rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-13
rok: 2015
data dokumentu: 2014-02-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 147/15
KIO 147/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Kopex Machinery S.A. ul. 3 Maja 89,
41-800 Zabrze (pełnomocnik) oraz Pumar Hydraulika Sp. z o.o. z siedzibą
w Siemianowicach Śląskich
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
z siedzibą w Alejach Jana Pawła II 4, 44-300 Jastrzębie Zdrój
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej
w dniu 23 stycznia 2015 roku z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o.
i wykonawcy Mifama Sp. z o.o. oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 20 stycznia 2015 roku.
Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty MMC Poland Sp. z o.o. oraz odrzucenie
oferty Mifama Sp. z o.o..
Nakazuje Zamawiającemu dokonania wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych z pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
z siedzibą w Alejach Jana Pawła II 4, 44-300 Jastrzębie Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Kopex Machinery
S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze (pełnomocnik) oraz Pumar Hydraulika
Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
z siedzibą w Alejach Jana Pawła II 4, 44-300 Jastrzębie Zdrój na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Kopex Machinery
S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze (pełnomocnik) oraz Pumar Hydraulika
Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 147/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Zakup i
zabudowa fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm wraz z
demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW S.A. KWK Borynia-Zofiówka-
Jastrzębie Ruch Borynia
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014 /S 157-283451 z dnia 19 sierpnia 2014 roku.
23 stycznia 2015 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), w
związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
−
wyniku badania i oceny oferty złożonej przez MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach - dalej MMC,
−
wyniku badania i oceny oferty złożonej przez Mifama S.A., w następstwie których
wykonawca ten został dopuszczony do udziału w aukcji wyznaczonej na dzień 23
stycznia 2015 r.
−
decyzji Zamawiającego z dnia 20.01.2015 r. o zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej spółek MMC Poland Sp. z o.o. (zwanej dalej: MMC) i Mifama S.A.
(zwanej dalej: Mifama),
−
decyzji o wyznaczeniu na dzień 23.01.2015 r., na godz. 9.30 terminu aukcji
elektronicznej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MMC i Mifama z uwagi
na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
−
art. 91b ust. 1 Pzp przez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji MMC w sytuacji
gdy oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz poprzez zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej Mifama, której ofertę w toku jej badania Zamawiający
odrzucił, a której prawidłowość nie została w żaden sposób w następstwie później
podjętych czynności sanowana,
−
art. 91a ust. 1 Pzp w zw. z art. 91b ust 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie czynności
wyznaczenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pomimo braku przesłanek do jej przeprowadzenia,
−
art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, co będzie skutkowało udzieleniem
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wnosi o:
−
uwzględnienie odwołania,
−
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do
aukcji elektronicznej, unieważnienia decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji, a w
przypadku jej przeprowadzenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj.
przed rozpoznaniem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, także
unieważnienia decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i ustalenia jej wyników
wobec niespełnienia przewidzianych w Pzp przesłanek ich dokonania, a zatem braku
trzech ofert niepodlegających odrzuceniu,
−
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty MMC,
−
unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wyznaczonej
na dzień 23. stycznia 2015 r. spółki Mifama.
Zdaniem Odwołującego wskutek podniesionych naruszeń ustawy uszczerbku doznał jego
interes polegający na konieczności konkurowania z wykonawcami, których oferta nie spełnia
wymagań SIWZ. W przypadku dokonania prawidłowego badania i oceny ofert, oferta MMC
podlegałaby odrzuceniu, co w następstwie rozpoznania odwołania konsorcjum spółek Kopex
Machinery S.A. i Pumar Hydraulika Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
11 grudnia 2014 r., nakazując unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
1 grudnia 2014 r. z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. i unieważnienie czynności
zaproszenia do aukcji elektronicznej. Z niezrozumiałych względów w zaproszeniu do aukcji z
dnia 20 stycznia 2015 r. Zamawiający wskazał również wykonawcę Mifama, którego oferta w
toku jej badania została przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. odrzucona, a która to
czynność w toku następczo podjętych czynności nie została uchylona czy zmieniona.
W efekcie wadliwie dokonanych przez Zamawiającego czynności doszło do naruszenia
przesłanki określonej w art. 91a ust.1 Pzp definiującej wymóg istnienia 3 ofert nie
podlegających odrzuceniu jako warunku przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego, Zamawiający pierwotnie spośród 7
wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu do udziału zaprosił tylko
trzech tj. MMC, Linter S.A. i Odwołującego. Pozostałe oferty (w tym m.in. Mifama) zostały
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. odrzucone, jako nieodpowiadające wymogom
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W następstwie wniesionego przez
Odwołującego odwołania, w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r, (sygn. akt: KIO 2490/14)
Krajowa Izba Odwoławcza, podzielając argumentację Konsorcjum uznała, iż oferta MMC
winna była również ulec odrzuceniu, jako niespełniająca wymogu SIWZ w zakresie
udzielonej gwarancji na urządzenia elektryczne (vide: str. 10 uzasadnienia wyroku KIO
sygn. akt: KIO 2490/14: „W świetle powyższego oferta wykonawcy MMC, jako niezgodna
z treścią SIWZ podlegała odrzuceniu, co czyniło czynność zaproszenia tego wykonawcy do
aukcji elektronicznej bezpodstawną. Zamawiający przy braku trzech niepodlegających
odrzuceniu ofert nie był uprawniony do prowadzenia aukcji elektronicznej, a wynik
postępowania powinien zostać ustalony w oparciu o ceny wskazane w ofertach
nie podlegających odrzuceniu”).
W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 20 stycznia 2014 r. Zamawiający
wskazał również wykonawcę - spółkę Mifama S.A., której ofertę w toku uprzednio
dokonanej weryfikacji odrzucił, jako niespełniającą wymogów SIZW, a której prawidłowość
nie została w następstwie później podjętych czynności sanowana, co również należy uznać
za czynność sprzeczną z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W kontekście powyższego, decyzję Zmawiającego o wyznaczeniu aukcji elektronicznej
uznać należy za naruszająca wymóg art. 91 a ust 1 ustawy, albowiem w postępowaniu nie
istniały co najmniej 3 niepodlegające odrzuceniu oferty. W następstwie tego zaś,
Zamawiający winien był dokonać oceny ofert i udzielić zamówienia na kwotę określoną w
najkorzystniejszej z nich, bez przeprowadzania aukcji. Podjęcie wadliwej decyzji o
przeprowadzeniu kolejnego etapu udzielenia zamówienia publicznego naruszyło
bezsprzecznie interes Odwołującego, albowiem gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał
oceny ofert, nie byłby uprawniony do przeprowadzenia kolejnego etapu procedury
udzielania zamówienia, w konsekwencji czego z Odwołującym zawarta zostałaby umowa
wskazująca jako cenę tę wskazaną w ofercie, a zatem kwotę 9 471 000,00 zł brutto. W
zaistniałych okolicznościach nie można uznać, że czynność błędnej oceny ofert
pozostawała bez wpływu na ocenę istnienia potrzeby ochrony interesu wykonawcy
zaproszonego do udziału w aukcji. Stanowisko Odwołującego potwierdzone zostało w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11, grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2490/14)
wydanym na skutek odwołania Konsorcjum od czynności Zamawiającego podjętych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i zabudowę
fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm wraz z
demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW S.A. KWK „Borynia - Zofiówka -
Jastrzębie” Ruch „Borynia”, nr 47/ZZ/14, w którym to organ orzekający uznał, iż „sam fakt
zaproszenia wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu do udziału w aukcji stanowi
dostateczną podstawę do wykazania interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż
wpływa na faktyczną sytuację w postępowaniu przez określenie grona wykonawców,
pomiędzy którymi miałaby być prowadzona aukcja. Istotnym z punktu widzenia możliwości
uzyskania zamówienia przy aukcji elektronicznej jest ustalenie poziomu cen, od których
zgłaszane mają być postąpienia. Ponieważ w wyniku przeprowadzonej aukcji ma dojść do
ostatecznego wskazania ceny najkorzystniejszej, a tym samym wyboru oferty w
postępowaniu, błędy Zamawiającego popełnione przy ocenie ofert mogą w konkretnych
okolicznościach naruszać interes poszczególnych wykonawców. Niezależnie od samego
wyniku aukcji, Odwołujący ma również interes w tym, aby wynik postępowania został
ustalony w oparciu o ceny zaoferowane w ofertach bez przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, które są dla niego bardziej korzystne ekonomicznie i prowadzą w ustalonym
powyżej stanie
,
do faktycznej możliwości wyboru jego oferty.” Bezspornie zatem,
Konsorcjum ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Termin składania ofert w wyniku modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) wyznaczono ostatecznie na 16 października 2014 r. W wyznaczonym terminie
oferty złożyło 7 wykonawców tj. Odwołujący, Vacat Sp. z o.o., Patentus S.A., MMC, Mifama
Sp. z o.o., Linter S.A., Famur S.A.
W dniu 17 listopada 2014 r. do Odwołującego wpłynęło za pośrednictwem faksu i poczty
elektronicznej na adres
przetargi@kmsa.cora.pl
zaproszenie od Zamawiającego do udziału
w aukcji elektronicznej, z którego wynika, że do aukcji zostali zaproszeni następujący
wykonawcy: MMC, Linter S.A. i Odwołujący. Termin aukcji wyznaczono na 20 listopada 2014
r. na godz. 9.00. W dniu 19 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
faksem o odwołaniu aukcji wyznaczonej na dzień 20 listopada 2014 r. tj. wskazał, że
zaplanowana aukcja nie odbędzie się bez podania przyczyny jej odwołania oraz nowego
terminu. Należy wskazać równocześnie, że oświadczenie Zamawiającego o odwołaniu aukcji
nie zawierało informacji o unieważnieniu czynności zaproszenia wykonawców, w tym
zwłaszcza zaproszenia MMC do udziału w aukcji. Zamawiający w postępowaniu ponownie,
pismem z dnia 26 listopada 2014 r., odwołał aukcję elektroniczną, jak wcześniej wskazano,
na dzień 27 listopada 2014 r. i wyznaczył nowy termin aukcji na dzień 01 grudnia 2014 r.
Także w tych przypadkach oświadczenie Zamawiającego o odwołaniu aukcji nie zawierało
informacji o unieważnieniu czynności zaproszenia wykonawców, w tym zwłaszcza
zaproszenia MMC do udziału w aukcji. W odwołaniu z dnia 27. listopada 2014 r. wniesionym
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący zakwestionował prawidłowość czynności
podjętych przez Zamawiającego, a to: badanie i ocenę oferty złożonej przez MMC,
zaproszenie MMC do udziału w, aukcji elektronicznej oraz wyznaczenie ostatecznie na dzień
1. grudnia 2014 r. terminu aukcji elektronicznej. W następstwie przeprowadzonej aukcji
elektronicznej z udziałem wskazanych powyżej trzech podmiotów, jako najkorzystniejsza
oferta oceniona została ta złożona przez konsorcjum firm Kopex Machinery S,A. i Pumar
Hydraulika Sp. z o.o. na kwotę 5 725 000,00 zł brutto. Wyrokiem z dnia 11. grudnia 2014 r.,
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez Odwołującego,
podzielając jego argumentację uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu -
Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w
dniu 1 grudnia 2014 r. z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., unieważnienie
czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 24 listopada 2014 r. (wraz z
przesunięciem terminu aukcji pismem z dnia 26 listopada 2014 r.) i nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wskazując wszakże w treści
uzasadnienia orzeczenia (vide: str. 10), że oferta MMC jako nieodpowiadająca wymogom
SIWZ w zakresie gwarancji na urządzenia elektryczne winna była ulec odrzuceniu.
Zawiadomieniem z dnia 20 stycznia 2014 r. Zamawiający ponownie poinformował o
przeprowadzeniu w dniu 23 stycznia 2015 r. o godz. 9.30 aukcji elektronicznej, zapraszając
do udziału w niej spółki Linter S.A., Kopex Machinery S.A. oraz - wadliwie - MMC Poland Sp.
z o.o. i Mifama S.A., jakkolwiek oferta pierwszej z nich podlegać winna odrzuceniu,
natomiast ofertę Mifama Sp. z o.o. Zamawiający w toku jej badania sam odrzucił.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ pkt DC.7 (str. 10 załącznika nr 1) wskazał:
Minimalny okres gwarancji dla urządzeń elektrycznych 24 miesiące od daty uruchomienia
kompletnego przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby Zamawiającego i
Wykonawcy, potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru”. Powyższe stanowi
wymóg zaoferowania co najmniej 24 miesięcznego okresu gwarancji liczonego od daty
uruchomienia kompletnego przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby
Zamawiającego i Wykonawcy, potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru.
Treść oświadczenia wykonawców o długości udzielonej gwarancji określona była w treści
Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
MMC w treści stanowiącego ofertę Formularza Ofertowego (str. 2-5) w pkt 7.h zaoferował 12
miesięczny gwarancji dla urządzeń elektrycznych od daty uruchomienia kompletnego
przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby Zamawiającego i Wykonawcy,
potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru. Tak zaoferowany okres gwarancji
nie odpowiada treści wymogu ustalonego przez Zamawiającego w SIWZ, co Odwołujący
podniósł w treści pierwotnie złożonego odwołania (z dnia 27 listopada 2014 r.), wskazując iż
powinna ona zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podał, że
długości okresu gwarancji nie można uznać za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy tj., za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, gdyż jej poprawienie
w ten sposób skutkowałoby istotną zmianą oferty polegającą na wydłużeniu okresu
gwarancji o 12 miesięcy.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą przeprowadzoną w dniu 10 grudnia 2014
r. ujawnione zostało, iż Zamawiający nie tyle poprawił w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy), co dokonał jej wadliwego sanowania w trybie uzyskanych od Wykonawcy
wyjaśnień, co spotkało się z krytyką organu orzekającego, zawartą na stronie 9 uzasadnienia
orzeczenia: ,Izba uznała, iż Zmawiający nie miał podstaw do przyjęcia wyjaśnień, jakich
udzielił wykonawca MMC,, który faktycznie doprowadził do zmiany treści oferty w zakresie
wskazanego okresu gwarancji na urządzenia elektryczne. Treść wyjaśnień, jakie zostały
Zamawiającemu przekazane nie uprawniały do przyjęcia, iż wykonawca omyłkowo wskazał
krótszy od minimalnego okresu gwarancji wymaganego przez Zamawiającego.
„Wyjaśnienia" faktycznie sprowadzały się do zmiany oświadczenia zawartego w ofercie,
stanowiącego jej element, bez podania jakiejkolwiek argumentacji, która odnosiłaby się do
rzeczywistej woli wyrażonej w ofercie, która w ocenie Izby nie budziła wątpliwości.
Zamawiający dopatrywał się niezgodności pomiędzy oświadczeniom i zawartymi w
formularzu oferty (pkt I i 7 lit. h), które faktycznie odnosiły się do różnych elementów
oświadczenia wykonawcy. Oświadczenie z punktu 1 stanowiło ogólną deklarację zgodności-
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego, dodatkowo
wzmocnionym charakterystyką techniczną istotnych elementów przedmiotu zamówienia,
załączoną na str. od 18 do 20 oferty. Zarówno oświadczenie jak i charakterystyka nie
odnoszą się do okresów gwarancji, których podania wymagał Zamawiający w ramach
odrębnych oświadczeń, z których część stanowiła element oceny oferty w kryteriach
„gwarancja". Oświadczenie MMC dotyczące okresu gwarancji na urządzenia elektryczne
było jednoznaczne i nie pozostawiało żadnych wątpliwości co do wykładni oświadczenia woli
wykonawcy. Potwierdza to również odpowiedź MMC, w której brak jest informacji o
ewentualnej pomyłce popełnionej w ofercie, a sens odpowiedzi sprowadza się do
dostosowania terminu gwarancji do minimalnego wymaganego przez Zamawiającego
okresu. W ocenie Izby stanowiło to niedozwoloną w świetle art. 87 ust 1 ustawy oraz zasad
prowadzenia postępowania, zmianę treści oferty i to w niedookreślonym w ustawie trybie.
Zamawiający przyjął nowe oświadczenie MMC poza procedurą określoną w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, przez co dopuścił się naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy oraz zasady
przejrzystości postępowania.”
W związku z przedstawionymi zarzutami zaproszenie MMC do aukcji elektronicznej,
zarówno w dniu 17 listopada 2014 r. jaki i w dniach 24 listopada 2014r., 26 listopada 2014 r.,
1 grudnia 2014 r., jak i wreszcie 23. stycznia 2015 r. było bezzasadne i naruszało przepisy
art. 91a ust. 1 Pzp i art. 91 b ust. 1 Pzp, co Odwołujący uzasadnia poniżej, a które to
stanowisko podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza. Zarówno zaproszenie w dniu 17 listopada
2014 r. MMC do udziału w aukcji elektronicznej planowanej na dzień 19 listopada 2014 r. jak
i zaproszenie w dniu 24 listopada 2014r. do udziału w aukcji elektronicznej planowanej na
dzień 27 listopada 2014r., oraz zaproszenie z dnia 26 listopada 2014 r. do udziału w aukcji
planowanej na dzień 01 grudnia 2014 r, oraz zaproszenie z dnia 20 stycznia 2015 r. do
udziału w aukcji w dniu 23 stycznia 2015 r. są sprzeczne z art. 91 b ust. 1 PZP, gdyż artykuł
ten wskazuje jednoznacznie, że „Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w
aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu. Potwierdza to m.in. W. Dzierżanowski w komentarzu do art, 91 b PZP w: W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak „Prav/o zamówień publicznych. Komentarz”
wyd. IV, publ. Lex 2010, w którym wskazuje, że Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu ważne, tj.
niepodlegające odrzuceniu oferty. Zaproszenie do aukcji bezwzględnie musi więc
poprzedzać ocena ofert pod kątem przesłanek odrzucenia zawartych w art. 89 ust. 1.
Poprzedzać ją musi również ocena ofert pod kątem sposobu spełniania przez nie kryteriów
ustalonych dla całego postępowania Także zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 marca 2011 r.
(sygn. KIO 411/11) „Zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi i być
poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców, jak i
oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca
nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu” Ocena ofert dokonana
przez Zamawiającego musi być prawidłowa tj. nie może rodzić wątpliwości co do ważności
ofert poszczególnych wykonawców. W niniejszym postępowaniu ocena ofert nie została
dokonana w sposób prawidłowy, gdyż oferta MMC jest ofertą wadliwą. Potwierdzenie się
zarzutów w stosunku do oferty MMC skutkuje nałożeniem na Zamawiającego zobowiązania
do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał zastrzeżenia wobec dopuszczenia do udziału w aukcji
elektronicznej spółki Mifama z dwóch względów.
Po pierwsze: na skutek ogłoszenia o zamówieniu ofertę Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A.
złożyła spółka Mifama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tymczasem w zaproszeniu
do aukcji Zamawiający wskazał, jako podmiot mający w niej uczestniczyć spółkę Mifama
Spółka Akcyjna. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż wedle informacji z Krajowego Rejestru
Sądowego w mieście Mikołowie przy ul. Żwirki i Wigury 4 zarejestrowane są dwa podmioty o
firmie Mifama, przy czym jedna z nich jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, druga
zaś spółką akcyjną oraz że w orzecznictwie powszechnie uznawane jest, że oznaczenie
formy prawnej jest istotnym elementem oznaczenia podmiotu, nie można przyjąć aby
zaproszenie do udziału w aukcji Mifama S.A. było prawidłowe, podczas gdy ofertę złożyła
Mifama Sp. z o.o., bowiem oznacza to zaproszenie do udziału w postępowaniu zupełnie
innego podmiotu niźli wykazał wolę uczestniczenia w nim.
Niezależnie od przedstawionego zarzutu formalnego, stwierdzić należy, iż cała argumentacja
prawna dotycząca wadliwości ofert MMC zachowuje swoją aktualność również w zakresie
dopuszczenia do udziału w aukcji elektronicznej wyznaczonej na dzień 23 stycznia 2015 r.
spółki Mifama, której to ofertę Zamawiający sam uznał za nieodpowiadającą sformułowanym
przez niego wymogom, w następstwie czego odrzucił ją. Pomimo braku udziału tego
wykonawcy w aukcji w dniu 1 grudnia 2014 r. oraz braku możliwości podjęcia jakichkolwiek
czynności zmierzających do „naprawienia” oferty, z niewiadomych względów, na potrzeby
kolejnego etapu udzielania zamówienia, jaki ma odbyć się w dniu 23 stycznia 2015 r.,
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. uznała ją za prawidłową. Podkreślenia również wymaga,
iż zdumiewające jest dopuszczenie przez Zamawiającego do udziału w aukcji oferenta,
którego oferta została odrzucona, a który to decyzji tej w żaden sposób (chociażby przez
wniesienie odwołania) nie kwestionował, co oznacza, iż poglądowi Zamawiającego w
przedmiocie niezgodności jego oferty z SIWZ przyznał słuszność.
Zamawiający naruszył swoim działaniem także art. 91a ust. 1 PZP, gdyż nie zaszły
przesłanki do wyznaczenia aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna zgodnie z art. 91 a
ust. 1 PZP może zostać wyznaczona jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej
oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu”, W niniejszym postępowaniu
Zamawiający w związku z bezprawnym zaniechaniem odrzucenia oferty MMC i
bezpodstawnym dopuszczeniem do udziału w aukcji spółki Mifama, naruszył wymogi
statuowane w ustawie, w tym w szczególności w jej art. 9 a ust. 1. Wszystkie działania i
zaniechania Zamawiającego stanowią równocześnie naruszenie art.7 ust. 1 i 3 ustawy. Tak
przeprowadzone postępowanie powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 ustawy, a ponadto skutkuje ryzykiem
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, co jest
zakazane zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły na posiedzeniu
z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba wskazuje,że
zgodnie
z
przedstawionymi
dokumentami
odwołanie
zostało
przekazane
do Zamawiającego w dniu 23 stycznia 2014 roku (o godzinie 9:10) przez rozpoczęciem
aukcji elektronicznej (o godzinie 9:30).
Izba podziela stanowisko prezentowane w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2014 roku
o sygnaturze akt 2490/14 w zakresie wykazania spełnienia przesłanek dotyczących
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego. Wadliwa czynność oceny
oferty MMC oraz Mifama skutkująca zaproszeniem tych wykonawców do aukcji
elektronicznej narusza interes Odwołującego. Niezależnie od rozstrzygnięcia w przedmiocie
zarzutów odnoszących się do oceny (…) ofert MMC i Mifama, badania naruszenia interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody (art. 179 ust. 1 ustawy) należy
dokonać z uwzględnieniem okoliczności faktycznych, w jakich odwołanie zostało wniesione
oraz kierunku rozstrzygnięcia, o jaki wnosi Odwołujący. Odwołujący kwestionuje
prawidłowość oceny merytorycznej (…) ofert MMC i Mifama, co miało wpływ na dalsze
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez zaproszenie (…)
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji
elektronicznej, unieważnienia decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji, a w przypadku jej
przeprowadzenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. przed rozpoznaniem
odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, także unieważnienia decyzji o przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej i ustalenia jej wyników wobec niespełnienia przewidzianych w ustawie
przesłanek ich dokonania, a zatem braku trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. W
przypadku ziszczenia się zarzutów stawianych ofertą MMC i Mifama a w konsekwencji ich
odrzucenia oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza i mogłaby zostać wybrana bez
potrzeby prowadzenia aukcji elektronicznej. W świetle tych okoliczności należało uznać, iż
wadliwa czynność oceny oferty wykonawcy zaproszonego do aukcji naruszała interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz mogła prowadzić do poniesienia szkody w
postaci utraconych korzyści związanych z obniżeniem ceny oferty w wyniku aukcji
elektronicznej. W procedurze przetargowej prowadzonej z wykorzystaniem aukcji
elektronicznej, wykonawca ma utrudniony dostęp do informacji o wynikach oceny
merytorycznej ofert przeprowadzonej przed przystąpieniem do aukcji, gdyż o tych wynikach
zamawiający informuje wykonawców dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 92
ustawy). Powyższe może wpływać na ustalenie upływu terminu na wniesienie środka
ochrony prawnej, ale nie może prowadzić do odmowy uznania, iż czynność błędnej oceny
oferty pozostawała bez wpływu na ocenę istnienia potrzeby ochrony interesu wykonawcy
zaproszonego do udziału w aukcji. Odwołujący słusznie wskazywał na konsekwencje
wadliwej czynności oceny oferty wykonawcy MMC i Mifama, zaproszonego do udziału w
aukcji, w postaci samego przeprowadzenia aukcji z udziałem tego wykonawcy, która
niezależnie od wyników nie powinna mieć miejsca z uwagi na brak trzech ofert
niepodlegających odrzuceniu. W ocenie Izby, sam fakt zaproszenia wykonawcy, którego
oferta podlegała odrzuceniu do udziału w aukcji stanowi dostateczną podstawę do
wykazania naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż wpływa na
faktyczną sytuację w postępowaniu przez określenie grona wykonawców pomiędzy którymi
miałaby być prowadzona aukcja. Istotnym z punktu widzenia możliwości uzyskania
zamówienia przy aukcji elektronicznej jest ustalenie poziomu cen, od których zgłaszane mają
być postąpienia. Ponieważ w wyniku przeprowadzonej aukcji ma dojść do ostatecznego
wskazania ceny najkorzystniejszej, a tym samym wyboru oferty w postępowaniu, błędy
zamawiającego popełnione przy ocenie ofert mogą w konkretnych okolicznościach naruszać
interes poszczególnych wykonawców. Niezależnie od samego wyniku aukcji, Odwołujący ma
również interes w tym, aby wynik postępowania został ustalony w oparciu o ceny
zaoferowane w ofertach bez przeprowadzania aukcji elektronicznej, które są dla niego
bardziej korzystne ekonomicznie i prowadzą, w ustalonym powyżej stanie, do faktycznej
możliwości wyboru jego oferty. (…) Ocena interesu w uzyskaniu zamówienia prowadzona
jest pod kątem wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, a nie oczekiwań zamawiającego,
który dysponuje innymi narzędziami dla ochrony własnego interesu w postępowaniu, w tym
ochrony środków publicznych (…).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający złożył pismo z dnia 6 lutego 2015 roku Odpowiedź na odwołanie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
ofertach złożonych przez MMC oraz Mifama brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniami
jakie złożyli wykonawcy a wymaganiami Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty MMC i Mifama – Izba uznała zarzut za zasadny
W zakresie oferty MMC:
W uzasadnieniu stanowiska zawartym w Odpowiedzi na odwołanie jak również
w argumentacji przedstawionej na rozprawie Zamawiający wskazywał, że dokona poprawy
oferty MMC zgodnie z orzeczeniem z dnia 11 grudnia 2014 roku. Nie sposób zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego, z ww. wyroku, z jego uzasadnienia wynika bowiem
jednoznacznie, że oferta MMC jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu.
Zarzuty, które wpłynęły na rozstrzygnięcie, jako zasadne dotyczyły podnoszonej w
odwołaniu podstawy do odrzucenia oferty MMC, jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Izba uznała, iż Zamawiający dopuścił się błędu w toku
oceny oferty MMC, co skutkowało bezpodstawnym wyznaczeniem i przeprowadzeniem
aukcji elektronicznej w dniu 1 grudnia 2014 r. Powyższe stanowiło o naruszeniu przepisów
ustawy mających wpływ na wynik postępowania i na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
prowadziło do uwzględnienia odwołania. (…)
Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia wyjaśnień, jakich udzielił
wykonawca MMC, które faktycznie doprowadziły do zmiany treści oferty w zakresie
wskazanego okresu gwarancji na urządzenia elektryczne. Treść wyjaśnień, jakie zostały
Zamawiającemu przekazane nie uprawniały do przyjęcia, iż wykonawca omyłkowo wskazał
krótszy od minimalnego okresu gwarancji wymaganego przez Zamawiającego. „Wyjaśnienia”
faktycznie sprowadzały się do zmiany oświadczenia zawartego w ofercie, stanowiącego jej
element, bez podania jakiejkolwiek argumentacji, która odnosiłaby się do rzeczywistej woli
wyrażonej w ofercie, która w ocenie Izby nie budziła wątpliwości. Zamawiający dopatrywał
się niezgodności pomiędzy oświadczeniami zawartymi w formularzu oferty (pkt. 1 i 7 lit. h),
które faktycznie odnosiły się do różnych elementów oświadczenia wykonawcy. Oświadczenie
z punktu 1 stanowiło ogólną deklarację zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego, dodatkowo wzmocnionym charakterystyką techniczną
istotnych elementów przedmiotu zamówienia, załączoną na str. od 18 do 20 oferty. Zarówno
oświadczenie jak i charakterystyka nie odnoszą się do okresów gwarancji, których podania
wymagał Zamawiający w ramach odrębnych oświadczeń, z których część stanowiła element
oceny oferty w kryteriach „gwarancja”. Oświadczenie MMC dotyczące okresu gwarancji na
urządzenia elektryczne było jednoznaczne i nie pozostawiało żadnych wątpliwości co do
wykładni oświadczenia woli wykonawcy. Potwierdza to również odpowiedź MMC, w której
brak jest informacji o ewentualnej pomyłce popełnionej w ofercie, a sens odpowiedzi
sprowadza się do dostosowania terminu gwarancji do minimalnego wymaganego przez
Zamawiającego okresu. W ocenie Izby stanowiło to niedozwoloną w świetle art. 87 ust. 1
ustawy oraz zasad prowadzenia postępowania, zmianę treści oferty i to w niedookreślonym
w ustawie trybie. Zamawiający przyjął nowe oświadczenie MMC poza procedurą określoną w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez co dopuścił się naruszenia zasad określonych w art. 7
ustawy oraz zasady przejrzystości postępowania.
W świetle powyższego oferta wykonawcy MMC, jako niezgodna z treścią siwz,
podlegała odrzuceniu, co czyniło czynność zaproszenia tego wykonawcy do aukcji
elektronicznej bezpodstawną (zaproszenia z dnia 24.11.2014 r. wraz ze zmianą terminu w
piśmie z dnia 26.11.2014 r.). Zamawiający, przy braku trzech niepodlegających odrzuceniu
ofert nie był uprawniony do prowadzenia aukcji elektronicznej, a wynik postępowania
powinien zostać ustalony w oparciu o ceny wskazane w ofertach nie podlegających
odrzuceniu. (…)
Ponadto w świetle uwzględnionego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MMC,
wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń mających potwierdzać spełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie byłoby dopuszczalne w świetle brzmienia art. 26 ust. 3
ustawy, zawierającego przesłankę negatywną uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
polegającą na zaistnieniu okoliczności prowadzących do odrzucenia oferty.
Zamawiający w SIWZ Załącznik nr 1 do (specyfikacja techniczna) określił warunki gwarancji
(pkt IX), w tym minimalny okres gwarancji dla urządzeń elektrycznych 24 miesiące od daty
uruchomienia kompletnego przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby
Zamawiającego i Wykonawcy, potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru.
W Załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał złożenia między innymi oświadczenia w
przedmiocie gwarancji (pkt 7) przez wskazanie okresu gwarancji na podzespoły przenośnika
(lit. e), taśmy (lit. f), połączenia taśmy (lit. g), urządzenia elektryczne (h). Zamawiający w
ramach kryteriów oceny ofert, obok ceny ustalił kryterium: gwarancja na podzespoły
przenośnika za wyjątkiem taśmy i urządzeń elektrycznych – waga 15 % oraz gwarancja na
taśmę – waga 5 %. (opis kryteriów, pkt XVII SIWZ).
W ofercie MMC na stronie 4 podany został okres gwarancji dla urządzeń elektrycznych – 12
miesięcy (lit. h). Zamawiający pismem z dnia 19 listopada 2014 r. wezwał wykonawcę MMC
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy o wyjaśnienie rozbieżności wynikającej z oświadczenia z
pkt 7 ppkt h oraz oświadczenia ze str. 2: składamy ofertę na wykonanie zamówienia zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym pkt III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia, zgodny z załącznikiem nr 3 do SIWZ
– „Charakterystyka techniczna istotnych elementów oferowanego przedmiotu zamówienia” –
zawarty jest w załączniku nr 6 do oferty”. W odpowiedzi z dnia 21 listopada 2014 r.
wykonawca MMC oświadczył, że okres gwarancji dla urządzeń elektrycznych wynosi: 24
miesiące od daty uruchomienia kompletnego przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez
służby Zamawiającego i Wykonawcy, potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego
odbioru. Na podstawie powyższych dokumentów zawierających wyjaśnienia Zamawiający
uznał, iż oferta jest zgodna z treścią SIWZ i nie dokonywał poprawy treści oferty w literze h
pkt 7 formularza oferty.
W wyniku wydania wyroku z dnia 11 grudnia 2014 roku, Zamawiający poprawił omyłkę
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy polegającą na niewłaściwym wskazaniu okresu
gwarancji, zawiadamiając o tym pismem z dnia 7 stycznia 2015 roku – Zamawiający nie
otrzymał od MMC informacji, że wykonawca nie zgadza się na poprawienie omyłki w ofercie.
Uznał, przy braku sprzeciwu MMC co do poprawy omyłki, że wskazanie pierwotnie w ofercie
przez wykonawcę MMC okresu gwarancji wynoszącego 12 miesięcy było omyłkowe, o czymświadczy fakt, że wykonawca MMC zaakceptował dokonaną przez Zamawiającego poprawę
omyłki (na 24 miesiące)
Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego.
Izba wskazuje, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył
na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’
Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający może
zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy gdy ma wątpliwości w zakresie
rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego
uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było
przejrzyste i czytelne. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wezwał do złożenia
wyjaśnień, nie mniej na innej podstawie prawnej i w odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia. Należy
zaznaczyć, że w zakresie uprawnienia Zamawiającego nie mieści się dokonanie
jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w
art. 87 ust. 2.
Istotnym i znamiennym jest również fakt, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty
nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania
sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc
na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści
pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,
nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalność treści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego
oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy. Jak wskazuje Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna,
niejasna,
dwuznaczna,
budząca
wątpliwości
interpretacyjne,
jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku
danych wskazanie ich wterminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która
ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej
poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V
GA 40/2009)”.
Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których nie można było poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 ustawy podgalają odrzuceniu i stanowi to obowiązek Zamawiającego, który płynie z
treści art. 89 ust.1.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego
stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to
czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż
uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję
zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w
oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku
dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i
danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek
wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga
102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie
umowa czyli w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny,
okresu gwarancji, ale oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego
jednoznacznego zdefiniowania.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawiony dokonał poprawy oferty a w
konsekwencji w sposób nieuprawniony nie odrzucił oferty wykonawcy MMC z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Z treści oferty jak również z informacji zawartych w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wynikało bezropnie, że w ofercie zaoferował
wykonawca inny niż wymagany okres gwarancji. Zamawiający powziął wiadomość
o oferowanym okresie gwarancji nie z oferty złożonej w postępowaniu lecz z wyjaśnień jakich
dokonał wykonawca MMC. Zgodnie z powołanym wcześniej orzecznictwem sądów
powszechnych w zakresie elementów oferty, które dotyczą wskazanie konkretnych danych -
w tym wypadku informacji o oferowanym okresie gwarancji, który został określony przez
Zamawiającego jako minimalny – a dane te nie zostały podane, lub jak w tym przypadku
podane zostały przez zaoferowanie okresu gwarancji niezgodnego z SWIZ tj. nie
spełniającego minimalnych wymagań Zamawiającego to ta część oferty nie podlega
wyjaśnieniu. Jakakolwiek informacja przedstawiona w wyjaśnieniach powoduje bowiem
zmianę oświadczenia woli określonego w ofercie. W tym wypadku wskazać należy, że
Zamawiający określił minimalny próg wymagań co do oferowanego okresu gwarancji,
jednocześnie z treści oferty w żadnym miejscu nie zostało podane, nie wynikało jaką ilość
miesięcy gwarancji zaoferował wykonawca MMC. Wskazanie informacji o oferowanym
okresie gwarancji przez podanie go zgodnie z wymaganiami SIWZ i dookreślenie przez
precyzyjnie wskazaną ilość miesięcy oferowanej gwarancji (pkt 7 lit. h) na etapie wyjaśnień
stanowi nową, niezawartą w ofercie informację. W wyniku powyższych działań Zamawiający
nie odrzucił oferty MMC, która była niezgodna z SIWZ, której dokonana poprawa na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy była nieuprawniona i niezgodna z tym przepisem a w
konsekwencji Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ponieważ nie odrzucił z
postępowania oferty MMC.
W zakresie oferty Mifama Sp. z o.o.:
W zaproszeniu do aukcji elektronicznej przekazanym wszystkim wykonawcom w dniu
20 stycznia 2015 roku za pośrednictwem operatora aukcji w pkt 7 zostało wskazane
MIFAMA S.A. Zaznaczyć należy, że adres mailowy, który został podany w tym zaproszeniu
jest adresem MIFAMA Sp. z o.o.; również zaproszenie kierowane przez Zamawiającego w
dniu 20 stycznia 2015 r. zostało skierowane na spółkę MIFAMA Sp. z o.o. i wysłane faksem.
W ocenie Izby, oznaczenie podmiotu przez podanie nazwy oraz formy prawnej w
zaproszeniu do aukcji elektronicznej niewątpliwe stanowi istotny element zaproszenia.
Należy mieć jednakże na uwadze, że wszystkie okoliczności w tej sprawie wskazują na to,że samo zaproszenie do aukcji elektronicznej zostało przesłane do Mifama Sp. z o.o. czyli
podmiotu, który w postępowaniu złożył ofertę. W postępowaniu nie brał udziału spółka
Mifama S.A..
Wykonawca Mifama Sp. z o.o. (dalej: Mifama) nie został zaproszony do udziału
w aukcji elektronicznej z dnia 1 grudnia 2014 roku. Oferta wykonawcy podlegała zatem
odrzuceniu z postępowania.
Na podstawie argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie, stanowiącej
rozwinięcia argumentacji zawartej w odwołaniu a opartej na udostępnionych po terminie
złożenia odwołania dokumentacji postępowania, zgodnie z SIWZ zał. nr 1 Specyfikacja
Techniczna, pkt III ppkt 13a Zamawiający wymagał: „Maksymalna gabaryty napędu
przenośnika wraz z wysięgnikiem a) wysokość od spągu max 2600 mm”. Mifama na stronie
26 oferty potwierdza, że oferuje napęd przenośnika wraz z wysięgnikiem o wysokości od
spągu 2600 mm, natomiast na str. 49 i 50 oferty przedstawia rysunki, na podstawie których
od krawędzi napędu przenośnika do górnej krawędzi wysięgnika czyli od podłoża do
najwyższej krawędzi wysięgnika przewyższa wymagania Zamawiającego bowiem na str. 50
oferty zawierającej szczegół samego napędu bez wysięgnika wskazana wysokość napędu
bez wysięgnika wynosi 2550 mm. Zamawiający pismem z 5 listopada 2014 r. zwrócił się do
wykonawcy o wyjaśnienia, z dniem 12 listopada 2014 r. Mifama udzieliła wyjaśnień że
całkowita wysokość napędu od spągu wynosi 2600 mm. Zamawiający wskazując na str. 4
odpowiedzi Mifama z dnia 12 listopada 2014 r. tj. rysunek wysięgnika oraz na str. 55 oferty
zawierającą również rysunek wysięgnika wyjaśnił, że w kontekście ww. odpowiedzi
zawierającej wyjaśnienia i podanych w rysunku identycznym jak w ofercie odrzucił ofertę
wykonawcy Mifama z uwagi na to, że ten sam kształt wysięgnika nie może mieć różnych
wymiarów. Zaznaczyć należy, że wykonawca Mifama nie odwoływał się od decyzji
Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że oferta Mifama powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Zgodnie z pismem Mifama z 12 listopada 2014 roku zawierającym rysunek wysięgnika (str.4)
wykonawca dokonał zmiany parametrów tj. wymiaru pomiędzy osią bębna a osią przegubu
tego wysięgnika, który pierwotnie był 7500 mm a został zmieniony na 6900 mm, oraz
dodatkowo dopisał wymiar gabarytowy długości wysięgnika 7500mm – co wskazywało na
niespełnienie wymagań zał. nr 1 pkt III ppkt 5b „Wysięgnik, typu segmentowego: b) długość
max. 7,5 m” (oferta str. 55 rysunek).
Podkreślenia wymaga fakt, że wykonawca Mifama nie kwestionował decyzji Zamawiającego
niezparoszenia wykonawcy do aukcji elektronicznej w dniu 1 grudnia 2014 roku.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że wymagał podania jedynie wysokości napędu w
oparciu o SIWZ zał. nr 1 Specyfikacja Techniczna, pkt III ppkt 13a „Maksymalne gabaryty
napędu przenośnika wraz z wysięgnikiem a) wysokość od spągu max 2600 mm”.
Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że dokonał on nieuprawnionej na etapie oceny ofert
interpretacji SIWZ, bowiem w przedstawionej argumentacji wskazał zupełnie odmienne
rozumienie określonego w SIWZ wymagania. Określone w punkcie III podpunkt 13 a zał. nr 1
do SIWZ wymaganie jest jednoznaczne i precyzyjne, nie można dokonywać interpretować
tego wymagania w zależności od etapu postępowania w sposób jaki w danym momencie
odpowiada Zamawiającemu. Sama argumentacja jaką przedstawił Zamawiający jest
niespójna jak również wręcz zaskakująca, bowiem nie sposób rozumieć postanowienia
Maksymalne gabaryty napędu przenośnika wraz z wysięgnikiem a) wysokość od spągu max
2600 mm” jako wymagania podania wysokości od spągu samego napędu przenośnika.
Należy zaznaczyć, że Zamawiający wymagał osobno podania głównych wymiarów
(z zaznaczeniem maksymalnych wymiarów gabarytowych) w punkcie VI zał. n1 do SIWZ,
gdzie wskazał osobno cały przenośnik i osobno wskazał wysięgnik. Z dokumentów
składanych w postępowaniu o udzielnie zamówienia wynika, że maksymalne gabaryty
napędu przenośnika wraz z wysięgnikiem przekraczają 2600 mm dopuszczonych
maksymalnie przez Zamawiającego - wymiar wysokości samego wysięgnika (1830mm) oraz
wysokości napędu (2600mm).
W zakresie wymagania określonego w SIWZ w zał. nr 1 pkt III ppkt 5b „Wysięgnik, typu
segmentowego: b) długość max. 7,5 m”. Pierwotnie wykonawca Mifama wskazał, wymiar
pomiędzy osią bębna a osią przegubu wysięgnika wynosił 7500 mm (oferta). Został wymiar
ten zmieniony w wyniku udzielonych wyjaśnień (12 listopada 2014 r) na 6900 mm, oraz
dodatkowo podany został wymiar gabarytowy długości wysięgnika 7500mm. Zamawiający na
tej podstawie odrzucił ofertę i nie zaprosił wykonawcy do aukcji elektronicznej w dniu 1
grudnia 2014 roku. Zamawiający wskazał na rozprawie, że po wyroku z 11 grudnia 2014 r.
ponownie przeanalizował odpowiedź z 12 listopada 2014 r. w tym wyjaśnienia zawarte na
str. 1 pisma i uznał, że nadinterpretował odpowiedź Mifama w związku z czym wezwał
pismem z 7 stycznia 2015 r. wykonawcę do uzupełnienia oferty o rzeczywisty przekrój
poprzeczny z podaniem głównych wymiarów z zaznaczeniem maksymalnych wymiarów
gabarytowych oferowanego wysięgnika oraz przenośnika. W odpowiedzi Mifama pismem z
12 stycznia 2015 r. wyjaśniła, że rysunki wysięgnika w swym kształcie (rys. str. 55 oferty i rys
str. 4 pisma z 12 listopada 2014 r) były jedynie schematyczną bazą do pokazania wymiarów
wysięgnika i Mifama deklaruje, że rzeczywisty wymiar wysięgnika wynosi 7500 mm zgodnie
z przedstawionym rysunkiem. Zamawiający argumentował, że rysunek wysięgnika
potwierdza 7500 mm na co wskazuje brak jednego z segmentów wysięgnika (na rysunku
3 segmenty) w stosunku do poprzednich rysunków załączonych do oferty i odpowiedzi
z 12 listopada 2014 r. (na rysunkach 4 segmenty). Nie można zgodzić się z argumentacją
Zamawiającego. Należy mieć na względzie, że w postępowaniu tym wykonawca Mifama nie
był zaproszony do aukcji elektronicznej z dnia 1 grudnia 2014 roku, nie kwestionował
również takiej czynności Zamawiającego. W ocenie Izby każda czynność Zamawiającego w
tym postępowaniu, w zakresie oferty Mifama, stanowi potwierdzenie prawidłowości
pierwotnej czynności Zamawiającego nie zaproszenia wykonawcy do aukcji elektronicznej.
Jednocześnie wyjaśnienia jakich poczynił wykonawca Mifama wskazują bezsprzecznie na
niezgodność złożonej oferty w postępowaniu jak również na zmianę oświadczenia
wykonawcy złożonego w ofercie oraz na dowolną interpretację postanowień SIWZ dokonaną
przez Zamawiającego, co w efekcie potwierdza wskazane przez Odwołującego naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W efekcie wykazania powyższych naruszeń naruszone zostały również art. 91b ust. 1
ustawy , art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust 2 pkt 3 ustawy oraz art. 7 ust 1 i 3 ustawy dlatego
też Izba nakazała unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 23 stycznia
2015 roku z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. i wykonawcy Mifama Sp. z o.o.
oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do aukcji
elektronicznej z dnia 20 stycznia 2015 roku. Wskazać należy również, że żaden z
wykonawców, których udział w aukcji kwestionował Odwołujący nie przystąpił do
postępoania odwoławczego.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………………….
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Kopex Machinery S.A. ul. 3 Maja 89,
41-800 Zabrze (pełnomocnik) oraz Pumar Hydraulika Sp. z o.o. z siedzibą
w Siemianowicach Śląskich
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
z siedzibą w Alejach Jana Pawła II 4, 44-300 Jastrzębie Zdrój
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej
w dniu 23 stycznia 2015 roku z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o.
i wykonawcy Mifama Sp. z o.o. oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 20 stycznia 2015 roku.
Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty MMC Poland Sp. z o.o. oraz odrzucenie
oferty Mifama Sp. z o.o..
Nakazuje Zamawiającemu dokonania wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych z pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
z siedzibą w Alejach Jana Pawła II 4, 44-300 Jastrzębie Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Kopex Machinery
S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze (pełnomocnik) oraz Pumar Hydraulika
Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
z siedzibą w Alejach Jana Pawła II 4, 44-300 Jastrzębie Zdrój na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Kopex Machinery
S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze (pełnomocnik) oraz Pumar Hydraulika
Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 147/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Zakup i
zabudowa fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm wraz z
demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW S.A. KWK Borynia-Zofiówka-
Jastrzębie Ruch Borynia
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014 /S 157-283451 z dnia 19 sierpnia 2014 roku.
23 stycznia 2015 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), w
związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
−
wyniku badania i oceny oferty złożonej przez MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach - dalej MMC,
−
wyniku badania i oceny oferty złożonej przez Mifama S.A., w następstwie których
wykonawca ten został dopuszczony do udziału w aukcji wyznaczonej na dzień 23
stycznia 2015 r.
−
decyzji Zamawiającego z dnia 20.01.2015 r. o zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej spółek MMC Poland Sp. z o.o. (zwanej dalej: MMC) i Mifama S.A.
(zwanej dalej: Mifama),
−
decyzji o wyznaczeniu na dzień 23.01.2015 r., na godz. 9.30 terminu aukcji
elektronicznej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MMC i Mifama z uwagi
na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
−
art. 91b ust. 1 Pzp przez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji MMC w sytuacji
gdy oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz poprzez zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej Mifama, której ofertę w toku jej badania Zamawiający
odrzucił, a której prawidłowość nie została w żaden sposób w następstwie później
podjętych czynności sanowana,
−
art. 91a ust. 1 Pzp w zw. z art. 91b ust 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie czynności
wyznaczenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia pomimo braku przesłanek do jej przeprowadzenia,
−
art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, co będzie skutkowało udzieleniem
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wnosi o:
−
uwzględnienie odwołania,
−
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do
aukcji elektronicznej, unieważnienia decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji, a w
przypadku jej przeprowadzenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj.
przed rozpoznaniem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, także
unieważnienia decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i ustalenia jej wyników
wobec niespełnienia przewidzianych w Pzp przesłanek ich dokonania, a zatem braku
trzech ofert niepodlegających odrzuceniu,
−
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty MMC,
−
unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wyznaczonej
na dzień 23. stycznia 2015 r. spółki Mifama.
Zdaniem Odwołującego wskutek podniesionych naruszeń ustawy uszczerbku doznał jego
interes polegający na konieczności konkurowania z wykonawcami, których oferta nie spełnia
wymagań SIWZ. W przypadku dokonania prawidłowego badania i oceny ofert, oferta MMC
podlegałaby odrzuceniu, co w następstwie rozpoznania odwołania konsorcjum spółek Kopex
Machinery S.A. i Pumar Hydraulika Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
11 grudnia 2014 r., nakazując unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
1 grudnia 2014 r. z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. i unieważnienie czynności
zaproszenia do aukcji elektronicznej. Z niezrozumiałych względów w zaproszeniu do aukcji z
dnia 20 stycznia 2015 r. Zamawiający wskazał również wykonawcę Mifama, którego oferta w
toku jej badania została przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. odrzucona, a która to
czynność w toku następczo podjętych czynności nie została uchylona czy zmieniona.
W efekcie wadliwie dokonanych przez Zamawiającego czynności doszło do naruszenia
przesłanki określonej w art. 91a ust.1 Pzp definiującej wymóg istnienia 3 ofert nie
podlegających odrzuceniu jako warunku przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego, Zamawiający pierwotnie spośród 7
wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu do udziału zaprosił tylko
trzech tj. MMC, Linter S.A. i Odwołującego. Pozostałe oferty (w tym m.in. Mifama) zostały
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. odrzucone, jako nieodpowiadające wymogom
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W następstwie wniesionego przez
Odwołującego odwołania, w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r, (sygn. akt: KIO 2490/14)
Krajowa Izba Odwoławcza, podzielając argumentację Konsorcjum uznała, iż oferta MMC
winna była również ulec odrzuceniu, jako niespełniająca wymogu SIWZ w zakresie
udzielonej gwarancji na urządzenia elektryczne (vide: str. 10 uzasadnienia wyroku KIO
sygn. akt: KIO 2490/14: „W świetle powyższego oferta wykonawcy MMC, jako niezgodna
z treścią SIWZ podlegała odrzuceniu, co czyniło czynność zaproszenia tego wykonawcy do
aukcji elektronicznej bezpodstawną. Zamawiający przy braku trzech niepodlegających
odrzuceniu ofert nie był uprawniony do prowadzenia aukcji elektronicznej, a wynik
postępowania powinien zostać ustalony w oparciu o ceny wskazane w ofertach
nie podlegających odrzuceniu”).
W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 20 stycznia 2014 r. Zamawiający
wskazał również wykonawcę - spółkę Mifama S.A., której ofertę w toku uprzednio
dokonanej weryfikacji odrzucił, jako niespełniającą wymogów SIZW, a której prawidłowość
nie została w następstwie później podjętych czynności sanowana, co również należy uznać
za czynność sprzeczną z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W kontekście powyższego, decyzję Zmawiającego o wyznaczeniu aukcji elektronicznej
uznać należy za naruszająca wymóg art. 91 a ust 1 ustawy, albowiem w postępowaniu nie
istniały co najmniej 3 niepodlegające odrzuceniu oferty. W następstwie tego zaś,
Zamawiający winien był dokonać oceny ofert i udzielić zamówienia na kwotę określoną w
najkorzystniejszej z nich, bez przeprowadzania aukcji. Podjęcie wadliwej decyzji o
przeprowadzeniu kolejnego etapu udzielenia zamówienia publicznego naruszyło
bezsprzecznie interes Odwołującego, albowiem gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał
oceny ofert, nie byłby uprawniony do przeprowadzenia kolejnego etapu procedury
udzielania zamówienia, w konsekwencji czego z Odwołującym zawarta zostałaby umowa
wskazująca jako cenę tę wskazaną w ofercie, a zatem kwotę 9 471 000,00 zł brutto. W
zaistniałych okolicznościach nie można uznać, że czynność błędnej oceny ofert
pozostawała bez wpływu na ocenę istnienia potrzeby ochrony interesu wykonawcy
zaproszonego do udziału w aukcji. Stanowisko Odwołującego potwierdzone zostało w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11, grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2490/14)
wydanym na skutek odwołania Konsorcjum od czynności Zamawiającego podjętych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i zabudowę
fabrycznie nowego przenośnika taśmowego o szerokości taśmy 1400 mm wraz z
demontażem aktualnie pracującego przenośnika w JSW S.A. KWK „Borynia - Zofiówka -
Jastrzębie” Ruch „Borynia”, nr 47/ZZ/14, w którym to organ orzekający uznał, iż „sam fakt
zaproszenia wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu do udziału w aukcji stanowi
dostateczną podstawę do wykazania interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż
wpływa na faktyczną sytuację w postępowaniu przez określenie grona wykonawców,
pomiędzy którymi miałaby być prowadzona aukcja. Istotnym z punktu widzenia możliwości
uzyskania zamówienia przy aukcji elektronicznej jest ustalenie poziomu cen, od których
zgłaszane mają być postąpienia. Ponieważ w wyniku przeprowadzonej aukcji ma dojść do
ostatecznego wskazania ceny najkorzystniejszej, a tym samym wyboru oferty w
postępowaniu, błędy Zamawiającego popełnione przy ocenie ofert mogą w konkretnych
okolicznościach naruszać interes poszczególnych wykonawców. Niezależnie od samego
wyniku aukcji, Odwołujący ma również interes w tym, aby wynik postępowania został
ustalony w oparciu o ceny zaoferowane w ofertach bez przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, które są dla niego bardziej korzystne ekonomicznie i prowadzą w ustalonym
powyżej stanie
,
do faktycznej możliwości wyboru jego oferty.” Bezspornie zatem,
Konsorcjum ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Termin składania ofert w wyniku modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) wyznaczono ostatecznie na 16 października 2014 r. W wyznaczonym terminie
oferty złożyło 7 wykonawców tj. Odwołujący, Vacat Sp. z o.o., Patentus S.A., MMC, Mifama
Sp. z o.o., Linter S.A., Famur S.A.
W dniu 17 listopada 2014 r. do Odwołującego wpłynęło za pośrednictwem faksu i poczty
elektronicznej na adres
przetargi@kmsa.cora.pl
zaproszenie od Zamawiającego do udziału
w aukcji elektronicznej, z którego wynika, że do aukcji zostali zaproszeni następujący
wykonawcy: MMC, Linter S.A. i Odwołujący. Termin aukcji wyznaczono na 20 listopada 2014
r. na godz. 9.00. W dniu 19 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
faksem o odwołaniu aukcji wyznaczonej na dzień 20 listopada 2014 r. tj. wskazał, że
zaplanowana aukcja nie odbędzie się bez podania przyczyny jej odwołania oraz nowego
terminu. Należy wskazać równocześnie, że oświadczenie Zamawiającego o odwołaniu aukcji
nie zawierało informacji o unieważnieniu czynności zaproszenia wykonawców, w tym
zwłaszcza zaproszenia MMC do udziału w aukcji. Zamawiający w postępowaniu ponownie,
pismem z dnia 26 listopada 2014 r., odwołał aukcję elektroniczną, jak wcześniej wskazano,
na dzień 27 listopada 2014 r. i wyznaczył nowy termin aukcji na dzień 01 grudnia 2014 r.
Także w tych przypadkach oświadczenie Zamawiającego o odwołaniu aukcji nie zawierało
informacji o unieważnieniu czynności zaproszenia wykonawców, w tym zwłaszcza
zaproszenia MMC do udziału w aukcji. W odwołaniu z dnia 27. listopada 2014 r. wniesionym
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący zakwestionował prawidłowość czynności
podjętych przez Zamawiającego, a to: badanie i ocenę oferty złożonej przez MMC,
zaproszenie MMC do udziału w, aukcji elektronicznej oraz wyznaczenie ostatecznie na dzień
1. grudnia 2014 r. terminu aukcji elektronicznej. W następstwie przeprowadzonej aukcji
elektronicznej z udziałem wskazanych powyżej trzech podmiotów, jako najkorzystniejsza
oferta oceniona została ta złożona przez konsorcjum firm Kopex Machinery S,A. i Pumar
Hydraulika Sp. z o.o. na kwotę 5 725 000,00 zł brutto. Wyrokiem z dnia 11. grudnia 2014 r.,
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez Odwołującego,
podzielając jego argumentację uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu -
Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w
dniu 1 grudnia 2014 r. z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., unieważnienie
czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 24 listopada 2014 r. (wraz z
przesunięciem terminu aukcji pismem z dnia 26 listopada 2014 r.) i nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wskazując wszakże w treści
uzasadnienia orzeczenia (vide: str. 10), że oferta MMC jako nieodpowiadająca wymogom
SIWZ w zakresie gwarancji na urządzenia elektryczne winna była ulec odrzuceniu.
Zawiadomieniem z dnia 20 stycznia 2014 r. Zamawiający ponownie poinformował o
przeprowadzeniu w dniu 23 stycznia 2015 r. o godz. 9.30 aukcji elektronicznej, zapraszając
do udziału w niej spółki Linter S.A., Kopex Machinery S.A. oraz - wadliwie - MMC Poland Sp.
z o.o. i Mifama S.A., jakkolwiek oferta pierwszej z nich podlegać winna odrzuceniu,
natomiast ofertę Mifama Sp. z o.o. Zamawiający w toku jej badania sam odrzucił.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ pkt DC.7 (str. 10 załącznika nr 1) wskazał:
Minimalny okres gwarancji dla urządzeń elektrycznych 24 miesiące od daty uruchomienia
kompletnego przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby Zamawiającego i
Wykonawcy, potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru”. Powyższe stanowi
wymóg zaoferowania co najmniej 24 miesięcznego okresu gwarancji liczonego od daty
uruchomienia kompletnego przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby
Zamawiającego i Wykonawcy, potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru.
Treść oświadczenia wykonawców o długości udzielonej gwarancji określona była w treści
Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
MMC w treści stanowiącego ofertę Formularza Ofertowego (str. 2-5) w pkt 7.h zaoferował 12
miesięczny gwarancji dla urządzeń elektrycznych od daty uruchomienia kompletnego
przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby Zamawiającego i Wykonawcy,
potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru. Tak zaoferowany okres gwarancji
nie odpowiada treści wymogu ustalonego przez Zamawiającego w SIWZ, co Odwołujący
podniósł w treści pierwotnie złożonego odwołania (z dnia 27 listopada 2014 r.), wskazując iż
powinna ona zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podał, że
długości okresu gwarancji nie można uznać za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy tj., za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, gdyż jej poprawienie
w ten sposób skutkowałoby istotną zmianą oferty polegającą na wydłużeniu okresu
gwarancji o 12 miesięcy.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą przeprowadzoną w dniu 10 grudnia 2014
r. ujawnione zostało, iż Zamawiający nie tyle poprawił w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy), co dokonał jej wadliwego sanowania w trybie uzyskanych od Wykonawcy
wyjaśnień, co spotkało się z krytyką organu orzekającego, zawartą na stronie 9 uzasadnienia
orzeczenia: ,Izba uznała, iż Zmawiający nie miał podstaw do przyjęcia wyjaśnień, jakich
udzielił wykonawca MMC,, który faktycznie doprowadził do zmiany treści oferty w zakresie
wskazanego okresu gwarancji na urządzenia elektryczne. Treść wyjaśnień, jakie zostały
Zamawiającemu przekazane nie uprawniały do przyjęcia, iż wykonawca omyłkowo wskazał
krótszy od minimalnego okresu gwarancji wymaganego przez Zamawiającego.
„Wyjaśnienia" faktycznie sprowadzały się do zmiany oświadczenia zawartego w ofercie,
stanowiącego jej element, bez podania jakiejkolwiek argumentacji, która odnosiłaby się do
rzeczywistej woli wyrażonej w ofercie, która w ocenie Izby nie budziła wątpliwości.
Zamawiający dopatrywał się niezgodności pomiędzy oświadczeniom i zawartymi w
formularzu oferty (pkt I i 7 lit. h), które faktycznie odnosiły się do różnych elementów
oświadczenia wykonawcy. Oświadczenie z punktu 1 stanowiło ogólną deklarację zgodności-
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego, dodatkowo
wzmocnionym charakterystyką techniczną istotnych elementów przedmiotu zamówienia,
załączoną na str. od 18 do 20 oferty. Zarówno oświadczenie jak i charakterystyka nie
odnoszą się do okresów gwarancji, których podania wymagał Zamawiający w ramach
odrębnych oświadczeń, z których część stanowiła element oceny oferty w kryteriach
„gwarancja". Oświadczenie MMC dotyczące okresu gwarancji na urządzenia elektryczne
było jednoznaczne i nie pozostawiało żadnych wątpliwości co do wykładni oświadczenia woli
wykonawcy. Potwierdza to również odpowiedź MMC, w której brak jest informacji o
ewentualnej pomyłce popełnionej w ofercie, a sens odpowiedzi sprowadza się do
dostosowania terminu gwarancji do minimalnego wymaganego przez Zamawiającego
okresu. W ocenie Izby stanowiło to niedozwoloną w świetle art. 87 ust 1 ustawy oraz zasad
prowadzenia postępowania, zmianę treści oferty i to w niedookreślonym w ustawie trybie.
Zamawiający przyjął nowe oświadczenie MMC poza procedurą określoną w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, przez co dopuścił się naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy oraz zasady
przejrzystości postępowania.”
W związku z przedstawionymi zarzutami zaproszenie MMC do aukcji elektronicznej,
zarówno w dniu 17 listopada 2014 r. jaki i w dniach 24 listopada 2014r., 26 listopada 2014 r.,
1 grudnia 2014 r., jak i wreszcie 23. stycznia 2015 r. było bezzasadne i naruszało przepisy
art. 91a ust. 1 Pzp i art. 91 b ust. 1 Pzp, co Odwołujący uzasadnia poniżej, a które to
stanowisko podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza. Zarówno zaproszenie w dniu 17 listopada
2014 r. MMC do udziału w aukcji elektronicznej planowanej na dzień 19 listopada 2014 r. jak
i zaproszenie w dniu 24 listopada 2014r. do udziału w aukcji elektronicznej planowanej na
dzień 27 listopada 2014r., oraz zaproszenie z dnia 26 listopada 2014 r. do udziału w aukcji
planowanej na dzień 01 grudnia 2014 r, oraz zaproszenie z dnia 20 stycznia 2015 r. do
udziału w aukcji w dniu 23 stycznia 2015 r. są sprzeczne z art. 91 b ust. 1 PZP, gdyż artykuł
ten wskazuje jednoznacznie, że „Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w
aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu. Potwierdza to m.in. W. Dzierżanowski w komentarzu do art, 91 b PZP w: W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak „Prav/o zamówień publicznych. Komentarz”
wyd. IV, publ. Lex 2010, w którym wskazuje, że Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu ważne, tj.
niepodlegające odrzuceniu oferty. Zaproszenie do aukcji bezwzględnie musi więc
poprzedzać ocena ofert pod kątem przesłanek odrzucenia zawartych w art. 89 ust. 1.
Poprzedzać ją musi również ocena ofert pod kątem sposobu spełniania przez nie kryteriów
ustalonych dla całego postępowania Także zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 marca 2011 r.
(sygn. KIO 411/11) „Zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi i być
poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców, jak i
oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca
nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu” Ocena ofert dokonana
przez Zamawiającego musi być prawidłowa tj. nie może rodzić wątpliwości co do ważności
ofert poszczególnych wykonawców. W niniejszym postępowaniu ocena ofert nie została
dokonana w sposób prawidłowy, gdyż oferta MMC jest ofertą wadliwą. Potwierdzenie się
zarzutów w stosunku do oferty MMC skutkuje nałożeniem na Zamawiającego zobowiązania
do odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał zastrzeżenia wobec dopuszczenia do udziału w aukcji
elektronicznej spółki Mifama z dwóch względów.
Po pierwsze: na skutek ogłoszenia o zamówieniu ofertę Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A.
złożyła spółka Mifama Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tymczasem w zaproszeniu
do aukcji Zamawiający wskazał, jako podmiot mający w niej uczestniczyć spółkę Mifama
Spółka Akcyjna. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż wedle informacji z Krajowego Rejestru
Sądowego w mieście Mikołowie przy ul. Żwirki i Wigury 4 zarejestrowane są dwa podmioty o
firmie Mifama, przy czym jedna z nich jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, druga
zaś spółką akcyjną oraz że w orzecznictwie powszechnie uznawane jest, że oznaczenie
formy prawnej jest istotnym elementem oznaczenia podmiotu, nie można przyjąć aby
zaproszenie do udziału w aukcji Mifama S.A. było prawidłowe, podczas gdy ofertę złożyła
Mifama Sp. z o.o., bowiem oznacza to zaproszenie do udziału w postępowaniu zupełnie
innego podmiotu niźli wykazał wolę uczestniczenia w nim.
Niezależnie od przedstawionego zarzutu formalnego, stwierdzić należy, iż cała argumentacja
prawna dotycząca wadliwości ofert MMC zachowuje swoją aktualność również w zakresie
dopuszczenia do udziału w aukcji elektronicznej wyznaczonej na dzień 23 stycznia 2015 r.
spółki Mifama, której to ofertę Zamawiający sam uznał za nieodpowiadającą sformułowanym
przez niego wymogom, w następstwie czego odrzucił ją. Pomimo braku udziału tego
wykonawcy w aukcji w dniu 1 grudnia 2014 r. oraz braku możliwości podjęcia jakichkolwiek
czynności zmierzających do „naprawienia” oferty, z niewiadomych względów, na potrzeby
kolejnego etapu udzielania zamówienia, jaki ma odbyć się w dniu 23 stycznia 2015 r.,
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. uznała ją za prawidłową. Podkreślenia również wymaga,
iż zdumiewające jest dopuszczenie przez Zamawiającego do udziału w aukcji oferenta,
którego oferta została odrzucona, a który to decyzji tej w żaden sposób (chociażby przez
wniesienie odwołania) nie kwestionował, co oznacza, iż poglądowi Zamawiającego w
przedmiocie niezgodności jego oferty z SIWZ przyznał słuszność.
Zamawiający naruszył swoim działaniem także art. 91a ust. 1 PZP, gdyż nie zaszły
przesłanki do wyznaczenia aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna zgodnie z art. 91 a
ust. 1 PZP może zostać wyznaczona jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej
oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu”, W niniejszym postępowaniu
Zamawiający w związku z bezprawnym zaniechaniem odrzucenia oferty MMC i
bezpodstawnym dopuszczeniem do udziału w aukcji spółki Mifama, naruszył wymogi
statuowane w ustawie, w tym w szczególności w jej art. 9 a ust. 1. Wszystkie działania i
zaniechania Zamawiającego stanowią równocześnie naruszenie art.7 ust. 1 i 3 ustawy. Tak
przeprowadzone postępowanie powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 ustawy, a ponadto skutkuje ryzykiem
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, co jest
zakazane zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły na posiedzeniu
z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba wskazuje,że
zgodnie
z
przedstawionymi
dokumentami
odwołanie
zostało
przekazane
do Zamawiającego w dniu 23 stycznia 2014 roku (o godzinie 9:10) przez rozpoczęciem
aukcji elektronicznej (o godzinie 9:30).
Izba podziela stanowisko prezentowane w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2014 roku
o sygnaturze akt 2490/14 w zakresie wykazania spełnienia przesłanek dotyczących
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego. Wadliwa czynność oceny
oferty MMC oraz Mifama skutkująca zaproszeniem tych wykonawców do aukcji
elektronicznej narusza interes Odwołującego. Niezależnie od rozstrzygnięcia w przedmiocie
zarzutów odnoszących się do oceny (…) ofert MMC i Mifama, badania naruszenia interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody (art. 179 ust. 1 ustawy) należy
dokonać z uwzględnieniem okoliczności faktycznych, w jakich odwołanie zostało wniesione
oraz kierunku rozstrzygnięcia, o jaki wnosi Odwołujący. Odwołujący kwestionuje
prawidłowość oceny merytorycznej (…) ofert MMC i Mifama, co miało wpływ na dalsze
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez zaproszenie (…)
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.
Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji
elektronicznej, unieważnienia decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji, a w przypadku jej
przeprowadzenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. przed rozpoznaniem
odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, także unieważnienia decyzji o przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej i ustalenia jej wyników wobec niespełnienia przewidzianych w ustawie
przesłanek ich dokonania, a zatem braku trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. W
przypadku ziszczenia się zarzutów stawianych ofertą MMC i Mifama a w konsekwencji ich
odrzucenia oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza i mogłaby zostać wybrana bez
potrzeby prowadzenia aukcji elektronicznej. W świetle tych okoliczności należało uznać, iż
wadliwa czynność oceny oferty wykonawcy zaproszonego do aukcji naruszała interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz mogła prowadzić do poniesienia szkody w
postaci utraconych korzyści związanych z obniżeniem ceny oferty w wyniku aukcji
elektronicznej. W procedurze przetargowej prowadzonej z wykorzystaniem aukcji
elektronicznej, wykonawca ma utrudniony dostęp do informacji o wynikach oceny
merytorycznej ofert przeprowadzonej przed przystąpieniem do aukcji, gdyż o tych wynikach
zamawiający informuje wykonawców dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 92
ustawy). Powyższe może wpływać na ustalenie upływu terminu na wniesienie środka
ochrony prawnej, ale nie może prowadzić do odmowy uznania, iż czynność błędnej oceny
oferty pozostawała bez wpływu na ocenę istnienia potrzeby ochrony interesu wykonawcy
zaproszonego do udziału w aukcji. Odwołujący słusznie wskazywał na konsekwencje
wadliwej czynności oceny oferty wykonawcy MMC i Mifama, zaproszonego do udziału w
aukcji, w postaci samego przeprowadzenia aukcji z udziałem tego wykonawcy, która
niezależnie od wyników nie powinna mieć miejsca z uwagi na brak trzech ofert
niepodlegających odrzuceniu. W ocenie Izby, sam fakt zaproszenia wykonawcy, którego
oferta podlegała odrzuceniu do udziału w aukcji stanowi dostateczną podstawę do
wykazania naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, gdyż wpływa na
faktyczną sytuację w postępowaniu przez określenie grona wykonawców pomiędzy którymi
miałaby być prowadzona aukcja. Istotnym z punktu widzenia możliwości uzyskania
zamówienia przy aukcji elektronicznej jest ustalenie poziomu cen, od których zgłaszane mają
być postąpienia. Ponieważ w wyniku przeprowadzonej aukcji ma dojść do ostatecznego
wskazania ceny najkorzystniejszej, a tym samym wyboru oferty w postępowaniu, błędy
zamawiającego popełnione przy ocenie ofert mogą w konkretnych okolicznościach naruszać
interes poszczególnych wykonawców. Niezależnie od samego wyniku aukcji, Odwołujący ma
również interes w tym, aby wynik postępowania został ustalony w oparciu o ceny
zaoferowane w ofertach bez przeprowadzania aukcji elektronicznej, które są dla niego
bardziej korzystne ekonomicznie i prowadzą, w ustalonym powyżej stanie, do faktycznej
możliwości wyboru jego oferty. (…) Ocena interesu w uzyskaniu zamówienia prowadzona
jest pod kątem wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, a nie oczekiwań zamawiającego,
który dysponuje innymi narzędziami dla ochrony własnego interesu w postępowaniu, w tym
ochrony środków publicznych (…).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający złożył pismo z dnia 6 lutego 2015 roku Odpowiedź na odwołanie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
ofertach złożonych przez MMC oraz Mifama brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniami
jakie złożyli wykonawcy a wymaganiami Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz art. 7 ust. 3 ustawy –
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty MMC i Mifama – Izba uznała zarzut za zasadny
W zakresie oferty MMC:
W uzasadnieniu stanowiska zawartym w Odpowiedzi na odwołanie jak również
w argumentacji przedstawionej na rozprawie Zamawiający wskazywał, że dokona poprawy
oferty MMC zgodnie z orzeczeniem z dnia 11 grudnia 2014 roku. Nie sposób zgodzić się ze
stanowiskiem Zamawiającego, z ww. wyroku, z jego uzasadnienia wynika bowiem
jednoznacznie, że oferta MMC jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu.
Zarzuty, które wpłynęły na rozstrzygnięcie, jako zasadne dotyczyły podnoszonej w
odwołaniu podstawy do odrzucenia oferty MMC, jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Izba uznała, iż Zamawiający dopuścił się błędu w toku
oceny oferty MMC, co skutkowało bezpodstawnym wyznaczeniem i przeprowadzeniem
aukcji elektronicznej w dniu 1 grudnia 2014 r. Powyższe stanowiło o naruszeniu przepisów
ustawy mających wpływ na wynik postępowania i na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
prowadziło do uwzględnienia odwołania. (…)
Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia wyjaśnień, jakich udzielił
wykonawca MMC, które faktycznie doprowadziły do zmiany treści oferty w zakresie
wskazanego okresu gwarancji na urządzenia elektryczne. Treść wyjaśnień, jakie zostały
Zamawiającemu przekazane nie uprawniały do przyjęcia, iż wykonawca omyłkowo wskazał
krótszy od minimalnego okresu gwarancji wymaganego przez Zamawiającego. „Wyjaśnienia”
faktycznie sprowadzały się do zmiany oświadczenia zawartego w ofercie, stanowiącego jej
element, bez podania jakiejkolwiek argumentacji, która odnosiłaby się do rzeczywistej woli
wyrażonej w ofercie, która w ocenie Izby nie budziła wątpliwości. Zamawiający dopatrywał
się niezgodności pomiędzy oświadczeniami zawartymi w formularzu oferty (pkt. 1 i 7 lit. h),
które faktycznie odnosiły się do różnych elementów oświadczenia wykonawcy. Oświadczenie
z punktu 1 stanowiło ogólną deklarację zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego, dodatkowo wzmocnionym charakterystyką techniczną
istotnych elementów przedmiotu zamówienia, załączoną na str. od 18 do 20 oferty. Zarówno
oświadczenie jak i charakterystyka nie odnoszą się do okresów gwarancji, których podania
wymagał Zamawiający w ramach odrębnych oświadczeń, z których część stanowiła element
oceny oferty w kryteriach „gwarancja”. Oświadczenie MMC dotyczące okresu gwarancji na
urządzenia elektryczne było jednoznaczne i nie pozostawiało żadnych wątpliwości co do
wykładni oświadczenia woli wykonawcy. Potwierdza to również odpowiedź MMC, w której
brak jest informacji o ewentualnej pomyłce popełnionej w ofercie, a sens odpowiedzi
sprowadza się do dostosowania terminu gwarancji do minimalnego wymaganego przez
Zamawiającego okresu. W ocenie Izby stanowiło to niedozwoloną w świetle art. 87 ust. 1
ustawy oraz zasad prowadzenia postępowania, zmianę treści oferty i to w niedookreślonym
w ustawie trybie. Zamawiający przyjął nowe oświadczenie MMC poza procedurą określoną w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez co dopuścił się naruszenia zasad określonych w art. 7
ustawy oraz zasady przejrzystości postępowania.
W świetle powyższego oferta wykonawcy MMC, jako niezgodna z treścią siwz,
podlegała odrzuceniu, co czyniło czynność zaproszenia tego wykonawcy do aukcji
elektronicznej bezpodstawną (zaproszenia z dnia 24.11.2014 r. wraz ze zmianą terminu w
piśmie z dnia 26.11.2014 r.). Zamawiający, przy braku trzech niepodlegających odrzuceniu
ofert nie był uprawniony do prowadzenia aukcji elektronicznej, a wynik postępowania
powinien zostać ustalony w oparciu o ceny wskazane w ofertach nie podlegających
odrzuceniu. (…)
Ponadto w świetle uwzględnionego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MMC,
wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń mających potwierdzać spełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie byłoby dopuszczalne w świetle brzmienia art. 26 ust. 3
ustawy, zawierającego przesłankę negatywną uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
polegającą na zaistnieniu okoliczności prowadzących do odrzucenia oferty.
Zamawiający w SIWZ Załącznik nr 1 do (specyfikacja techniczna) określił warunki gwarancji
(pkt IX), w tym minimalny okres gwarancji dla urządzeń elektrycznych 24 miesiące od daty
uruchomienia kompletnego przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez służby
Zamawiającego i Wykonawcy, potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego odbioru.
W Załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał złożenia między innymi oświadczenia w
przedmiocie gwarancji (pkt 7) przez wskazanie okresu gwarancji na podzespoły przenośnika
(lit. e), taśmy (lit. f), połączenia taśmy (lit. g), urządzenia elektryczne (h). Zamawiający w
ramach kryteriów oceny ofert, obok ceny ustalił kryterium: gwarancja na podzespoły
przenośnika za wyjątkiem taśmy i urządzeń elektrycznych – waga 15 % oraz gwarancja na
taśmę – waga 5 %. (opis kryteriów, pkt XVII SIWZ).
W ofercie MMC na stronie 4 podany został okres gwarancji dla urządzeń elektrycznych – 12
miesięcy (lit. h). Zamawiający pismem z dnia 19 listopada 2014 r. wezwał wykonawcę MMC
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy o wyjaśnienie rozbieżności wynikającej z oświadczenia z
pkt 7 ppkt h oraz oświadczenia ze str. 2: składamy ofertę na wykonanie zamówienia zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym pkt III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia, zgodny z załącznikiem nr 3 do SIWZ
– „Charakterystyka techniczna istotnych elementów oferowanego przedmiotu zamówienia” –
zawarty jest w załączniku nr 6 do oferty”. W odpowiedzi z dnia 21 listopada 2014 r.
wykonawca MMC oświadczył, że okres gwarancji dla urządzeń elektrycznych wynosi: 24
miesiące od daty uruchomienia kompletnego przedmiotu zamówienia na dole Kopalni przez
służby Zamawiającego i Wykonawcy, potwierdzonego pozytywnym protokołem z tego
odbioru. Na podstawie powyższych dokumentów zawierających wyjaśnienia Zamawiający
uznał, iż oferta jest zgodna z treścią SIWZ i nie dokonywał poprawy treści oferty w literze h
pkt 7 formularza oferty.
W wyniku wydania wyroku z dnia 11 grudnia 2014 roku, Zamawiający poprawił omyłkę
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy polegającą na niewłaściwym wskazaniu okresu
gwarancji, zawiadamiając o tym pismem z dnia 7 stycznia 2015 roku – Zamawiający nie
otrzymał od MMC informacji, że wykonawca nie zgadza się na poprawienie omyłki w ofercie.
Uznał, przy braku sprzeciwu MMC co do poprawy omyłki, że wskazanie pierwotnie w ofercie
przez wykonawcę MMC okresu gwarancji wynoszącego 12 miesięcy było omyłkowe, o czymświadczy fakt, że wykonawca MMC zaakceptował dokonaną przez Zamawiającego poprawę
omyłki (na 24 miesiące)
Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego.
Izba wskazuje, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył
na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’
Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający może
zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy gdy ma wątpliwości w zakresie
rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego
uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było
przejrzyste i czytelne. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wezwał do złożenia
wyjaśnień, nie mniej na innej podstawie prawnej i w odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia. Należy
zaznaczyć, że w zakresie uprawnienia Zamawiającego nie mieści się dokonanie
jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w
art. 87 ust. 2.
Istotnym i znamiennym jest również fakt, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty
nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania
sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc
na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści
pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,
nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalność treści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego
oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy. Jak wskazuje Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna,
niejasna,
dwuznaczna,
budząca
wątpliwości
interpretacyjne,
jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku
danych wskazanie ich wterminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która
ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej
poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V
GA 40/2009)”.
Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których nie można było poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 ustawy podgalają odrzuceniu i stanowi to obowiązek Zamawiającego, który płynie z
treści art. 89 ust.1.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego
stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to
czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż
uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję
zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w
oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku
dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i
danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek
wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga
102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie
umowa czyli w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny,
okresu gwarancji, ale oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego
jednoznacznego zdefiniowania.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawiony dokonał poprawy oferty a w
konsekwencji w sposób nieuprawniony nie odrzucił oferty wykonawcy MMC z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Z treści oferty jak również z informacji zawartych w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wynikało bezropnie, że w ofercie zaoferował
wykonawca inny niż wymagany okres gwarancji. Zamawiający powziął wiadomość
o oferowanym okresie gwarancji nie z oferty złożonej w postępowaniu lecz z wyjaśnień jakich
dokonał wykonawca MMC. Zgodnie z powołanym wcześniej orzecznictwem sądów
powszechnych w zakresie elementów oferty, które dotyczą wskazanie konkretnych danych -
w tym wypadku informacji o oferowanym okresie gwarancji, który został określony przez
Zamawiającego jako minimalny – a dane te nie zostały podane, lub jak w tym przypadku
podane zostały przez zaoferowanie okresu gwarancji niezgodnego z SWIZ tj. nie
spełniającego minimalnych wymagań Zamawiającego to ta część oferty nie podlega
wyjaśnieniu. Jakakolwiek informacja przedstawiona w wyjaśnieniach powoduje bowiem
zmianę oświadczenia woli określonego w ofercie. W tym wypadku wskazać należy, że
Zamawiający określił minimalny próg wymagań co do oferowanego okresu gwarancji,
jednocześnie z treści oferty w żadnym miejscu nie zostało podane, nie wynikało jaką ilość
miesięcy gwarancji zaoferował wykonawca MMC. Wskazanie informacji o oferowanym
okresie gwarancji przez podanie go zgodnie z wymaganiami SIWZ i dookreślenie przez
precyzyjnie wskazaną ilość miesięcy oferowanej gwarancji (pkt 7 lit. h) na etapie wyjaśnień
stanowi nową, niezawartą w ofercie informację. W wyniku powyższych działań Zamawiający
nie odrzucił oferty MMC, która była niezgodna z SIWZ, której dokonana poprawa na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy była nieuprawniona i niezgodna z tym przepisem a w
konsekwencji Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ponieważ nie odrzucił z
postępowania oferty MMC.
W zakresie oferty Mifama Sp. z o.o.:
W zaproszeniu do aukcji elektronicznej przekazanym wszystkim wykonawcom w dniu
20 stycznia 2015 roku za pośrednictwem operatora aukcji w pkt 7 zostało wskazane
MIFAMA S.A. Zaznaczyć należy, że adres mailowy, który został podany w tym zaproszeniu
jest adresem MIFAMA Sp. z o.o.; również zaproszenie kierowane przez Zamawiającego w
dniu 20 stycznia 2015 r. zostało skierowane na spółkę MIFAMA Sp. z o.o. i wysłane faksem.
W ocenie Izby, oznaczenie podmiotu przez podanie nazwy oraz formy prawnej w
zaproszeniu do aukcji elektronicznej niewątpliwe stanowi istotny element zaproszenia.
Należy mieć jednakże na uwadze, że wszystkie okoliczności w tej sprawie wskazują na to,że samo zaproszenie do aukcji elektronicznej zostało przesłane do Mifama Sp. z o.o. czyli
podmiotu, który w postępowaniu złożył ofertę. W postępowaniu nie brał udziału spółka
Mifama S.A..
Wykonawca Mifama Sp. z o.o. (dalej: Mifama) nie został zaproszony do udziału
w aukcji elektronicznej z dnia 1 grudnia 2014 roku. Oferta wykonawcy podlegała zatem
odrzuceniu z postępowania.
Na podstawie argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie, stanowiącej
rozwinięcia argumentacji zawartej w odwołaniu a opartej na udostępnionych po terminie
złożenia odwołania dokumentacji postępowania, zgodnie z SIWZ zał. nr 1 Specyfikacja
Techniczna, pkt III ppkt 13a Zamawiający wymagał: „Maksymalna gabaryty napędu
przenośnika wraz z wysięgnikiem a) wysokość od spągu max 2600 mm”. Mifama na stronie
26 oferty potwierdza, że oferuje napęd przenośnika wraz z wysięgnikiem o wysokości od
spągu 2600 mm, natomiast na str. 49 i 50 oferty przedstawia rysunki, na podstawie których
od krawędzi napędu przenośnika do górnej krawędzi wysięgnika czyli od podłoża do
najwyższej krawędzi wysięgnika przewyższa wymagania Zamawiającego bowiem na str. 50
oferty zawierającej szczegół samego napędu bez wysięgnika wskazana wysokość napędu
bez wysięgnika wynosi 2550 mm. Zamawiający pismem z 5 listopada 2014 r. zwrócił się do
wykonawcy o wyjaśnienia, z dniem 12 listopada 2014 r. Mifama udzieliła wyjaśnień że
całkowita wysokość napędu od spągu wynosi 2600 mm. Zamawiający wskazując na str. 4
odpowiedzi Mifama z dnia 12 listopada 2014 r. tj. rysunek wysięgnika oraz na str. 55 oferty
zawierającą również rysunek wysięgnika wyjaśnił, że w kontekście ww. odpowiedzi
zawierającej wyjaśnienia i podanych w rysunku identycznym jak w ofercie odrzucił ofertę
wykonawcy Mifama z uwagi na to, że ten sam kształt wysięgnika nie może mieć różnych
wymiarów. Zaznaczyć należy, że wykonawca Mifama nie odwoływał się od decyzji
Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że oferta Mifama powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Zgodnie z pismem Mifama z 12 listopada 2014 roku zawierającym rysunek wysięgnika (str.4)
wykonawca dokonał zmiany parametrów tj. wymiaru pomiędzy osią bębna a osią przegubu
tego wysięgnika, który pierwotnie był 7500 mm a został zmieniony na 6900 mm, oraz
dodatkowo dopisał wymiar gabarytowy długości wysięgnika 7500mm – co wskazywało na
niespełnienie wymagań zał. nr 1 pkt III ppkt 5b „Wysięgnik, typu segmentowego: b) długość
max. 7,5 m” (oferta str. 55 rysunek).
Podkreślenia wymaga fakt, że wykonawca Mifama nie kwestionował decyzji Zamawiającego
niezparoszenia wykonawcy do aukcji elektronicznej w dniu 1 grudnia 2014 roku.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że wymagał podania jedynie wysokości napędu w
oparciu o SIWZ zał. nr 1 Specyfikacja Techniczna, pkt III ppkt 13a „Maksymalne gabaryty
napędu przenośnika wraz z wysięgnikiem a) wysokość od spągu max 2600 mm”.
Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że dokonał on nieuprawnionej na etapie oceny ofert
interpretacji SIWZ, bowiem w przedstawionej argumentacji wskazał zupełnie odmienne
rozumienie określonego w SIWZ wymagania. Określone w punkcie III podpunkt 13 a zał. nr 1
do SIWZ wymaganie jest jednoznaczne i precyzyjne, nie można dokonywać interpretować
tego wymagania w zależności od etapu postępowania w sposób jaki w danym momencie
odpowiada Zamawiającemu. Sama argumentacja jaką przedstawił Zamawiający jest
niespójna jak również wręcz zaskakująca, bowiem nie sposób rozumieć postanowienia
Maksymalne gabaryty napędu przenośnika wraz z wysięgnikiem a) wysokość od spągu max
2600 mm” jako wymagania podania wysokości od spągu samego napędu przenośnika.
Należy zaznaczyć, że Zamawiający wymagał osobno podania głównych wymiarów
(z zaznaczeniem maksymalnych wymiarów gabarytowych) w punkcie VI zał. n1 do SIWZ,
gdzie wskazał osobno cały przenośnik i osobno wskazał wysięgnik. Z dokumentów
składanych w postępowaniu o udzielnie zamówienia wynika, że maksymalne gabaryty
napędu przenośnika wraz z wysięgnikiem przekraczają 2600 mm dopuszczonych
maksymalnie przez Zamawiającego - wymiar wysokości samego wysięgnika (1830mm) oraz
wysokości napędu (2600mm).
W zakresie wymagania określonego w SIWZ w zał. nr 1 pkt III ppkt 5b „Wysięgnik, typu
segmentowego: b) długość max. 7,5 m”. Pierwotnie wykonawca Mifama wskazał, wymiar
pomiędzy osią bębna a osią przegubu wysięgnika wynosił 7500 mm (oferta). Został wymiar
ten zmieniony w wyniku udzielonych wyjaśnień (12 listopada 2014 r) na 6900 mm, oraz
dodatkowo podany został wymiar gabarytowy długości wysięgnika 7500mm. Zamawiający na
tej podstawie odrzucił ofertę i nie zaprosił wykonawcy do aukcji elektronicznej w dniu 1
grudnia 2014 roku. Zamawiający wskazał na rozprawie, że po wyroku z 11 grudnia 2014 r.
ponownie przeanalizował odpowiedź z 12 listopada 2014 r. w tym wyjaśnienia zawarte na
str. 1 pisma i uznał, że nadinterpretował odpowiedź Mifama w związku z czym wezwał
pismem z 7 stycznia 2015 r. wykonawcę do uzupełnienia oferty o rzeczywisty przekrój
poprzeczny z podaniem głównych wymiarów z zaznaczeniem maksymalnych wymiarów
gabarytowych oferowanego wysięgnika oraz przenośnika. W odpowiedzi Mifama pismem z
12 stycznia 2015 r. wyjaśniła, że rysunki wysięgnika w swym kształcie (rys. str. 55 oferty i rys
str. 4 pisma z 12 listopada 2014 r) były jedynie schematyczną bazą do pokazania wymiarów
wysięgnika i Mifama deklaruje, że rzeczywisty wymiar wysięgnika wynosi 7500 mm zgodnie
z przedstawionym rysunkiem. Zamawiający argumentował, że rysunek wysięgnika
potwierdza 7500 mm na co wskazuje brak jednego z segmentów wysięgnika (na rysunku
3 segmenty) w stosunku do poprzednich rysunków załączonych do oferty i odpowiedzi
z 12 listopada 2014 r. (na rysunkach 4 segmenty). Nie można zgodzić się z argumentacją
Zamawiającego. Należy mieć na względzie, że w postępowaniu tym wykonawca Mifama nie
był zaproszony do aukcji elektronicznej z dnia 1 grudnia 2014 roku, nie kwestionował
również takiej czynności Zamawiającego. W ocenie Izby każda czynność Zamawiającego w
tym postępowaniu, w zakresie oferty Mifama, stanowi potwierdzenie prawidłowości
pierwotnej czynności Zamawiającego nie zaproszenia wykonawcy do aukcji elektronicznej.
Jednocześnie wyjaśnienia jakich poczynił wykonawca Mifama wskazują bezsprzecznie na
niezgodność złożonej oferty w postępowaniu jak również na zmianę oświadczenia
wykonawcy złożonego w ofercie oraz na dowolną interpretację postanowień SIWZ dokonaną
przez Zamawiającego, co w efekcie potwierdza wskazane przez Odwołującego naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W efekcie wykazania powyższych naruszeń naruszone zostały również art. 91b ust. 1
ustawy , art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust 2 pkt 3 ustawy oraz art. 7 ust 1 i 3 ustawy dlatego
też Izba nakazała unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 23 stycznia
2015 roku z udziałem wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. i wykonawcy Mifama Sp. z o.o.
oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do aukcji
elektronicznej z dnia 20 stycznia 2015 roku. Wskazać należy również, że żaden z
wykonawców, których udział w aukcji kwestionował Odwołujący nie przystąpił do
postępoania odwoławczego.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
