rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-11
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-11
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 174/15
KIO 174/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 luty 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2015 r. przez
odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Viatelecome Sp. z o.o. –
Lider Konsorcjum ul. Skarbowców 23a; 53-025 Wrocław i Sotronic Sp. z o.o. – Członek
konsorcjum ul. Przemysłowa 25; 32-083 Balice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Walim w imieniu której występuje Wójt Gminy Walim ul. Boczna 9;
58-320 Walim
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SYMETRA
W. W. ul. Kilińskiego 16; 28-100 Busko - Zdrój Lider konsorcjum i STIMO N. Spółka Jawna
ul. Sikorskiego 11A; 38 - 400 Krosno – Członek Konsorcjum zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2015 r. przez
odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Viatelecome Sp. z o.o. –
Lider Konsorcjum ul. Skarbowców 23a; 53-025 Wrocław i Sotronic Sp. z o.o. – Członek
konsorcjum ul. Przemysłowa 25; 32-083 Balice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Walim w imieniu której występuje Wójt Gminy Walim ul. Boczna 9;
58-320 Walim
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SYMETRA
W. W. ul. Kilińskiego 16; 28-100 Busko - Zdrój Lider konsorcjum i STIMO N. Spółka Jawna
ul. Sikorskiego 11A; 38 - 400 Krosno – Członek Konsorcjum zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty i odrzucenie oferty wykonawcy wybranego oraz ponowny wybór najkorzystniejszej
oferty.
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Walim w imieniu której występuje Wójt Gminy
Walim ul. Boczna 9; 58-320 Walim
Sygn. akt KIO 174/15
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Viatelecome Sp. z
o.o. – Lider Konsorcjum ul. Skarbowców 23a; 53-025 Wrocław i Sotronic Sp. z o.o. –
Członek konsorcjum ul. Przemysłowa 25; 32-083 Balice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Walim w imieniu której występuje Wójt Gminy Walim ul. Boczna 9;
58-320 Walim na rzecz Viatelecome Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum ul. Skarbowców
23a; 53-025 Wrocław i Sotronic Sp. z o.o. – Członek konsorcjum ul. Przemysłowa
25; 32-083 Balice kwotę 18.600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 174/15
Pismem z dnia 28 stycznia 2015r., w tym samym dniu, odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu podniósł następujące zarzuty co do czynności zamawiającego.
Po pierwsze zarzucił naruszenie art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2013r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp.” w
związku z jej art.8 ust.1,2,3 oraz art.96 ust.3 poprzez nie udostępnienie informacji z oferty
wykonawcy wybranego/przystępującego. Odwołujący podważył skuteczność zastrzeżenia
Wykazu osób, Wykazu Usług oraz Tabeli zgodności wraz z załącznikami do tych
dokumentów, które jego zdaniem nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Po drugie odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego/przystępującego, którego
treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Po trzecie zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp. w związku
z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu, którego nie można uzupełnić to jest uzupełnienie
brakującego w ofercie Załącznika nr 9 do SIWZ o nazwie Tabela zgodności stanowiącego
opis przedmiotu zamówienia.
Po czwarte naruszenie przepisu art.24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z
postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziale w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami, które będą wykonywać zamówienie. W konsekwencji po
piąte naruszenie art.26 ust.3 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie do uzupełnienia Wykazu
osób przy pomocy, których będzie wykonywane zamówienie.
Po szóste niezgodnej z przepisami ustawy Pzp. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec tak sformułowanych zarzutów odwołujący podniósł następujące żądania:
unieważnienie czynności oceny ofert; unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, unieważnienia czynności wezwania przystępującego /wykonawcy wybranego do
uzupełnienia oferty w zakresie załącznika nr 9 do SIWZ, dokonania ponownej oceny ofert,
odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, wykluczenia z postępowania wykonawcy
wybranego/przystępującego, odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w
sprawie, dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono argumentację faktyczną i prawną.
Po raz pierwszy w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 9 stycznia
2015r. odwołujący został powiadomiony o wyborze oferty przystępującego oraz o odmowie
udostępnienia zastrzeżonych przez tego wykonawcę dokumentów. Odwołujący w dniu 19
stycznia 2015r. wniósł po raz pierwszy odwołanie do KIO i w tym samym dniu dowiedział się
Sygn. akt KIO 174/15
od zamawiającego o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, że
zaskarżona czynność przez odwołującego została uchylona cofnął odwołanie w dniu 20
stycznia 2015r.
W dniu 21 stycznia 2015r. odwołujący ponownie zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie zał. nr 4; 5 i 9 z oferty wykonawcy wybranego/przystępującego.
Przy czym przystępujący był dwukrotnie wybierany jako wykonawca z najkorzystniejszą
ofertą to jest zarówno w dniu 9 stycznia 2015r. jak i w dniu 26 stycznia 2015r.
W dniu 21 stycznia 2015r. zamawiający nie przychylił się do kwestionowanego przez
odwołującego zastrzeżenia dokumentów w ofercie wykonawcy wybranego. Tym samym
zamawiający dwukrotnie odmówił odwołującemu odtajnienia zał. nr 4; 5 i 9 wraz z kartami
katalogowymi co uczynił kolejno w dniach 9 stycznia 2015r. i 21 stycznia 2015r. Odwołujący
uważa, że odrębnie od każdego z tych terminów przysługuje jemu prawo do składania z tego
tytułu odwołań.
Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie miał prawa w dniu 23 grudnia 2014r. wzywać do
złożenia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ oferty były
składane po dniu 17 października 2014r. (dnia 12.12.2014r.) to jest po wejściu w życie
nowelizacji art.8 ustawy Pzp. Nowelizacja nakazuje wykonawcom uzasadnienie co do
informacji niejawnych w ofercie na etapie składania ofert a nie jak dotychczas na wezwanie
zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zarówno zamawiający w wezwaniu z dnia 23
grudnia 2014r. jak i wykonawca wybrany/przystępujący w odpowiedzi z dnia 29 grudnia
powoływali się na zastrzeżenie tajemnicy Tabeli zgodności to jest zał. nr 9 jak i kart
katalogowych. Przy czym dopiero w dniu 19 stycznia 2015r. zamawiający wezwał
wykonawcę wybranego/przystępującego do uzupełnienia oferty o Tabelę zgodności oraz
załączniki do tej tabeli.
Według odwołującego zamawiający bezprawnie zaniechał udostępnienia części oferty
przystępującego/wykonawcy wybranego.
Odwołujący również podniósł zarzut braku osób, który posiadają wymagane doświadczenie
to jest certyfikaty producenta zaoferowanego systemu LTE do prowadzenia szkoleń dla
użytkownika końcowego. Przy czym odwołujący wobec utajnienia oferty domyśla się, że
wykonawca wybrany zaoferował rozwiązanie produkcji Huwaei.
W zakresie zarzutu z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. odwołujący przywołał okoliczność
wezwania do uzupełnienia oferty o zał. nr 9; zarzut radiolinii dla polacz en węzłów typu WN
(typ 1)- PKT PFU (od str. 36) II.2.3.4. przywołał wymagania w zakresie temperatury od -35
o
do 60
O
C, przywołując, ze Radwin 2000C wyposażony jest w IDU od 0
o
do 50
o
C.
Co do zarzutów podniesionych do komputera PC to na rozprawie w tym zakresie cofnięto
odwołanie.
Sygn. akt KIO 174/15
W dniu 30 stycznia 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
skutecznie przystąpił wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania w całości,
ponieważ zarzuty są bezzasadne.
Pismem z dnia 09 lutego 2015r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie wnosząc o
pominięcie spóźnionych zarzutów odwołania i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie a
w przypadku nie uwzględnienia spóźnienia zarzutów o oddalenie odwołania w całości,
przedstawiając szczegółową argumentację w sprawie popartą licznie przywołanym
orzecznictwie.
W dniu 09.02.2015r. odpowiedź na odwołanie złożył zamawiający wnosząc o jego oddalenie
w całości i zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z uregulowaniem ustawy odnosząc
się szczegółowo do podniesionych zarzutów w odwołaniu.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 maja 2014r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2014/S 090-157331 gdzie przedmiot zamówienia
określono jako: „Zaprojektowanie i budowę infrastruktury sieci szerokopasmowej, dostawę
sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz szkolenie Beneficjentów w ramach
projektu pn. „Rozwój społeczeństwa informacyjnego poprzez przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu w Gminie Walim realizowanego zgodnie z umową nr POIG.08.03.00-02-264/13 –
II postępowanie”.
Pierwotny termin składania ofert ustalono na dzień 3 grudnia 2014r. a w wyniku zmiany
ostatecznie termin ustalony został na dzień 12 grudnia 2014r.
Powyższego ustalenia Izba dokonała na podstawie Ogłoszenia o zamówieniu.
Na podstawie zgłoszonych na rozprawie wniosków dowodowych przez strony i uczestnika
Izba przeprowadziła dowody z przywołanych dokumentów z dokumentacji zamawiającego
przedłożonej do akt sprawy, dokonując następujących ustaleń.
Odwołujący w dniu 12.12.2014r. złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie wygładu
w złożone oferty w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 174/15
W dniu 15 grudnia 2014r. odwołujący wobec nie udostępnienia ofert z uwagi na zastrzeżenie
tajemnicy
wniósł
o
ich
odtajnienie
kierując
wniosek
pod
adresem
oferty
przystępującego/wykonawcy wybranego.
W dniu 23 grudnia 2014r. zamawiający wezwał wykonawcę wybranego / przystępującego do
wyjaśnienia utajnienia oferty w zakresie wykazu usług, osób i tabeli zgodności wraz z
załącznikami do tych dokumentów.
W dniu 29 grudnia 2014r. wykonawca wybrany \ przystępujący podtrzymał swoją decyzję co
do utajnienia dokumentów uzasadniając zamawiającemu swoje stanowisko w tym zakresie.
W dniu 07.01.2015r. zamawiający z kolei zwrócił się do odwołującego o uzasadnienie
dokonanych zastrzeżeń co do ochrony informacji w ofercie.
W dniu 08.01.2015r. odwołujący przyznał, że omyłkowo nie załączył do oferty uzasadnienia
co do utajnienia części oferty ale w jego ocenie tego braku nie można sanować na tym
etapie postępowania i to dotyczy również pozostałych wykonawców.
W dniu 9 stycznia 2015r. zamawiający poinformował odwołującego, że uznał jako
obowiązujące zastrzeżenie dokumentów przez przystępującego/wykonawcę wybranego.
W dniu 9 stycznia 2015r. odwołujący poinformował zamawiającego, że zamierza wnieść
odwołanie.
W dniu 09.01.2015r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest
przystępującego.
W dniu 13.01.2015r. odwołujący skierował pytania do zamawiającego czy kierował inne
pisma do przystępującego poza pismem z dnia 23 grudnia 2014r. i czy otrzymał od niego
tylko pismo z dnia 29.12.2014r. to jest pism w sprawie utajnienia dokumentów?. Poza tym
zapytał zamawiającego czy wymienione przez przystępującego załącznik nr 9 – „Tabela
zgodności” oraz karty katalogowe, zostały przez to konsorcjum załączone do oferty, czy
uzupełnione na wezwanie Zamawiającego?. „Prosimy o odpowiedź oraz o pilne
potwierdzenie otrzymania niniejszego pisma.”
W dniu 19.01.2015r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty i o ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej
Sygn. akt KIO 174/15
oferty. W uzasadnieniu zamawiający stwierdził między innym ”Dnia 13.01.2015r.
Wykonawca- uczestnik postępowania poinformował zamawiającego o niezgodnej z
warunkami przetargowymi wyborze oferty konsorcjum firm: (…).Wnosząc informację
Wykonawca przekazał Zamawiającemu, że wybrana oferta jako najkorzystniejsza zawiera
braki w składanych dokumentach, które były wymagane przez Zamawiającego”.
W dniu 19.01.2015r. zamawiający wystąpił do odwołującego o uzupełnienie brakujących
załączników do Tabeli zgodności oraz do dołączenia oryginału zobowiązania o
udostępnieniu zasobów.
W dniu 19.01.2015r. zamawiający działając na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp. wystąpił
do przystępującego/wykonawcy wybranego z wezwaniem ”wzywa do uzupełnienia Państwa
oferty o załącznik nr 9 do SIWZ (tj. Tabela zgodności spełnienia warunków funkcjonalno-
technicznych) oraz brakujące dokumenty, stanowiące załączniki do ww. tabeli określone w §
6 pkt 17 SIWZ z dnia 22.12.2013r. a mianowicie: ”W celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w Programie
Funkcjonalno – Użytkowym, Zamawiający wymaga opisu zgodnego z Załącznikiem nr 9 do
SIWZ (Tabela zgodności spełnienia warunków funkcjonalno-technicznych) zawierającego
dokładne
parametry
i
informacje
o
oferowanych
urządzeniach
i
systemach
teleinformatycznych. Dla wskazanych w tabelach urządzeń i systemów, Zamawiający
wymaga załączenia wraz z ofertą dokumentów technicznych (noty katalogowe). Powinny one
być napisane w języku polskim i zawierać parametry techniczne/funkcjonalne wymagane.
Dopuszcza się przedstawienie wyciągu z dokumentacji technicznej danego urządzenia w
języku polskim pod warunkiem, że taki wyciąg został potwierdzony za zgodność z
oryginałem i stanem faktycznym przez Wykonawcę(…).
W dniu 20 stycznia 2015r. odwołujący powiadomił zamawiającego o wycofaniu odwołania w
związku z unieważnieniem czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 21 stycznia 2015r. odwołujący wystąpił do zamawiającego o wgląd do wezwań
przystępującego/wykonawcy wybranego po unieważnieniu oceny i wyboru najkorzystniejszej
oferty w związku z ponowną oceną występujących w niej braków.
W dniu 21.01.2015r. dowołujący wystąpił do zamawiającego o skonkretyzowanie wysłanego
do niego wezwania o uzupełnienie kart katalogowych („brakujące załączniki do Tabeli
zgodności”). W piśmie tym odwołujący zawarł również prośbę o przesłanie kopii części
oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w zakresie Załącznika nr 4 Wykaz usług,
Sygn. akt KIO 174/15
załącznika nr 5 Wykaz osób oraz załącznika nr 9 Tabela zgodności i karty katalogowe. „Jak
już wskazywaliśmy (…) nie dokonała skutecznego zastrzeżenia tych części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, co powinno zostać przez Państwa stwierdzone przy ponownej
ocenie ofert.”
W piśmie z dnia 21.01.2015r. zamawiającego do odwołującego zamawiający wymieniając
konkretnie brakujące karty katalogowe w ofercie odwołującego również stwierdza”
Jednocześnie Zamawiający informuje, że w trakcie ponownej oceny ofert dostrzegł braki
zarówno w ofercie konsorcjum (…) , jak i w Państwa ofercie, stąd wezwanie do uzupełnienia
brakujących dokumentów. Nie przychylił się natomiast do zarzutu nieskutecznego
zastrzeżenia części oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno przez Państwa, jak i
ww konsorcjum.”
Pismo z dnia 21.01.2015r. odwołującego do zamawiającego, w którym w związku z
otrzymanym w dniu dzisiejszym pismem, o wezwaniu przystępującego pismem z dnia
19.01.2015r., o uzupełnienie w trybie art.26 ust.3 ustawy oferty o załącznik nr 9, wskazuje
zamawiającemu na naruszenia ustawy. Po pierwsze takie wezwanie jest nieuprawnione w
kontekście brzmienia art.26 ust.3 ustawy Pzp. a po drugie wezwanie to stanowi naruszenie
art.87 ust.1 ustawy Pzp., ponieważ powoduje niedozwolone uzupełnienie oferty. (…). Dalej
odwołujący stwierdza ”Mając powyższe na uwadze wnosimy o unieważnienie
przedmiotowego wezwania i dokonanie oceny oferty Konsorcjum(…) bez załącznika nr 9,
który nie został dołączony do oferty. W przypadku braku reakcji Zamawiającego na niniejsze
wystąpienie, będziemy zmuszeni złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na
czynność Zamawiającego niezgodną z prawem Zamówień Publicznych.”
W dniu 26 stycznia 2015r. zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej
oferty to jest o ponownym wyborze oferty przystępującego.
Izba z urzędu na rozprawie przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania
odwoławczego w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 111/15, w którym to postępowaniu
odwołujący w dniu 19 stycznia 2015r. wniósł odwołanie a następnie w dniu 20 stycznia
2015r. je wycofał .
W odwołaniu podniósł następujące zarzuty co do czynności zamawiającego.
Po pierwsze zarzucił naruszenie art.7 ust.1 ustawy Pzp. w związku z jej art.8 ust.1,2,3 oraz
art.96 ust.3 poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych
informacji z oferty wykonawcy wybranego/przystępującego, zaś te informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 174/15
Odwołujący podważył skuteczność zastrzeżenia Wykazu osób, Wykazu Usług oraz Tabeli
zgodności wraz z załącznikami do tych dokumentów.
Po drugie odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego/przystępującego, którego
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po trzecie naruszenie przepisu art.24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z
postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami, które będą wykonywać zamówienie. W konsekwencji po
czwarte naruszenie art.26 ust.3 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie do uzupełnienia Wykazu
osób przy pomocy, których będzie wykonywane zamówienie.
Po piąte niezgodnej z przepisami ustawy Pzp. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec tak sformułowanych zarzutów odwołujący podniósł następujące żądania:
unieważnienie czynności oceny ofert; unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonania ponownej oceny ofert, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego, odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego /przystępującego w sprawie, dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację dotyczącą bezprawnego zaniechania
udostępnienia części oferty wykonawcy wybranego/przystępującego to jest załącznika nr 4;5
i 9; zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z powodu nie posiadania przez co najmniej
jednego pracownika certyfikatu autoryzacyjnego producenta zaoferowanego LTE do
prowadzenia szkoleń dla użytkownika końcowego, domyślając się, ze chodzi o system
Huwaei; zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. to jest co
do Radiolinii dla połączeń węzłów typu WN (typ 1)- PKT PFU (od str. 36) II.2.3.4. przywołał
wymagania w zakresie temperatury od -35
o
do 60
O
C, przywołując, że Radwin 2000C
wyposażony jest w IDU od 0
o
do 50
o
C oraz zarzuty w zakresie komputerów PC.
Pismem z dnia 20.01.2015r. odwołujący cofnął wniesione odwołanie. Postanowieniem z dnia
23 stycznia 2015r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze
uzasadniając je cofnięciem odwołania.
Izba na podstawie SIWZ ustaliła.
Przedmiotem postępowania jest „Zaprojektowanie i budowa infrastruktury sieci
szerokopasmowej, dostawa sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz
szkolenie Beneficjentów w ramach projektu pn. „Rozwój społeczeństwa informacyjnego
poprzez przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Walim realizowanego zgodnie z
umową nr POIG.08.03.00-02-264/13 –II postępowanie”.
Sygn. akt KIO 174/15
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w § 4 Opis przedmiotu Zamówienia
SIWZ. Zaznacza się, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się Programie
funkcjonalno - użytkowym określającym minimalne parametry techniczne budowanej
infrastruktury oraz urządzeń, oprogramowania i gwarancji. Przedmiot zamówienia należy
wykonać zgodnie z warunkami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
szczególności zgodnie z dokumentami wymienionymi powyżej stanowiącymi załączniki do
niej .
W § 18 SIWZ wśród załączników wymienia się załącznik nr 9 Tabela zgodności, która
zawiera następujące kolumny: numer rozdziału PFU(Program funkcjonalno-użytkowy),
element systemu/sprzęt, urządzenie oferowane (producent, model, P/N), parametry
techniczne/funkcjonalne oferowane. W wierszach wymienia się poszczególne rozdziały z
oznaczeniem ich numeracji oraz nazwę np.; Rozdział II.2.3.1 PFU; system dostępowy punkt-
wielopunkt LTE. Na wstępie tabeli zgodności zamieszczona jest instrukcja wypełnienia, która
między innymi przewiduje: w PFU zamawiający dla każdej pozycji określił minimalne
parametry jakie mają spełniać urządzenia i wykonawca musi przedstawić w załączniku
parametr techniczny/funkcjonalny oferowany zgodnie z oznaczonymi punktami PFU; należy
podać producenta danego urządzenia, oferowany model. Każde pole w kolumnach
„Parametr techniczny/funkcjonalny oferowany oraz urządzenie oferowane musi być
wypełnione przez wykonawcę. Wszelkie dane muszą być czytelne i nie mogą być
poprawiane a wszelkie poprawki należy nanieść poprzez przekreślenie i ponowne wpisanie
w prawidłowym brzmieniu wraz z parafkę osoby podpisującej ofertę.
Instrukcja wypełnienia Tabeli zawiera również informację na temat dołączonych do oferty not
katalogowych.
Zawarta jest następująca uwaga. Zamawiający uzna za niespełnione warunki udziału w
postępowaniu gdy stwierdzi niezgodność parametrów urządzeń oferowanych przez
wykonawcę z parametrami urządzeń opisanymi w Programie Funkcjonalno – Użytkowym
oraz pominięcie lub brak wpisu w kolumnie „Parametr Techniczny/Funkcjonalny Oferowany
parametrów technicznych.
Na podstawie dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 174/15
Odwołujący zasadnie w odwołaniu podniósł kwestię nie dołączenia do oferty wykonawcy
wybranego Załącznika Nr 9 pod nazwą Tabela zgodności co powinno skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art.89 ust.1 punkt 2 ustawy Pzp.
W sprawie bezsporną okolicznością jest, że dopiero na wezwanie zamawiającego z dnia 19
stycznia 2015r. to jest po uprzednim unieważnieniu pierwszego wyboru oferty (pierwszy
wybór miał miejsce w dniu 9 stycznia 2015r.), zamawiający wezwał do doręczenia załącznika
Nr 9 Tabela zgodności. Na rozprawie ani zamawiający, ani przystępujący tej okoliczności nie
zaprzeczyli a wprost przyznali ją jako okoliczność bezsporną w sprawie.
Niemniej zarówno zamawiający jak i przystępujący twierdzili, że wezwanie jest pod
względem prawnym skuteczne również po złożeniu ofert a złożenie ofert nastąpiło już w
dniu12 grudnia 2014r.
Zamawiający wezwanie do uzupełnienia oferty o Załącznik Nr 9 Tabela zgodności uczynił na
podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Dodatkowo należy nadmienić, że obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty byli wzywani do
uzupełnienia kart katalogowych oferowanych urządzeń.
Izba w oparciu o przepisy ustawy Pzp. w związku z wezwaniem o uzupełnienie oferty o Zał.
Nr 9 Tabela zgodności, uznaje taka praktykę zamawiającego jako niedopuszczalną. Bowiem
po złożeniu ofert wykonawca nie może być wzywany do uzupełnienia oferty o wykaz
oferowanych urządzeń, których parametry minimalne opisał zamawiający w tym przypadku w
Programie Funkcjonalno –Użytkowym SIWZ. W ocenie Izby oferowany przedmiot
zamówienia jest istotnym elementem oferty składanej tak jak istotnym elementem jest cena i
termin wykonania. Brak w tym przypadku Tabeli zgodności, w której zgodnie z zał. Nr 9 miał
być przedstawiony opis oferowanego przedmiotu zamówienia jest elementem koniecznym
oferty, którego nie można ani poprawiać ani uzupełniać po złożeniu oferty. Na tę okoliczność
ustawodawca przewidział sankcje w postaci odrzucenia oferty a co wynika z art.89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp, Zgodnie z nim zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest sprzeczna z
treścią SIWZ. W tym wypadku sprzecznością jest nie zaoferowanie zamawiającemu na dzień
składania ofert przedmiotu zamówienia w sytuacji gdy zamawiający przewidział jego
przedstawienie w formie wypełnionej Tabeli zgodności.
Tym samym Izba nie podziela stanowiska zamawiającego czy przystępującego, że można
dokonać uzupełnienia w tym wypadku Tabeli zgodności w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentu brakującego. Taka procedura może mieć
miejsce w stosunku do kart katalogowych jako dokumentów potwierdzających, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania zamawiającego. Powyższe stanowisko Izby oparte jest o
treść art.25 ust.1 i ust.2 ustawy Pzp w związku z art.26 ust.3 ustawy Pzp oraz § 6 pkt 1)
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Sygn. akt KIO 174/15
Co do kwestii wniesienia w terminie zarzutu to na podstawie poczynionych ustaleń w tym z
akt postępowania odwoławczego o Sygn. akt KIO 111/15 Izba nie stwierdziła we wniesionym
w terminie 19 stycznia 2015r. odwołaniu zarzutu dołączenia do oferty po złożeniu ofert
załącznika Nr 9 Tabela zgodności. Natomiast z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia wynika, że w dniu 13 stycznia 2015r. odwołujący skierował pytanie do
zamawiającego czy do oferty załączono Tabele zgodności czy ją uzupełniono na wezwanie
zamawiającego.
Z dokumentacji zamawiającego wynika również, że dopiero w dniu 19 stycznia 2015r.
zamawiający wezwał przystępującego o uzupełnienie oferty o Tabelę zgodności. Po czym po
jej uzupełnieniu zamawiający ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy przystępującego co uczynił w dniu 26 stycznia 2015r..
W tym stanie rzeczy zarzut odwołującego oparty na art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp o
bezpodstawnym wezwaniu wykonawcy wybranego po złożeniu oferty do uzupełnienia oferty
w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia (zał. Nr 9 Tabela zgodności), zamiast
odrzucenia oferty, jest uprawniony w świetle powyżej dokonanych ustaleń przez Izbę.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołującego są spóźnione.
Po pierwsze zarzuty niniejszego odwołania stanowią niemal lustrzane odbicie zarzutów
podniesionych w poprzednim postępowaniu odwoławczym w sprawie oznaczonej Sygn. akt
KIO 111/15 to jest zarzuty co do utajnienia Wykazu usług, Wykazu osób oraz Tabeli
zgodności, która była wymieniona w ofercie jako dokument zastrzeżony ale w rzeczywistości
nie była doręczona wraz ofertą. Poza tym identyczne zarzuty podniesiono co do
oferowanych, na podstawie domniemań odwołującego, urządzeń (radiolinii i komputerów).
Po drugie w ocenie Izby odwołujący utracił prawo do skutecznego podnoszenia zarzutów w
opisanym zakresie z racji wycofania odwołania w okolicznościach nie uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego tylko w okolicznościach unieważnienia oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jak okazało się zamawiający nie uznał zarzutów odwołania z dnia
19 stycznia 2015r., ponieważ unieważnił poprzedni wybór oferty z powodu, że odkrył w
ofercie wykonawcy wybranego brak Tabeli zgodności. Po trzecie spóźniony jest zarzut
braku odtajnienia zastrzeżonych dokumentów, ponieważ został on zgłoszony w pierwszym
odwołaniu z dnia 19 stycznia 2015r., które zostało cofnięte. Po czwarte Izba nie podziela
stanowiska odwołującego co do prawa ponownego zgłaszania zarzutów w sytuacji
unieważnienia oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji nie uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości. Jak okazało się w sprawie przyczyną unieważnienia oceny i
wyboru oferty nie były zarzuty podniesione w odwołaniu z 19 stycznia 2015r. tylko
okoliczność braku w ofercie wykonawcy wybranego Tabeli zgodności. Zresztą zmawiający w
Sygn. akt KIO 174/15
piśmie skierowanym w dniu 21 stycznia 2015r. do odwołującego zawiadamia, że stanowisko
co do prawa zastrzeżenia informacji w ofercie jest uprawnione co odpowiada stanowisku
zamawiającego przed złożeniem pierwszego odwołania. Po piąte Izba nie podziela
stanowiska odwołującego co do braku prawa zamawiającego do wezwania na okoliczność
utajnienia oferty w kontekście aktualnego brzmienia art.8 ust.3 ustawy Pzp to jest w sytuacji
gdy wykonawca nie uzasadni w dacie złożenia oferty zastrzeżenia tajemnicy w ofercie. W
gestii zamawiającego pozostaje decyzja czy wezwie do wyjaśnień czy bez wezwania do
wyjaśnień podejmie czynność odtajnienia czy też utrzymania w mocy zastrzeżenia w ofercie
co do ochrony informacji zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po szóste
wobec spóźnienia zarzutów co do zastrzeżenia tajemnicy wykazu osób, wykazu usług, tabeli
zgodności Izba zasadności braku odtajnienia tych informacji nie rozpatrywała jak również nie
rozpatrywała zasadności zarzutów co do braku osoby posiadającej wymagany certyfikat do
szkolenia beneficjentów jak i co do wymaganych parametrów radiolinii oraz komputerów PC
przy czym ostatnim przypadku z racji wycofania zarzutu na rozprawie.
Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odrzucenie oferty wykonawcy
wybranego/przystępującego w sprawie będzie miało wpływ na wynik postępowania to jest na
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej a co wypełnia przesłanki z art.192 ust.2
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych tytułem
zwrotu uiszczonego wpisu i 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
na podstawie przedłożonego rachunku.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 174/15
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty i odrzucenie oferty wykonawcy wybranego oraz ponowny wybór najkorzystniejszej
oferty.
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Walim w imieniu której występuje Wójt Gminy
Walim ul. Boczna 9; 58-320 Walim
Sygn. akt KIO 174/15
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Viatelecome Sp. z
o.o. – Lider Konsorcjum ul. Skarbowców 23a; 53-025 Wrocław i Sotronic Sp. z o.o. –
Członek konsorcjum ul. Przemysłowa 25; 32-083 Balice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Walim w imieniu której występuje Wójt Gminy Walim ul. Boczna 9;
58-320 Walim na rzecz Viatelecome Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum ul. Skarbowców
23a; 53-025 Wrocław i Sotronic Sp. z o.o. – Członek konsorcjum ul. Przemysłowa
25; 32-083 Balice kwotę 18.600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wniesionego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 174/15
Pismem z dnia 28 stycznia 2015r., w tym samym dniu, odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu podniósł następujące zarzuty co do czynności zamawiającego.
Po pierwsze zarzucił naruszenie art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2013r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp.” w
związku z jej art.8 ust.1,2,3 oraz art.96 ust.3 poprzez nie udostępnienie informacji z oferty
wykonawcy wybranego/przystępującego. Odwołujący podważył skuteczność zastrzeżenia
Wykazu osób, Wykazu Usług oraz Tabeli zgodności wraz z załącznikami do tych
dokumentów, które jego zdaniem nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Po drugie odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego/przystępującego, którego
treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Po trzecie zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp. w związku
z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu, którego nie można uzupełnić to jest uzupełnienie
brakującego w ofercie Załącznika nr 9 do SIWZ o nazwie Tabela zgodności stanowiącego
opis przedmiotu zamówienia.
Po czwarte naruszenie przepisu art.24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z
postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziale w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami, które będą wykonywać zamówienie. W konsekwencji po
piąte naruszenie art.26 ust.3 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie do uzupełnienia Wykazu
osób przy pomocy, których będzie wykonywane zamówienie.
Po szóste niezgodnej z przepisami ustawy Pzp. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec tak sformułowanych zarzutów odwołujący podniósł następujące żądania:
unieważnienie czynności oceny ofert; unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, unieważnienia czynności wezwania przystępującego /wykonawcy wybranego do
uzupełnienia oferty w zakresie załącznika nr 9 do SIWZ, dokonania ponownej oceny ofert,
odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, wykluczenia z postępowania wykonawcy
wybranego/przystępującego, odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w
sprawie, dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono argumentację faktyczną i prawną.
Po raz pierwszy w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 9 stycznia
2015r. odwołujący został powiadomiony o wyborze oferty przystępującego oraz o odmowie
udostępnienia zastrzeżonych przez tego wykonawcę dokumentów. Odwołujący w dniu 19
stycznia 2015r. wniósł po raz pierwszy odwołanie do KIO i w tym samym dniu dowiedział się
Sygn. akt KIO 174/15
od zamawiającego o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, że
zaskarżona czynność przez odwołującego została uchylona cofnął odwołanie w dniu 20
stycznia 2015r.
W dniu 21 stycznia 2015r. odwołujący ponownie zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie zał. nr 4; 5 i 9 z oferty wykonawcy wybranego/przystępującego.
Przy czym przystępujący był dwukrotnie wybierany jako wykonawca z najkorzystniejszą
ofertą to jest zarówno w dniu 9 stycznia 2015r. jak i w dniu 26 stycznia 2015r.
W dniu 21 stycznia 2015r. zamawiający nie przychylił się do kwestionowanego przez
odwołującego zastrzeżenia dokumentów w ofercie wykonawcy wybranego. Tym samym
zamawiający dwukrotnie odmówił odwołującemu odtajnienia zał. nr 4; 5 i 9 wraz z kartami
katalogowymi co uczynił kolejno w dniach 9 stycznia 2015r. i 21 stycznia 2015r. Odwołujący
uważa, że odrębnie od każdego z tych terminów przysługuje jemu prawo do składania z tego
tytułu odwołań.
Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie miał prawa w dniu 23 grudnia 2014r. wzywać do
złożenia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ oferty były
składane po dniu 17 października 2014r. (dnia 12.12.2014r.) to jest po wejściu w życie
nowelizacji art.8 ustawy Pzp. Nowelizacja nakazuje wykonawcom uzasadnienie co do
informacji niejawnych w ofercie na etapie składania ofert a nie jak dotychczas na wezwanie
zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zarówno zamawiający w wezwaniu z dnia 23
grudnia 2014r. jak i wykonawca wybrany/przystępujący w odpowiedzi z dnia 29 grudnia
powoływali się na zastrzeżenie tajemnicy Tabeli zgodności to jest zał. nr 9 jak i kart
katalogowych. Przy czym dopiero w dniu 19 stycznia 2015r. zamawiający wezwał
wykonawcę wybranego/przystępującego do uzupełnienia oferty o Tabelę zgodności oraz
załączniki do tej tabeli.
Według odwołującego zamawiający bezprawnie zaniechał udostępnienia części oferty
przystępującego/wykonawcy wybranego.
Odwołujący również podniósł zarzut braku osób, który posiadają wymagane doświadczenie
to jest certyfikaty producenta zaoferowanego systemu LTE do prowadzenia szkoleń dla
użytkownika końcowego. Przy czym odwołujący wobec utajnienia oferty domyśla się, że
wykonawca wybrany zaoferował rozwiązanie produkcji Huwaei.
W zakresie zarzutu z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. odwołujący przywołał okoliczność
wezwania do uzupełnienia oferty o zał. nr 9; zarzut radiolinii dla polacz en węzłów typu WN
(typ 1)- PKT PFU (od str. 36) II.2.3.4. przywołał wymagania w zakresie temperatury od -35
o
do 60
O
C, przywołując, ze Radwin 2000C wyposażony jest w IDU od 0
o
do 50
o
C.
Co do zarzutów podniesionych do komputera PC to na rozprawie w tym zakresie cofnięto
odwołanie.
Sygn. akt KIO 174/15
W dniu 30 stycznia 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
skutecznie przystąpił wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania w całości,
ponieważ zarzuty są bezzasadne.
Pismem z dnia 09 lutego 2015r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie wnosząc o
pominięcie spóźnionych zarzutów odwołania i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie a
w przypadku nie uwzględnienia spóźnienia zarzutów o oddalenie odwołania w całości,
przedstawiając szczegółową argumentację w sprawie popartą licznie przywołanym
orzecznictwie.
W dniu 09.02.2015r. odpowiedź na odwołanie złożył zamawiający wnosząc o jego oddalenie
w całości i zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z uregulowaniem ustawy odnosząc
się szczegółowo do podniesionych zarzutów w odwołaniu.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył
Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 maja 2014r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2014/S 090-157331 gdzie przedmiot zamówienia
określono jako: „Zaprojektowanie i budowę infrastruktury sieci szerokopasmowej, dostawę
sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz szkolenie Beneficjentów w ramach
projektu pn. „Rozwój społeczeństwa informacyjnego poprzez przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu w Gminie Walim realizowanego zgodnie z umową nr POIG.08.03.00-02-264/13 –
II postępowanie”.
Pierwotny termin składania ofert ustalono na dzień 3 grudnia 2014r. a w wyniku zmiany
ostatecznie termin ustalony został na dzień 12 grudnia 2014r.
Powyższego ustalenia Izba dokonała na podstawie Ogłoszenia o zamówieniu.
Na podstawie zgłoszonych na rozprawie wniosków dowodowych przez strony i uczestnika
Izba przeprowadziła dowody z przywołanych dokumentów z dokumentacji zamawiającego
przedłożonej do akt sprawy, dokonując następujących ustaleń.
Odwołujący w dniu 12.12.2014r. złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie wygładu
w złożone oferty w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 174/15
W dniu 15 grudnia 2014r. odwołujący wobec nie udostępnienia ofert z uwagi na zastrzeżenie
tajemnicy
wniósł
o
ich
odtajnienie
kierując
wniosek
pod
adresem
oferty
przystępującego/wykonawcy wybranego.
W dniu 23 grudnia 2014r. zamawiający wezwał wykonawcę wybranego / przystępującego do
wyjaśnienia utajnienia oferty w zakresie wykazu usług, osób i tabeli zgodności wraz z
załącznikami do tych dokumentów.
W dniu 29 grudnia 2014r. wykonawca wybrany \ przystępujący podtrzymał swoją decyzję co
do utajnienia dokumentów uzasadniając zamawiającemu swoje stanowisko w tym zakresie.
W dniu 07.01.2015r. zamawiający z kolei zwrócił się do odwołującego o uzasadnienie
dokonanych zastrzeżeń co do ochrony informacji w ofercie.
W dniu 08.01.2015r. odwołujący przyznał, że omyłkowo nie załączył do oferty uzasadnienia
co do utajnienia części oferty ale w jego ocenie tego braku nie można sanować na tym
etapie postępowania i to dotyczy również pozostałych wykonawców.
W dniu 9 stycznia 2015r. zamawiający poinformował odwołującego, że uznał jako
obowiązujące zastrzeżenie dokumentów przez przystępującego/wykonawcę wybranego.
W dniu 9 stycznia 2015r. odwołujący poinformował zamawiającego, że zamierza wnieść
odwołanie.
W dniu 09.01.2015r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest
przystępującego.
W dniu 13.01.2015r. odwołujący skierował pytania do zamawiającego czy kierował inne
pisma do przystępującego poza pismem z dnia 23 grudnia 2014r. i czy otrzymał od niego
tylko pismo z dnia 29.12.2014r. to jest pism w sprawie utajnienia dokumentów?. Poza tym
zapytał zamawiającego czy wymienione przez przystępującego załącznik nr 9 – „Tabela
zgodności” oraz karty katalogowe, zostały przez to konsorcjum załączone do oferty, czy
uzupełnione na wezwanie Zamawiającego?. „Prosimy o odpowiedź oraz o pilne
potwierdzenie otrzymania niniejszego pisma.”
W dniu 19.01.2015r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty i o ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej
Sygn. akt KIO 174/15
oferty. W uzasadnieniu zamawiający stwierdził między innym ”Dnia 13.01.2015r.
Wykonawca- uczestnik postępowania poinformował zamawiającego o niezgodnej z
warunkami przetargowymi wyborze oferty konsorcjum firm: (…).Wnosząc informację
Wykonawca przekazał Zamawiającemu, że wybrana oferta jako najkorzystniejsza zawiera
braki w składanych dokumentach, które były wymagane przez Zamawiającego”.
W dniu 19.01.2015r. zamawiający wystąpił do odwołującego o uzupełnienie brakujących
załączników do Tabeli zgodności oraz do dołączenia oryginału zobowiązania o
udostępnieniu zasobów.
W dniu 19.01.2015r. zamawiający działając na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp. wystąpił
do przystępującego/wykonawcy wybranego z wezwaniem ”wzywa do uzupełnienia Państwa
oferty o załącznik nr 9 do SIWZ (tj. Tabela zgodności spełnienia warunków funkcjonalno-
technicznych) oraz brakujące dokumenty, stanowiące załączniki do ww. tabeli określone w §
6 pkt 17 SIWZ z dnia 22.12.2013r. a mianowicie: ”W celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego w Programie
Funkcjonalno – Użytkowym, Zamawiający wymaga opisu zgodnego z Załącznikiem nr 9 do
SIWZ (Tabela zgodności spełnienia warunków funkcjonalno-technicznych) zawierającego
dokładne
parametry
i
informacje
o
oferowanych
urządzeniach
i
systemach
teleinformatycznych. Dla wskazanych w tabelach urządzeń i systemów, Zamawiający
wymaga załączenia wraz z ofertą dokumentów technicznych (noty katalogowe). Powinny one
być napisane w języku polskim i zawierać parametry techniczne/funkcjonalne wymagane.
Dopuszcza się przedstawienie wyciągu z dokumentacji technicznej danego urządzenia w
języku polskim pod warunkiem, że taki wyciąg został potwierdzony za zgodność z
oryginałem i stanem faktycznym przez Wykonawcę(…).
W dniu 20 stycznia 2015r. odwołujący powiadomił zamawiającego o wycofaniu odwołania w
związku z unieważnieniem czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 21 stycznia 2015r. odwołujący wystąpił do zamawiającego o wgląd do wezwań
przystępującego/wykonawcy wybranego po unieważnieniu oceny i wyboru najkorzystniejszej
oferty w związku z ponowną oceną występujących w niej braków.
W dniu 21.01.2015r. dowołujący wystąpił do zamawiającego o skonkretyzowanie wysłanego
do niego wezwania o uzupełnienie kart katalogowych („brakujące załączniki do Tabeli
zgodności”). W piśmie tym odwołujący zawarł również prośbę o przesłanie kopii części
oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w zakresie Załącznika nr 4 Wykaz usług,
Sygn. akt KIO 174/15
załącznika nr 5 Wykaz osób oraz załącznika nr 9 Tabela zgodności i karty katalogowe. „Jak
już wskazywaliśmy (…) nie dokonała skutecznego zastrzeżenia tych części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, co powinno zostać przez Państwa stwierdzone przy ponownej
ocenie ofert.”
W piśmie z dnia 21.01.2015r. zamawiającego do odwołującego zamawiający wymieniając
konkretnie brakujące karty katalogowe w ofercie odwołującego również stwierdza”
Jednocześnie Zamawiający informuje, że w trakcie ponownej oceny ofert dostrzegł braki
zarówno w ofercie konsorcjum (…) , jak i w Państwa ofercie, stąd wezwanie do uzupełnienia
brakujących dokumentów. Nie przychylił się natomiast do zarzutu nieskutecznego
zastrzeżenia części oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno przez Państwa, jak i
ww konsorcjum.”
Pismo z dnia 21.01.2015r. odwołującego do zamawiającego, w którym w związku z
otrzymanym w dniu dzisiejszym pismem, o wezwaniu przystępującego pismem z dnia
19.01.2015r., o uzupełnienie w trybie art.26 ust.3 ustawy oferty o załącznik nr 9, wskazuje
zamawiającemu na naruszenia ustawy. Po pierwsze takie wezwanie jest nieuprawnione w
kontekście brzmienia art.26 ust.3 ustawy Pzp. a po drugie wezwanie to stanowi naruszenie
art.87 ust.1 ustawy Pzp., ponieważ powoduje niedozwolone uzupełnienie oferty. (…). Dalej
odwołujący stwierdza ”Mając powyższe na uwadze wnosimy o unieważnienie
przedmiotowego wezwania i dokonanie oceny oferty Konsorcjum(…) bez załącznika nr 9,
który nie został dołączony do oferty. W przypadku braku reakcji Zamawiającego na niniejsze
wystąpienie, będziemy zmuszeni złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na
czynność Zamawiającego niezgodną z prawem Zamówień Publicznych.”
W dniu 26 stycznia 2015r. zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej
oferty to jest o ponownym wyborze oferty przystępującego.
Izba z urzędu na rozprawie przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania
odwoławczego w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 111/15, w którym to postępowaniu
odwołujący w dniu 19 stycznia 2015r. wniósł odwołanie a następnie w dniu 20 stycznia
2015r. je wycofał .
W odwołaniu podniósł następujące zarzuty co do czynności zamawiającego.
Po pierwsze zarzucił naruszenie art.7 ust.1 ustawy Pzp. w związku z jej art.8 ust.1,2,3 oraz
art.96 ust.3 poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych
informacji z oferty wykonawcy wybranego/przystępującego, zaś te informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 174/15
Odwołujący podważył skuteczność zastrzeżenia Wykazu osób, Wykazu Usług oraz Tabeli
zgodności wraz z załącznikami do tych dokumentów.
Po drugie odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego/przystępującego, którego
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po trzecie naruszenie przepisu art.24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z
postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami, które będą wykonywać zamówienie. W konsekwencji po
czwarte naruszenie art.26 ust.3 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie do uzupełnienia Wykazu
osób przy pomocy, których będzie wykonywane zamówienie.
Po piąte niezgodnej z przepisami ustawy Pzp. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec tak sformułowanych zarzutów odwołujący podniósł następujące żądania:
unieważnienie czynności oceny ofert; unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonania ponownej oceny ofert, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego, odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego /przystępującego w sprawie, dokonanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację dotyczącą bezprawnego zaniechania
udostępnienia części oferty wykonawcy wybranego/przystępującego to jest załącznika nr 4;5
i 9; zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z powodu nie posiadania przez co najmniej
jednego pracownika certyfikatu autoryzacyjnego producenta zaoferowanego LTE do
prowadzenia szkoleń dla użytkownika końcowego, domyślając się, ze chodzi o system
Huwaei; zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. to jest co
do Radiolinii dla połączeń węzłów typu WN (typ 1)- PKT PFU (od str. 36) II.2.3.4. przywołał
wymagania w zakresie temperatury od -35
o
do 60
O
C, przywołując, że Radwin 2000C
wyposażony jest w IDU od 0
o
do 50
o
C oraz zarzuty w zakresie komputerów PC.
Pismem z dnia 20.01.2015r. odwołujący cofnął wniesione odwołanie. Postanowieniem z dnia
23 stycznia 2015r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze
uzasadniając je cofnięciem odwołania.
Izba na podstawie SIWZ ustaliła.
Przedmiotem postępowania jest „Zaprojektowanie i budowa infrastruktury sieci
szerokopasmowej, dostawa sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz
szkolenie Beneficjentów w ramach projektu pn. „Rozwój społeczeństwa informacyjnego
poprzez przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Walim realizowanego zgodnie z
umową nr POIG.08.03.00-02-264/13 –II postępowanie”.
Sygn. akt KIO 174/15
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w § 4 Opis przedmiotu Zamówienia
SIWZ. Zaznacza się, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się Programie
funkcjonalno - użytkowym określającym minimalne parametry techniczne budowanej
infrastruktury oraz urządzeń, oprogramowania i gwarancji. Przedmiot zamówienia należy
wykonać zgodnie z warunkami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w
szczególności zgodnie z dokumentami wymienionymi powyżej stanowiącymi załączniki do
niej .
W § 18 SIWZ wśród załączników wymienia się załącznik nr 9 Tabela zgodności, która
zawiera następujące kolumny: numer rozdziału PFU(Program funkcjonalno-użytkowy),
element systemu/sprzęt, urządzenie oferowane (producent, model, P/N), parametry
techniczne/funkcjonalne oferowane. W wierszach wymienia się poszczególne rozdziały z
oznaczeniem ich numeracji oraz nazwę np.; Rozdział II.2.3.1 PFU; system dostępowy punkt-
wielopunkt LTE. Na wstępie tabeli zgodności zamieszczona jest instrukcja wypełnienia, która
między innymi przewiduje: w PFU zamawiający dla każdej pozycji określił minimalne
parametry jakie mają spełniać urządzenia i wykonawca musi przedstawić w załączniku
parametr techniczny/funkcjonalny oferowany zgodnie z oznaczonymi punktami PFU; należy
podać producenta danego urządzenia, oferowany model. Każde pole w kolumnach
„Parametr techniczny/funkcjonalny oferowany oraz urządzenie oferowane musi być
wypełnione przez wykonawcę. Wszelkie dane muszą być czytelne i nie mogą być
poprawiane a wszelkie poprawki należy nanieść poprzez przekreślenie i ponowne wpisanie
w prawidłowym brzmieniu wraz z parafkę osoby podpisującej ofertę.
Instrukcja wypełnienia Tabeli zawiera również informację na temat dołączonych do oferty not
katalogowych.
Zawarta jest następująca uwaga. Zamawiający uzna za niespełnione warunki udziału w
postępowaniu gdy stwierdzi niezgodność parametrów urządzeń oferowanych przez
wykonawcę z parametrami urządzeń opisanymi w Programie Funkcjonalno – Użytkowym
oraz pominięcie lub brak wpisu w kolumnie „Parametr Techniczny/Funkcjonalny Oferowany
parametrów technicznych.
Na podstawie dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 174/15
Odwołujący zasadnie w odwołaniu podniósł kwestię nie dołączenia do oferty wykonawcy
wybranego Załącznika Nr 9 pod nazwą Tabela zgodności co powinno skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art.89 ust.1 punkt 2 ustawy Pzp.
W sprawie bezsporną okolicznością jest, że dopiero na wezwanie zamawiającego z dnia 19
stycznia 2015r. to jest po uprzednim unieważnieniu pierwszego wyboru oferty (pierwszy
wybór miał miejsce w dniu 9 stycznia 2015r.), zamawiający wezwał do doręczenia załącznika
Nr 9 Tabela zgodności. Na rozprawie ani zamawiający, ani przystępujący tej okoliczności nie
zaprzeczyli a wprost przyznali ją jako okoliczność bezsporną w sprawie.
Niemniej zarówno zamawiający jak i przystępujący twierdzili, że wezwanie jest pod
względem prawnym skuteczne również po złożeniu ofert a złożenie ofert nastąpiło już w
dniu12 grudnia 2014r.
Zamawiający wezwanie do uzupełnienia oferty o Załącznik Nr 9 Tabela zgodności uczynił na
podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Dodatkowo należy nadmienić, że obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty byli wzywani do
uzupełnienia kart katalogowych oferowanych urządzeń.
Izba w oparciu o przepisy ustawy Pzp. w związku z wezwaniem o uzupełnienie oferty o Zał.
Nr 9 Tabela zgodności, uznaje taka praktykę zamawiającego jako niedopuszczalną. Bowiem
po złożeniu ofert wykonawca nie może być wzywany do uzupełnienia oferty o wykaz
oferowanych urządzeń, których parametry minimalne opisał zamawiający w tym przypadku w
Programie Funkcjonalno –Użytkowym SIWZ. W ocenie Izby oferowany przedmiot
zamówienia jest istotnym elementem oferty składanej tak jak istotnym elementem jest cena i
termin wykonania. Brak w tym przypadku Tabeli zgodności, w której zgodnie z zał. Nr 9 miał
być przedstawiony opis oferowanego przedmiotu zamówienia jest elementem koniecznym
oferty, którego nie można ani poprawiać ani uzupełniać po złożeniu oferty. Na tę okoliczność
ustawodawca przewidział sankcje w postaci odrzucenia oferty a co wynika z art.89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp, Zgodnie z nim zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest sprzeczna z
treścią SIWZ. W tym wypadku sprzecznością jest nie zaoferowanie zamawiającemu na dzień
składania ofert przedmiotu zamówienia w sytuacji gdy zamawiający przewidział jego
przedstawienie w formie wypełnionej Tabeli zgodności.
Tym samym Izba nie podziela stanowiska zamawiającego czy przystępującego, że można
dokonać uzupełnienia w tym wypadku Tabeli zgodności w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentu brakującego. Taka procedura może mieć
miejsce w stosunku do kart katalogowych jako dokumentów potwierdzających, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania zamawiającego. Powyższe stanowisko Izby oparte jest o
treść art.25 ust.1 i ust.2 ustawy Pzp w związku z art.26 ust.3 ustawy Pzp oraz § 6 pkt 1)
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Sygn. akt KIO 174/15
Co do kwestii wniesienia w terminie zarzutu to na podstawie poczynionych ustaleń w tym z
akt postępowania odwoławczego o Sygn. akt KIO 111/15 Izba nie stwierdziła we wniesionym
w terminie 19 stycznia 2015r. odwołaniu zarzutu dołączenia do oferty po złożeniu ofert
załącznika Nr 9 Tabela zgodności. Natomiast z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia wynika, że w dniu 13 stycznia 2015r. odwołujący skierował pytanie do
zamawiającego czy do oferty załączono Tabele zgodności czy ją uzupełniono na wezwanie
zamawiającego.
Z dokumentacji zamawiającego wynika również, że dopiero w dniu 19 stycznia 2015r.
zamawiający wezwał przystępującego o uzupełnienie oferty o Tabelę zgodności. Po czym po
jej uzupełnieniu zamawiający ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy przystępującego co uczynił w dniu 26 stycznia 2015r..
W tym stanie rzeczy zarzut odwołującego oparty na art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp o
bezpodstawnym wezwaniu wykonawcy wybranego po złożeniu oferty do uzupełnienia oferty
w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia (zał. Nr 9 Tabela zgodności), zamiast
odrzucenia oferty, jest uprawniony w świetle powyżej dokonanych ustaleń przez Izbę.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołującego są spóźnione.
Po pierwsze zarzuty niniejszego odwołania stanowią niemal lustrzane odbicie zarzutów
podniesionych w poprzednim postępowaniu odwoławczym w sprawie oznaczonej Sygn. akt
KIO 111/15 to jest zarzuty co do utajnienia Wykazu usług, Wykazu osób oraz Tabeli
zgodności, która była wymieniona w ofercie jako dokument zastrzeżony ale w rzeczywistości
nie była doręczona wraz ofertą. Poza tym identyczne zarzuty podniesiono co do
oferowanych, na podstawie domniemań odwołującego, urządzeń (radiolinii i komputerów).
Po drugie w ocenie Izby odwołujący utracił prawo do skutecznego podnoszenia zarzutów w
opisanym zakresie z racji wycofania odwołania w okolicznościach nie uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego tylko w okolicznościach unieważnienia oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jak okazało się zamawiający nie uznał zarzutów odwołania z dnia
19 stycznia 2015r., ponieważ unieważnił poprzedni wybór oferty z powodu, że odkrył w
ofercie wykonawcy wybranego brak Tabeli zgodności. Po trzecie spóźniony jest zarzut
braku odtajnienia zastrzeżonych dokumentów, ponieważ został on zgłoszony w pierwszym
odwołaniu z dnia 19 stycznia 2015r., które zostało cofnięte. Po czwarte Izba nie podziela
stanowiska odwołującego co do prawa ponownego zgłaszania zarzutów w sytuacji
unieważnienia oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji nie uwzględnienia
zarzutów odwołania w całości. Jak okazało się w sprawie przyczyną unieważnienia oceny i
wyboru oferty nie były zarzuty podniesione w odwołaniu z 19 stycznia 2015r. tylko
okoliczność braku w ofercie wykonawcy wybranego Tabeli zgodności. Zresztą zmawiający w
Sygn. akt KIO 174/15
piśmie skierowanym w dniu 21 stycznia 2015r. do odwołującego zawiadamia, że stanowisko
co do prawa zastrzeżenia informacji w ofercie jest uprawnione co odpowiada stanowisku
zamawiającego przed złożeniem pierwszego odwołania. Po piąte Izba nie podziela
stanowiska odwołującego co do braku prawa zamawiającego do wezwania na okoliczność
utajnienia oferty w kontekście aktualnego brzmienia art.8 ust.3 ustawy Pzp to jest w sytuacji
gdy wykonawca nie uzasadni w dacie złożenia oferty zastrzeżenia tajemnicy w ofercie. W
gestii zamawiającego pozostaje decyzja czy wezwie do wyjaśnień czy bez wezwania do
wyjaśnień podejmie czynność odtajnienia czy też utrzymania w mocy zastrzeżenia w ofercie
co do ochrony informacji zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po szóste
wobec spóźnienia zarzutów co do zastrzeżenia tajemnicy wykazu osób, wykazu usług, tabeli
zgodności Izba zasadności braku odtajnienia tych informacji nie rozpatrywała jak również nie
rozpatrywała zasadności zarzutów co do braku osoby posiadającej wymagany certyfikat do
szkolenia beneficjentów jak i co do wymaganych parametrów radiolinii oraz komputerów PC
przy czym ostatnim przypadku z racji wycofania zarzutu na rozprawie.
Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odrzucenie oferty wykonawcy
wybranego/przystępującego w sprawie będzie miało wpływ na wynik postępowania to jest na
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej a co wypełnia przesłanki z art.192 ust.2
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41 poz. 238) zaliczając w koszty postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych tytułem
zwrotu uiszczonego wpisu i 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
na podstawie przedłożonego rachunku.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 174/15
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
