rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-01-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 92/15
KIO 92/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę:
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Komendę Wojewódzką Policji
w Gdańsku, ul. Okopowa 15, 80-819 Gdańsk
przy udziale wykonawcy:
Przembud Gdańsk S.A., ul. Litewska 15, 80-719 Gdańsk,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę:
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Komendę Wojewódzką Policji
w Gdańsku, ul. Okopowa 15, 80-819 Gdańsk
przy udziale wykonawcy:
Przembud Gdańsk S.A., ul. Litewska 15, 80-719 Gdańsk,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy Przembud Gdańsk S.A.,
ul. Litewska 15, 80-719 Gdańsk, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz w następstwie tej czynności odrzucenie oferty tego wykonawcy;
zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Przembud Gdańsk S.A., ul. Litewska
15, 80-719 Gdańsk z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik prowadzonego postępowania uznano za niezasadny,
KIO 92/15
2. kosztami
postępowania
obciąża
Komendę
Wojewódzką
Policji
w Gdańsku, ul. Okopowa 15, 80-819 Gdańsk i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Komendy Wojewódzkiej Policji w Gdańsku, ul. Okopowa 15,
80-819
Gdańsk
na
rzecz
wykonawcy:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
KIO 92/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 92/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego, prowadzonym
przez Komendę Wojewódzką Policji w Gdańsku (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Generalne wykonawstwo robót pn.: „Komisariat Policji GdańskŚródmieście - budowa nowej siedziby wraz z opracowaniem projektu wykonawczego”
wykonawca Mostostal Warszawa S.A. (dalej „odwołujący”) złożył wobec:
1.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Przembud Gdańsk S.A.
(dalej „przystępujący”), której oferta powinna zostać uznana za odrzuconą na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp] jako
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
2.
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania oraz w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego
w
odniesieniu
do
wykazanych
projektantów
w
specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń przez okres minimum 5 lat (inż. J. M., inż. J. B.)
wobec braku możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na
dokonanie już wcześniej wezwania wybranego wykonawcy w tym zakresie w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
3.
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania oraz w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego w zakresie wykonawstwa w odniesieniu do osoby wykazanej na
stanowisko Kierownika robót do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń
(Pan L. M.),
Działanie zamawiającego polegające na uznaniu za wystarczające informacji ujętych
w ofercie i w uzupełnionym przez wybranego wykonawcę Wykazie kadry technicznej
w odniesieniu do osób wymienionych w zarzutach powyżej oraz dokonywanie dalszych
wezwań do uzupełnienia dokumentów w zakresie potencjału kadrowego mimo wyczerpania
drogi wezwania w tym zakresie oraz z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji przez
wybranego wykonawcy stanowi ewidentne naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji - art. 89 ust. 1
KIO 92/15
pkt 5 ustawy Pzp.
Powyższe naruszenia miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziły
do wyboru wykonawcy z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia i udzielania
zamówień publicznych, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, jak również
wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasady udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a także przepisów ustawy Pzp wskazanych
w zarzutach niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonanego w dniu 7 stycznia 2015 r. powtórnego wyboru oferty
złożonej przez przystępującego,
2. dokonania ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu, w tym:
1.1.
nakazanie wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, i w konsekwencji uznania jego oferty za
odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec podania
nieprawdziwych informacji w odniesieniu do wszystkich osób objętych zarzutami
odwołania odnośnie zakresu uprawnień posiadanych przez personel wykazany
w Wykazie „Kadra techniczna", tj. inż. J. M., inż. J. B. oraz L. M., z zastrzeżeniem
nieuwzględniania w ocenie spełniania warunku nowych uzupełnień wymienionego
Wykazu dokonanych przez zamawiającego w dniach 05-07.01.2015 r.,
1.2.
wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, i w konsekwencji uznania jego oferty za
odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu odnośnie zakresu uprawnień posiadanych przez
personel
wykazany
w
Wykazie
„Kadra
techniczna”,
tj.
inż.
J.
M.,
inż. J. B. oraz L. M., z zastrzeżeniem nieuwzględniania w ocenie spełniania warunku
nowych uzupełnień wymienionego Wykazu dokonanych przez zamawiającego w
dniach 05-07.01.2015 r.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał
powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyjaśnił, że pierwszy wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. i wobec tego wyboru
odwołujący wniósł odwołanie pismem z dnia 23 grudnia 2014 r., w wyniku którego
zamawiający – przed wydaniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej – pismem z dnia
30 grudnia 2014 r. powiadomił odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
KIO 92/15
Odnosząc się do działań zamawiającego odwołujący stanął na stanowisku, iż
czynności po dacie wniesienia pierwszego odwołania, które polegały na powtórnym badaniu
i ocenie ofert, mają charakter czynności pozornych, gdyż posłużyły temu, by drogą wyjaśnień
i niedopuszczalnych uzupełnień konwalidować dokumenty złożone wraz z ofertą
przystępującego i powtórzyć wybór tego samego wykonawcy.
Odwołujący wyjaśnił, że z treści doręczonego w dniu 07 stycznia 2015 r. pisma
zamawiającego odwołujący powziął wiedzę o podjęciu wobec przystępującego pomiędzy
30.12.2014 r. a 07.01.2015 r. nowych czynności wyjaśniająco-uzupełniających, czego
konsekwencją było dokonanie 07.01.2015 r., tj. jeszcze przed rozstrzygnięciem Krajowej Izby
Odwoławczej, ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego samego wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w ramach dokonywanego po unieważnieniu
wyboru najkorzystniejszej oferty z 16.12.2014 r. powtórzenia badania i oceny ofert,
dwukrotnie dokonał czynności bezprawnego wezwania do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie wykazanego Projektanta w specjalności
telekomunikacyjnej (Pan J. M., Pan J. B.), co potwierdzają odpowiedzi przystępującego
udzielone 05.01. i 07.01.2015 r., którymi przystępujący po raz kolejny dokonywał wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów, co ostatecznie doprowadziło do dokonania powtórnie
niewłaściwego wyboru wykonawcy z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący uznał, iż w świetle postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ") – rozdział V pkt 1 – wszystkie osoby wchodzące w skład zespołu
kadry technicznej musiały posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń, bez względu na
to, czy osoby te są projektantami, czy kierownikami budowy/robót oraz bez względu na
specjalność.
W ocenie odwołującego zamawiający potwierdził to w korespondencji, jaką skierował
do odwołującego 12.12.2014 r., w której podkreślił: „Wykonawca musi zaprezentować min. 1
zespół kadry technicznej - który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
o uprawnieniach bez ograniczeń do projektowania i kierowania robotami", a której treść
wskazuje, jaka była intencja zamawiającego wyrażona w wymogu SIWZ, który w tym
kontekście – wedle odwołującego – należy interpretować ściśle, zgodnie z jego literalnym
brzmieniem, odnosząc się do przepisów prawnobudowlanych ujętych zarówno w samej
ustawie jak i wydanych doń aktach wykonawczych, obowiązujących na dzień tworzenia tego
dokumentu.
KIO 92/15
W odniesieniu do osoby projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do
sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń odwołujący wskazał, że w przypadku uprawnień
budowlanych do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w specjalności telekomunikacyjnej, uprawnienia bez ograniczeń oznaczają konieczność
posiadania uprawnienia w pełnym zakresie zarówno w telekomunikacji przewodowej jak
i radiowej. Wykazane przez przystępującego, w ramach dopuszczalnego uzupełnienia
Wykazu kadry technicznej, osoby (Pan J. M. i Pan J. B.) powinny mieć – uznał odwołujący –
uprawnienia nadane w oparciu o decyzje w zakresie telekomunikacji przewodowej i radiowej.
Podał, że wydawane na podstawie obowiązującego na dzień wydania decyzji dla
ww. osób rozporządzenia Ministra Łączności z 10.10.1995 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r., nr 120, poz.
581), uprawnienia budowlane w telekomunikacji, zgodnie z § 2 tego aktu, są udzielane
w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla:
1. telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz
2. telekomunikacji radiowej.
Tymczasem – podniósł odwołujący – zarówno w przypadku Pana M. jak i Pana B.,
dołączone do Wykazu kadry technicznej decyzje w sprawie nadania uprawnień budowlanych
potwierdzają brak uprawnień w zakresie telekomunikacji radiowej.
Dodał, że decyzja dotycząca Pana M. z 18.12.2002 r. nie potwierdza pełnego,
wynikającego z ówczesnych przepisów, zakresu telekomunikacji przewodowej, ponieważ
potwierdza uprawnienia wyłącznie w zakresie telekomunikacji przewodowej. Ponadto –
wywodził odwołujący – zgodnie z § 2 pkt 1 i § 4 ust. 2 powołanego rozporządzenia z 1995 r.
– pełen zakres uprawnień budowlanych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą obejmował: sieci, linie, instalacje i urządzenia liniowe oraz urządzenia
stacyjne, gdy tymczasem z decyzji o nadaniu uprawnień dla ww. osoby wynika
jednoznacznie, że uprawnienia te nie zostały wydane w pełnym możliwym zakresie i nie
obejmują sieci oraz urządzeń stacyjnych.
Podobnie – stwierdził odwołujący – przedstawia się sytuacja w przypadku Pana J. B.,
który ma uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej,
co oznacza, że posiada on uprawnienia, które w świetle wymogu określonego przez
zamawiającego oraz powołanych przepisów rozporządzenia, są uprawnieniami wyłącznie w
jednej z dwóch możliwych specjalności.
Odwołujący podniósł, iż biorąc pod uwagę, że przystępujący w wyniku wezwania
zamawiającego z dnia 12 grudnia 2014 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnił Wykaz
kadry technicznej i zastąpił Pana J. M. Panem J. B., niemożliwe jest ponowne wezwanie ww.
KIO 92/15
wykonawcy do uzupełnienia Wykazu w zakresie tego stanowiska, mimo że ani osoba
pierwotnie wskazana w ofercie (J. M.), ani osoba wskazana zamiennie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (J. B.) nie spełniają wymagań postawionych przez zamawiającego w SIWZ.
Zwrócił uwagę, że w odpowiedzi, w pkt 2 pisma z dnia 15 grudnia 2014 r.
przystępujący oświadczył: „Osoby, wpisane w tabeli zał. 4b. które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, posiadają uprawnienia do projektowania i kierowania robotami
bez ograniczeń. (...) Dodatkowo, dołączamy zamiennie za Pana S. L. dokumenty Pana A. Z.,
za Pana J. M. dokumenty Pana J. B. - Załącznik 4b”.
Zacytowany fragment pisma przystępującego, zdaniem odwołującego, dowodzi
podania nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania, ponieważ
wykonawca ten, mimo wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego podtrzymał niezgodną
z prawdą okoliczność posiadania przez wszystkie osoby wymienione w Wykazie kadry
technicznej uprawnień bez ograniczeń.
Tymczasem, uznał odwołujący – dokumenty złożone wraz z ofertą, jak też
ww. uzupełnieniem, wprost ww. okoliczności przeczyły. Odwołujący wskazał, że zarówno
przystępujący, jak i zamawiający dysponowali informacjami pozwalającymi na ocenę
prawdziwego stanu faktycznego, co – zdaniem odwołującego – pozwala uznać, że
przystępujący świadomie wprowadzał zamawiającego w błąd, zatajając istotną okoliczność
ograniczonych uprawnień przez telekomunikatorów i co pozwala zamawiającemu postawić
zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania.
Wedle odwołującego zarówno treść wezwania zamawiającego powołująca się na
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i zacytowana odpowiedź przystępującego z dnia
15 grudnia 2014 r. potwierdzają, iż doszło do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie, co oznacza, że w rezultacie tej czynności przystępujący
w miejsce dotychczas wykazywanego Pana M. wskazał Pana J. B., jednak pozostawił w
uzupełnionym Wykazie obie z wymienionych osób.
Odwołujący na podstawie powyższego uznał, że przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem
o specjalności telekomunikacyjnej i jest to okoliczność trwała, nie podlegająca dalszemu
sanowaniu wobec wyczerpania możliwości wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności odwołujący uznał, że tym bardziej za niedopuszczalne należy
uznać czynności zamawiającego podjęte 30.12.2014 r. i 07.01.2015 r., a polegające na
ponownym wzywaniu do udzielania wyjaśnień i uzupełnień, co uzasadnia zarzut w zakresie
niespełnienia warunku w tym zakresie, jak też podania przez przystępującego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
KIO 92/15
Odwołujący podkreślił, że w stosunku do niego w toku prowadzonego postępowania
w zakresie wykazanych osób zamawiający jednoznacznie wskazał, iż zakres wymaganych
uprawnień budowlanych powinien mieć charakter „bez ograniczeń”, wobec czego oraz
w świetle postawionego przez zamawiającego wymogu SIWZ i zasady równego traktowania
zamawiający również w odniesieniu do przystępującego powinien tak samo interpretować
i stosować postawione przez siebie wymagania – zamawiający zróżnicował jednak
traktowanie wykonawców, czym naruszył powołany art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie wskazał, że za całkowicie bezzasadne należy uznać wzywanie do
złożenia wyjaśnień w odniesieniu do Pana B. w zakresie posiadania przezeń uprawnień w
zakresie urządzeń liniowych i stacyjnych, bo zarzut w tym zakresie nie był podnoszony w
odwołaniu z 23.12.2014 r. (wyłącznie w zakresie telekomunikacji przewodowej). Odwołujący
uznał, że udzielona przez przystępującego 05.01.2015 r. odpowiedź oraz dołączone doń
oświadczenie w sprawie Pana B. jedynie potwierdzają, że osoba ta nie posiada uprawnień w
zakresie telekomunikacji radiowej, co potwierdza ich ograniczony charakter.
Podkreślił, że droga wezwania do uzupełnienia w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
została w tym zakresie całkowicie wyczerpana.
Odnosząc się do argumentacji wynikającej z pisma zamawiającego z 07.01.2015 r.,
(słuszność ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia
dokumentów z dnia 12.12.2014 r.) odwołujący wskazał, że w jego ocenie, przystępujący nie
mógł mieć żadnych wątpliwości co do zakresu wezwania, ponieważ zamawiający
w wezwaniu z 12.12.2014 r. jednoznacznie, poprzez przytoczenie brzmienia warunku oraz
sformułowane pytanie, wyraził wątpliwość co do posiadania uprawnień bez ograniczeń
i wymaganego doświadczenia przez wykazanego pierwotnie Pana J. M., podkreślając
jednocześnie w dalszej części wezwania, iż „w przypadku braku doświadczenia i pełnych
uprawnień oraz doświadczenia w realizacji zamówienia zgodnych z SIWZ wzywa do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych (...) j.n:
- kadra techniczna w zakresie projektowania i wykonawstwa (zał. nr 4b do SIWZ)”.
Podniósł, że analogiczne wezwanie zostało skierowane do odwołującego, dla którego
było ono zrozumiałe, a nadto że inaczej niż w odniesieniu do przystępującego, zamawiający
nie stwierdził, iż wezwania skierowane do odwołującego czy innych wykonawców były
wadliwe – czyni to w sposób wybiórczy, wyłącznie w odniesieniu do przystępującego.
Nie ulega więc wątpliwości – stwierdził odwołujący – iż również według
zamawiającego wykazana osoba nie spełniała wymogu w żądanym zakresie uprawnień,
a potwierdzeniem prawidłowego odbioru wezwania była odpowiedź przystępującego, który
w pierwszym zdaniu punktu 2 wymienionej odpowiedzi oświadczył: ”Osoby, wpisane w tabeli
KIO 92/15
zał. 4b. które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają uprawnienia do
projektowania i kierowania robotami bez ograniczeń".
Odwołujący
podniósł
także,
iż
wbrew
twierdzeniom
przystępującego
w przedmiotowym zamówieniu będą realizowane roboty obejmujące również prace
w zakresie telekomunikacji radiowej, co czyni argumentację jakoby posiadane przez Pana M.
oraz Pana B. uprawnienia budowlane (niesłusznie traktowane przez przystępującego jako
uprawnienia w pełnym zakresie w telekomunikacji przewodowej) były wystarczające do
realizacji przedmiotowego zamówienia , nietrafną.
Odwołujący podał, że projekt budowlany na budowę Komisariatu Policji w Gdańsku
w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prace w zakresie instalacji
teletechnicznych dotyczących systemu łączności radiotelefonicznej i instalacji odbiorczej
RTV. Dodał, że następujące prace ujęto w tomie II.6 Projektu budowlanego:
1. system łączności radiotelefonicznej – projekt budowlany tom II.6. "Projekt instalacji
teletechnicznych" – pkt 3.4. "System łączności radiotelefonicznej",
2. instalacja odbiorcza RTV – projekt budowlany tom II.6. "Projekt instalacji
teletechnicznych" – pkt 3.10. "Instalacja odbiorcza RTV".
Na tej podstawie uznał, że brak jest podstaw do twierdzenia jakoby zakres
niezbędnych do realizacji zamówienia uprawnień można było – wbrew postanowieniom
SIWZ i rzeczywistej potrzebie zamawiającego – ograniczyć wyłącznie do telekomunikacji
przewodowej i traktować je w tym znaczeniu jako uprawnienia bez ograniczeń.
W ocenie odwołującego potwierdza to, iż przystępujący jako profesjonalny
wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne, mający obowiązek zapoznać się
z udostępnioną przez zamawiającego dokumentacją, w tym Projektem budowlanym, nie
mógł mieć problemu z ustaleniem, iż wezwanie zamawiającego dotyczy wykazania
nieograniczonego zakresu uprawnień budowlanych w specjalności telekomunikacyjnej
również w zakresie telekomunikacji radiowej.
Uznał, że wyczerpana została droga wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za całkowicie chybione uznał również wywody z pisma z 07.01.2015 r.
w odpowiedzi na odwołanie z 23.12.2014 r. jakoby możliwe było ponowne wezwanie do
uzupełnienia w tym zakresie, tym bardziej w kontekście wyżej przytoczonej argumentacji.
Odwołujący stanął na stanowisku, że nie jest możliwe zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp po raz kolejny, w związku z czym uzupełnienie dokonane przez przystępującego
w zakresie projektanta w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z 07.01.2015 r., należy uznać za niewywierające skutku.
Uzupełnieniem
tym
przystępujący
przedstawił
kolejne
osoby
w
specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń, tj. Pana L. K. i L. B., jednak uprawnienia tych osób –
wedle
odwołującego
–
nie
podlegają
ocenie,
a
ich
obecności
KIO 92/15
w ofercie przystępującego nie, można zaakceptować, gdyż byłoby to rażącym pogwałceniem
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zwłaszcza w świetle zasad z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Ocenił, że zamawiający dwukrotnie naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako że
wzywał do uzupełnienia w przedmiotowym zakresie pismami z dnia 5 oraz 7 stycznia 2015 r.,
co wynika zapewne z tego – przyjął odwołujący – że w wyniku pierwszego wezwania z dnia
5 stycznia br. Wykaz kadry technicznej przystępującego w zakresie „projektanta
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń" pozostał bez zmian, gdyż nowa osoba –
Pan K. – został wpisany wyłącznie w części dotyczącej kierowania robotami budowlanymi, a
nie w zakresie projektowania, w związku z czym konieczne było kolejne wezwanie z 7
stycznia br., którym przystępujący przedstawił Wykaz kadry technicznej uzupełniony o osobę
Pana
K.
w
części
dotyczącej
projektowania
i
dodatkowo
o osobę Pana B. w tym samym zakresie.
Podniósł istotną wadę w złożonych w ramach uzupełnień z 05.01. i 07.01.2015 r.
Wykazów kadry technicznej – oba oświadczenia przystępującego nie zostały złożone z datą
potwierdzająca spełnienie wymagań w zakresie potencjału kadrowego na dzień upływu
terminu składania ofert, ponieważ Wykaz dołączony do pisma z 05.01.2015 r. został
opatrzony datą 05.01.2015 r., drugi zaś nie zawiera daty złożenia oświadczenia, która
poprzedzałaby termin złożenia oferty w postępowaniu, niemniej jednak dołączone doń kopie
dokumentów zostały poświadczone za zgodność z oryginałem 07.01.2015 r.
Odwołujący podniósł, że również z tego powodu należy uznać, iż przystępujący nie
potwierdził spełniania warunków udziału w zakresie potencjału kadrowego i winien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę bezprawność dwóch wezwań zamawiającego (pisma
z 5 i 7 stycznia br.) – wywodził odwołujący – przy ocenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez przystępującego nie można brać pod uwagę kadry bezprawnie
uzupełnionej; oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu należy zatem dokonać
biorąc pod uwagę stan utrwalony po pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a jako że Pan M. i Pan B. nie posiadają wymaganych
uprawnień, stwierdzić należy niewykazanie przez przystępującego spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia
budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności
sieci i instalacje telekomunikacyjne odwołujący podał, że na to stanowisko przystępujący
wskazał Pana L. M., jednak – mając na uwadze przytoczone wyżej przepisy rozporządzenia
Ministra Łączności z 1995 r. – stwierdził, iż nie posiada on uprawnień
KIO 92/15
w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej.
Podniósł, że zakres posiadanych uprawnień należy odczytywać zgodnie z treścią
decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wskazał na wyrok
WSA w Warszawie z dnia 11 października 2007 r., VII SA/Wa 1192/07), tym bardziej że
przystępujący przedstawił zamawiającemu w ofercie oraz dokonywanych uzupełnieniach
kopie decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych poszczególnym osobom, dzięki czemu
w oparciu o wskazane dokumenty zamawiający mógł jednoznacznie ocenić zakres
posiadanych przez te osoby uprawnień budowlanych i stwierdzić ich ograniczony zakres.
W ocenie odwołującego nie zmieniło tego również oświadczenie PRO-lnvest sp. z o.o.
dołączone do udzielonej 05.01.2015 r. odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Ograniczony do telekomunikacji przewodowej charakter uprawnień potwierdza –
zdaniem odwołującego –pismo zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej
z 07.01.2015 r., w którym zamawiający de facto potwierdził słuszność zarzutów
odwołującego, wskazując na możliwość ewentualnego wyjaśnienia i uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp (co jest, zdaniem odwołującego, na obecnym etapie
postępowania trwale niemożliwe). Uzupełnił, że ewentualne uzupełnienie Wykazu nową
osobą (Pan Lech K.) byłoby możliwe wyłącznie w sytuacji niewyczerpania ścieżki wezwania
do
uzupełnienia
w
zakresie
projektanta
w
specjalności
telekomunikacyjnej
i niepotwierdzenia się zarzutu co do podania nieprawdziwych informacji.
W odniesieniu do zarzutu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania – zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący
wskazał,że
oświadczenie
złożone
przez
przystępującego
w
piśmie
z
dnia
15 grudnia 2014 r., iż każda z osób wymienionych w wykazie „Kadra techniczna” posiada
uprawnienia budowlane bez ograniczeń jest informacją nieprawdziwą, ponieważ wykazał
wyżej, które osoby spośród wymienionych w Wykazie nie posiadają uprawnień budowlanych
bez ograniczeń.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dał wiarę oświadczeniu przystępującego –
skoro wybrał ofertę przystępującego – co dowodzi wpływu nieprawdziwej informacji na wynik
postępowania.
Zdaniem odwołującego nie sposób uznać, iż podanie powyższej niezgodnej z prawdą
informacji wynikało z nieświadomego działania tego wykonawcy i nie stanowiło o umyślnym
wprowadzeniu w błąd zamawiającego, co w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak
i sądów powszechnych, ma istotne znaczenie dla ustalenia wypełnienia przesłanki
wykluczenia z postępowania określonej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(orzeczenie SO we Wrocławiu X Ga 296/08 z 30.10.2008 r. SO w Kielcach VII Ga 136/09
z 10.11.2009 r.).
KIO 92/15
Za nieprawdopodobne uznałby przykładowo odwołujący wyjaśnienie, z którego
wynikałoby, że wykonawca zaufał opinii podmiotu trzeciego co do zakresu uprawnień
udostępnianej kadry technicznej, biorąc pod uwagę, iż regułą jest, że uprawnienia
budowlane bez ograniczeń mogą posiadać osoby z wyższym wykształceniem, gdy
tymczasem wśród osób objętych zarzutem odwołania jest osoba z wykształceniem średnim
technicznym – okoliczność ta zwraca uwagę każdego profesjonalnego uczestnika obrotu
w branży budowlanej i prowadzi do powzięcia wątpliwości co do faktycznego zakresu
uprawnień budowlanych.
Skonstatował, że spełnione zostały przesłanki wykluczenia przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, bez możliwości
zastosowania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a w konsekwencji oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Na podstawie wskazanej poniżej dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy
piśmie z dnia 2 stycznia 2015 r. (sprawa o sygn. akt KIO 2763/14) oraz z dnia
21 stycznia 2015 r. (sprawa o sygn. akt KIO 92/15) w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, stanowiska zamawiającego – pismo z dnia 23 stycznia 2015 r., Pisma
procesowego Odwołującego
z dnia 27 stycznia 2015 r., Pisma uczestnika
postępowania
(przystępującego) z dnia 27 stycznia 2015 r., a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
2. Oferty przystępującego.
3. Wezwania zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r. skierowanego do
przystępującego.
4. Wezwania zamawiającego z dnia 12 grudnia 2014 r. skierowanego do
przystępującego.
5. Odpowiedzi przystępującego z dnia 15 grudnia 2014 r. na wezwania zamawiającego
z dnia 11 i 12 grudnia 2014 r.
6. Wezwania zamawiającego z dnia 30 grudnia 2014 r. skierowanego do
przystępującego.
KIO 92/15
7. Odpowiedzi przystępującego z dnia 5 stycznia 2015 r. na wezwania zamawiającego
z dnia 30 grudnia 2014 r.
8. Wezwania zamawiającego z dnia 7 stycznia 2015 r. skierowanego do
przystępującego.
9. Odpowiedzi przystępującego z dnia 7 stycznia 2015 r. na wezwania zamawiającego
z dnia 7 stycznia 2015 r.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego w odniesieniu do wykazanych projektantów w specjalności telekomunikacyjnej
bez ograniczeń (inż. J. M., inż. J. B.) wobec braku możliwości wezwania do uzupełnienia
dokumentów z uwagi na dokonanie już wcześniej wezwania wybranego wykonawcy w tym
zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W Rozdziale V pkt 1 SIWZ Zamawiający zażądał, aby w skład dedykowanego przez
wykonawców do uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia zespołu kadry technicznej
wchodziły osoby: do projektowania w tym osoba, która „będzie pełnić funkcje Projektanta
posiadająca uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń przez okres minimum
5 lat oraz doświadczenie w wykonaniu projektu branży teletechnicznej i telekomunikacyjnej
dotyczącego budowy/przebudowy/modernizacji/rewaloryzacji budynku o kubaturze minimum
10 000 m3” oraz do kierowania robotami w tym osoba, która posiada „uprawnienia
budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o specjalności
sieci i instalacje telekomunikacyjne”.
W odniesieniu do każdej z osób wchodzących w skład zespołu kadry technicznej
zamawiający, poprzez wymóg o treści „Wykonawca musi zaprezentować min. 1 zespół kadry
technicznej – który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i będący członkiem
właściwej Izby Samorządu Zawodowego o uprawnieniach bez ograniczeń” zażądał
posiadania uprawnień bez ograniczeń.
Poprzez przywołane brzmienie postanowień SIWZ zamawiający w sposób jasny
wyartykułował swoje żądania co do nieograniczonego charakteru uprawnień osób
wchodzących w skład zespołu kadry technicznej (tak do projektowania, jak i do kierowania
robotami), wobec czego odwoływanie się do opisu przedmiotu zamówienia jako koniecznego
do uwzględnienia elementu przy interpretacji tych postanowień, jest niedopuszczalne.
Wyłącznie przed terminem składania ofert, w ustawowym terminie przewidzianym na
KIO 92/15
wniesienie odwołania wobec treści SIWZ, wykonawcy mogli kwestionować nieadekwatność
(nieproporcjonalność) ujętego w SIWZ przez zamawiającego wymogu w zakresie uprawnień
do objętego zamówieniem przedmiotu, co nie miało miejsca .
Przystępujący, na potwierdzenie spełniania ww. wymogu złożył, korzystając
z przygotowanego przez zamawiającego do wypełnienia załącznika nr 4b, wykaz „Kadra
techniczna”, a w nim wskazał Pana J. M. jako osobę – projektanta posiadającego
uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń przez okres 12 lat
– nr uprawnień DT-WBT/02399/02/U (str. 61 oferty).
Pomimo braku takiego wymogu (zamawiający zmienił swoje pierwotne żądanie
w SIWZ) przystępujący złożył wraz z ofertą Decyzję Nr DT-WBT/02399/02/U z dnia
18 grudnia 2002 r., którą nadano Panu J. M. – w związku z § 11 rozporządzenia Ministra
Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie
telekomunikacyjnym
–
„uprawnienia
budowlane
w telekomunikacji do projektowania w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych”.
Skład orzekający Izby podkreśla, że ww. decyzja o nadaniu uprawnień Panu J. M.
musi być interpretowana w oparciu o przepisy obowiązujące w dniu jej wydania, tj. 18
grudnia 2002 r. (zakres uprawnień wynika z tej konkretnej decyzji, zaś późniejsze zmiany
prawa w zakresie uprawnień budowlanych pozostają bez wpływu na tenże zakres), tj. o
przepisy
rozporządzenia
Ministra
Łączności
z
dnia
10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. Nr 120 poz. 581 ze zm.) [dalej „rozporządzenie
z 1995 roku”].
Wobec powyższego wskazać należy, że zgodnie z § 2 rozporządzenia z 1995 roku
uprawnienia budowlane w telekomunikacji są udzielane (były udzielane) w specjalnościach
instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla: telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą, a także telekomunikacji radiowej.
Zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia z 1995 roku w ramach specjalności
instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń ustanowiono specjalizacje:
przewodową wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych
oraz radiową dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych.
Natomiast zgodnie z § 4 ust. 1a rozporządzenia z 1995 roku uprawnienia
KIO 92/15
w telekomunikacji są wydawane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie
w specjalizacjach.
Powyższe oznacza zatem, że uprawnienia w pełnym albo ograniczonym zakresie
dotyczą: specjalizacji przewodowej (wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń
liniowych i stacyjnych) oraz specjalizacji radiowej (dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii
i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych),
a nadto, że ustanowiono dwie specjalności: instalacyjną w zakresie sieci, linii, instalacji
i urządzeń dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz
specjalność w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla telekomunikacji radiowej.
Oceniając spełnianie przez przystępującego postawionego przez zamawiającego
wymogu posiadania przez jedną z osób – projektantów uprawnień „w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń” przez pryzmat obowiązującego w dacie nadania
uprawnień Panu J. M. rozporządzenia z 1995 roku wskazać należy, że osobie tej nie
nadano uprawnień bez ograniczeń.
Podnieść bowiem należy, że w odniesieniu do wszystkich zakresów w ramach
specjalności instalacyjnych rozporządzeniem z 1995 roku ustanowiono dwie specjalizacje:
przewodową (wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych)
oraz radiową (dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych), w odniesieniu do których
wydawane były uprawnienia budowlane w telekomunikacji bez ograniczeń lub
w graniczonym zakresie.
Ponieważ uprawnienia Pana J. M. dotyczą jedynie specjalizacji przewodowej, a
zatem nie dotyczą w ogóle specjalizacji radiowej, to uznać nalży, że osoba ta nie spełnia
postawionego przez zamawiającego wymogu co do uprawnień telekomunikacyjnych bez
ograniczeń.
Również zgodnie z obecnie obowiązującym rozporządzeniem (obowiązującym także
w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego),
tj. rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278.)
[dalej „rozporządzenie z 2014 roku”]: „Uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi
z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną
oraz
telekomunikacji
bezprzewodowej
wraz
z
infrastrukturą
towarzyszącą” (§ 14 ust. 1).
KIO 92/15
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że koniecznym było wezwanie
przystępującego do uzupełnienia dokumentów przez zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Wezwanie zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r., jeśli chodzi o warunek
dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym, dotyczyło osoby do kierowania
robotami posiadającej uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej
w
budownictwie
o
specjalności
sieci,
instalacje
i
urządzenia
elektryczne
i elektroenergetyczne. Oznacza to jednocześnie, że wezwanie to w ogóle nie dotyczyło
osoby do projektowania posiadającej uprawnienia budowlane do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń.
Wezwanie to zawierało także następującą treść: „Ponadto Zamawiający – KWP
w Gdańsku w przypadku braku doświadczenia i pełnych uprawnień oraz doświadczenia
w realizacji zamówienia zgodnych z SIWZ wzywa do uzupełnienia j.n.: - kadra techniczna
w zakresie projektowania i wykonawstwa (zał. Nr 4b do SIWZ) – doświadczenie wraz
z dokumentami i dowodami (zał. Nr 4a do SIWZ)”.
Wezwanie z dnia 11 grudnia 2014 r. w zacytowanym powyżej brzmieniu nie może
zostać uznane za precyzyjne, ponieważ zobowiązany do tego zamawiający nie wskazał,
jakich braków doszukał się w złożonych przez przystępującego dokumentach, a jedynie
w sposób niedopuszczalny przerzucił na przystępującego obowiązek weryfikacji
dokumentów i ich uzupełniania w świetle tak dokonanej weryfikacji. Bezwzględnie to
zamawiający, w żadnym razie wykonawca, ma obowiązek wskazać dostrzeżone – w ramach
swojego obowiązku badania i oceny ofert – braki i winien to zrobić na tyle precyzyjnie, aby
wykonawca był w stanie sprostać oczekiwaniom zamawiającego i ustrzec się eliminacji
z postępowania, a tym samym niedopuszczenia jego oferty do oceny, co przekreślałoby cel
złożenia oferty, tj. uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Dodatkowo
dostrzeżenia
wymaga,że
pismo
zamawiającego
z
dnia
12 grudnia 2014 r., będące swego rodzaju uzupełnieniem wezwania z dnia
11 grudnia 2014 r. (pismo to zamawiający skierował przed upływem wyznaczonego terminu
na uzupełnienia, tj. przed 15 grudnia 2014 r.) dotyczyło wprawdzie wprost Pana J. M., ale nie
precyzowało, poprzez zadane pytanie, jakie braki dostrzegł zamawiający (było nadto
wezwaniem do złożenia wyjaśnień, a nie dokumentów), ponieważ zamawiający przytoczył
pełne brzmienie wymogu, nie precyzując jednak, czy chodzi o zbyt krótki czas posiadania
KIO 92/15
uprawnień (poniżej 5 lat), niewystarczające doświadczenia tej osoby (projekt branży
teletechnicznej
i
telekomunikacyjnej,
projekt
budynku
o
minimalnej
kubaturze
10 000 m
3
), czy brak co do samych uprawnień.
Wezwanie to zawierało także następującą treść: „Ponadto Zamawiający – KWP
w Gdańsku w przypadku braku doświadczenia i pełnych uprawnień oraz doświadczenia
w realizacji zamówienia zgodnych z SIWZ wzywa do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
(…)
j.n.:
-
kadra
techniczna
w zakresie projektowania i wykonawstwa (zał. Nr 4b do SIWZ).
Wezwanie z dnia 12 grudnia 2014 r. w zacytowanym powyżej brzmieniu nie może
zostać uznane za precyzyjne z tożsamych przyczyn, jak wskazane powyżej w odniesieniu do
wezwania z dnia 11 grudnia 2014 r.
Element nowy wezwania z dnia 12 grudnia 2014 r. w stosunku do wezwania
z dnia 11 grudnia 2014 r. to wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej wezwania,
co w żaden sposób nie dezaktualizuje podniesionej już wcześniej argumentacji (podstawą
prawną wezwania przystępującego do uzupełnienia w odniesieniu do osoby do kierowania
robotami może być jedynie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
Jednak pomimo tak nieprecyzyjnego wezwania przystępujący, w ramach odpowiedzi
na wezwanie z dnia 11-12 grudnia 2014 r., pismem z dnia 15 grudnia 2014 r., uzupełnił
załącznik nr 4b – wykaz kadry technicznej, wskazując dodatkowo, obok J. M., nową osobę
do projektowania, tj. Pana J. B. z 17-letnim doświadczeniem (dłuższym niż doświadczeniem
Pana J. M. o 5 lat).
Załączył także decyzję z dnia 13 lutego 1997 r., nadającą tej osobie uprawnienia
budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi
w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą bez ograniczeń.
W odniesieniu do powyższej decyzji ponownie wskazać należy, że podobnie jak
w przypadku uprawnień Pana J. M., uprawnienia Pana J. B. dotyczą jedynie specjalizacji
przewodowej, a zatem nie dotyczą w ogóle specjalizacji radiowej, wobec czego uznać nalży,że osoba ta nie spełnia postawionego przez zamawiającego wymogu co do uprawnień bez
ograniczeń.
W ocenie składu orzekającego Izby przystępujący, stojąc na stanowisku, że Pan J. M.
spełnia postawiony przez zamawiającego wymóg lub mając wątpliwości co do treści
wezwania i oczekiwań zamawiającego zeń wynikających, nie powinien wykazu zmieniać, a
co najwyżej – ze względu na wątpliwości w identyfikacji oczekiwań zamawiającego –w celu
ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia złożyć odwołanie wobec czynności
KIO 92/15
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów),
poprzez
ujęcie
w wykazie nowej osoby, a czyniąc to skorzystał z „dobrodziejstwa” uzupełnienia dokumentów
po upływie terminu składania ofert i skoncentrował czynności zamawiającego na poddaniu
ocenie osoby Pana J. B. . Akceptacja takiego działania przystępującego godziłaby w zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W ocenie składu orzekającego Izby czynności zamawiającego z dnia
11 i 12 grudnia 2014 r., polegające na wzywaniu przystępującego do uzupełnienia
dokumentów nie były precyzyjne, to jednak fakt, że przystępujący – profesjonalny
wykonawca – ich nie zakwestionował, a jedynie uzupełnił wykaz, skłonił skład orzekający
Izby do uznania, że przystępujący, który mógł skorzystać z przysługującej mu ochrony
(środek ochrony prawnej w postaci odwołania) wziął na siebie ryzyko niewłaściwego
odczytania dostrzeżonego przez zamawiającego braku co do zakresu niezbędnych
uzupełnień.
W ocenie składu orzekającego Izby w tej sytuacji – uzupełnienia wykazu –
zamawiający mógł przyjąć, że w istocie przystępujący w miejsce Pana J. M. ocenie
zamawiającego poddał Pana J. B., tym bardziej w świetle oświadczenia w części wstępnej
pisma z dnia 15 grudnia 2014 r., zgodnie z którym: „Dodatkowo dołączamy zamiennie (…) za
Pana J. M. dokumenty Pana J. B. – Załącznik 4b”.
Powyższe prowadzi do uznania, że przystępujący na wezwanie zamawiającego
dokonał w dniu 15 grudnia 2014 r. uzupełnienia dokumentu w celu potwierdzenia spełniania
przez przystępującego warunku w zakresie dysponowania osobą zdolną do wykonania
zamówienia – osoby do projektowania (wykaz), przy czym poprzez dokumenty te nie
wykazał spełniania wymogu, ponieważ – o czym była mowa powyżej – uprawnienia Pana J.
B.
dotyczą
jedynie
specjalizacji
przewodowej,
a
zatem
nie
dotyczą
w ogóle oczekiwanej przez zamawiającego specjalizacji radiowej.
Przyjmując jednak nawet, że wezwanie z dnia 11-12 grudnia 2014 r. nie było
skuteczne ze względu na brak precyzji co do oczekiwań zamawiającego, a w konsekwencji,że uzupełnienie wykazu co do osoby Pana J. B. nie nastąpiło, uznać by należało, że
wezwanie zamawiającego z dnia 30 grudnia 2014 r. do złożenia wyjaśnień („Czy Pan J. B. w
ramach swoich uprawnień budowlanych do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w
budownictwie o specjalności telekomunikacyjnej, posiada uprawnienia w zakresie urządzeń
liniowych i stacyjnych”) było bezprzedmiotowe, tak też wyjaśnienia przystępującego z dnia 5
stycznia 2015 r., a w dalszej kolejności uzupełnienia dokonane przez przystępującego przy
piśmie z dnia 7 stycznia 2015 r. (na wezwanie zamawiającego z dnia 7 stycznia 2015 r.), a
polegające na wykreśleniu z wykazu Pana J. B. i wpisanie w jego miejsce Pana L. K. oraz
KIO 92/15
Pana L. B. .
Uznanie nieskuteczności wszystkich wezwań w odniesieniu do osoby do
projektowania prowadzić musiałoby także do wniosku, że dotychczas zamawiający nie
skierował do przystępującego prawidłowego wezwania w zakresie osoby do projektowania
i winien to dopiero uczynić.
Skierowanie takiego wezwania nie byłoby już jednak możliwe wobec konieczności
odrzucenia oferty przystępującego (o czym poniżej – zarzut kolejny), ponieważ przystępujący
nie wykazał spełniania na dzień składania ofert, tj. 10 grudnia 2014 r. dysponowania osobą
do kierowania robotami, co oznacza, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu. Przesądza to o niedopuszczalności wezwania w zakresie osoby do
projektowania („zamawiający wzywa (…), chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu”) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego w zakresie wykonawstwa w odniesieniu do osoby wykazanej na stanowisko
kierownika robót do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie
o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń (Pan L. M.) potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W Rozdziale V pkt 1 SIWZ Zamawiający zażądał, aby w skład dedykowanego przez
wykonawców do uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia zespołu kadry technicznej
wchodziły osoby: do projektowania w tym osoba, która „będzie pełnić funkcje Projektanta
posiadająca uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń przez okres minimum
5 lat oraz doświadczenie w wykonaniu projektu branży teletechnicznej i telekomunikacyjnej
dotyczącego budowy/przebudowy/modernizacji/rewaloryzacji budynku o kubaturze minimum
10 000 m3” oraz do kierowania robotami w tym osoba, która posiada „uprawnienia
budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o specjalności
sieci i instalacje telekomunikacyjne”.
W odniesieniu do każdej z osób wchodzących w skład zespołu kadry technicznej
zamawiający, poprzez wymóg o treści „Wykonawca musi zaprezentować min. 1 zespół kadry
technicznej – który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i będący członkiem
właściwej Izby Samorządu Zawodowego o uprawnieniach bez ograniczeń” zażądał
posiadania uprawnień bez ograniczeń.
KIO 92/15
Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że poprzez przywołane brzmienie
postanowień SIWZ zamawiający w sposób jasny wyartykułował swoje żądania co do
nieograniczonego charakteru uprawnień osób wchodzących w skład zespołu kadry
technicznej (tak do projektowania, jak i do kierowania robotami), wobec czego odwoływanie
się do opisu przedmiotu zamówienia jako koniecznego do uwzględnienia elementu przy
interpretacji tych postanowień jest, niedopuszczalne.
Wyłącznie przed terminem składania ofert, w ustawowym terminie przewidzianym na
wniesienie odwołania wobec treści SIWZ, wykonawcy mogli kwestionować nieadekwatność
(nieproporcjonalność) ujętego w SIWZ przez zamawiającego wymogu w zakresie uprawnień
do objętego zamówieniem przedmiotu, co nie miało miejsca.
Przystępujący, na potwierdzenie spełniania ww. wymogu złożył, korzystając
z przygotowanego przez zamawiającego do wypełnienia załącznika nr 4b, wykaz „Kadra
techniczna”, a w nim wskazał Pana L. M. jako osobę z uprawnieniami budowlanymi „do
sprawowania
samodzielnej
funkcji
technicznej
w
budownictwie
o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne” – nr uprawnień 1893/00/u (str. 61 oferty).
Pomimo braku takiego wymogu (zamawiający zmienił swoje pierwotne żądanie
w SIWZ) przystępujący złożył wraz z ofertą Decyzję Nr 1893/00/U z dnia 3 marca 2000 r.,
którą nadano Panu L. M. – w związku z § 11 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10
października
1995
r.
w
sprawie
samodzielnych
funkcji
technicznych
w budownictwie telekomunikacyjnym – „uprawnienia budowlane w telekomunikacji do
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji urządzeń
liniowych oraz stacyjnych bez ograniczeń”.
Skład orzekający Izby podkreśla, że ww. decyzja o nadaniu uprawnień Panu L. M.
musi być interpretowana w oparciu o przepisy obowiązujące w dniu jej wydania, tj. 3 marca
2000 r. (zakres uprawnień wynika z tej konkretnej decyzji, zaś późniejsze zmiany prawa w
zakresie uprawnień budowlanych pozostają bez wpływu na tenże zakres), tj. o przepisy
rozporządzenia
Ministra
Łączności
z
dnia
10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. Nr 120 poz. 581 ze zm.) [dale nadal j „rozporządzenie
z 1995 roku”]
Wobec powyższego wskazać należy, że zgodnie z § 2 rozporządzenia Ministra
Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. Nr 120 poz. 581 ze zm.) [dalej
„rozporządzenie z 1995 roku”] uprawnienia budowlane w telekomunikacji są udzielane (były
KIO 92/15
udzielane) w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla:
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, a także telekomunikacji
radiowej.
Zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia z 1995 roku w ramach specjalności
instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń ustanowiono specjalizacje:
przewodową wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych
oraz radiową dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych.
Natomiast zgodnie z § 4 ust. 1a tegoż rozporządzenia uprawnienia w telekomunikacji
są wydawane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w specjalizacjach.
Powyższe oznacza zatem, że uprawnienia w pełnym albo ograniczonym zakresie
dotyczą: specjalizacji przewodowej (wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń
liniowych i stacyjnych) oraz specjalizacji radiowej (dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii
i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych),
a nadto, że ustanowiono dwie specjalności: instalacyjną w zakresie sieci, linii, instalacji
i urządzeń dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz
specjalność w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla telekomunikacji radiowej.
Oceniając spełnianie przez przystępującego postawionego przez zamawiającego
wymogu posiadania przez jedną z osób do kierowania robotami uprawnień „o specjalności
sieci i instalacje telekomunikacyjne” przez pryzmat obowiązującego w dacie nadania
uprawnień Panu L. M. rozporządzenia z 1995 roku wskazać należy, że osobie tej nie nadano
uprawnień bez ograniczeń.
Podnieść bowiem należy, że w odniesieniu do wszystkich zakresów w ramach
specjalności instalacyjnych rozporządzeniem z 1995 roku ustanowiono dwie specjalizacje:
przewodową (wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych)
oraz radiową (dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych), w odniesieniu do których
wydawane były uprawnienia budowlane w telekomunikacji bez ograniczeń lub
w graniczonym zakresie.
Ponieważ uprawnienia Pana L. M. dotyczą jedynie specjalizacji przewodowej, a
zatem nie dotyczą w ogóle specjalizacji radiowej, to uznać nalży, że osoba ta nie spełnia
postawionego przez zamawiającego wymogu co do uprawnień bez ograniczeń.
Zgodnie z obecnie obowiązującym rozporządzeniem (obowiązującym także w dniu
wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego),
tj. rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r.
KIO 92/15
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278.)
[dalej „rozporządzenie z 2014 roku”]: „Uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi
z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną
oraz
telekomunikacji
bezprzewodowej
wraz
z
infrastrukturą
towarzyszącą” (§ 14 ust. 1).
Zarówno rozporządzenie z 1995 roku, jak i rozporządzenie z 2014 roku przewiduje
w ramach specjalności instalacyjnej zakres: „sieci”.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
zażądał, obok uprawnień o specjalności instalacje telekomunikacyjne, uprawnień
o specjalności sieci (uprawnień w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci).
Ponieważ uprawnienia Pana L. M. nie dotyczą w ogóle zakresu „sieci”, to uznać
należy, że osoba ta nie spełnia postawionego przez zamawiającego wymogu.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że koniecznym było wezwanie
przystępującego do uzupełnienia dokumentów przez zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Wezwanie zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r., jeśli chodzi o warunek
dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym, dotyczyło osoby do kierowania
robotami posiadającej uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej
w
budownictwie
o
specjalności
sieci,
instalacje
i
urządzenia
elektryczne
i elektroenergetyczne. Oznacza to jednocześnie, że wezwanie to w ogóle nie dotyczyło
osoby do kierowania robotami posiadającej uprawnienia do sprawowania samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne.
Wezwanie to zawierało także następującą treść: „Ponadto Zamawiający – KWP
w Gdańsku w przypadku braku doświadczenia i pełnych uprawnień oraz doświadczenia
w realizacji zamówienia zgodnych z SIWZ wzywa do uzupełnienia j.n.: - kadra techniczna
w zakresie projektowania i wykonawstwa (zał. Nr 4b do SIWZ) – doświadczenie wraz
z dokumentami i dowodami (zał. Nr 4a do SIWZ)”.
Wezwanie z dnia 11 grudnia 2014 r. w zacytowanym brzmieniu nie może zostać
uznane za precyzyjne, ponieważ zobowiązany do tego zamawiający nie wskazał, jakich
braków doszukał się w złożonych przez przystępującego dokumentach, a jedynie w sposób
niedopuszczalny przerzucił na przystępującego obowiązek weryfikacji dokumentów i ich
uzupełniania w świetle tak dokonanej weryfikacji. Bezwzględnie to zamawiający, w żadnym
KIO 92/15
razie wykonawca, ma obowiązek wskazać dostrzeżone – w ramach swojego obowiązku
badania i oceny ofert – braki i winien to zrobić na tyle precyzyjnie, aby wykonawca był
w stanie sprostać oczekiwaniom zamawiającego i ustrzec się eliminacji z postępowania,
a tym samym niedopuszczenia jego oferty do oceny, co przekreślałoby cel złożenia oferty,
tj. uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Dodatkowo
dostrzeżenia
wymaga,że
pismo
zamawiającego
z
dnia
12 grudnia 2014 r., będące swego rodzaju uzupełnieniem wezwania z dnia
11 grudnia 2014 r. (pismo to zamawiający skierował przed upływem wyznaczonego terminu
na uzupełnienia, tj. przed 15 grudnia 2014 r.) dotyczyło osoby do projektowania (było nadto
wezwaniem do złożenia wyjaśnień, a nie dokumentów), nie zaś do kierowania robotami.
Wezwanie to zawierało także następującą treść: „Ponadto Zamawiający – KWP
w Gdańsku w przypadku braku doświadczenia i pełnych uprawnień oraz doświadczenia
w realizacji zamówienia zgodnych z SIWZ wzywa do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy Prawo zamówień publicznych (…) j.n.: - kadra techniczna w zakresie projektowania
i wykonawstwa (zał. Nr 4b do SIWZ).
Wezwanie z dnia 12 grudnia 2014 r. w zacytowanym powyżej brzmieniu nie może
zostać uznane za precyzyjne z tożsamych przyczyn, jak wskazane powyżej w odniesieniu do
wezwania z dnia 11 grudnia 2014 r.
Element nowy wezwania z dnia 12 grudnia 2014 r. w stosunku do wezwania
z 11 grudnia 2014 r. to wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej wezwania, co
w żaden sposób nie dezaktualizuje podniesionej już wcześniej argumentacji (podstawą
prawną wezwania przystępującego do uzupełnienia w odniesieniu do osoby do kierowania
robotami może być jedynie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
Dopiero wezwanie, jakie skierował zamawiający do przystępującego pismem z dnia
30 grudnia 2014 r. było wezwaniem precyzyjnym, ponieważ z treści pytania o treści „Czy Pan
L. M. posiada uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w
budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń ?” wynika
dostrzeżony przez zamawiającego brak, tj. że dotyczy osoby Pana L. M. przewidzianego
przez przystępującego do kierowania robotami oraz, że zamawiający kwestionuje –
domagając się złożenia wyjaśnień/ewentualnych uzupełnień – posiadania przez tą osobą
uprawnień budowlanych do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o
specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń.
W ramach odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 grudnia 2014 r. przystępujący, pismem
z dnia 5 stycznia 2015 r., uzupełnił załącznik nr 4b – wykaz kadry technicznej, wskazując
KIO 92/15
dodatkowo, obok L. M., nową osobę do kierowania robotami, Pana L. K. posiadającego
uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o
specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń. Załączył także decyzję z
dnia 21 grudnia 2006 r., nadającą tej osobie uprawnienia budowlane do projektowania i
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej.
Odwołujący nie kwestionował posiadania przez Pana L. K. uprawnień zgodnych z
wymogiem zamawiającego, ale utrzymywał, że uzupełnienie dokumentu – ujęcie w wykazie
kadry technicznej Pana L. K. było – wobec wyczerpania ścieżki wezwania ze względu na
jednokrotny charakter wezwania – niedopuszczalne.
O ile skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego co do jednokrotnego
charakteru wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, o tyle nie może podzielić zapatrywania odwołującego, że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający więcej niż jeden raz wzywał przystępującego do uzupełnienia
dokumentu w zakresie osoby do kierowania robotami posiadającej uprawnienia budowlane
do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o specjalności sieci
i instalacje telekomunikacyjne, a tym samym wyczerpał ścieżkę wezwania, ponieważ –
o czym była mowa powyżej – w odniesieniu do takiej osoby precyzyjne, a zatem dające
przystępującemu szansę na odpowiadające oczekiwaniom zamawiającego uzupełnienie –
wezwanie zostało skierowane raz – w dniu 30 grudnia 2014 r.
Jednak skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, bo choć uprawnienia
Pana L. K. nie były przez odwołującego kwestionowane, to zakwestionowany został termin
wykazania tego potencjału w przypadku osoby do kierowania robotami posiadającej
uprawnienia
budowlane
do
sprawowania
samodzielnej
funkcji
technicznej
w budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne.
Przypomnienia wymaga, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dopuszczając uzupełnianie
dokumentów, wymaga jednocześnie, aby dokumenty składane na wezwanie zamawiającego,
które potwierdzać mają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, potwierdzały to
spełnianie nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Tymczasem złożony przez przystępującego przy piśmie z dnia 5 stycznia 2015 r.
wykaz kadry technicznej został opatrzony taką właśnie datą (podpisy Prezesa i Wiceprezesa
Zarządu opatrzono datą 05.01.2015), bez jakiegokolwiek odniesienia co do dysponowania
przez
przystępującego
osobą
Pana
L.
K.
na
dzień
składania
ofert,
tj.10 grudnia 2014 r., co prowadzić musi do wniosku, że przystępujący nie wykazał na dzień
składania ofert (a dopiero na dzień 5 stycznia 2015 r.), że dysponował osobą Pana L. K. (fakt
posiadania uprawnień w dacie składania ofert nie ma żadnego znaczenia wobec braku
KIO 92/15
wykazania możliwości dysponowania taką osoba na dzień składania ofert).
Pan
L.
K.
nie
został
także
udostępniony
jako
osoba
pozostająca
w dyspozycji podmiotów trzecich udostępniających przystępującego swoje zasoby osobowe,
których zobowiązania zostały złożone wraz z ofertą (przed upływem terminu składania ofert)
– zobowiązania dotyczyły Panów: T. L., A. G., Ł. Ż., J. J., J. M. (zobowiązanie Pro-Invest
Sp. z o.o.), P. H. (zobowiązanie Zakładu Instalacyjno-Budowlanego J. G.), L. M., S. L.
(zobowiązanie Przedsiębiorstwa Energetyczno-Budowlano-Handlowego K. S.-R.).
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie
nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania (informacje o uprawnieniach
Pana J. M., Pana J. B. oraz Pana L. M.) nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby uznał, że potwierdziły się dwa zarzuty odwołania,
tj. zarzut, iż przystępujący nie wykazał spełniania warunku dysponowania odpowiednimi
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – nie wykazał, że dysponuje osobą do
projektowania, posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, jak też
osobą do kierowania robotami, posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o specjalności sieci i instalacje
telekomunikacyjne (bez ograniczeń).
Jednak nie przesądza to automatycznie o tym, że przystępujący złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp)
odrębną od złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) przesłankę wykluczenia wykonawcy.
Skład orzekający Izby w pełni podziela wyrażany wielokrotnie prze Izbę pogląd,
zgodnie z którym interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinna być dokonana przez
pryzmat art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, z którego wynika, że z udziału
w postępowaniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na
mocy dyrektywy – regulacja zawarta w art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy stanowi wskazówkę
interpretacyjną art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i kładzie ona nacisk na element świadomego
wprowadzenia w błąd zamawiającego przez podanie nieprawdziwych informacji. Aby
stwierdzić zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp koniecznym jest zatem
KIO 92/15
ustalenie, czy podanie, nawet niezgodnych z rzeczywistością informacji, było świadomym
i celowym działaniem wykonawcy, czy też wynikało z jego mylnego przekonania co do
faktów.
W tym miejscu przypomnienia także wymaga, że zaistnienie przesłanki wykluczenia
z postępowania powinno być udowodnione w sposób nie budzący żadnych wątpliwości
– w przeciwnym razie zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie
zostałaby zachowana.
Ciężar dowodu co do złożenia przez przystępującego w sposób świadomy
i celowy nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik postępowania spoczywał na
odwołującym, który wykluczenia przystępującego się domagał.
Dostrzec należy, że w przedmiotowym postępowaniu przystępujący, pomimo braku
takiego obowiązku, poza dokumentem – wykaz kadry technicznej – złożył wraz z ofertą
dokumenty źródłowe w postaci decyzji nadających uprawnienia Panom: J. M. oraz L. M., zaś
zmieniając dokument – wykaz kadry technicznej (na wezwanie zamawiającego), poprzez
ujęcie Pana J. B., załączył także decyzję nadającą uprawnienia tejże osobie.
Odwołujący w odwołaniu, odnosząc się do posiadania przez Panów: J. M. i J. B.
oczekiwanych przez zamawiającego uprawnień podnosił: „Tymczasem dokumenty złożone
wraz
z
ofertą,
jak
też
ww.
uzupełnieniem,
wprost
ww. okoliczności przeczyły. Zarówno zatem Przembud, jak i Zamawiający dysponowali
informacjami pozwalającymi na ocenę prawdziwego stanu faktycznego, co pozwala uznać,że Przembud świadomie wprowadzał Zamawiającego w błąd zatajając istotną okoliczność
ograniczonych uprawnień przez telekomunikatorów” (str. 10).
W dalszej części odwołania (str. 14) odwołujący argumentował: „(…) Przembud
przedstawił Zamawiającemu w ofercie oraz dokonywanych uzupełnieniach kopie decyzji
o nadaniu uprawnień budowlanych poszczególnym osobom, dzięki czemu w oparciu
o wskazane dokumenty Zamawiający mógł jednoznacznie ocenić zakres posiadanych przez
te osoby uprawnień budowlanych i stwierdzić ich ograniczony zakres”.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska odwołującego co do tego, iż
przystępujący „świadomie wprowadzał Zamawiającego w błąd zatajając istotną okoliczność
ograniczonych uprawnień przez telekomunikatorów”, ponieważ to przystępujący, jak
podkreślono powyżej – pomimo braku takiego obowiązku – złożył decyzje nadające
uprawnienia ww. osobom. Nie można wobec tego zarzucać przystępującego zatajenia
jakichkolwiek okoliczności skoro decyzje te zawierały wszystkie istotne dla oceny uprawnień
KIO 92/15
ww. osób informacje, co zresztą potwierdził w zacytowanym fragmencie odwołania
odwołujący („Zamawiający mógł jednoznacznie ocenić zakres posiadanych przez te osoby
uprawnień budowlanych”).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że fakt dysponowania przez
zamawiającego, w odniesieniu do każdej z ww. osób, dokumentami źródłowymi w postaci
decyzji oznacza, że zamawiający – na którym spoczywa obowiązek badania i oceny ofert –
dysponował informacjami źródłowymi nt. uprawnień tych osób, co w pełni pozwalało na
skonfrontowanie pochodzących od przystępującego informacji (wykaz) – będących w istocie
oceną przystępującego co do posiadania przez wskazane przez przystępującego osoby
uprawnień bez ograniczeń w świetle postanowień SIWZ – z informacjami zawartymi
w decyzjach, a co przede wszystkim pozwala uznać, że to nie informacje pochodzące od
przystępującego (wykaz), składane w celu potwierdzenia spełniania przez przystępującego
warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (wykaz)
miały wpływu na wynik postępowania (raz jeszcze warte przywołania jest stanowisko
odwołującego: „Zamawiający mógł jednoznacznie ocenić zakres posiadanych przez te osoby
uprawnień budowlanych”), ale ich błędna ocena dokonana przez zamawiającego miała
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający mógł i winien potrafić informacje zawarte
w złożonych przez przystępującego decyzjach prawidłowo ocenić.
Skład orzekający Izby dodatkowo wskazuje, że ocena przez przystępującego
spełniania przez Pana J. B. wymogu zamawiającego w zakresie uprawnień została
poczyniona w kontekście – na co wskazywał przystępujący w swoim piśmie z dnia 5 stycznia
2015 r. – dokonanego przez Pana J. B. u tego zamawiającego sprawdzenia projektu
architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, co jest możliwe – jak
podkreślał przystępujący – jedynie przez osobę posiadająca uprawnienia do projektowania
bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Usprawiedliwia to ocenę przystępującego co
do posiadanych przez Pana J. B. uprawnień (a także ze względu na podobieństwa ocenę
uprawnień pozostałych osób).
Ponieważ wykonawca przedkładał zamawiającemu decyzje nadające uprawnienia
poszczególnym osobom to nie sposób uznać, że celem przystępującego było wprowadzenie
zamawiającego w błąd.
Odwołujący nie wykazał zatem, prezentując stanowisko i argumentację jak wyżej, że
zamawiający winien wykluczyć przystępującego z udziału w postepowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
KIO 92/15
Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, którego
oferta powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Oferta wykonawcy, który został wykluczony nie może zostać poddana ocenie
z zastosowaniem przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, ponieważ oferta takiego
wykonawcy podlega odrzuceniu (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Ponieważ potwierdziły się dwa zarzuty odwołania, tj. iż przystępujący nie wykazał
spełniania warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – nie wykazał, że dysponuje osobą do projektowania, posiadającą uprawnienia
budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, jak też osobą do kierowania robotami,
posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne (bez ograniczeń), to
wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp (nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który znajduje zastosowanie
w tzw. postępowaniach dwuetapowych), a jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, co przesądza o niedopuszczalności wyboru oferty takiego
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Ze względu na potwierdzenie się dwóch zarzutów odwołania skład orzekający Izby
uwzględnił odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy Przembud Gdańsk S.A.,
ul. Litewska 15, 80-719 Gdańsk, który nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz w następstwie tej czynności odrzucenie oferty tego wykonawcy;
zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Przembud Gdańsk S.A., ul. Litewska
15, 80-719 Gdańsk z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik prowadzonego postępowania uznano za niezasadny,
KIO 92/15
2. kosztami
postępowania
obciąża
Komendę
Wojewódzką
Policji
w Gdańsku, ul. Okopowa 15, 80-819 Gdańsk i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Komendy Wojewódzkiej Policji w Gdańsku, ul. Okopowa 15,
80-819
Gdańsk
na
rzecz
wykonawcy:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
KIO 92/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 92/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego, prowadzonym
przez Komendę Wojewódzką Policji w Gdańsku (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Generalne wykonawstwo robót pn.: „Komisariat Policji GdańskŚródmieście - budowa nowej siedziby wraz z opracowaniem projektu wykonawczego”
wykonawca Mostostal Warszawa S.A. (dalej „odwołujący”) złożył wobec:
1.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę Przembud Gdańsk S.A.
(dalej „przystępujący”), której oferta powinna zostać uznana za odrzuconą na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp] jako
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
2.
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania oraz w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego
w
odniesieniu
do
wykazanych
projektantów
w
specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń przez okres minimum 5 lat (inż. J. M., inż. J. B.)
wobec braku możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na
dokonanie już wcześniej wezwania wybranego wykonawcy w tym zakresie w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
3.
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji mającej wpływ na wynik postępowania oraz w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego w zakresie wykonawstwa w odniesieniu do osoby wykazanej na
stanowisko Kierownika robót do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń
(Pan L. M.),
Działanie zamawiającego polegające na uznaniu za wystarczające informacji ujętych
w ofercie i w uzupełnionym przez wybranego wykonawcę Wykazie kadry technicznej
w odniesieniu do osób wymienionych w zarzutach powyżej oraz dokonywanie dalszych
wezwań do uzupełnienia dokumentów w zakresie potencjału kadrowego mimo wyczerpania
drogi wezwania w tym zakresie oraz z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji przez
wybranego wykonawcy stanowi ewidentne naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji - art. 89 ust. 1
KIO 92/15
pkt 5 ustawy Pzp.
Powyższe naruszenia miały wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziły
do wyboru wykonawcy z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia i udzielania
zamówień publicznych, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, jak również
wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasady udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a także przepisów ustawy Pzp wskazanych
w zarzutach niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonanego w dniu 7 stycznia 2015 r. powtórnego wyboru oferty
złożonej przez przystępującego,
2. dokonania ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu, w tym:
1.1.
nakazanie wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, i w konsekwencji uznania jego oferty za
odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec podania
nieprawdziwych informacji w odniesieniu do wszystkich osób objętych zarzutami
odwołania odnośnie zakresu uprawnień posiadanych przez personel wykazany
w Wykazie „Kadra techniczna", tj. inż. J. M., inż. J. B. oraz L. M., z zastrzeżeniem
nieuwzględniania w ocenie spełniania warunku nowych uzupełnień wymienionego
Wykazu dokonanych przez zamawiającego w dniach 05-07.01.2015 r.,
1.2.
wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, i w konsekwencji uznania jego oferty za
odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu odnośnie zakresu uprawnień posiadanych przez
personel
wykazany
w
Wykazie
„Kadra
techniczna”,
tj.
inż.
J.
M.,
inż. J. B. oraz L. M., z zastrzeżeniem nieuwzględniania w ocenie spełniania warunku
nowych uzupełnień wymienionego Wykazu dokonanych przez zamawiającego w
dniach 05-07.01.2015 r.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał
powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyjaśnił, że pierwszy wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. i wobec tego wyboru
odwołujący wniósł odwołanie pismem z dnia 23 grudnia 2014 r., w wyniku którego
zamawiający – przed wydaniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej – pismem z dnia
30 grudnia 2014 r. powiadomił odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
KIO 92/15
Odnosząc się do działań zamawiającego odwołujący stanął na stanowisku, iż
czynności po dacie wniesienia pierwszego odwołania, które polegały na powtórnym badaniu
i ocenie ofert, mają charakter czynności pozornych, gdyż posłużyły temu, by drogą wyjaśnień
i niedopuszczalnych uzupełnień konwalidować dokumenty złożone wraz z ofertą
przystępującego i powtórzyć wybór tego samego wykonawcy.
Odwołujący wyjaśnił, że z treści doręczonego w dniu 07 stycznia 2015 r. pisma
zamawiającego odwołujący powziął wiedzę o podjęciu wobec przystępującego pomiędzy
30.12.2014 r. a 07.01.2015 r. nowych czynności wyjaśniająco-uzupełniających, czego
konsekwencją było dokonanie 07.01.2015 r., tj. jeszcze przed rozstrzygnięciem Krajowej Izby
Odwoławczej, ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego samego wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w ramach dokonywanego po unieważnieniu
wyboru najkorzystniejszej oferty z 16.12.2014 r. powtórzenia badania i oceny ofert,
dwukrotnie dokonał czynności bezprawnego wezwania do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie wykazanego Projektanta w specjalności
telekomunikacyjnej (Pan J. M., Pan J. B.), co potwierdzają odpowiedzi przystępującego
udzielone 05.01. i 07.01.2015 r., którymi przystępujący po raz kolejny dokonywał wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów, co ostatecznie doprowadziło do dokonania powtórnie
niewłaściwego wyboru wykonawcy z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący uznał, iż w świetle postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ") – rozdział V pkt 1 – wszystkie osoby wchodzące w skład zespołu
kadry technicznej musiały posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń, bez względu na
to, czy osoby te są projektantami, czy kierownikami budowy/robót oraz bez względu na
specjalność.
W ocenie odwołującego zamawiający potwierdził to w korespondencji, jaką skierował
do odwołującego 12.12.2014 r., w której podkreślił: „Wykonawca musi zaprezentować min. 1
zespół kadry technicznej - który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
o uprawnieniach bez ograniczeń do projektowania i kierowania robotami", a której treść
wskazuje, jaka była intencja zamawiającego wyrażona w wymogu SIWZ, który w tym
kontekście – wedle odwołującego – należy interpretować ściśle, zgodnie z jego literalnym
brzmieniem, odnosząc się do przepisów prawnobudowlanych ujętych zarówno w samej
ustawie jak i wydanych doń aktach wykonawczych, obowiązujących na dzień tworzenia tego
dokumentu.
KIO 92/15
W odniesieniu do osoby projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do
sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń odwołujący wskazał, że w przypadku uprawnień
budowlanych do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w specjalności telekomunikacyjnej, uprawnienia bez ograniczeń oznaczają konieczność
posiadania uprawnienia w pełnym zakresie zarówno w telekomunikacji przewodowej jak
i radiowej. Wykazane przez przystępującego, w ramach dopuszczalnego uzupełnienia
Wykazu kadry technicznej, osoby (Pan J. M. i Pan J. B.) powinny mieć – uznał odwołujący –
uprawnienia nadane w oparciu o decyzje w zakresie telekomunikacji przewodowej i radiowej.
Podał, że wydawane na podstawie obowiązującego na dzień wydania decyzji dla
ww. osób rozporządzenia Ministra Łączności z 10.10.1995 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r., nr 120, poz.
581), uprawnienia budowlane w telekomunikacji, zgodnie z § 2 tego aktu, są udzielane
w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla:
1. telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz
2. telekomunikacji radiowej.
Tymczasem – podniósł odwołujący – zarówno w przypadku Pana M. jak i Pana B.,
dołączone do Wykazu kadry technicznej decyzje w sprawie nadania uprawnień budowlanych
potwierdzają brak uprawnień w zakresie telekomunikacji radiowej.
Dodał, że decyzja dotycząca Pana M. z 18.12.2002 r. nie potwierdza pełnego,
wynikającego z ówczesnych przepisów, zakresu telekomunikacji przewodowej, ponieważ
potwierdza uprawnienia wyłącznie w zakresie telekomunikacji przewodowej. Ponadto –
wywodził odwołujący – zgodnie z § 2 pkt 1 i § 4 ust. 2 powołanego rozporządzenia z 1995 r.
– pełen zakres uprawnień budowlanych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą obejmował: sieci, linie, instalacje i urządzenia liniowe oraz urządzenia
stacyjne, gdy tymczasem z decyzji o nadaniu uprawnień dla ww. osoby wynika
jednoznacznie, że uprawnienia te nie zostały wydane w pełnym możliwym zakresie i nie
obejmują sieci oraz urządzeń stacyjnych.
Podobnie – stwierdził odwołujący – przedstawia się sytuacja w przypadku Pana J. B.,
który ma uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej,
co oznacza, że posiada on uprawnienia, które w świetle wymogu określonego przez
zamawiającego oraz powołanych przepisów rozporządzenia, są uprawnieniami wyłącznie w
jednej z dwóch możliwych specjalności.
Odwołujący podniósł, iż biorąc pod uwagę, że przystępujący w wyniku wezwania
zamawiającego z dnia 12 grudnia 2014 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnił Wykaz
kadry technicznej i zastąpił Pana J. M. Panem J. B., niemożliwe jest ponowne wezwanie ww.
KIO 92/15
wykonawcy do uzupełnienia Wykazu w zakresie tego stanowiska, mimo że ani osoba
pierwotnie wskazana w ofercie (J. M.), ani osoba wskazana zamiennie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp (J. B.) nie spełniają wymagań postawionych przez zamawiającego w SIWZ.
Zwrócił uwagę, że w odpowiedzi, w pkt 2 pisma z dnia 15 grudnia 2014 r.
przystępujący oświadczył: „Osoby, wpisane w tabeli zał. 4b. które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, posiadają uprawnienia do projektowania i kierowania robotami
bez ograniczeń. (...) Dodatkowo, dołączamy zamiennie za Pana S. L. dokumenty Pana A. Z.,
za Pana J. M. dokumenty Pana J. B. - Załącznik 4b”.
Zacytowany fragment pisma przystępującego, zdaniem odwołującego, dowodzi
podania nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania, ponieważ
wykonawca ten, mimo wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego podtrzymał niezgodną
z prawdą okoliczność posiadania przez wszystkie osoby wymienione w Wykazie kadry
technicznej uprawnień bez ograniczeń.
Tymczasem, uznał odwołujący – dokumenty złożone wraz z ofertą, jak też
ww. uzupełnieniem, wprost ww. okoliczności przeczyły. Odwołujący wskazał, że zarówno
przystępujący, jak i zamawiający dysponowali informacjami pozwalającymi na ocenę
prawdziwego stanu faktycznego, co – zdaniem odwołującego – pozwala uznać, że
przystępujący świadomie wprowadzał zamawiającego w błąd, zatajając istotną okoliczność
ograniczonych uprawnień przez telekomunikatorów i co pozwala zamawiającemu postawić
zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania.
Wedle odwołującego zarówno treść wezwania zamawiającego powołująca się na
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i zacytowana odpowiedź przystępującego z dnia
15 grudnia 2014 r. potwierdzają, iż doszło do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie, co oznacza, że w rezultacie tej czynności przystępujący
w miejsce dotychczas wykazywanego Pana M. wskazał Pana J. B., jednak pozostawił w
uzupełnionym Wykazie obie z wymienionych osób.
Odwołujący na podstawie powyższego uznał, że przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem
o specjalności telekomunikacyjnej i jest to okoliczność trwała, nie podlegająca dalszemu
sanowaniu wobec wyczerpania możliwości wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności odwołujący uznał, że tym bardziej za niedopuszczalne należy
uznać czynności zamawiającego podjęte 30.12.2014 r. i 07.01.2015 r., a polegające na
ponownym wzywaniu do udzielania wyjaśnień i uzupełnień, co uzasadnia zarzut w zakresie
niespełnienia warunku w tym zakresie, jak też podania przez przystępującego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
KIO 92/15
Odwołujący podkreślił, że w stosunku do niego w toku prowadzonego postępowania
w zakresie wykazanych osób zamawiający jednoznacznie wskazał, iż zakres wymaganych
uprawnień budowlanych powinien mieć charakter „bez ograniczeń”, wobec czego oraz
w świetle postawionego przez zamawiającego wymogu SIWZ i zasady równego traktowania
zamawiający również w odniesieniu do przystępującego powinien tak samo interpretować
i stosować postawione przez siebie wymagania – zamawiający zróżnicował jednak
traktowanie wykonawców, czym naruszył powołany art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie wskazał, że za całkowicie bezzasadne należy uznać wzywanie do
złożenia wyjaśnień w odniesieniu do Pana B. w zakresie posiadania przezeń uprawnień w
zakresie urządzeń liniowych i stacyjnych, bo zarzut w tym zakresie nie był podnoszony w
odwołaniu z 23.12.2014 r. (wyłącznie w zakresie telekomunikacji przewodowej). Odwołujący
uznał, że udzielona przez przystępującego 05.01.2015 r. odpowiedź oraz dołączone doń
oświadczenie w sprawie Pana B. jedynie potwierdzają, że osoba ta nie posiada uprawnień w
zakresie telekomunikacji radiowej, co potwierdza ich ograniczony charakter.
Podkreślił, że droga wezwania do uzupełnienia w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
została w tym zakresie całkowicie wyczerpana.
Odnosząc się do argumentacji wynikającej z pisma zamawiającego z 07.01.2015 r.,
(słuszność ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia
dokumentów z dnia 12.12.2014 r.) odwołujący wskazał, że w jego ocenie, przystępujący nie
mógł mieć żadnych wątpliwości co do zakresu wezwania, ponieważ zamawiający
w wezwaniu z 12.12.2014 r. jednoznacznie, poprzez przytoczenie brzmienia warunku oraz
sformułowane pytanie, wyraził wątpliwość co do posiadania uprawnień bez ograniczeń
i wymaganego doświadczenia przez wykazanego pierwotnie Pana J. M., podkreślając
jednocześnie w dalszej części wezwania, iż „w przypadku braku doświadczenia i pełnych
uprawnień oraz doświadczenia w realizacji zamówienia zgodnych z SIWZ wzywa do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych (...) j.n:
- kadra techniczna w zakresie projektowania i wykonawstwa (zał. nr 4b do SIWZ)”.
Podniósł, że analogiczne wezwanie zostało skierowane do odwołującego, dla którego
było ono zrozumiałe, a nadto że inaczej niż w odniesieniu do przystępującego, zamawiający
nie stwierdził, iż wezwania skierowane do odwołującego czy innych wykonawców były
wadliwe – czyni to w sposób wybiórczy, wyłącznie w odniesieniu do przystępującego.
Nie ulega więc wątpliwości – stwierdził odwołujący – iż również według
zamawiającego wykazana osoba nie spełniała wymogu w żądanym zakresie uprawnień,
a potwierdzeniem prawidłowego odbioru wezwania była odpowiedź przystępującego, który
w pierwszym zdaniu punktu 2 wymienionej odpowiedzi oświadczył: ”Osoby, wpisane w tabeli
KIO 92/15
zał. 4b. które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają uprawnienia do
projektowania i kierowania robotami bez ograniczeń".
Odwołujący
podniósł
także,
iż
wbrew
twierdzeniom
przystępującego
w przedmiotowym zamówieniu będą realizowane roboty obejmujące również prace
w zakresie telekomunikacji radiowej, co czyni argumentację jakoby posiadane przez Pana M.
oraz Pana B. uprawnienia budowlane (niesłusznie traktowane przez przystępującego jako
uprawnienia w pełnym zakresie w telekomunikacji przewodowej) były wystarczające do
realizacji przedmiotowego zamówienia , nietrafną.
Odwołujący podał, że projekt budowlany na budowę Komisariatu Policji w Gdańsku
w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prace w zakresie instalacji
teletechnicznych dotyczących systemu łączności radiotelefonicznej i instalacji odbiorczej
RTV. Dodał, że następujące prace ujęto w tomie II.6 Projektu budowlanego:
1. system łączności radiotelefonicznej – projekt budowlany tom II.6. "Projekt instalacji
teletechnicznych" – pkt 3.4. "System łączności radiotelefonicznej",
2. instalacja odbiorcza RTV – projekt budowlany tom II.6. "Projekt instalacji
teletechnicznych" – pkt 3.10. "Instalacja odbiorcza RTV".
Na tej podstawie uznał, że brak jest podstaw do twierdzenia jakoby zakres
niezbędnych do realizacji zamówienia uprawnień można było – wbrew postanowieniom
SIWZ i rzeczywistej potrzebie zamawiającego – ograniczyć wyłącznie do telekomunikacji
przewodowej i traktować je w tym znaczeniu jako uprawnienia bez ograniczeń.
W ocenie odwołującego potwierdza to, iż przystępujący jako profesjonalny
wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne, mający obowiązek zapoznać się
z udostępnioną przez zamawiającego dokumentacją, w tym Projektem budowlanym, nie
mógł mieć problemu z ustaleniem, iż wezwanie zamawiającego dotyczy wykazania
nieograniczonego zakresu uprawnień budowlanych w specjalności telekomunikacyjnej
również w zakresie telekomunikacji radiowej.
Uznał, że wyczerpana została droga wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za całkowicie chybione uznał również wywody z pisma z 07.01.2015 r.
w odpowiedzi na odwołanie z 23.12.2014 r. jakoby możliwe było ponowne wezwanie do
uzupełnienia w tym zakresie, tym bardziej w kontekście wyżej przytoczonej argumentacji.
Odwołujący stanął na stanowisku, że nie jest możliwe zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp po raz kolejny, w związku z czym uzupełnienie dokonane przez przystępującego
w zakresie projektanta w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z 07.01.2015 r., należy uznać za niewywierające skutku.
Uzupełnieniem
tym
przystępujący
przedstawił
kolejne
osoby
w
specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń, tj. Pana L. K. i L. B., jednak uprawnienia tych osób –
wedle
odwołującego
–
nie
podlegają
ocenie,
a
ich
obecności
KIO 92/15
w ofercie przystępującego nie, można zaakceptować, gdyż byłoby to rażącym pogwałceniem
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zwłaszcza w świetle zasad z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Ocenił, że zamawiający dwukrotnie naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako że
wzywał do uzupełnienia w przedmiotowym zakresie pismami z dnia 5 oraz 7 stycznia 2015 r.,
co wynika zapewne z tego – przyjął odwołujący – że w wyniku pierwszego wezwania z dnia
5 stycznia br. Wykaz kadry technicznej przystępującego w zakresie „projektanta
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń" pozostał bez zmian, gdyż nowa osoba –
Pan K. – został wpisany wyłącznie w części dotyczącej kierowania robotami budowlanymi, a
nie w zakresie projektowania, w związku z czym konieczne było kolejne wezwanie z 7
stycznia br., którym przystępujący przedstawił Wykaz kadry technicznej uzupełniony o osobę
Pana
K.
w
części
dotyczącej
projektowania
i
dodatkowo
o osobę Pana B. w tym samym zakresie.
Podniósł istotną wadę w złożonych w ramach uzupełnień z 05.01. i 07.01.2015 r.
Wykazów kadry technicznej – oba oświadczenia przystępującego nie zostały złożone z datą
potwierdzająca spełnienie wymagań w zakresie potencjału kadrowego na dzień upływu
terminu składania ofert, ponieważ Wykaz dołączony do pisma z 05.01.2015 r. został
opatrzony datą 05.01.2015 r., drugi zaś nie zawiera daty złożenia oświadczenia, która
poprzedzałaby termin złożenia oferty w postępowaniu, niemniej jednak dołączone doń kopie
dokumentów zostały poświadczone za zgodność z oryginałem 07.01.2015 r.
Odwołujący podniósł, że również z tego powodu należy uznać, iż przystępujący nie
potwierdził spełniania warunków udziału w zakresie potencjału kadrowego i winien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę bezprawność dwóch wezwań zamawiającego (pisma
z 5 i 7 stycznia br.) – wywodził odwołujący – przy ocenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez przystępującego nie można brać pod uwagę kadry bezprawnie
uzupełnionej; oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu należy zatem dokonać
biorąc pod uwagę stan utrwalony po pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a jako że Pan M. i Pan B. nie posiadają wymaganych
uprawnień, stwierdzić należy niewykazanie przez przystępującego spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia
budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności
sieci i instalacje telekomunikacyjne odwołujący podał, że na to stanowisko przystępujący
wskazał Pana L. M., jednak – mając na uwadze przytoczone wyżej przepisy rozporządzenia
Ministra Łączności z 1995 r. – stwierdził, iż nie posiada on uprawnień
KIO 92/15
w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej.
Podniósł, że zakres posiadanych uprawnień należy odczytywać zgodnie z treścią
decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wskazał na wyrok
WSA w Warszawie z dnia 11 października 2007 r., VII SA/Wa 1192/07), tym bardziej że
przystępujący przedstawił zamawiającemu w ofercie oraz dokonywanych uzupełnieniach
kopie decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych poszczególnym osobom, dzięki czemu
w oparciu o wskazane dokumenty zamawiający mógł jednoznacznie ocenić zakres
posiadanych przez te osoby uprawnień budowlanych i stwierdzić ich ograniczony zakres.
W ocenie odwołującego nie zmieniło tego również oświadczenie PRO-lnvest sp. z o.o.
dołączone do udzielonej 05.01.2015 r. odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Ograniczony do telekomunikacji przewodowej charakter uprawnień potwierdza –
zdaniem odwołującego –pismo zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej
z 07.01.2015 r., w którym zamawiający de facto potwierdził słuszność zarzutów
odwołującego, wskazując na możliwość ewentualnego wyjaśnienia i uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp (co jest, zdaniem odwołującego, na obecnym etapie
postępowania trwale niemożliwe). Uzupełnił, że ewentualne uzupełnienie Wykazu nową
osobą (Pan Lech K.) byłoby możliwe wyłącznie w sytuacji niewyczerpania ścieżki wezwania
do
uzupełnienia
w
zakresie
projektanta
w
specjalności
telekomunikacyjnej
i niepotwierdzenia się zarzutu co do podania nieprawdziwych informacji.
W odniesieniu do zarzutu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania – zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący
wskazał,że
oświadczenie
złożone
przez
przystępującego
w
piśmie
z
dnia
15 grudnia 2014 r., iż każda z osób wymienionych w wykazie „Kadra techniczna” posiada
uprawnienia budowlane bez ograniczeń jest informacją nieprawdziwą, ponieważ wykazał
wyżej, które osoby spośród wymienionych w Wykazie nie posiadają uprawnień budowlanych
bez ograniczeń.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dał wiarę oświadczeniu przystępującego –
skoro wybrał ofertę przystępującego – co dowodzi wpływu nieprawdziwej informacji na wynik
postępowania.
Zdaniem odwołującego nie sposób uznać, iż podanie powyższej niezgodnej z prawdą
informacji wynikało z nieświadomego działania tego wykonawcy i nie stanowiło o umyślnym
wprowadzeniu w błąd zamawiającego, co w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak
i sądów powszechnych, ma istotne znaczenie dla ustalenia wypełnienia przesłanki
wykluczenia z postępowania określonej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(orzeczenie SO we Wrocławiu X Ga 296/08 z 30.10.2008 r. SO w Kielcach VII Ga 136/09
z 10.11.2009 r.).
KIO 92/15
Za nieprawdopodobne uznałby przykładowo odwołujący wyjaśnienie, z którego
wynikałoby, że wykonawca zaufał opinii podmiotu trzeciego co do zakresu uprawnień
udostępnianej kadry technicznej, biorąc pod uwagę, iż regułą jest, że uprawnienia
budowlane bez ograniczeń mogą posiadać osoby z wyższym wykształceniem, gdy
tymczasem wśród osób objętych zarzutem odwołania jest osoba z wykształceniem średnim
technicznym – okoliczność ta zwraca uwagę każdego profesjonalnego uczestnika obrotu
w branży budowlanej i prowadzi do powzięcia wątpliwości co do faktycznego zakresu
uprawnień budowlanych.
Skonstatował, że spełnione zostały przesłanki wykluczenia przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, bez możliwości
zastosowania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a w konsekwencji oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Na podstawie wskazanej poniżej dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy
piśmie z dnia 2 stycznia 2015 r. (sprawa o sygn. akt KIO 2763/14) oraz z dnia
21 stycznia 2015 r. (sprawa o sygn. akt KIO 92/15) w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, stanowiska zamawiającego – pismo z dnia 23 stycznia 2015 r., Pisma
procesowego Odwołującego
z dnia 27 stycznia 2015 r., Pisma uczestnika
postępowania
(przystępującego) z dnia 27 stycznia 2015 r., a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
2. Oferty przystępującego.
3. Wezwania zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r. skierowanego do
przystępującego.
4. Wezwania zamawiającego z dnia 12 grudnia 2014 r. skierowanego do
przystępującego.
5. Odpowiedzi przystępującego z dnia 15 grudnia 2014 r. na wezwania zamawiającego
z dnia 11 i 12 grudnia 2014 r.
6. Wezwania zamawiającego z dnia 30 grudnia 2014 r. skierowanego do
przystępującego.
KIO 92/15
7. Odpowiedzi przystępującego z dnia 5 stycznia 2015 r. na wezwania zamawiającego
z dnia 30 grudnia 2014 r.
8. Wezwania zamawiającego z dnia 7 stycznia 2015 r. skierowanego do
przystępującego.
9. Odpowiedzi przystępującego z dnia 7 stycznia 2015 r. na wezwania zamawiającego
z dnia 7 stycznia 2015 r.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego w odniesieniu do wykazanych projektantów w specjalności telekomunikacyjnej
bez ograniczeń (inż. J. M., inż. J. B.) wobec braku możliwości wezwania do uzupełnienia
dokumentów z uwagi na dokonanie już wcześniej wezwania wybranego wykonawcy w tym
zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W Rozdziale V pkt 1 SIWZ Zamawiający zażądał, aby w skład dedykowanego przez
wykonawców do uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia zespołu kadry technicznej
wchodziły osoby: do projektowania w tym osoba, która „będzie pełnić funkcje Projektanta
posiadająca uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń przez okres minimum
5 lat oraz doświadczenie w wykonaniu projektu branży teletechnicznej i telekomunikacyjnej
dotyczącego budowy/przebudowy/modernizacji/rewaloryzacji budynku o kubaturze minimum
10 000 m3” oraz do kierowania robotami w tym osoba, która posiada „uprawnienia
budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o specjalności
sieci i instalacje telekomunikacyjne”.
W odniesieniu do każdej z osób wchodzących w skład zespołu kadry technicznej
zamawiający, poprzez wymóg o treści „Wykonawca musi zaprezentować min. 1 zespół kadry
technicznej – który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i będący członkiem
właściwej Izby Samorządu Zawodowego o uprawnieniach bez ograniczeń” zażądał
posiadania uprawnień bez ograniczeń.
Poprzez przywołane brzmienie postanowień SIWZ zamawiający w sposób jasny
wyartykułował swoje żądania co do nieograniczonego charakteru uprawnień osób
wchodzących w skład zespołu kadry technicznej (tak do projektowania, jak i do kierowania
robotami), wobec czego odwoływanie się do opisu przedmiotu zamówienia jako koniecznego
do uwzględnienia elementu przy interpretacji tych postanowień, jest niedopuszczalne.
Wyłącznie przed terminem składania ofert, w ustawowym terminie przewidzianym na
KIO 92/15
wniesienie odwołania wobec treści SIWZ, wykonawcy mogli kwestionować nieadekwatność
(nieproporcjonalność) ujętego w SIWZ przez zamawiającego wymogu w zakresie uprawnień
do objętego zamówieniem przedmiotu, co nie miało miejsca .
Przystępujący, na potwierdzenie spełniania ww. wymogu złożył, korzystając
z przygotowanego przez zamawiającego do wypełnienia załącznika nr 4b, wykaz „Kadra
techniczna”, a w nim wskazał Pana J. M. jako osobę – projektanta posiadającego
uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń przez okres 12 lat
– nr uprawnień DT-WBT/02399/02/U (str. 61 oferty).
Pomimo braku takiego wymogu (zamawiający zmienił swoje pierwotne żądanie
w SIWZ) przystępujący złożył wraz z ofertą Decyzję Nr DT-WBT/02399/02/U z dnia
18 grudnia 2002 r., którą nadano Panu J. M. – w związku z § 11 rozporządzenia Ministra
Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie
telekomunikacyjnym
–
„uprawnienia
budowlane
w telekomunikacji do projektowania w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych”.
Skład orzekający Izby podkreśla, że ww. decyzja o nadaniu uprawnień Panu J. M.
musi być interpretowana w oparciu o przepisy obowiązujące w dniu jej wydania, tj. 18
grudnia 2002 r. (zakres uprawnień wynika z tej konkretnej decyzji, zaś późniejsze zmiany
prawa w zakresie uprawnień budowlanych pozostają bez wpływu na tenże zakres), tj. o
przepisy
rozporządzenia
Ministra
Łączności
z
dnia
10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. Nr 120 poz. 581 ze zm.) [dalej „rozporządzenie
z 1995 roku”].
Wobec powyższego wskazać należy, że zgodnie z § 2 rozporządzenia z 1995 roku
uprawnienia budowlane w telekomunikacji są udzielane (były udzielane) w specjalnościach
instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla: telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą, a także telekomunikacji radiowej.
Zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia z 1995 roku w ramach specjalności
instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń ustanowiono specjalizacje:
przewodową wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych
oraz radiową dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych.
Natomiast zgodnie z § 4 ust. 1a rozporządzenia z 1995 roku uprawnienia
KIO 92/15
w telekomunikacji są wydawane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie
w specjalizacjach.
Powyższe oznacza zatem, że uprawnienia w pełnym albo ograniczonym zakresie
dotyczą: specjalizacji przewodowej (wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń
liniowych i stacyjnych) oraz specjalizacji radiowej (dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii
i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych),
a nadto, że ustanowiono dwie specjalności: instalacyjną w zakresie sieci, linii, instalacji
i urządzeń dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz
specjalność w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla telekomunikacji radiowej.
Oceniając spełnianie przez przystępującego postawionego przez zamawiającego
wymogu posiadania przez jedną z osób – projektantów uprawnień „w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń” przez pryzmat obowiązującego w dacie nadania
uprawnień Panu J. M. rozporządzenia z 1995 roku wskazać należy, że osobie tej nie
nadano uprawnień bez ograniczeń.
Podnieść bowiem należy, że w odniesieniu do wszystkich zakresów w ramach
specjalności instalacyjnych rozporządzeniem z 1995 roku ustanowiono dwie specjalizacje:
przewodową (wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych)
oraz radiową (dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych), w odniesieniu do których
wydawane były uprawnienia budowlane w telekomunikacji bez ograniczeń lub
w graniczonym zakresie.
Ponieważ uprawnienia Pana J. M. dotyczą jedynie specjalizacji przewodowej, a
zatem nie dotyczą w ogóle specjalizacji radiowej, to uznać nalży, że osoba ta nie spełnia
postawionego przez zamawiającego wymogu co do uprawnień telekomunikacyjnych bez
ograniczeń.
Również zgodnie z obecnie obowiązującym rozporządzeniem (obowiązującym także
w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego),
tj. rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278.)
[dalej „rozporządzenie z 2014 roku”]: „Uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi
z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną
oraz
telekomunikacji
bezprzewodowej
wraz
z
infrastrukturą
towarzyszącą” (§ 14 ust. 1).
KIO 92/15
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że koniecznym było wezwanie
przystępującego do uzupełnienia dokumentów przez zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Wezwanie zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r., jeśli chodzi o warunek
dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym, dotyczyło osoby do kierowania
robotami posiadającej uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej
w
budownictwie
o
specjalności
sieci,
instalacje
i
urządzenia
elektryczne
i elektroenergetyczne. Oznacza to jednocześnie, że wezwanie to w ogóle nie dotyczyło
osoby do projektowania posiadającej uprawnienia budowlane do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń.
Wezwanie to zawierało także następującą treść: „Ponadto Zamawiający – KWP
w Gdańsku w przypadku braku doświadczenia i pełnych uprawnień oraz doświadczenia
w realizacji zamówienia zgodnych z SIWZ wzywa do uzupełnienia j.n.: - kadra techniczna
w zakresie projektowania i wykonawstwa (zał. Nr 4b do SIWZ) – doświadczenie wraz
z dokumentami i dowodami (zał. Nr 4a do SIWZ)”.
Wezwanie z dnia 11 grudnia 2014 r. w zacytowanym powyżej brzmieniu nie może
zostać uznane za precyzyjne, ponieważ zobowiązany do tego zamawiający nie wskazał,
jakich braków doszukał się w złożonych przez przystępującego dokumentach, a jedynie
w sposób niedopuszczalny przerzucił na przystępującego obowiązek weryfikacji
dokumentów i ich uzupełniania w świetle tak dokonanej weryfikacji. Bezwzględnie to
zamawiający, w żadnym razie wykonawca, ma obowiązek wskazać dostrzeżone – w ramach
swojego obowiązku badania i oceny ofert – braki i winien to zrobić na tyle precyzyjnie, aby
wykonawca był w stanie sprostać oczekiwaniom zamawiającego i ustrzec się eliminacji
z postępowania, a tym samym niedopuszczenia jego oferty do oceny, co przekreślałoby cel
złożenia oferty, tj. uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Dodatkowo
dostrzeżenia
wymaga,że
pismo
zamawiającego
z
dnia
12 grudnia 2014 r., będące swego rodzaju uzupełnieniem wezwania z dnia
11 grudnia 2014 r. (pismo to zamawiający skierował przed upływem wyznaczonego terminu
na uzupełnienia, tj. przed 15 grudnia 2014 r.) dotyczyło wprawdzie wprost Pana J. M., ale nie
precyzowało, poprzez zadane pytanie, jakie braki dostrzegł zamawiający (było nadto
wezwaniem do złożenia wyjaśnień, a nie dokumentów), ponieważ zamawiający przytoczył
pełne brzmienie wymogu, nie precyzując jednak, czy chodzi o zbyt krótki czas posiadania
KIO 92/15
uprawnień (poniżej 5 lat), niewystarczające doświadczenia tej osoby (projekt branży
teletechnicznej
i
telekomunikacyjnej,
projekt
budynku
o
minimalnej
kubaturze
10 000 m
3
), czy brak co do samych uprawnień.
Wezwanie to zawierało także następującą treść: „Ponadto Zamawiający – KWP
w Gdańsku w przypadku braku doświadczenia i pełnych uprawnień oraz doświadczenia
w realizacji zamówienia zgodnych z SIWZ wzywa do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
(…)
j.n.:
-
kadra
techniczna
w zakresie projektowania i wykonawstwa (zał. Nr 4b do SIWZ).
Wezwanie z dnia 12 grudnia 2014 r. w zacytowanym powyżej brzmieniu nie może
zostać uznane za precyzyjne z tożsamych przyczyn, jak wskazane powyżej w odniesieniu do
wezwania z dnia 11 grudnia 2014 r.
Element nowy wezwania z dnia 12 grudnia 2014 r. w stosunku do wezwania
z dnia 11 grudnia 2014 r. to wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej wezwania,
co w żaden sposób nie dezaktualizuje podniesionej już wcześniej argumentacji (podstawą
prawną wezwania przystępującego do uzupełnienia w odniesieniu do osoby do kierowania
robotami może być jedynie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
Jednak pomimo tak nieprecyzyjnego wezwania przystępujący, w ramach odpowiedzi
na wezwanie z dnia 11-12 grudnia 2014 r., pismem z dnia 15 grudnia 2014 r., uzupełnił
załącznik nr 4b – wykaz kadry technicznej, wskazując dodatkowo, obok J. M., nową osobę
do projektowania, tj. Pana J. B. z 17-letnim doświadczeniem (dłuższym niż doświadczeniem
Pana J. M. o 5 lat).
Załączył także decyzję z dnia 13 lutego 1997 r., nadającą tej osobie uprawnienia
budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi
w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą bez ograniczeń.
W odniesieniu do powyższej decyzji ponownie wskazać należy, że podobnie jak
w przypadku uprawnień Pana J. M., uprawnienia Pana J. B. dotyczą jedynie specjalizacji
przewodowej, a zatem nie dotyczą w ogóle specjalizacji radiowej, wobec czego uznać nalży,że osoba ta nie spełnia postawionego przez zamawiającego wymogu co do uprawnień bez
ograniczeń.
W ocenie składu orzekającego Izby przystępujący, stojąc na stanowisku, że Pan J. M.
spełnia postawiony przez zamawiającego wymóg lub mając wątpliwości co do treści
wezwania i oczekiwań zamawiającego zeń wynikających, nie powinien wykazu zmieniać, a
co najwyżej – ze względu na wątpliwości w identyfikacji oczekiwań zamawiającego –w celu
ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia złożyć odwołanie wobec czynności
KIO 92/15
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów),
poprzez
ujęcie
w wykazie nowej osoby, a czyniąc to skorzystał z „dobrodziejstwa” uzupełnienia dokumentów
po upływie terminu składania ofert i skoncentrował czynności zamawiającego na poddaniu
ocenie osoby Pana J. B. . Akceptacja takiego działania przystępującego godziłaby w zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W ocenie składu orzekającego Izby czynności zamawiającego z dnia
11 i 12 grudnia 2014 r., polegające na wzywaniu przystępującego do uzupełnienia
dokumentów nie były precyzyjne, to jednak fakt, że przystępujący – profesjonalny
wykonawca – ich nie zakwestionował, a jedynie uzupełnił wykaz, skłonił skład orzekający
Izby do uznania, że przystępujący, który mógł skorzystać z przysługującej mu ochrony
(środek ochrony prawnej w postaci odwołania) wziął na siebie ryzyko niewłaściwego
odczytania dostrzeżonego przez zamawiającego braku co do zakresu niezbędnych
uzupełnień.
W ocenie składu orzekającego Izby w tej sytuacji – uzupełnienia wykazu –
zamawiający mógł przyjąć, że w istocie przystępujący w miejsce Pana J. M. ocenie
zamawiającego poddał Pana J. B., tym bardziej w świetle oświadczenia w części wstępnej
pisma z dnia 15 grudnia 2014 r., zgodnie z którym: „Dodatkowo dołączamy zamiennie (…) za
Pana J. M. dokumenty Pana J. B. – Załącznik 4b”.
Powyższe prowadzi do uznania, że przystępujący na wezwanie zamawiającego
dokonał w dniu 15 grudnia 2014 r. uzupełnienia dokumentu w celu potwierdzenia spełniania
przez przystępującego warunku w zakresie dysponowania osobą zdolną do wykonania
zamówienia – osoby do projektowania (wykaz), przy czym poprzez dokumenty te nie
wykazał spełniania wymogu, ponieważ – o czym była mowa powyżej – uprawnienia Pana J.
B.
dotyczą
jedynie
specjalizacji
przewodowej,
a
zatem
nie
dotyczą
w ogóle oczekiwanej przez zamawiającego specjalizacji radiowej.
Przyjmując jednak nawet, że wezwanie z dnia 11-12 grudnia 2014 r. nie było
skuteczne ze względu na brak precyzji co do oczekiwań zamawiającego, a w konsekwencji,że uzupełnienie wykazu co do osoby Pana J. B. nie nastąpiło, uznać by należało, że
wezwanie zamawiającego z dnia 30 grudnia 2014 r. do złożenia wyjaśnień („Czy Pan J. B. w
ramach swoich uprawnień budowlanych do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w
budownictwie o specjalności telekomunikacyjnej, posiada uprawnienia w zakresie urządzeń
liniowych i stacyjnych”) było bezprzedmiotowe, tak też wyjaśnienia przystępującego z dnia 5
stycznia 2015 r., a w dalszej kolejności uzupełnienia dokonane przez przystępującego przy
piśmie z dnia 7 stycznia 2015 r. (na wezwanie zamawiającego z dnia 7 stycznia 2015 r.), a
polegające na wykreśleniu z wykazu Pana J. B. i wpisanie w jego miejsce Pana L. K. oraz
KIO 92/15
Pana L. B. .
Uznanie nieskuteczności wszystkich wezwań w odniesieniu do osoby do
projektowania prowadzić musiałoby także do wniosku, że dotychczas zamawiający nie
skierował do przystępującego prawidłowego wezwania w zakresie osoby do projektowania
i winien to dopiero uczynić.
Skierowanie takiego wezwania nie byłoby już jednak możliwe wobec konieczności
odrzucenia oferty przystępującego (o czym poniżej – zarzut kolejny), ponieważ przystępujący
nie wykazał spełniania na dzień składania ofert, tj. 10 grudnia 2014 r. dysponowania osobą
do kierowania robotami, co oznacza, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu. Przesądza to o niedopuszczalności wezwania w zakresie osoby do
projektowania („zamawiający wzywa (…), chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu”) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
kadrowego w zakresie wykonawstwa w odniesieniu do osoby wykazanej na stanowisko
kierownika robót do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie
o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń (Pan L. M.) potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W Rozdziale V pkt 1 SIWZ Zamawiający zażądał, aby w skład dedykowanego przez
wykonawców do uczestnictwa w wykonywaniu zamówienia zespołu kadry technicznej
wchodziły osoby: do projektowania w tym osoba, która „będzie pełnić funkcje Projektanta
posiadająca uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń przez okres minimum
5 lat oraz doświadczenie w wykonaniu projektu branży teletechnicznej i telekomunikacyjnej
dotyczącego budowy/przebudowy/modernizacji/rewaloryzacji budynku o kubaturze minimum
10 000 m3” oraz do kierowania robotami w tym osoba, która posiada „uprawnienia
budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o specjalności
sieci i instalacje telekomunikacyjne”.
W odniesieniu do każdej z osób wchodzących w skład zespołu kadry technicznej
zamawiający, poprzez wymóg o treści „Wykonawca musi zaprezentować min. 1 zespół kadry
technicznej – który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i będący członkiem
właściwej Izby Samorządu Zawodowego o uprawnieniach bez ograniczeń” zażądał
posiadania uprawnień bez ograniczeń.
KIO 92/15
Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że poprzez przywołane brzmienie
postanowień SIWZ zamawiający w sposób jasny wyartykułował swoje żądania co do
nieograniczonego charakteru uprawnień osób wchodzących w skład zespołu kadry
technicznej (tak do projektowania, jak i do kierowania robotami), wobec czego odwoływanie
się do opisu przedmiotu zamówienia jako koniecznego do uwzględnienia elementu przy
interpretacji tych postanowień jest, niedopuszczalne.
Wyłącznie przed terminem składania ofert, w ustawowym terminie przewidzianym na
wniesienie odwołania wobec treści SIWZ, wykonawcy mogli kwestionować nieadekwatność
(nieproporcjonalność) ujętego w SIWZ przez zamawiającego wymogu w zakresie uprawnień
do objętego zamówieniem przedmiotu, co nie miało miejsca.
Przystępujący, na potwierdzenie spełniania ww. wymogu złożył, korzystając
z przygotowanego przez zamawiającego do wypełnienia załącznika nr 4b, wykaz „Kadra
techniczna”, a w nim wskazał Pana L. M. jako osobę z uprawnieniami budowlanymi „do
sprawowania
samodzielnej
funkcji
technicznej
w
budownictwie
o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne” – nr uprawnień 1893/00/u (str. 61 oferty).
Pomimo braku takiego wymogu (zamawiający zmienił swoje pierwotne żądanie
w SIWZ) przystępujący złożył wraz z ofertą Decyzję Nr 1893/00/U z dnia 3 marca 2000 r.,
którą nadano Panu L. M. – w związku z § 11 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10
października
1995
r.
w
sprawie
samodzielnych
funkcji
technicznych
w budownictwie telekomunikacyjnym – „uprawnienia budowlane w telekomunikacji do
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji urządzeń
liniowych oraz stacyjnych bez ograniczeń”.
Skład orzekający Izby podkreśla, że ww. decyzja o nadaniu uprawnień Panu L. M.
musi być interpretowana w oparciu o przepisy obowiązujące w dniu jej wydania, tj. 3 marca
2000 r. (zakres uprawnień wynika z tej konkretnej decyzji, zaś późniejsze zmiany prawa w
zakresie uprawnień budowlanych pozostają bez wpływu na tenże zakres), tj. o przepisy
rozporządzenia
Ministra
Łączności
z
dnia
10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. Nr 120 poz. 581 ze zm.) [dale nadal j „rozporządzenie
z 1995 roku”]
Wobec powyższego wskazać należy, że zgodnie z § 2 rozporządzenia Ministra
Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. Nr 120 poz. 581 ze zm.) [dalej
„rozporządzenie z 1995 roku”] uprawnienia budowlane w telekomunikacji są udzielane (były
KIO 92/15
udzielane) w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla:
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, a także telekomunikacji
radiowej.
Zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia z 1995 roku w ramach specjalności
instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń ustanowiono specjalizacje:
przewodową wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych
oraz radiową dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych.
Natomiast zgodnie z § 4 ust. 1a tegoż rozporządzenia uprawnienia w telekomunikacji
są wydawane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w specjalizacjach.
Powyższe oznacza zatem, że uprawnienia w pełnym albo ograniczonym zakresie
dotyczą: specjalizacji przewodowej (wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń
liniowych i stacyjnych) oraz specjalizacji radiowej (dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii
i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych),
a nadto, że ustanowiono dwie specjalności: instalacyjną w zakresie sieci, linii, instalacji
i urządzeń dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz
specjalność w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla telekomunikacji radiowej.
Oceniając spełnianie przez przystępującego postawionego przez zamawiającego
wymogu posiadania przez jedną z osób do kierowania robotami uprawnień „o specjalności
sieci i instalacje telekomunikacyjne” przez pryzmat obowiązującego w dacie nadania
uprawnień Panu L. M. rozporządzenia z 1995 roku wskazać należy, że osobie tej nie nadano
uprawnień bez ograniczeń.
Podnieść bowiem należy, że w odniesieniu do wszystkich zakresów w ramach
specjalności instalacyjnych rozporządzeniem z 1995 roku ustanowiono dwie specjalizacje:
przewodową (wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych)
oraz radiową (dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokumunikacyjnych), w odniesieniu do których
wydawane były uprawnienia budowlane w telekomunikacji bez ograniczeń lub
w graniczonym zakresie.
Ponieważ uprawnienia Pana L. M. dotyczą jedynie specjalizacji przewodowej, a
zatem nie dotyczą w ogóle specjalizacji radiowej, to uznać nalży, że osoba ta nie spełnia
postawionego przez zamawiającego wymogu co do uprawnień bez ograniczeń.
Zgodnie z obecnie obowiązującym rozporządzeniem (obowiązującym także w dniu
wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego),
tj. rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r.
KIO 92/15
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278.)
[dalej „rozporządzenie z 2014 roku”]: „Uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi
z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną
oraz
telekomunikacji
bezprzewodowej
wraz
z
infrastrukturą
towarzyszącą” (§ 14 ust. 1).
Zarówno rozporządzenie z 1995 roku, jak i rozporządzenie z 2014 roku przewiduje
w ramach specjalności instalacyjnej zakres: „sieci”.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
zażądał, obok uprawnień o specjalności instalacje telekomunikacyjne, uprawnień
o specjalności sieci (uprawnień w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci).
Ponieważ uprawnienia Pana L. M. nie dotyczą w ogóle zakresu „sieci”, to uznać
należy, że osoba ta nie spełnia postawionego przez zamawiającego wymogu.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że koniecznym było wezwanie
przystępującego do uzupełnienia dokumentów przez zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Wezwanie zamawiającego z dnia 11 grudnia 2014 r., jeśli chodzi o warunek
dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym, dotyczyło osoby do kierowania
robotami posiadającej uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej
w
budownictwie
o
specjalności
sieci,
instalacje
i
urządzenia
elektryczne
i elektroenergetyczne. Oznacza to jednocześnie, że wezwanie to w ogóle nie dotyczyło
osoby do kierowania robotami posiadającej uprawnienia do sprawowania samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne.
Wezwanie to zawierało także następującą treść: „Ponadto Zamawiający – KWP
w Gdańsku w przypadku braku doświadczenia i pełnych uprawnień oraz doświadczenia
w realizacji zamówienia zgodnych z SIWZ wzywa do uzupełnienia j.n.: - kadra techniczna
w zakresie projektowania i wykonawstwa (zał. Nr 4b do SIWZ) – doświadczenie wraz
z dokumentami i dowodami (zał. Nr 4a do SIWZ)”.
Wezwanie z dnia 11 grudnia 2014 r. w zacytowanym brzmieniu nie może zostać
uznane za precyzyjne, ponieważ zobowiązany do tego zamawiający nie wskazał, jakich
braków doszukał się w złożonych przez przystępującego dokumentach, a jedynie w sposób
niedopuszczalny przerzucił na przystępującego obowiązek weryfikacji dokumentów i ich
uzupełniania w świetle tak dokonanej weryfikacji. Bezwzględnie to zamawiający, w żadnym
KIO 92/15
razie wykonawca, ma obowiązek wskazać dostrzeżone – w ramach swojego obowiązku
badania i oceny ofert – braki i winien to zrobić na tyle precyzyjnie, aby wykonawca był
w stanie sprostać oczekiwaniom zamawiającego i ustrzec się eliminacji z postępowania,
a tym samym niedopuszczenia jego oferty do oceny, co przekreślałoby cel złożenia oferty,
tj. uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Dodatkowo
dostrzeżenia
wymaga,że
pismo
zamawiającego
z
dnia
12 grudnia 2014 r., będące swego rodzaju uzupełnieniem wezwania z dnia
11 grudnia 2014 r. (pismo to zamawiający skierował przed upływem wyznaczonego terminu
na uzupełnienia, tj. przed 15 grudnia 2014 r.) dotyczyło osoby do projektowania (było nadto
wezwaniem do złożenia wyjaśnień, a nie dokumentów), nie zaś do kierowania robotami.
Wezwanie to zawierało także następującą treść: „Ponadto Zamawiający – KWP
w Gdańsku w przypadku braku doświadczenia i pełnych uprawnień oraz doświadczenia
w realizacji zamówienia zgodnych z SIWZ wzywa do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy Prawo zamówień publicznych (…) j.n.: - kadra techniczna w zakresie projektowania
i wykonawstwa (zał. Nr 4b do SIWZ).
Wezwanie z dnia 12 grudnia 2014 r. w zacytowanym powyżej brzmieniu nie może
zostać uznane za precyzyjne z tożsamych przyczyn, jak wskazane powyżej w odniesieniu do
wezwania z dnia 11 grudnia 2014 r.
Element nowy wezwania z dnia 12 grudnia 2014 r. w stosunku do wezwania
z 11 grudnia 2014 r. to wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej wezwania, co
w żaden sposób nie dezaktualizuje podniesionej już wcześniej argumentacji (podstawą
prawną wezwania przystępującego do uzupełnienia w odniesieniu do osoby do kierowania
robotami może być jedynie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
Dopiero wezwanie, jakie skierował zamawiający do przystępującego pismem z dnia
30 grudnia 2014 r. było wezwaniem precyzyjnym, ponieważ z treści pytania o treści „Czy Pan
L. M. posiada uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w
budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń ?” wynika
dostrzeżony przez zamawiającego brak, tj. że dotyczy osoby Pana L. M. przewidzianego
przez przystępującego do kierowania robotami oraz, że zamawiający kwestionuje –
domagając się złożenia wyjaśnień/ewentualnych uzupełnień – posiadania przez tą osobą
uprawnień budowlanych do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o
specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń.
W ramach odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 grudnia 2014 r. przystępujący, pismem
z dnia 5 stycznia 2015 r., uzupełnił załącznik nr 4b – wykaz kadry technicznej, wskazując
KIO 92/15
dodatkowo, obok L. M., nową osobę do kierowania robotami, Pana L. K. posiadającego
uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o
specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne bez ograniczeń. Załączył także decyzję z
dnia 21 grudnia 2006 r., nadającą tej osobie uprawnienia budowlane do projektowania i
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej.
Odwołujący nie kwestionował posiadania przez Pana L. K. uprawnień zgodnych z
wymogiem zamawiającego, ale utrzymywał, że uzupełnienie dokumentu – ujęcie w wykazie
kadry technicznej Pana L. K. było – wobec wyczerpania ścieżki wezwania ze względu na
jednokrotny charakter wezwania – niedopuszczalne.
O ile skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego co do jednokrotnego
charakteru wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, o tyle nie może podzielić zapatrywania odwołującego, że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający więcej niż jeden raz wzywał przystępującego do uzupełnienia
dokumentu w zakresie osoby do kierowania robotami posiadającej uprawnienia budowlane
do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o specjalności sieci
i instalacje telekomunikacyjne, a tym samym wyczerpał ścieżkę wezwania, ponieważ –
o czym była mowa powyżej – w odniesieniu do takiej osoby precyzyjne, a zatem dające
przystępującemu szansę na odpowiadające oczekiwaniom zamawiającego uzupełnienie –
wezwanie zostało skierowane raz – w dniu 30 grudnia 2014 r.
Jednak skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, bo choć uprawnienia
Pana L. K. nie były przez odwołującego kwestionowane, to zakwestionowany został termin
wykazania tego potencjału w przypadku osoby do kierowania robotami posiadającej
uprawnienia
budowlane
do
sprawowania
samodzielnej
funkcji
technicznej
w budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne.
Przypomnienia wymaga, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dopuszczając uzupełnianie
dokumentów, wymaga jednocześnie, aby dokumenty składane na wezwanie zamawiającego,
które potwierdzać mają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, potwierdzały to
spełnianie nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Tymczasem złożony przez przystępującego przy piśmie z dnia 5 stycznia 2015 r.
wykaz kadry technicznej został opatrzony taką właśnie datą (podpisy Prezesa i Wiceprezesa
Zarządu opatrzono datą 05.01.2015), bez jakiegokolwiek odniesienia co do dysponowania
przez
przystępującego
osobą
Pana
L.
K.
na
dzień
składania
ofert,
tj.10 grudnia 2014 r., co prowadzić musi do wniosku, że przystępujący nie wykazał na dzień
składania ofert (a dopiero na dzień 5 stycznia 2015 r.), że dysponował osobą Pana L. K. (fakt
posiadania uprawnień w dacie składania ofert nie ma żadnego znaczenia wobec braku
KIO 92/15
wykazania możliwości dysponowania taką osoba na dzień składania ofert).
Pan
L.
K.
nie
został
także
udostępniony
jako
osoba
pozostająca
w dyspozycji podmiotów trzecich udostępniających przystępującego swoje zasoby osobowe,
których zobowiązania zostały złożone wraz z ofertą (przed upływem terminu składania ofert)
– zobowiązania dotyczyły Panów: T. L., A. G., Ł. Ż., J. J., J. M. (zobowiązanie Pro-Invest
Sp. z o.o.), P. H. (zobowiązanie Zakładu Instalacyjno-Budowlanego J. G.), L. M., S. L.
(zobowiązanie Przedsiębiorstwa Energetyczno-Budowlano-Handlowego K. S.-R.).
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na podanie
nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania (informacje o uprawnieniach
Pana J. M., Pana J. B. oraz Pana L. M.) nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby uznał, że potwierdziły się dwa zarzuty odwołania,
tj. zarzut, iż przystępujący nie wykazał spełniania warunku dysponowania odpowiednimi
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – nie wykazał, że dysponuje osobą do
projektowania, posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, jak też
osobą do kierowania robotami, posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie o specjalności sieci i instalacje
telekomunikacyjne (bez ograniczeń).
Jednak nie przesądza to automatycznie o tym, że przystępujący złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp)
odrębną od złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) przesłankę wykluczenia wykonawcy.
Skład orzekający Izby w pełni podziela wyrażany wielokrotnie prze Izbę pogląd,
zgodnie z którym interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinna być dokonana przez
pryzmat art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, z którego wynika, że z udziału
w postępowaniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na
mocy dyrektywy – regulacja zawarta w art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy stanowi wskazówkę
interpretacyjną art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i kładzie ona nacisk na element świadomego
wprowadzenia w błąd zamawiającego przez podanie nieprawdziwych informacji. Aby
stwierdzić zaistnienie przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp koniecznym jest zatem
KIO 92/15
ustalenie, czy podanie, nawet niezgodnych z rzeczywistością informacji, było świadomym
i celowym działaniem wykonawcy, czy też wynikało z jego mylnego przekonania co do
faktów.
W tym miejscu przypomnienia także wymaga, że zaistnienie przesłanki wykluczenia
z postępowania powinno być udowodnione w sposób nie budzący żadnych wątpliwości
– w przeciwnym razie zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie
zostałaby zachowana.
Ciężar dowodu co do złożenia przez przystępującego w sposób świadomy
i celowy nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik postępowania spoczywał na
odwołującym, który wykluczenia przystępującego się domagał.
Dostrzec należy, że w przedmiotowym postępowaniu przystępujący, pomimo braku
takiego obowiązku, poza dokumentem – wykaz kadry technicznej – złożył wraz z ofertą
dokumenty źródłowe w postaci decyzji nadających uprawnienia Panom: J. M. oraz L. M., zaś
zmieniając dokument – wykaz kadry technicznej (na wezwanie zamawiającego), poprzez
ujęcie Pana J. B., załączył także decyzję nadającą uprawnienia tejże osobie.
Odwołujący w odwołaniu, odnosząc się do posiadania przez Panów: J. M. i J. B.
oczekiwanych przez zamawiającego uprawnień podnosił: „Tymczasem dokumenty złożone
wraz
z
ofertą,
jak
też
ww.
uzupełnieniem,
wprost
ww. okoliczności przeczyły. Zarówno zatem Przembud, jak i Zamawiający dysponowali
informacjami pozwalającymi na ocenę prawdziwego stanu faktycznego, co pozwala uznać,że Przembud świadomie wprowadzał Zamawiającego w błąd zatajając istotną okoliczność
ograniczonych uprawnień przez telekomunikatorów” (str. 10).
W dalszej części odwołania (str. 14) odwołujący argumentował: „(…) Przembud
przedstawił Zamawiającemu w ofercie oraz dokonywanych uzupełnieniach kopie decyzji
o nadaniu uprawnień budowlanych poszczególnym osobom, dzięki czemu w oparciu
o wskazane dokumenty Zamawiający mógł jednoznacznie ocenić zakres posiadanych przez
te osoby uprawnień budowlanych i stwierdzić ich ograniczony zakres”.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska odwołującego co do tego, iż
przystępujący „świadomie wprowadzał Zamawiającego w błąd zatajając istotną okoliczność
ograniczonych uprawnień przez telekomunikatorów”, ponieważ to przystępujący, jak
podkreślono powyżej – pomimo braku takiego obowiązku – złożył decyzje nadające
uprawnienia ww. osobom. Nie można wobec tego zarzucać przystępującego zatajenia
jakichkolwiek okoliczności skoro decyzje te zawierały wszystkie istotne dla oceny uprawnień
KIO 92/15
ww. osób informacje, co zresztą potwierdził w zacytowanym fragmencie odwołania
odwołujący („Zamawiający mógł jednoznacznie ocenić zakres posiadanych przez te osoby
uprawnień budowlanych”).
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że fakt dysponowania przez
zamawiającego, w odniesieniu do każdej z ww. osób, dokumentami źródłowymi w postaci
decyzji oznacza, że zamawiający – na którym spoczywa obowiązek badania i oceny ofert –
dysponował informacjami źródłowymi nt. uprawnień tych osób, co w pełni pozwalało na
skonfrontowanie pochodzących od przystępującego informacji (wykaz) – będących w istocie
oceną przystępującego co do posiadania przez wskazane przez przystępującego osoby
uprawnień bez ograniczeń w świetle postanowień SIWZ – z informacjami zawartymi
w decyzjach, a co przede wszystkim pozwala uznać, że to nie informacje pochodzące od
przystępującego (wykaz), składane w celu potwierdzenia spełniania przez przystępującego
warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (wykaz)
miały wpływu na wynik postępowania (raz jeszcze warte przywołania jest stanowisko
odwołującego: „Zamawiający mógł jednoznacznie ocenić zakres posiadanych przez te osoby
uprawnień budowlanych”), ale ich błędna ocena dokonana przez zamawiającego miała
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający mógł i winien potrafić informacje zawarte
w złożonych przez przystępującego decyzjach prawidłowo ocenić.
Skład orzekający Izby dodatkowo wskazuje, że ocena przez przystępującego
spełniania przez Pana J. B. wymogu zamawiającego w zakresie uprawnień została
poczyniona w kontekście – na co wskazywał przystępujący w swoim piśmie z dnia 5 stycznia
2015 r. – dokonanego przez Pana J. B. u tego zamawiającego sprawdzenia projektu
architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, co jest możliwe – jak
podkreślał przystępujący – jedynie przez osobę posiadająca uprawnienia do projektowania
bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Usprawiedliwia to ocenę przystępującego co
do posiadanych przez Pana J. B. uprawnień (a także ze względu na podobieństwa ocenę
uprawnień pozostałych osób).
Ponieważ wykonawca przedkładał zamawiającemu decyzje nadające uprawnienia
poszczególnym osobom to nie sposób uznać, że celem przystępującego było wprowadzenie
zamawiającego w błąd.
Odwołujący nie wykazał zatem, prezentując stanowisko i argumentację jak wyżej, że
zamawiający winien wykluczyć przystępującego z udziału w postepowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
KIO 92/15
Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, którego
oferta powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Oferta wykonawcy, który został wykluczony nie może zostać poddana ocenie
z zastosowaniem przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, ponieważ oferta takiego
wykonawcy podlega odrzuceniu (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Ponieważ potwierdziły się dwa zarzuty odwołania, tj. iż przystępujący nie wykazał
spełniania warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – nie wykazał, że dysponuje osobą do projektowania, posiadającą uprawnienia
budowlane do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, jak też osobą do kierowania robotami,
posiadającą uprawnienia budowlane do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej
w budownictwie o specjalności sieci i instalacje telekomunikacyjne (bez ograniczeń), to
wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp (nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który znajduje zastosowanie
w tzw. postępowaniach dwuetapowych), a jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, co przesądza o niedopuszczalności wyboru oferty takiego
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Ze względu na potwierdzenie się dwóch zarzutów odwołania skład orzekający Izby
uwzględnił odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
