rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-02-10
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-10
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 193/15
KIO 193/15
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 10 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu
30 stycznia 2015 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm w składzie: Safege S.A. (lider) oraz Biuro Realizacji Inwestycji
Koltech Inwestor Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: 15-27 rue du Port, Parc de l’lle,
92000 Nanterre, Francja, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwoławczego w dniu 10 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu
30 stycznia 2015 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm w składzie: Safege S.A. (lider) oraz Biuro Realizacji Inwestycji
Koltech Inwestor Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: 15-27 rue du Port, Parc de l’lle,
92000 Nanterre, Francja, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
KIO 193/15
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa
na rzecz: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
KIO 193/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
KIO 193/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej „zamawiający”) na Zarządzanie i nadzór nad
modernizacją linii kolejowej nr 226 Pruszcz Gdański – Gdańsk Port Północny na odcinku
od km 1,329 do km 13,550 w ramach projektu POliŚ 7.2-4.1 „Projekt poprawy dostępu
kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)" [ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 czerwca 2014 r.
pod nr 2014/S 110-194465] wykonawca TPF Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie
wobec:
1.
zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. (dalej:
„wykonawca Egis") z postępowania pomimo, że nie wykazał spełniania warunków
dotyczących sytuacji ekonomicznej,
2.
zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania pomimo, że nie wykazał
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia na skutek niewykazania skutecznego
udostępnienia mu zasobu wiedzy i doświadczenia oraz braku podstaw do
wykluczenia Egis Rail (podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie),
3.
zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania pomimo niewniesienia
przez tego wykonawcę wadium,
4.
zaniechania
wezwania
wykonawcy
Egis
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usługi przedstawionej w celu wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
5.
zaniechania wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia odpisu z rejestru dla
podmiotu, który udostępnia mu zasoby osobowe, finansowe oraz ekonomiczne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2
pkt 4), art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”], a także art. 104 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania.
KIO 193/15
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zgodnie z postanowieniem pkt 19.8 SIWZ jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniem została ustanowiona cena (znaczenie –
100%).
Odwołujący zaoferował drugą w kolejności najniższą cenę (najniższą cenę
zaoferował wykonawca Egis).
W wyniku badania i oceny ofert (informacja o wynikach postępowania
z dnia 15 października 2014 r.) zarówno oferta odwołującego, jak i wykonawcy Egis została
odrzucona.
Zarówno odwołujący, jak i wykonawca Egis złożył odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia. Nadto zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje zarówno od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, jak i od zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp (i wyłącznie od nich).
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechań, o których zamawiający – w sposób
wskazany poniżej – przesłał odwołującemu informację w dniu 15 października 2014 r.
(decyzja zamawiającego o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy Egis pozostawała
w toku w postępowania bez zmian – wyrokiem z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2224/14 i KIO 2230/14 Izba nakazała wprawdzie zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ale w jej ramach – adekwatnie do
zaskarżonych przez wykonawcę Egis czynności – nastąpić miała jedynie ocena oferty, nie
zaś spełniania warunków przez wykonawcę Egis), co – oznacza, że 10-cio dniowy termin na
wniesienie odwołania, obliczony zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
upłynął w dniu 25 października 2014 r.
Odwołujący, odwołaniem z dnia 30 stycznia 2015 r., wniesionym w tej samej dacie,
zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis z tego powodu, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej oraz
wiedzy i doświadczenia (pkt 1 i 2 odwołania), a także z tego powodu, że nie wniósł wadium
(pkt 3 odwołania). Nadto odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania
wykonawcy Egis do uzupełnienia tzw. dokumentów podmiotowych (pkt 4 i 5 odwołania).
KIO 193/15
Skład orzekający Izby uznał, że wszystkie zarzuty objęte odwołaniem z dnia
30 stycznia 2015 r. są zarzutami spóźnionymi.
Informację stanowiącą podstawę do kwestionowania działań zamawiającego w tym
zakresie zamawiający przesłał odwołującemu w dniu 15 października 2014 r., kiedy to
w ramach informacji o wynikach przedmiotowego postępowania wskazał także, że oferta
wykonawcy Egis została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (pkt IV ppkt
1 informacji). Informacja, że oferta wykonawcy Egis została „jedynie” odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp, tj. z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia była jednocześnie informacją, że zamawiający nie
znalazł podstaw do wykluczenia wykonawcy Egis z udziału w postępowaniu na podstawieżadnej z przesłanek ustawowych, a tym samym informacją, że zamawiający nie wykluczył
tego wykonawcy.
O ile powyższa ocena wykonawcy Egis dokonana przez zamawiającego pod kątem
spełniania warunków udziału w postępowaniu i wniesienia wadium nie była prawidłowa (nie
była zgodna z przepisami ustawy Pzp), a odwołujący był zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia, to winien – w celu ochrony swojego interesu w uzyskaniu
zamówienia – złożyć odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego czynności
wykluczenia wykonawcy Egis.
Odwołujący stanął jednak na stanowisku, że nie było to możliwe, ponieważ
zamawiającemu nie można było wówczas zarzucić zaniechania wykluczenia wykonawcy
Egis z tego względu, że zamawiający nie wykonał – wobec odrzucenia oferty wykonawcy
Egis – obowiązku wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów podmiotowych,
a co – wedle odwołującego – nie mogło w konsekwencji prowadzić do wykluczenia
wykonawcy Egis.
Argument powyższy nie może się ostać co do zaniechania wykluczenia wykonawcy
Egis z udziału w postępowaniu z tego powodu, że wykonawca ten nie wniósł wadium,
ponieważ ustawa Pzp żadnej możliwości w zakresie uzupełnienia wadium nie dopuszcza.
Skład orzekający Izby nie może także podzielić stanowiska odwołującego co do tego,że od dnia 15 października 2014 r. zamawiającemu nie można było zarzucić zaniechania
wykluczenia wykonawcy Egis wobec tego, że – jak sformułował to odwołujący na
posiedzeniu – „zamawiający był uprawniony do powstrzymania się od wezwania tegoż
KIO 193/15
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych”, ponieważ wykluczenie wykonawcy
z tego powodu, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
obowiązkiem zamawiającego, jako odpowiedzialnego za prawidłowe przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania, wynikającym z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zaś
poprzedzenie wykluczenia wykonawcy wezwaniem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie dotyczy przypadku, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Skoro zamawiającemu nie wolno było wezwać wykonawcy po terminie składania ofert
do uzupełnień, a wykonawca ten nie wykazał, poprzez oświadczenia/dokumenty złożone
wraz z ofertą, spełniania warunków udziału w postępowaniu, to brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp przesądza o konieczności wykluczenia wykonawcy przez prowadzącego
postępowanie zamawiającego.
Wobec opartego na powyższej argumentacji stanowiska co do istnienia po stronie
zamawiającego obowiązku wykluczenia wykonawcy w przypadku nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji braku możliwości wezwania z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał, że odwołujący mógł zgłosić zarzuty zaniechania
wykluczenia wykonawcy Egis z udziału w postępowaniu jedynie w terminie 10-ciu dni od dnia
15 października 2014 r., tj. do dnia 25 października 2014 r.
Odwołujący uczynił to dopiero w odwołaniu wniesionym w dniu 30 stycznia 2015 r.,
wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zarzuty z pkt 1 i 2 odwołania są spóźnione.
Zarzuty zaniechania wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów
(potwierdzających należyte wykonanie usługi, odpisu z rejestru dla podmiotu, który
udostępnia wykonawcy zasoby – pkt 4 i 5 odwołania) zostały podniesione wobec uznania
przez odwołującego, że wykonawca Egis nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis zostały – o czym była mowa wyżej
– uznane za spóźnione.
Zarzuty zaniechania wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów zostały
postawione przez odwołującego wobec oceny odwołującego, że wykonawca Egis nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu – są konsekwencją zarzutów zaniechania wykluczenia
wykonawcy Egis.
Skoro zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis zostały uznane za
spóźnione i są to zarzuty, które odwołujący mógł podnieść jedynie do dnia
KIO 193/15
25 października 2015 r., to w ocenie składu orzekającego Izby zarzuty zaniechania
wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów, jako nierozerwalnie związane z
tymi zarzutami (będące ich konsekwencją i mające racją bytu, o ile „aktualne” pozostają
zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy), także uznać należy za spóźnione.
Uznając, że wszystkie zarzuty są zarzutami spóźnionymi, skład orzekający Izby uznał
jednocześnie, że wniesione w dniu 30 stycznia 2015 r. odwołanie, na które zarzuty te się
składały zostało wniesione po upływie terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, co obliguje skład orzekający Izby do ich odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
O ile zamawiający może na każdym etapie postępowania do podpisania umowy
badać podstawy do wykluczenia wykonawców z postępowania (w przedmiotowym
postępowaniu badanie podstaw do wykluczenia wykonawców nastąpiło w ramach oceny
ofert, o której wynikach informację zamawiający przesłał wykonawcom w dniu
15 października 2014 r.), o tyle uprawnienie wykonawców w tym zakresie zostało
ograniczone ustanowionymi terminami na wniesienie odwołania. Termin na wniesienie
odwołania jest terminem zawitym, nie podlegającym przywróceniu, a uchybienie temu
terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie.
Począwszy od dnia 15 października 2014 r. odwołujący miał możliwość oceny, jakieśrodki ochrony prawnej winien podjąć w celu ochrony swojego interesu w uzyskaniu
zamówienia, jeżeli uzyskaniem przedmiotowego zamówienia był zainteresowany.
Ocena ta winna doprowadzić odwołującego do wniosku, że ochrona jego interesu
w uzyskaniu tego zamówienia wymagała (w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Egis zawiera
ceną niższą, a cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
w sytuacji, gdy odwołujący nie mógł wykluczyć uwzględnienia ewentualnego odwołania
wykonawcy Egis wobec odrzucenia jego oferty) nie tylko wniesienia odwołania wobec
czynności odrzucenia oferty odwołującego, ale także wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy Egis, czego nie uczynił, poprzestając na ochronie swojego interesu w uzyskaniu
zamówienia opartej na ryzyku, że odwołanie wykonawcy Egis zostanie oddalone,
a odwołanie obecnego odwołującego (z dnia 24 października 2014 r.) uwzględnione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
KIO 193/15
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1. odrzuca odwołanie,
KIO 193/15
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34,
02-285 Warszawa TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa
na rzecz: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
KIO 193/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
KIO 193/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej „zamawiający”) na Zarządzanie i nadzór nad
modernizacją linii kolejowej nr 226 Pruszcz Gdański – Gdańsk Port Północny na odcinku
od km 1,329 do km 13,550 w ramach projektu POliŚ 7.2-4.1 „Projekt poprawy dostępu
kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)" [ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 czerwca 2014 r.
pod nr 2014/S 110-194465] wykonawca TPF Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie
wobec:
1.
zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. (dalej:
„wykonawca Egis") z postępowania pomimo, że nie wykazał spełniania warunków
dotyczących sytuacji ekonomicznej,
2.
zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania pomimo, że nie wykazał
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia na skutek niewykazania skutecznego
udostępnienia mu zasobu wiedzy i doświadczenia oraz braku podstaw do
wykluczenia Egis Rail (podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie),
3.
zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania pomimo niewniesienia
przez tego wykonawcę wadium,
4.
zaniechania
wezwania
wykonawcy
Egis
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usługi przedstawionej w celu wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
5.
zaniechania wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia odpisu z rejestru dla
podmiotu, który udostępnia mu zasoby osobowe, finansowe oraz ekonomiczne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2
pkt 4), art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej „ustawa Pzp”], a także art. 104 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
wykluczenia wykonawcy Egis z postępowania.
KIO 193/15
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zgodnie z postanowieniem pkt 19.8 SIWZ jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniem została ustanowiona cena (znaczenie –
100%).
Odwołujący zaoferował drugą w kolejności najniższą cenę (najniższą cenę
zaoferował wykonawca Egis).
W wyniku badania i oceny ofert (informacja o wynikach postępowania
z dnia 15 października 2014 r.) zarówno oferta odwołującego, jak i wykonawcy Egis została
odrzucona.
Zarówno odwołujący, jak i wykonawca Egis złożył odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia. Nadto zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje zarówno od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, jak i od zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp (i wyłącznie od nich).
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechań, o których zamawiający – w sposób
wskazany poniżej – przesłał odwołującemu informację w dniu 15 października 2014 r.
(decyzja zamawiającego o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy Egis pozostawała
w toku w postępowania bez zmian – wyrokiem z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2224/14 i KIO 2230/14 Izba nakazała wprawdzie zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ale w jej ramach – adekwatnie do
zaskarżonych przez wykonawcę Egis czynności – nastąpić miała jedynie ocena oferty, nie
zaś spełniania warunków przez wykonawcę Egis), co – oznacza, że 10-cio dniowy termin na
wniesienie odwołania, obliczony zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
upłynął w dniu 25 października 2014 r.
Odwołujący, odwołaniem z dnia 30 stycznia 2015 r., wniesionym w tej samej dacie,
zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis z tego powodu, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej oraz
wiedzy i doświadczenia (pkt 1 i 2 odwołania), a także z tego powodu, że nie wniósł wadium
(pkt 3 odwołania). Nadto odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania
wykonawcy Egis do uzupełnienia tzw. dokumentów podmiotowych (pkt 4 i 5 odwołania).
KIO 193/15
Skład orzekający Izby uznał, że wszystkie zarzuty objęte odwołaniem z dnia
30 stycznia 2015 r. są zarzutami spóźnionymi.
Informację stanowiącą podstawę do kwestionowania działań zamawiającego w tym
zakresie zamawiający przesłał odwołującemu w dniu 15 października 2014 r., kiedy to
w ramach informacji o wynikach przedmiotowego postępowania wskazał także, że oferta
wykonawcy Egis została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (pkt IV ppkt
1 informacji). Informacja, że oferta wykonawcy Egis została „jedynie” odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp, tj. z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia była jednocześnie informacją, że zamawiający nie
znalazł podstaw do wykluczenia wykonawcy Egis z udziału w postępowaniu na podstawieżadnej z przesłanek ustawowych, a tym samym informacją, że zamawiający nie wykluczył
tego wykonawcy.
O ile powyższa ocena wykonawcy Egis dokonana przez zamawiającego pod kątem
spełniania warunków udziału w postępowaniu i wniesienia wadium nie była prawidłowa (nie
była zgodna z przepisami ustawy Pzp), a odwołujący był zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia, to winien – w celu ochrony swojego interesu w uzyskaniu
zamówienia – złożyć odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego czynności
wykluczenia wykonawcy Egis.
Odwołujący stanął jednak na stanowisku, że nie było to możliwe, ponieważ
zamawiającemu nie można było wówczas zarzucić zaniechania wykluczenia wykonawcy
Egis z tego względu, że zamawiający nie wykonał – wobec odrzucenia oferty wykonawcy
Egis – obowiązku wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów podmiotowych,
a co – wedle odwołującego – nie mogło w konsekwencji prowadzić do wykluczenia
wykonawcy Egis.
Argument powyższy nie może się ostać co do zaniechania wykluczenia wykonawcy
Egis z udziału w postępowaniu z tego powodu, że wykonawca ten nie wniósł wadium,
ponieważ ustawa Pzp żadnej możliwości w zakresie uzupełnienia wadium nie dopuszcza.
Skład orzekający Izby nie może także podzielić stanowiska odwołującego co do tego,że od dnia 15 października 2014 r. zamawiającemu nie można było zarzucić zaniechania
wykluczenia wykonawcy Egis wobec tego, że – jak sformułował to odwołujący na
posiedzeniu – „zamawiający był uprawniony do powstrzymania się od wezwania tegoż
KIO 193/15
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych”, ponieważ wykluczenie wykonawcy
z tego powodu, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
obowiązkiem zamawiającego, jako odpowiedzialnego za prawidłowe przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania, wynikającym z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zaś
poprzedzenie wykluczenia wykonawcy wezwaniem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie dotyczy przypadku, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Skoro zamawiającemu nie wolno było wezwać wykonawcy po terminie składania ofert
do uzupełnień, a wykonawca ten nie wykazał, poprzez oświadczenia/dokumenty złożone
wraz z ofertą, spełniania warunków udziału w postępowaniu, to brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp przesądza o konieczności wykluczenia wykonawcy przez prowadzącego
postępowanie zamawiającego.
Wobec opartego na powyższej argumentacji stanowiska co do istnienia po stronie
zamawiającego obowiązku wykluczenia wykonawcy w przypadku nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji braku możliwości wezwania z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał, że odwołujący mógł zgłosić zarzuty zaniechania
wykluczenia wykonawcy Egis z udziału w postępowaniu jedynie w terminie 10-ciu dni od dnia
15 października 2014 r., tj. do dnia 25 października 2014 r.
Odwołujący uczynił to dopiero w odwołaniu wniesionym w dniu 30 stycznia 2015 r.,
wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zarzuty z pkt 1 i 2 odwołania są spóźnione.
Zarzuty zaniechania wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów
(potwierdzających należyte wykonanie usługi, odpisu z rejestru dla podmiotu, który
udostępnia wykonawcy zasoby – pkt 4 i 5 odwołania) zostały podniesione wobec uznania
przez odwołującego, że wykonawca Egis nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis zostały – o czym była mowa wyżej
– uznane za spóźnione.
Zarzuty zaniechania wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów zostały
postawione przez odwołującego wobec oceny odwołującego, że wykonawca Egis nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu – są konsekwencją zarzutów zaniechania wykluczenia
wykonawcy Egis.
Skoro zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy Egis zostały uznane za
spóźnione i są to zarzuty, które odwołujący mógł podnieść jedynie do dnia
KIO 193/15
25 października 2015 r., to w ocenie składu orzekającego Izby zarzuty zaniechania
wezwania wykonawcy Egis do uzupełnienia dokumentów, jako nierozerwalnie związane z
tymi zarzutami (będące ich konsekwencją i mające racją bytu, o ile „aktualne” pozostają
zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy), także uznać należy za spóźnione.
Uznając, że wszystkie zarzuty są zarzutami spóźnionymi, skład orzekający Izby uznał
jednocześnie, że wniesione w dniu 30 stycznia 2015 r. odwołanie, na które zarzuty te się
składały zostało wniesione po upływie terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, co obliguje skład orzekający Izby do ich odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
O ile zamawiający może na każdym etapie postępowania do podpisania umowy
badać podstawy do wykluczenia wykonawców z postępowania (w przedmiotowym
postępowaniu badanie podstaw do wykluczenia wykonawców nastąpiło w ramach oceny
ofert, o której wynikach informację zamawiający przesłał wykonawcom w dniu
15 października 2014 r.), o tyle uprawnienie wykonawców w tym zakresie zostało
ograniczone ustanowionymi terminami na wniesienie odwołania. Termin na wniesienie
odwołania jest terminem zawitym, nie podlegającym przywróceniu, a uchybienie temu
terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie.
Począwszy od dnia 15 października 2014 r. odwołujący miał możliwość oceny, jakieśrodki ochrony prawnej winien podjąć w celu ochrony swojego interesu w uzyskaniu
zamówienia, jeżeli uzyskaniem przedmiotowego zamówienia był zainteresowany.
Ocena ta winna doprowadzić odwołującego do wniosku, że ochrona jego interesu
w uzyskaniu tego zamówienia wymagała (w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Egis zawiera
ceną niższą, a cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
w sytuacji, gdy odwołujący nie mógł wykluczyć uwzględnienia ewentualnego odwołania
wykonawcy Egis wobec odrzucenia jego oferty) nie tylko wniesienia odwołania wobec
czynności odrzucenia oferty odwołującego, ale także wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy Egis, czego nie uczynił, poprzestając na ochronie swojego interesu w uzyskaniu
zamówienia opartej na ryzyku, że odwołanie wykonawcy Egis zostanie oddalone,
a odwołanie obecnego odwołującego (z dnia 24 października 2014 r.) uwzględnione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
KIO 193/15
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 191/15, KIO 199/15 z dnia 2015-02-16
- Sygn. akt KIO 192/15 z dnia 2015-02-12
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
