania dopuszczonych ustawą
Pzp procedur, w tym z art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Także KIO w tym wyroku nie nakazała, a
nawet nie sugerowała, wykluczenia wykonawcy ECMG z tego postępowania. Zamawiający
zatem, wobec treści wyroku KIO oraz argumentacji do jego uzasadnienia unieważnił wybór
najkorzystniejszej oferty i w zakresie jego uprawnienia wytyczonego przez Izbę wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 3
grudnia 2014 r. również nie nakazała odrzucenia oferty wykonawcy ECMG z uwagi na
zastosowaną stawkę jednostkową dla usługi specjalisty ds. promocji w kwocie 55 zł, co
więcej zarzut ten nie został uwzględniony, albowiem w uzasadnieniu wyroku nie ma nawet
sugestii, co do ponownej oceny oferty ECMG w zakresie tej części oferty. Wykonawca,
zdaniem Izby, w niniejszej sprawie powołuje się intencjonalnie na okoliczności, które nie
zostały podniesione, ani w sentencji, ani w uzasadnieniu do tego wyroku. W konkluzji Izba
stwierdza, że Zamawiający dokonał czynności w stosunku do oferty wykonawcy ECMG
zgodnie z nakazem wyroku z dnia 3 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2344/14.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, Izba ponownie zauważa,że Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu zastosowanej procedury z art. 26 ust.3
ustawy Pzp, jak również merytorycznej poprawności informacji ECMG z uzupełnionego
Wykazu przy piśmie z dnia 26.01.2015 r., dotyczących usług zrealizowanych przez ECM
Group Polska S.A. w zakresie wymaganego warunku z punktu 7.2.2. siwz. Nie
zakwestionował również treści zobowiązania tego wykonawcy. Tym samym, chociażby z
tego powodu, zarzut nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym pkt 7.2.2. specyfikacji nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający bowiem
otrzymując dokumenty zgodnie z jego żądaniem, miał prawo uznać takie uzupełnione
dokumenty, za potwierdzające spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Izba
zwraca także uwagę, że Konsorcjum ECMG wykluczając w ofercie podwykonawstwo, nie
wykluczyło zarówno w zobowiązaniach z dnia 17 czerwca 2014 r. jak i w zobowiązaniach z
dnia 18 czerwca 2014 r. uczestnictwa podmiotów udostępniających zasoby - SGS Czech
Repubiic s.r.o. i SGS Tecnos S.A. w realizacji tego zamówienia. Izba zauważa również, że
pierwsze wezwanie - z dnia 01.10.2014 r. - do uzupełnienia w zakresie zobowiązania
podmiotu SGS Tecnos S.A. nie dotyczyło treści merytorycznej dokumentu. Było ono
związane z błędem formalnym, polegającym na wskazaniu Oddziału GDDKiA w Olsztynie
jako prowadzącego postępowanie] [w miejsce Oddziału w Bydgoszczy], a ponadto dotyczyło
uzupełnienia oferty o oświadczenie - w odniesieniu do wykonawców SGS Tecnos S.A. oraz
SGS Czech Republic s.r.o - o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, W tym wezwaniu wskazano
również, że podmiot, który zobowiązuje się wobec wykonawcy do udostępnienia swojej
wiedzy i doświadczenia musi jednocześnie zapewnić swój udział w realizacji zamówienia dla
zagwarantowania rzeczywistego przekazania posiadanych zasobów. Wykonawca ECMG
przedłożył takie oświadczenia obu podmiotów, przyznając tym samym, że zobowiązanie
podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobu - wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa,
konsultacji jest równoznaczne z udziałem tych podmiotów w realizacji zamówienia. Izba
ponownie zauważa, że KIO w wyroku sygn. akt: 2344/14, zwracając uwagę na ogólnikowość
treści zobowiązania, nie wyłączyła możliwości zastosowania wskazanej procedury z art. 26
ust.3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w tej sprawie możliwe było także zastosowanie procedury z
art. 26 ust.4 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia sposobu współpracy przy realizacji zamówienia,
wobec przekazania przez podmioty trzecie wiedzy i doświadczenia w formie doradztwa oraz
konsultingu, których zasady realizacji, w tym zobowiązania stron, mają regulować zawarte
umowy.
Reasumując Izba stwierdza, że Zamawiający - z uwagi na specyfikę tego zamówienia oraz
dotychczasowe doświadczenie zawodowe Konsorcjum ECMG - użyte w treści zobowiązań
sformułowanie o nieuczestniczeniu bezpośrednim w realizacji umowy w charakterze
podwykonawcy, z uwzględnieniem argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu pisma
wzywającego wykonawcę do uzupełnienia zgodnie z warunkami specyfikacji oświadczenia
podmiotów udostępniających zasoby o braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24
ust. 2 i 4 ustawy Pzp - ocenił prawidłowo.
Izba stwierdza również, że przedłożony Wykaz usług oraz zobowiązania o udostępnieniu
zasobów z datą 18.06.2014 r. przy piśmie z dnia 26.01.2015 r. są konsekwencją
zastosowanej procedury z art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a zobowiązania z datą wystawienia
przed terminem składania ofert – w okolicznościach faktycznych tej sprawy - nie mogą być
kwalifikowane, jako świadczące o podaniu nieprawdziwych informacji. Izba zwraca również
uwagę, że z treści zobowiązań nie wynika, aby warunkiem udostępnienia zasobów przez
dany podmiot było uczestnictwo w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy lub
brak takiego uczestnictwa. Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp
należało uznać za nieuzasadniony.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazany zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że wykonawca ECMG w toku
postępowania odwoławczego przyznał, że podobnie jak wykonawca Transprojekt Gdański
Sp. z o.o., zastosował przy ustalaniu ceny jednostkowej dla pozycji specjalista ds. promocji,
niedopuszczone punktem 10.4 Instrukcji, przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami
kosztorysu. Podał również, że taką informację w stosunku do oferty wykonawcy ECMG
powziął na rozprawie w dniu 2 grudnia 2014 r. W toku rozprawy przed Izbą w dniu
23.02.2015 r. przyznał, że nie zapoznawał się z wyjaśnieniami wykonawcy ECMG z dnia 20
sierpnia 2014 r. z uwagi na to, że zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że zarzut ten zgłoszony został po terminie, o którym
stanowi art. 182 ust.3 ustawy Pzp. W świetle przywołanego przepisu, dla obliczenia terminu
na wniesienie odwołania, w tym przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp, decydujące znaczenie ma sama możliwość - przy założeniu zachowania przez
wykonawcę należytej staranności - powzięcia wiadomości o czynności zamawiającego, która
zdaniem wykonawca została podjęta lub zaniechana niezgodnie z ustawą Pzp. Izba
zauważa również, że zastrzeżenie informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa może być
uchylone w ramach właściwości zamawiającego, jeżeli dotyczy to informacji, które z takiego
zastrzeżenia obiektywnie nie powinny korzystać. Odwołujący z żądaniem udostępnienia tych
wyjaśnień co przyznał na rozprawie - nie zwrócił się do Zamawiającego. Izba podkreśla, że
skład orzekający w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2344/14 zarzut skierowany do ceny
jednostkowej w pozycji specjalista ds. promocji ustalonej na poziomie 55 zł w ofercie
Konsorcjum ECMG rozpoznawał tylko w granicach wyznaczonych odwołaniem z dnia
7.11.2014 r., w który to odwołaniu podniesiono do tej oferty wyłącznie naruszenie art. 89
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba stwierdza także, że wyjaśnienia wykonawcy ECMG nie
zawierało oświadczenia wskazującego, że sposób kalkulacji tej pozycji cenowej dla
specjalisty ds. promocji był tożsamy ze sposobem kalkulacji dokonanym przez Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. Tym samym twierdzenia Odwołującego nie zostały udowodnione, co jest
wymagane przepisem art. 190 ust.1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 234/15, KIO 235/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 226/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 247/15 z dnia 2015-02-24
