rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 142/15
KIO 142/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2015 r. przez wykonawcę
Almax-Dystrybucja Sp. z o.o., Panieńszczyzna, 21-002 Jastków w postępowaniu
prowadzonym przez
Szkołę Podstawową Nr 258 im. gen. Jakuba Jasińskiego,
ul. B. Brechta 8, 03-472 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2015 r. przez wykonawcę
Almax-Dystrybucja Sp. z o.o., Panieńszczyzna, 21-002 Jastków w postępowaniu
prowadzonym przez
Szkołę Podstawową Nr 258 im. gen. Jakuba Jasińskiego,
ul. B. Brechta 8, 03-472 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie części 1, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego w następstwie wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża
Szkołę Podstawową Nr 258 im. gen. Jakuba
Jasińskiego, ul. B. Brechta 8, 03-472 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Almax-
Dystrybucja Sp. z o.o., Panieńszczyzna, 21-002 Jastków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od
Szkoły Podstawowej Nr 258 im. gen. Jakuba Jasińskiego,
ul. B. Brechta 8, 03-472 Warszawa na rzecz Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.,
Panieńszczyzna, 21-002 Jastków kwotę 11 498 zł 52 gr (słownie: jedenaście
tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dwa grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz dojazdu na
posiedzenie.
KIO 142/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
KIO 142/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Szkołę
Podstawową nr 258 im. gen. Jakuba Jasińskiego w Warszawie (dalej „zamawiający”)
w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]
na Sukcesywną dostawę artykułów żywnościowych dla stołówki szkolnej przy Szkole
Podstawowej nr 258 wykonawca Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego polegających na:
1. wykluczeniu odwołującego z postępowania,
2. unieważnieniu postępowania,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenie rzetelnego
badania i oceny ofert,
2. art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta
odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3. dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a nadto o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że ani w ogłoszeniu, ani
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) zamawiający nie wskazał
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jako podstawy do ewentualnego wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że z pierwszego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 09.01.2015 r. wynika, że zamawiający nie widział powodów do wykluczenia
odwołującego i dopiero po informacji o zaniechaniu czynności, do których zamawiający był
zobowiązany, zamawiający dokonał ponownie czynności oceny ofert, odrzucając ofertę
pierwotnie wybranego wykonawcy oraz unieważnił postępowania w zakresie zadania 1.
Zdaniem odwołującego, w związku z niepodaniem art. 24 ust.2a ustawy Pzp jako
podstawy ewentualnego wykluczenia w ogłoszeniu i SIWZ zamawiający nie może następnie
KIO 142/15
powoływać się na wskazaną podstawę przy czynności wykluczenia wykonawcy, ponieważ
jest to zmiana warunków udziału w postępowaniu po terminie składania ofert.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że w realizowanej umowie
z 2014 roku nie było uchybień, o których mowa w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
O ile odwołujący przyznał, że miały miejsce incydentalne sytuacje, w których
zamówienie zostało w śladowej części zrealizowane w późniejszym niż wskazany terminie,
to jednak stanął na stanowisku, że należy uwzględnić towarzyszące temu opóźnieniu
okoliczności, jak również fakt, że nigdy opóźnienie w dostawie nie dotyczyło produktów
niezbędnych dla zamawiającego, ponieważ – wskazał odwołujący – nie zdarzyło się, aby
zamawiający skorzystał z zapisu w umowie o zakupie interwencyjnym u innego dostawcy.
Odwołujący wskazał, że sytuacje przywołane przez zamawiającego dotyczą
nieregularnych zakupów słodyczy (czarna porzeczka w czekoladzie, orzechy laskowe
w czekoladzie, czy też wycofane z oferty producenta herbatniki maślane), które nie są
w żądanej gramaturze towarem popularnym, więcej nawet – przedmiotowi zamówienia
odpowiadał tylko jeden produkt na rynku, a z racji swej małej popularności i niskiej rotacji są
trudno dostępne, zaś ich zapasy na okres letni są wygaszane.
Podkreślił, że zamawiający żądał, aby dostarczone produkty posiadały w chwili
dostawy termin przydatności nie mniejszy niż połowa okresu zadeklarowanego przez
producenta, a pierwsze zamówienie na dany produkt miało miejsce np. w szóstym miesiącu
trwania umowy i obejmowało ok. 50% zakontraktowanej ilości (a przecież dostawy miały być
sukcesywne, tj. regularne i proporcjonalne do okresu trwania umowy).
Wyjaśnił, że łączne stany magazynowe zarówno u odwołującego, jak i wszystkich
lokalnych dystrybutorów danego produktu nie pokrywały zapotrzebowania zamawiającego
i faktycznie – przyznał odwołujący – zrealizowanie dostawy wymagało kilku dni na
domówienie produktów u producenta, a w przypadku produktów czekoladowych,
wycofywanych na okres letni z oferty, nawet wykupywania istniejących stanów od
dystrybutorów z innych regionów Polski.
Podniósł, że o tych trudnościach zamawiający był na bieżąco informowany i realizacja
zamówień z opóźnieniem odbywała się za jego wiedzą i zgodą. Stwierdził, że nie zdarzyło
się, aby z powodu braku jednego asortymentu odkładana była w czasie realizacja całej
dostawy.
Przyznał także, że zdarzyło się, iż dwa opakowania dostarczonych batonów musli
miały przekroczony termin przydatności do spożycia, jednak ten ewidentny błąd magazyniera
odwołującego został dokładnie przeanalizowany i przyczynił się do podjęcia przez
odwołującego działań eliminujących podobne zagrożenie w przyszłości, do reorganizacji
pracy magazynu i zaostrzenia wewnętrznych procedur.
KIO 142/15
Odwołujący stanął na stanowisku, że przed podjęciem decyzji o jego wykluczeniu
zamawiający winien go zapytać o podjęte kroki, by w przyszłości wykluczyć podobne
perturbacje, czego nie uczynił.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego co do stosowania zamienników bez
porozumienia z zamawiającym, podniósł, że niezadowolenie zamawiającego nie wynikało
z rozbieżności między dostarczonym towarem a opisem przedmiotu zamówienia, ale raczej
z rozbieżności marek dostarczonych produktów z oczekiwaniami zamawiającego (ówczesna
specyfikacja nie wymagała wskazania marek oferowanych produktów).
Zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zażądał już wpisania
marki zaoferowanego produktu, co powinno znacznie ułatwić realizację zamówień.
Odwołujący uznał, że błędnie podjęta decyzja o wykluczeniu go z postępowania
spowodowała, iż wszystkie pozostałe decyzje prowadzące do unieważnieniu postępowania
muszą
być
unieważnione,
a
czynności
zamawiającego
wykonane
powtórnie
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Na podstawie wskazanej poniżej dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy
piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie
– pismo z dnia 30 stycznia 2015 r., a także
stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
30 grudnia 2014 r. Nr 421328-2014.
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty, o powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenia ofert i unieważnieniu postępowania z dnia
19 stycznia 2015 r. (dalej „Zawiadomienie”).
4. Formularz oferty złożony przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 258 im. gen. Jakuba
Jasińskiego w Warszawie na dostawę artykułów żywnościowych dla stołówki szkolnej
(postępowanie oznaczone jako SP-258/4/192/2013), w wyniku którego w dniu
7 stycznia 2014 r. zwarto umowę Nr 5/2014.
5. Załączniki do Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie w tym w szczególności:
5.1. ww. umowa Nr 5/2014 (poz. 4).
KIO 142/15
5.2.
Pismo z dnia 11 września 2014 r. skierowane przez zamawiającego do
odwołującego – brak oznaczenia (poz. 18),
5.3.
Pismo z dnia 12 września 2014 r. skierowane przez odwołującego do
zamawiającego – brak oznaczenia, stanowiące odpowiedź na pismo z dnia
11 września 2014 r. (poz. 19)
6. Zarządzanie Nr 3/2014 Zarządu Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
„Almax-Dystrybucja” z siedzibą w Panieńszczyźnie z dnia 5 grudnia 2014 r. w sprawie
wprowadzenia dodatkowych obowiązków służbowych.
7. Umowa zlecenie nr CT/UCP/2014/00012 z dnia 8 grudnia 2014 r.
8. Umowa zlecenie nr CT/UCP/2014/00013 z dnia 11 grudnia 2014 r.
9. Umowa o pracę z dnia 31 grudnia 2014 r. zawarta pomiędzy P.W. „Almax” J. P. a D.
P. .
10. Umowa o pracę z dnia 31 grudnia 2014 r. zawarta pomiędzy P.W. Almax J. P. a M. P.
.
11. Umowa na świadczenie usług logistycznych z dnia 27 grudnia 2014 r. zawarta
pomiędzy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. a P.W. „Almax” J. P. .
12. List referencyjny z dnia 15 września 2014 r. wystawiony przez Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie dla Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
13. List referencyjny z dnia 24 września 2014 r. wystawiony przez Wyższą Szkołę
Oficerską Sił Powietrznych dla Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
14. Poświadczenie z dnia 5 grudnia 2013 r. wystawione przez Szpital Specjalistyczny
Ducha Świętego w Sandomierzu dla Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
15. Potwierdzenie należytego wykonania dostawy/umowy z dnia 20 stycznia 2012 r.
wydane przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie dla Almax-
Dystrybucja Sp. z o.o.
Zarzut wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy brak było
ku temu przesłanek potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (Rozdział II SIWZ), zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 30 grudnia 2014 r. Nr 421328-2014. zamawiający nie wskazał przesłanek wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Natomiast w SIWZ zamawiający zawarł postanowienie o treści: „zamawiający
wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, który nie wykonał, lub
nienależycie wykonał wcześniejsze zamówienia” (Rozdział VII pkt 3.3.).
KIO 142/15
W SIWZ (Rozdział III) zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych (5) –
przedmiotowe odwołanie dotyczy części 1 (jaja, oleje roślinne, produkty przemiału ziarna,
produkty ogólnospożywcze, pieczywo i wyroby cukiernicze, produkty mleczarskie).
Zamawiający w Zawiadomieniu z dnia 19 stycznia 2015 r. podał:
„Oferta Wykonawcy: Almax-Dystrybucja Sp. z o.o., Panieńszczyzna, 21-002 Jastków, została
odrzucona z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2013r.
poz. 907 ze zm.)”.
W części „Uzasadnienie odrzucenia” pkt 2 (odnoszący się do odwołującego) podał:
„Z postępowania wykluczono Wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. Panieńszczyzna,
pkt. VII 3.3 SIWZ. Wykonawca realizując umowę dla S.P. nr 258 w ramach zamówienia
publicznego nr 517802-2013 w roku 2014 realizował zamówienie nienależycie, co
Zamawiający jest w stanie wykazać. Wielokrotnie część zamawianych towarów była
dostarczana nieterminowo, bez jakichkolwiek uzgodnień stosowane były zamienniki.
Dostarczane produkty w jednym asortymencie posiadały różne terminy przydatności do
spożycia, niejednokrotnie na pograniczu terminu, lub wręcz przeterminowane”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi:
„Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który
w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli
zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu
o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do
negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy,
który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia”.
W świetle brzmienia art. 24 ust. 2a ustawy Pzp (użycie „lub”) przyjąć należy, że
zamawiający wyklucza wykonawcę z udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie tego przepisu w sytuacji, gdy:
KIO 142/15
1. przewidział taką możliwość zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ,
2. przewidział taką możliwość wyłącznie w ogłoszeniu o zamówieniu,
3. przewidział taką możliwość wyłącznie w SIWZ.
Przyjąć także należy, że zamawiający wyklucza wykonawcę z udziału
w postępowaniu jedynie w sytuacji, gdy w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w treści SIWZ
przewidział podstawę wykluczenia wykonawcy, jaka wskazana została przez ustawodawcę
w przepisie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, o czym przesądza użycie sformułowania
„zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy”, następującego po opisie
tej konkretnej przesłanki wykluczenia.
Podnieść w dalszej kolejności należy, że wskazaną przez ustawodawcę przesłanką
wykluczenia jest to, że wykonawca „w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, (…), co zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”.
Powyższe oznacza tyle, że tylko ta przesłanka ustawowa stanowi podstawę do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp , nie zaś inna, wykreowana samodzielnie przez zamawiającego w szczególności
poprzez modyfikacje przesłanki ustawowej.
„Elementami” przesłanki ustawowej są:
• trzyletni okres wstecz przed wszczęciem danego postępowania, w którym doszło do
naruszenia obowiązków zawodowych,
• zawinione w stopniu poważnym naruszenie obowiązków zawodowych przez
wykonawcę (przykładowo niewykonanie/nienależyte wykonanie zamówienia),
• zdolność
zamawiającego do wykazania, za pomocą dowolnych środków
dowodowych, zawinionego w stopniu poważnym naruszenia obowiązków
zawodowych przez wykonawcę we wskazany okresie.
Tymczasem zamawiający, przewidując w Rozdziale VII pkt 3.3. SIWZ przesłankę
wykluczenia wykonawcy z udziału w postepowaniu nie wskazał takiej przesłanki, jaką
wskazał ustawodawca, ale wykreował własną, co więcej – bardziej rygorystyczną w stosunku
do przesłanki ustawowej, której rygoryzm przejawia się w pominięciu przez zamawiającego
ograniczonego czasu (3 lata), w którym zamawiający może badać wystąpienie naruszenia
zawodowego, a także w pominięciu sposobu tego naruszenie (w sposób zawiniony) i jego
stopnia (poważnie).
Wobec powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający,
wskazując w SIWZ odmienną od ustawowej przesłankę wykluczenia wykonawcy, nie miał
KIO 142/15
możliwości zastosować art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia odwołującego
w postępowaniu – nie przewidział bowiem takiej przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie wykluczenia odwołującego z udziału
w przedmiotowym postępowania, zawarte w Zawiadomieniu z dnia 19 stycznia 2015 r.
wskazuje, że zamawiający zastosował wykreowaną przez siebie, a nie ustawową przesłankę
wykluczenia, ponieważ w żadnej mierze nie odniósł się ani do sposobu, ani do stopnia
naruszenia – tj. nie uzasadnił, co pozwoliło mu uznać, że naruszenie było przez
odwołującego zawinione oraz nie uzasadnił, co pozwoliło mu sklasyfikować naruszenie przez
odwołującego jego obowiązków zawodowych jako naruszenie w stopniu poważnym.
Podnieść dodatkowo należy, że zamawiający nie dał nawet odwołującemu szansy,
na udowodnienie, że odwołujący podjął środki zapobiegawcze, które w przyszłości mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu przez odwołującego obowiązków
zawodowych (art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zdanie ostatnie), zakładając hipotetycznie, że
dopuścił się tego odwołujący. Jedyną zaś szkodą, poniesienie której zamawiający wskazał
było
dokonywanie
przez
zamawiającego
zakupów
interwencyjnych
na
kwotę
ok. 18 tys. złotych (przy wartości łącznej umowy wynoszącej ponad 115 tys. złotych),
o których to odwołujący nawet nie wiedział, nie będąc także wzywanym na podstawie
wiążącej strony umowy Nr 5/2014 do dostawy „w ciągu jednej godziny” nowej partii towaru
w ilości odpowiadającej ilości towaru reklamowanego (w przypadku zakwestionowania
jakości towaru dostarczonego), co uzasadniałoby dokonanie zakupu interwencyjnego.
Przebieg rozprawy wskazywał także na żądanie przez zamawiającego dostawy
towarów, które nie były ujęte w złożonej przez odwołującego ofercie (stanowiącej integralną
część umowy Nr 5/2014) np. zamawiający domagał się dostarczenia soków z czarnej
porzeczki, podczas gdy zgodnie z ofertą odwołujący zaoferował wprawdzie soki owocowe
w różnych smakach, jednak same rodzaje smaków nie zostały wskazane (poz. 64
Formularza oferty). Zamawiający ignorował także fakt, że soki z czarnej porzeczki nie są
wytwarzane przez producentów soków owocowych.
Zamawiający domagał się także przykładowo dostarczenia oleju rzepakowego,
z pierwszego tłoczenia (poz. 2 Formularza oferty), ignorując fakt, że dostarczony przez
odwołującego olej uniwersalny jest olejem rzepakowym z pierwszego tłoczenia
Takie zachowania zamawiającego musiałyby być uwzględnione przy ocenie
zawinienia przez odwołującego nałożonych umową Nr 5/2014 obowiązków.
KIO 142/15
Reasumując, zamawiający nie był uprawniony do zastosowania art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp jako podstawy wykluczenia odwołującego, a w konsekwencji nie był uprawniony do
odrzucenia oferty odwołującego (skład orzekający Izby na marginesie wskazuje, że
zamawiający błędnie wskazał podstawę odrzucenia oferty odwołującego, tj. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, która może mieć zastosowania w tzw. postępowaniach dwuetapowych;
podstawą odrzucenia oferty w następstwie wykluczenia jest art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Przedmiotowe
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
jest
tzw. postępowaniem podprogowym, w którym wykonawcy mogą składać odwołania wobec
zamkniętego katalogu czynności (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp), wśród których brak jest
czynności przeprowadzenia przez zamawiającego rzetelnego badania i oceny ofert, wobec
czego skład orzekający taki zarzut odwołania pozostawił bez rozpoznania.
Ze względu na podprogowy charakter przedmiotowego zamówienia odwołującemu
nie przysługiwało także prawo wniesienia odwołanie wobec jakiegokolwiek zaniechania
zamawiającego – jak wskazano powyżej wykonawcy mogą składać odwołania wobec
zamkniętego katalogu czynności(art. 180 ust. 2 ustawy Pzp) i wyłącznie wobec czynności,
a nie zaniechań zamawiającego, stąd skład orzekający Izby pozostawił także bez
rozpoznania zarzut zaniechania uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą.
Jednak ze względu na potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, w konsekwencji koniecznym stało
się – w celu ochrony interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, czemu złożone
odwołanie ma służyć – nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w części 1, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
nakazanie ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, co skład orzekający Izby nakazał w sentencji orzeczenia, uwzględniając
odwołanie.
KIO 142/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie części 1, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego w następstwie wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża
Szkołę Podstawową Nr 258 im. gen. Jakuba
Jasińskiego, ul. B. Brechta 8, 03-472 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Almax-
Dystrybucja Sp. z o.o., Panieńszczyzna, 21-002 Jastków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od
Szkoły Podstawowej Nr 258 im. gen. Jakuba Jasińskiego,
ul. B. Brechta 8, 03-472 Warszawa na rzecz Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.,
Panieńszczyzna, 21-002 Jastków kwotę 11 498 zł 52 gr (słownie: jedenaście
tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dwa grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz dojazdu na
posiedzenie.
KIO 142/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
KIO 142/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Szkołę
Podstawową nr 258 im. gen. Jakuba Jasińskiego w Warszawie (dalej „zamawiający”)
w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]
na Sukcesywną dostawę artykułów żywnościowych dla stołówki szkolnej przy Szkole
Podstawowej nr 258 wykonawca Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego polegających na:
1. wykluczeniu odwołującego z postępowania,
2. unieważnieniu postępowania,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenie rzetelnego
badania i oceny ofert,
2. art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta
odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3. dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a nadto o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że ani w ogłoszeniu, ani
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) zamawiający nie wskazał
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jako podstawy do ewentualnego wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że z pierwszego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 09.01.2015 r. wynika, że zamawiający nie widział powodów do wykluczenia
odwołującego i dopiero po informacji o zaniechaniu czynności, do których zamawiający był
zobowiązany, zamawiający dokonał ponownie czynności oceny ofert, odrzucając ofertę
pierwotnie wybranego wykonawcy oraz unieważnił postępowania w zakresie zadania 1.
Zdaniem odwołującego, w związku z niepodaniem art. 24 ust.2a ustawy Pzp jako
podstawy ewentualnego wykluczenia w ogłoszeniu i SIWZ zamawiający nie może następnie
KIO 142/15
powoływać się na wskazaną podstawę przy czynności wykluczenia wykonawcy, ponieważ
jest to zmiana warunków udziału w postępowaniu po terminie składania ofert.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że w realizowanej umowie
z 2014 roku nie było uchybień, o których mowa w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.
O ile odwołujący przyznał, że miały miejsce incydentalne sytuacje, w których
zamówienie zostało w śladowej części zrealizowane w późniejszym niż wskazany terminie,
to jednak stanął na stanowisku, że należy uwzględnić towarzyszące temu opóźnieniu
okoliczności, jak również fakt, że nigdy opóźnienie w dostawie nie dotyczyło produktów
niezbędnych dla zamawiającego, ponieważ – wskazał odwołujący – nie zdarzyło się, aby
zamawiający skorzystał z zapisu w umowie o zakupie interwencyjnym u innego dostawcy.
Odwołujący wskazał, że sytuacje przywołane przez zamawiającego dotyczą
nieregularnych zakupów słodyczy (czarna porzeczka w czekoladzie, orzechy laskowe
w czekoladzie, czy też wycofane z oferty producenta herbatniki maślane), które nie są
w żądanej gramaturze towarem popularnym, więcej nawet – przedmiotowi zamówienia
odpowiadał tylko jeden produkt na rynku, a z racji swej małej popularności i niskiej rotacji są
trudno dostępne, zaś ich zapasy na okres letni są wygaszane.
Podkreślił, że zamawiający żądał, aby dostarczone produkty posiadały w chwili
dostawy termin przydatności nie mniejszy niż połowa okresu zadeklarowanego przez
producenta, a pierwsze zamówienie na dany produkt miało miejsce np. w szóstym miesiącu
trwania umowy i obejmowało ok. 50% zakontraktowanej ilości (a przecież dostawy miały być
sukcesywne, tj. regularne i proporcjonalne do okresu trwania umowy).
Wyjaśnił, że łączne stany magazynowe zarówno u odwołującego, jak i wszystkich
lokalnych dystrybutorów danego produktu nie pokrywały zapotrzebowania zamawiającego
i faktycznie – przyznał odwołujący – zrealizowanie dostawy wymagało kilku dni na
domówienie produktów u producenta, a w przypadku produktów czekoladowych,
wycofywanych na okres letni z oferty, nawet wykupywania istniejących stanów od
dystrybutorów z innych regionów Polski.
Podniósł, że o tych trudnościach zamawiający był na bieżąco informowany i realizacja
zamówień z opóźnieniem odbywała się za jego wiedzą i zgodą. Stwierdził, że nie zdarzyło
się, aby z powodu braku jednego asortymentu odkładana była w czasie realizacja całej
dostawy.
Przyznał także, że zdarzyło się, iż dwa opakowania dostarczonych batonów musli
miały przekroczony termin przydatności do spożycia, jednak ten ewidentny błąd magazyniera
odwołującego został dokładnie przeanalizowany i przyczynił się do podjęcia przez
odwołującego działań eliminujących podobne zagrożenie w przyszłości, do reorganizacji
pracy magazynu i zaostrzenia wewnętrznych procedur.
KIO 142/15
Odwołujący stanął na stanowisku, że przed podjęciem decyzji o jego wykluczeniu
zamawiający winien go zapytać o podjęte kroki, by w przyszłości wykluczyć podobne
perturbacje, czego nie uczynił.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego co do stosowania zamienników bez
porozumienia z zamawiającym, podniósł, że niezadowolenie zamawiającego nie wynikało
z rozbieżności między dostarczonym towarem a opisem przedmiotu zamówienia, ale raczej
z rozbieżności marek dostarczonych produktów z oczekiwaniami zamawiającego (ówczesna
specyfikacja nie wymagała wskazania marek oferowanych produktów).
Zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zażądał już wpisania
marki zaoferowanego produktu, co powinno znacznie ułatwić realizację zamówień.
Odwołujący uznał, że błędnie podjęta decyzja o wykluczeniu go z postępowania
spowodowała, iż wszystkie pozostałe decyzje prowadzące do unieważnieniu postępowania
muszą
być
unieważnione,
a
czynności
zamawiającego
wykonane
powtórnie
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Na podstawie wskazanej poniżej dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy
piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie
– pismo z dnia 30 stycznia 2015 r., a także
stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
30 grudnia 2014 r. Nr 421328-2014.
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty, o powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenia ofert i unieważnieniu postępowania z dnia
19 stycznia 2015 r. (dalej „Zawiadomienie”).
4. Formularz oferty złożony przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 258 im. gen. Jakuba
Jasińskiego w Warszawie na dostawę artykułów żywnościowych dla stołówki szkolnej
(postępowanie oznaczone jako SP-258/4/192/2013), w wyniku którego w dniu
7 stycznia 2014 r. zwarto umowę Nr 5/2014.
5. Załączniki do Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie w tym w szczególności:
5.1. ww. umowa Nr 5/2014 (poz. 4).
KIO 142/15
5.2.
Pismo z dnia 11 września 2014 r. skierowane przez zamawiającego do
odwołującego – brak oznaczenia (poz. 18),
5.3.
Pismo z dnia 12 września 2014 r. skierowane przez odwołującego do
zamawiającego – brak oznaczenia, stanowiące odpowiedź na pismo z dnia
11 września 2014 r. (poz. 19)
6. Zarządzanie Nr 3/2014 Zarządu Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
„Almax-Dystrybucja” z siedzibą w Panieńszczyźnie z dnia 5 grudnia 2014 r. w sprawie
wprowadzenia dodatkowych obowiązków służbowych.
7. Umowa zlecenie nr CT/UCP/2014/00012 z dnia 8 grudnia 2014 r.
8. Umowa zlecenie nr CT/UCP/2014/00013 z dnia 11 grudnia 2014 r.
9. Umowa o pracę z dnia 31 grudnia 2014 r. zawarta pomiędzy P.W. „Almax” J. P. a D.
P. .
10. Umowa o pracę z dnia 31 grudnia 2014 r. zawarta pomiędzy P.W. Almax J. P. a M. P.
.
11. Umowa na świadczenie usług logistycznych z dnia 27 grudnia 2014 r. zawarta
pomiędzy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. a P.W. „Almax” J. P. .
12. List referencyjny z dnia 15 września 2014 r. wystawiony przez Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie dla Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
13. List referencyjny z dnia 24 września 2014 r. wystawiony przez Wyższą Szkołę
Oficerską Sił Powietrznych dla Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
14. Poświadczenie z dnia 5 grudnia 2013 r. wystawione przez Szpital Specjalistyczny
Ducha Świętego w Sandomierzu dla Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
15. Potwierdzenie należytego wykonania dostawy/umowy z dnia 20 stycznia 2012 r.
wydane przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie dla Almax-
Dystrybucja Sp. z o.o.
Zarzut wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy brak było
ku temu przesłanek potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (Rozdział II SIWZ), zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 30 grudnia 2014 r. Nr 421328-2014. zamawiający nie wskazał przesłanek wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Natomiast w SIWZ zamawiający zawarł postanowienie o treści: „zamawiający
wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, który nie wykonał, lub
nienależycie wykonał wcześniejsze zamówienia” (Rozdział VII pkt 3.3.).
KIO 142/15
W SIWZ (Rozdział III) zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych (5) –
przedmiotowe odwołanie dotyczy części 1 (jaja, oleje roślinne, produkty przemiału ziarna,
produkty ogólnospożywcze, pieczywo i wyroby cukiernicze, produkty mleczarskie).
Zamawiający w Zawiadomieniu z dnia 19 stycznia 2015 r. podał:
„Oferta Wykonawcy: Almax-Dystrybucja Sp. z o.o., Panieńszczyzna, 21-002 Jastków, została
odrzucona z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2013r.
poz. 907 ze zm.)”.
W części „Uzasadnienie odrzucenia” pkt 2 (odnoszący się do odwołującego) podał:
„Z postępowania wykluczono Wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. Panieńszczyzna,
pkt. VII 3.3 SIWZ. Wykonawca realizując umowę dla S.P. nr 258 w ramach zamówienia
publicznego nr 517802-2013 w roku 2014 realizował zamówienie nienależycie, co
Zamawiający jest w stanie wykazać. Wielokrotnie część zamawianych towarów była
dostarczana nieterminowo, bez jakichkolwiek uzgodnień stosowane były zamienniki.
Dostarczane produkty w jednym asortymencie posiadały różne terminy przydatności do
spożycia, niejednokrotnie na pograniczu terminu, lub wręcz przeterminowane”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi:
„Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który
w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli
zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu
o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do
negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy,
który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia”.
W świetle brzmienia art. 24 ust. 2a ustawy Pzp (użycie „lub”) przyjąć należy, że
zamawiający wyklucza wykonawcę z udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie tego przepisu w sytuacji, gdy:
KIO 142/15
1. przewidział taką możliwość zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ,
2. przewidział taką możliwość wyłącznie w ogłoszeniu o zamówieniu,
3. przewidział taką możliwość wyłącznie w SIWZ.
Przyjąć także należy, że zamawiający wyklucza wykonawcę z udziału
w postępowaniu jedynie w sytuacji, gdy w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w treści SIWZ
przewidział podstawę wykluczenia wykonawcy, jaka wskazana została przez ustawodawcę
w przepisie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, o czym przesądza użycie sformułowania
„zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy”, następującego po opisie
tej konkretnej przesłanki wykluczenia.
Podnieść w dalszej kolejności należy, że wskazaną przez ustawodawcę przesłanką
wykluczenia jest to, że wykonawca „w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, (…), co zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”.
Powyższe oznacza tyle, że tylko ta przesłanka ustawowa stanowi podstawę do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp , nie zaś inna, wykreowana samodzielnie przez zamawiającego w szczególności
poprzez modyfikacje przesłanki ustawowej.
„Elementami” przesłanki ustawowej są:
• trzyletni okres wstecz przed wszczęciem danego postępowania, w którym doszło do
naruszenia obowiązków zawodowych,
• zawinione w stopniu poważnym naruszenie obowiązków zawodowych przez
wykonawcę (przykładowo niewykonanie/nienależyte wykonanie zamówienia),
• zdolność
zamawiającego do wykazania, za pomocą dowolnych środków
dowodowych, zawinionego w stopniu poważnym naruszenia obowiązków
zawodowych przez wykonawcę we wskazany okresie.
Tymczasem zamawiający, przewidując w Rozdziale VII pkt 3.3. SIWZ przesłankę
wykluczenia wykonawcy z udziału w postepowaniu nie wskazał takiej przesłanki, jaką
wskazał ustawodawca, ale wykreował własną, co więcej – bardziej rygorystyczną w stosunku
do przesłanki ustawowej, której rygoryzm przejawia się w pominięciu przez zamawiającego
ograniczonego czasu (3 lata), w którym zamawiający może badać wystąpienie naruszenia
zawodowego, a także w pominięciu sposobu tego naruszenie (w sposób zawiniony) i jego
stopnia (poważnie).
Wobec powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający,
wskazując w SIWZ odmienną od ustawowej przesłankę wykluczenia wykonawcy, nie miał
KIO 142/15
możliwości zastosować art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia odwołującego
w postępowaniu – nie przewidział bowiem takiej przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 2a
ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie wykluczenia odwołującego z udziału
w przedmiotowym postępowania, zawarte w Zawiadomieniu z dnia 19 stycznia 2015 r.
wskazuje, że zamawiający zastosował wykreowaną przez siebie, a nie ustawową przesłankę
wykluczenia, ponieważ w żadnej mierze nie odniósł się ani do sposobu, ani do stopnia
naruszenia – tj. nie uzasadnił, co pozwoliło mu uznać, że naruszenie było przez
odwołującego zawinione oraz nie uzasadnił, co pozwoliło mu sklasyfikować naruszenie przez
odwołującego jego obowiązków zawodowych jako naruszenie w stopniu poważnym.
Podnieść dodatkowo należy, że zamawiający nie dał nawet odwołującemu szansy,
na udowodnienie, że odwołujący podjął środki zapobiegawcze, które w przyszłości mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu przez odwołującego obowiązków
zawodowych (art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zdanie ostatnie), zakładając hipotetycznie, że
dopuścił się tego odwołujący. Jedyną zaś szkodą, poniesienie której zamawiający wskazał
było
dokonywanie
przez
zamawiającego
zakupów
interwencyjnych
na
kwotę
ok. 18 tys. złotych (przy wartości łącznej umowy wynoszącej ponad 115 tys. złotych),
o których to odwołujący nawet nie wiedział, nie będąc także wzywanym na podstawie
wiążącej strony umowy Nr 5/2014 do dostawy „w ciągu jednej godziny” nowej partii towaru
w ilości odpowiadającej ilości towaru reklamowanego (w przypadku zakwestionowania
jakości towaru dostarczonego), co uzasadniałoby dokonanie zakupu interwencyjnego.
Przebieg rozprawy wskazywał także na żądanie przez zamawiającego dostawy
towarów, które nie były ujęte w złożonej przez odwołującego ofercie (stanowiącej integralną
część umowy Nr 5/2014) np. zamawiający domagał się dostarczenia soków z czarnej
porzeczki, podczas gdy zgodnie z ofertą odwołujący zaoferował wprawdzie soki owocowe
w różnych smakach, jednak same rodzaje smaków nie zostały wskazane (poz. 64
Formularza oferty). Zamawiający ignorował także fakt, że soki z czarnej porzeczki nie są
wytwarzane przez producentów soków owocowych.
Zamawiający domagał się także przykładowo dostarczenia oleju rzepakowego,
z pierwszego tłoczenia (poz. 2 Formularza oferty), ignorując fakt, że dostarczony przez
odwołującego olej uniwersalny jest olejem rzepakowym z pierwszego tłoczenia
Takie zachowania zamawiającego musiałyby być uwzględnione przy ocenie
zawinienia przez odwołującego nałożonych umową Nr 5/2014 obowiązków.
KIO 142/15
Reasumując, zamawiający nie był uprawniony do zastosowania art. 24 ust. 2a ustawy
Pzp jako podstawy wykluczenia odwołującego, a w konsekwencji nie był uprawniony do
odrzucenia oferty odwołującego (skład orzekający Izby na marginesie wskazuje, że
zamawiający błędnie wskazał podstawę odrzucenia oferty odwołującego, tj. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, która może mieć zastosowania w tzw. postępowaniach dwuetapowych;
podstawą odrzucenia oferty w następstwie wykluczenia jest art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Przedmiotowe
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
jest
tzw. postępowaniem podprogowym, w którym wykonawcy mogą składać odwołania wobec
zamkniętego katalogu czynności (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp), wśród których brak jest
czynności przeprowadzenia przez zamawiającego rzetelnego badania i oceny ofert, wobec
czego skład orzekający taki zarzut odwołania pozostawił bez rozpoznania.
Ze względu na podprogowy charakter przedmiotowego zamówienia odwołującemu
nie przysługiwało także prawo wniesienia odwołanie wobec jakiegokolwiek zaniechania
zamawiającego – jak wskazano powyżej wykonawcy mogą składać odwołania wobec
zamkniętego katalogu czynności(art. 180 ust. 2 ustawy Pzp) i wyłącznie wobec czynności,
a nie zaniechań zamawiającego, stąd skład orzekający Izby pozostawił także bez
rozpoznania zarzut zaniechania uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą.
Jednak ze względu na potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, w konsekwencji koniecznym stało
się – w celu ochrony interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, czemu złożone
odwołanie ma służyć – nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w części 1, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
nakazanie ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, co skład orzekający Izby nakazał w sentencji orzeczenia, uwzględniając
odwołanie.
KIO 142/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
