rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-01-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 11/15
KIO 11/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: MMC Poland Sp. z o.o. (lider) oraz KFG Electric System Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice w postępowaniu prowadzonym
przez
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczów
przy udziale
wykonawcy Invertim Sp. z o.o., ul. Częstochowska 93, Otwock Mały,
05-480 Karczew, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: MMC Poland Sp. z o.o. (lider) oraz KFG Electric System Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice w postępowaniu prowadzonym
przez
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczów
przy udziale
wykonawcy Invertim Sp. z o.o., ul. Częstochowska 93, Otwock Mały,
05-480 Karczew, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: MMC Poland Sp. z o.o. (lider)
oraz KFG Electric System Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Grabowa 2,
40-172 Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: MMC Poland
Sp. z o.o. (lider) oraz KFG Electric System Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera:
ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
KIO 11/15
2.2.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: MMC Poland Sp. z o.o. (lider) oraz KFG Electric System
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice na rzecz Lubelskiego
Węgla „Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 11/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę ognioszczelnych wyłączników stycznikowych
i ognioszczelnych zespołów transformatorowych do zastosowania w wyrobiskach
podziemnych zakładu górniczego, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem przez
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: MMC Poland Sp. z o.o. (lider) oraz
KFG Electric System Sp. z o.o. (dalej „odwołujący” albo „odwołujące się konsorcjum”) złożyli
odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1. wykluczeniu odwołującego z postępowania pomimo braku przesłanek wykluczenia,
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez INVERTIM
Sp. z o.o. (dalej
„przystępujący”) pomimo tego, że to oferta odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą w oparciu o przedstawione w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”)
kryteria.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania pomimo tego, że spełnia on wszystkie warunki udziału
w postępowaniu oraz art. 24 ust. 4, poprzez nieuzasadnione uznanie oferty
złożonej przez odwołującego za odrzuconą,
2. art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą
oraz zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
3. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego,
4. wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący podał, iż – zdaniem zamawiającego – miał nie wykazać, że spełnia
postawione w SIWZ warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia z tej przyczyny, że:
1. zobowiązanie do udzielenia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
nie potwierdza dysponowania zasobami na dzień składania ofert, ponieważ podpisała
KIO 11/15
je osoba, która w chwili upływu terminu składania ofert nie miała prawa do
reprezentacji Corum Ukraine S.A.,
2. wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą realizację, nawet
po uzupełnieniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, ma nie potwierdzać
prawidłowej realizacji zamówienia na analogiczne lub porównywalne części do
oferowanych w przedmiotowym przetargu o wartości min. 6.000.000,00 PLN netto lub
więcej,
a nadto miał nie wykazać, że spełnia postawione w SIWZ warunki w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej z tej przyczyny, że:
1. zobowiązanie do udzielenia zasobów w postaci sytuacji ekonomicznej i finansowej
nie potwierdza dysponowania zasobami na dzień składania ofert, ponieważ podpisała
je osoba, która w chwili upływu terminu składania ofert nie miała prawa do
reprezentacji Corum Ukraine S.A.,
2. zobowiązanie do udzielenia zasobów ma nie potwierdzać ,,faktycznego przekazania
Wykonawcy przez Corum Ukraine S.A. potencjału finansowego i ekonomicznego”, co
ma być spowodowane brakiem wskazania zakresu przekazania potencjału oraz formy
przekazania potencjału.
Jako dowód odwołujący załączył zawiadomienie o wyborze oferty z dnia
23 grudnia 2014 r.
Odwołujący podał, że w treści pkt. V.l.l) b) SIWZ zamawiający wskazał, że:
„o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki określone
w art. 22. ust. 1 pkt 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia: Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie) zrealizowali zamówienia na analogiczne lub porównywalne części do oferowanych
w przedmiotowym przetargu o wartości min. 6.000.000,00 PLN netto lub więcej”
Analiza ww. wymogu doprowadziła odwołującego do wniosku, że zamawiający
oczekiwał od wykonawców wylegitymowania się w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert:
1. dowolną liczbą zamówień,
2. obejmujących „analogiczne lub porównywalne części”,
3. o wartości zamówień 6.000.000,00 PLN lub większej.
KIO 11/15
Odwołujący stwierdził, że w następstwie skierowanego do niego na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp wezwania, przestawił wykaz ośmiu dostaw spełniających wymagania
zamawiającego.
W odniesieniu do podpisu osoby – wedle zamawiającego – nieuprawnionej
odwołujący wskazał, że pan V. I. K. pełni funkcję dyrektora prywatnej spółki akcyjnej
„CORUM” Ukraina od dnia 1 września 2014 roku, a 2 października 2014 roku to jedynie data
wykonania wypisu z Jednolitego Państwowego Rejestru Podmiotów Prawnych i Osób
Fizycznych – Przedsiębiorców. Stwierdził, że ważność powołania na stanowisko dyrektora w
ukraińskim prawie nie zależy od wpisu faktu powołania do rejestru – powołanie na
stanowisko dyrektora nastąpiło z dniem 1 września 2014 roku, tj. przed upływem terminu
składania ofert.
Jako dowód załączył protokół posiedzenia rady nadzorczej „CORUM” Ukraina
12/2014 z dnia 29 sierpnia 2014 roku.
‘
Podsumował, że zobowiązanie do udzielenia zasobów zostało podpisane przez
właściwą osobę i potwierdza prawidłowość i rzeczywistość przekazania zasobów.
W odniesieniu do niezgodności dostaw z oczekiwaniami zamawiającego odwołujący
uznał, że stanowisko zamawiającego w zakresie oceny przedłożonego przez odwołującego
wykazu nie zasługuje na uwzględnienie, co – wedle odwołującego – wynika już z samej
analizy postanowienia V.l.1) b) SIWZ, który jednoznacznie
odnosi wskazaną kwotę
(6.000.000,00) PLN do wartości zamówienia obejmującego analogiczne lub porównywalne
części, a nie do wartości tychże części
w ramach tych zamówień, co czyni oczekiwanie
zamawiającego dotyczące wyodrębnienia wśród zamówień wartości części analogicznych
lub porównywalnych do objętych przedmiotem postępowania bezprzedmiotowym
.
Zdaniem odwołującego wynika to nie tylko
z literalnego brzmienia SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu, ale również z faktu, że elementy objęte przedmiotem
postępowania z reguły „towarzyszą”, jako jeden z elementów dostaw, innym, znacznie
większym i bardziej skomplikowanym urządzeniom, toteż przyjmowana dla celów ofertowych
cena urządzeń stanowiących analogiczne lub porównywalne części z reguły jest całkowicie
niemiarodajna, o ile w ogóle brana jest pod uwagę.
Odwołujący dodał, że stosunkowo rzadko
urządzenia objęte postępowaniem stanowią odrębny przedmiot zamówienia.
Oświadczył ponadto, że w ramach zamówień objętych wykazem wartość części
„analogicznych lub porównywalnych (...) do oferowanych w przedmiotowym przetargu”
przekracza 6.000.000,00 PLN.
Odwołujący stanął także na stanowisku, że urządzenia objęte dostawami ujętymi
w wykazie dostaw – wyłączniki stycznikowe i podstacje transformatorowe stanowią części
KIO 11/15
„analogiczne lub porównywalne” do urządzeń objętych przedmiotem postępowania
w szczególności podstacje transformatorowe stanowią urządzenia daleko bardziej
skomplikowane niż objęte przedmiotem postępowania zespoły transformatorowe. Podniósł,że tożsame warunki wykorzystania oraz zbliżone funkcje usprawiedliwiają przekonanie
odwołującego o tym, że stanowią one części „analogiczne lub porównywalne”.
Odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2008 roku
(KIO/UZP 693/08) podniósł: Jeżeli zamawiający nie doprecyzował sformułowań "zamówienia
podobne" (o charakterze porównywalnym), a nie identycznych, to wykazanie się wykonaniem
robót o podobnym charakterze może być uznane za spełnienie warunku przez wykonawcę.
Dodał, że to po stronie zamawiającego leżało odpowiednie sformułowanie
postanowień SIWZ, w tym doprecyzowanie swych wymagań co do wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do zasobu w postaci sytuacji ekonomicznej i finansowej odwołujący
podał, że w treści pkt. V.l.l) c) SIWZ zamawiający wskazał, że: „o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki określone w art. 22. ust. 1 pkt 1-4 ustawy
Prawo zamówień publicznych sytuacji ekonomicznej i finansowej: Zamawiający wymaga, by
Wykonawcy posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej
2.000.000,00 PLN netto lub więcej”.
Odwołujący podał następnie, że przedstawił opinię bankową ING Bank Śląski
dotyczącą członka konsorcjum oraz opinię bankową Pierwszego Ukraińskiego
Międzynarodowego Banku dotyczącą podmiotu użyczającego zasobów, to jest podmiotu
„CORUM” Ukraina, z których wynika posiadanie środków finansowych w wysokości
kilkukrotnie wyższej niż żądana przez zamawiającego.
W odniesieniu do podpisu osoby nieuprawnionej odwołał się do argumentacji
wcześniej wskazanej.
W odniesieniu do rzeczywistego przekazania zasobów odwołujący stwierdził, że
załączone do oferty oraz przesłane ponownie w wyniku wezwania do uzupełnienia
oświadczenie „CORUM” Ukraina o udzieleniu zasobów zawiera podpisane przez osobę
uprawnioną do jej reprezentacji bez ograniczeń bezwarunkowe zobowiązanie do udzielenia
zasobu w postaci zdolności finansowych w całości (wobec braku odmiennego zastrzeżenia).
W ocenie odwołującego powyższe oświadczenie wystarczy do przyjęcia, że
odwołujący faktycznie i rzeczywiście będzie dysponował tym zasobem, ponieważ obejmuje,
niezależnie od łączących „CORUM” Ukraina i lidera konsorcjum stanowiącego stosunków
umownych, zobowiązanie do udzielenia powyższych zasobów.
Odwołujący uznał za
oczywiste, że w razie ujawnienia się potrzeby uzupełnienia zdolności finansowych
odwołującego udostępnienie środków nastąpi w formie optymalnej podatkowo oraz
KIO 11/15
biznesowo, np. w formie pożyczki. Zdaniem odwołującego brak tego rodzaju jednoznacznych
deklaracji na etapie składania ofert nie powinien jednak wzbudzać w zamawiającym
jakichkolwiek wątpliwości w zakresie rzeczywistego charakteru udostępnienia zasobów.
Odwołujący
stwierdził,że
sytuacja
finansowa
i
ekonomiczna,
pomimo
współwystępowania w katalogu warunków udziału w postępowaniu, ma charakter odmienny
zwłaszcza od potencjału personalnego i rzeczowego – posiadanie środków finansowych
w określonej wysokości nie jest elementem zobowiązania wykonawcy w postępowaniu, ma
jedynie utwierdzać zamawiającego w przekonaniu, że kondycja finansowa wykonawcy nie
uniemożliwi realizacji zamówienia.
Podsumował, że stanowisko zamawiającego wydaje się zupełnie odbiegać od realiów
prowadzenia działalności gospodarczej i nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący podniósł, że jego oferta
nie podlegała odrzuceniu, a w oparciu o wskazane w treści SIWZ kryteria oceny ofert była
oceną korzystniejszą od wybranej, w związku z czym prawidłowo przeprowadzone badanie
i ocena ofert winna wskazać, że to oferta odwołującego jest najkorzystniejszą, i winna zostać
wybraną przez zamawiającego.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie –
pismo z dnia 19 stycznia 2015 r., pisma procesowego przystępującego – pismo z dnia
16 stycznia 2015 r., a także stanowisk stron (w tym pisemnych, złożonych na
rozprawie) i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku – wbrew stanowisku zamawiającego
i przystępującego – że brak jest podstaw do uznania, że którykolwiek z podniesionych
w odwołaniu zarzutów jest zarzutem spóźnionym.
W ocenie składu orzekającego Izby bowiem fakt, że odwołujący nie zakwestionował
w drodze środka ochrony prawnej w postaci odwołania czynności zamawiającego z dnia
9 grudnia 2014 r., polegającej na wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp nie pozbawiło odwołującego prawa do złożenia odwołania wobec czynności
uznania przez zamawiającego jego oferty za odrzuconą (w konsekwencji wykluczenia go
z udziału w postępowaniu)
KIO 11/15
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje od każdej,
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Bez wątpienia czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (czy wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp) oraz czynność odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp są odrębnymi czynnościami zamawiającego podejmowanymi w toku postępowania
o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający Izby wskazuje, że ustawa Pzp nie przewiduje dla zamawiającego
obowiązku wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten nie uzupełnił dokumentów, których braku na
etapie badania ofert przed wezwaniem dopatrzył się zamawiający (albo wykonawca
przedłożył dokumenty złożone już w ofercie), toteż wykonawca nie ma podstaw, aby uznać,że brak odpowiedzi na wezwanie (albo powtórne przedstawienie tych samych co złożonych
wraz z ofertą dokumentów) oznacza automatycznie, że zostanie on wykluczony
z postępowania (a jego oferta zostanie odrzucona). Taki „automatyzm” jest znany ustawie
Prawo zamówień publicznych – został przez ustawodawcę przyjęty w przypadku, gdy na
wezwanie zamawiającego wykonawca nie złoży wyjaśnień co do zaoferowanej ceny (rażąco
niskiej) – art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Nadto podnieść należy, że skuteczna ochrona interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia zależy od możliwości poznania przez wykonawcę uzasadnienia faktycznego
i prawnego czynności zamawiającego, na tyle szczegółowych, aby dawały wykonawcy
możliwość ujęcia przez wykonawcę w odwołaniu – jak wymaga tego art. 180 ust. 3 ustawy
Pzp i przepisy wykonawcze – okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania. Wezwanie z dnia 9 grudnia 2014 r. skierowane przez zamawiającego
do odwołującego nie zawiera nawet „zapowiedzi” skutku w postaci wykluczenia wykonawcy
na jakiejkolwiek podstawie prawnej (a przecież to nie zapowiadane, ale wykonane już przez
zamawiającego czynności mogą zostać przez wykonawcę zakwestionowane).
Z tych względów skład orzekający Izby rozpoznał wszystkie objęte odwołaniem
zarzuty.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
2. Zapytanie dotyczące treści SIWZ – pismo przystępującego z dnia 8 września 2014 r.
3. Wyjaśnienia treści SIWZ – pismo zamawiającego z dnia 18 września 2014 r.
4. Oferta odwołującego.
KIO 11/15
5. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów i (ewentualnie) do złożenia wyjaśnień
skierowane do odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – pismo
zamawiającego z dnia 9 grudnia 2014 r.
6. Odpowiedź odwołującego na wezwanie z dnia 9 grudnia 2014 r. – pismo
odwołującego z dnia 11 grudnia 2014 r. wraz z załącznikami.
7. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego – pismo zamawiającego z dnia 23 grudnia 2014 r.
Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów z dokumentów złożonych przez
odwołującego na rozprawie: umowy współpracy z dnia 15 września 2014 r. zawartej
pomiędzy Corum Ukraine a MMC Poland Sp. z o.o. oraz Protokołu Nr 12-2014 z posiedzenia
Rady Nadzorczej Prywatnej Spółki Akcyjnej Corum Ukraina, ponieważ zmierzały one do
wykazania spełniania przez odwołującego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej na podstawie dokumentów, którymi nie
dysponował zamawiający, dokonując czynności oceny spełniania przez odwołującego tych
warunków, a której to zgodność z przepisami ustawy Pzp jest badana przez skład orzekający
Izby.
Zarzuty:
• nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania pomimo tego, że
spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, czym zamawiający
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
oraz
• nieuzasadnionego uznania oferty złożonej przez odwołującego za odrzuconą,
czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia skład orzekający Izby ustalił, co
następuje.
Ustalenia co do treści SIWZ.
W części wstępnej SIWZ zamawiający wskazał, że postępowanie jest prowadzone na
zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
W Rozdziale II Opis sposobu przygotowania ofert w pkt 2 SIWZ zamawiający postawił
wymóg, aby do oferty zostały załączone dokumenty wymagane postanowieniami SIWZ,
w pkt 6 zaś wskazał, że „Pełnomocnictwo do podpisania oferty winno być dołączone do
oferty, o ile nie wynika to z innych dokumentów załączonych do oferty (np. z odpisu
KIO 11/15
z Krajowego Rejestru Sądowego, zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej)”.
W Rozdziale V Warunki wymagane od Wykonawców pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający
warunki określone w art. 22. ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp dotyczące wiedzy i doświadczenia,
tj. zamawiający zażądał, aby wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie) zrealizowali zamówienia na analogiczne lub porównywalne części do oferowanych
w przedmiotowym przetargu o wartości min. 6.000.000,00 PLN netto lub więcej.
Zgodnie z Rozdziałem VI Dokumenty wymagane w ofercie w szczególności pkt 1
ppkt 9 zamawiający zażądał złożenia Wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie) dostaw (dalej „Wykaz”) wraz z dowodami, czy zamówienia zostały wykonane
należycie.
Zamawiający nie wprowadził do SIWZ żadnych postanowień dotyczących przypadku,
gdy wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na
zasobach wiedzy i doświadczenia innych podmiotów.
Ustalenia co do wyjaśnień treści SIWZ.
Na podstawie pisma zamawiającego z dnia 18 września 2014 r. skład orzekający Izby
ustalił, że na pytanie jednego z wykonawców (pismo przystępującego z dnia
8 września 2014 r.) o treści:
„Czy Zamawiający przez analogiczne lub porównywalne części do oferowanych
w przedmiotowym przetargu wg SIWZ Rozdział V pkt. 1.1)b rozumie wyłączniki stycznikowe
ognioszczelne oraz ognioszczelne zespoły transformatorowe będące przedmiotem
przetargu ? Czy dopuszczalne są jako porównywalne, inne urządzenia na przykład
przemienniki częstotliwości lub rozruszniki tyrystorowe ?
zamawiający w następujący sposób wyjaśnił wykonawcom treść SIWZ:
„Zamawiający zapisy zawarte w SIWZ uważa za jasne, prawidłowe i nieograniczające zasad
konkurencyjności. Zamówienia na dostawę przemienników częstotliwości lub rozruszników
tyrystorowych nie są analogicznymi ani porównywalnymi do przedmiotu zamówienia, jakim
winien wykazać się Wykonawca chcący uczestniczyć w postępowaniu”.
Ustalenia co do oferty odwołującego.
Odwołujący złożył wraz z ofertą Wykaz wykonanych zamówień (str. 7), w którym ujął
4 zamówienia: na podstacje transformatorowe i inne urządzenia elektryczne (poz. 1),
ognioszczelne podstacje transformatorowe (poz. 2), ognioszczelne wyłączniki stycznikowe /
KIO 11/15
ognioszczelne podstacje transformatorowe (poz. 3) oraz ognioszczelne podstacje
transformatorowe (poz. 4).
Wraz z ofertą odwołujący złożył także Pisemne zobowiązanie Podmiotu do oddania
do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów, w którym podmiot – Corum Ukraine (KRS
25332714) oświadczył, że zobowiązuje się w postępowaniu na „Dostawę ognioszczelnych
wyłączników
stycznikowych
i
ognioszczelnych
zespołów
transformatorowych
do
zastosowania w wyrobiskach podziemnych zakładu górniczego, w pomieszczeniach
zagrożonych wybuchem” do oddania do dyspozycji liderowi odwołującego się konsorcjum
(MMC Poland Sp. z o.o.) niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Pod oświadczeniem znajduje się podpis nieczytelny, który nie został opatrzony
adnotacją lub pieczęcią wskazującą z imienia i nazwiska osobę, która podpis ten złożyła.
W treści zobowiązania podano znak sprawy 69/IZS/2014 (w lewym górnym rogu), tj. znak
sprawy, który zamawiający przypisał przedmiotowemu postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznemu (takie oznaczenie zamawiający przywoływał w swoich pismach
wychodzących np. z 9 grudnia 2014 r. – wezwanie, 23 grudnia 2014 r. – zawiadomienie
o wynikach postępowania).
Dodatkowo w oświadczeniu zawarto informację dotyczącą dysponowania przez
wykonawcę zasobem wiedzy i doświadczenia, tj. iż podstawą tego dysponowania będzie
wzajemna umowa współpracy obejmująca bieżące doradztwo oraz konsultacje, a także
przekazanie know-how.
Ustalenia co do wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
potwierdzenia spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Pismem z dnia 9 grudnia 2014 r. zamawiający, wskazując jako podstawę swojego
działania przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, zażądał złożenia przez odwołującego
w szczególności dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego warunku
określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ (czyli Wykazu wykonanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) dostaw wraz z dowodami, czy zamówienia zostały
wykonane należycie), ewentualnie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów. Uprzednio zamawiający w piśmie podał, że podstacje transformatorowe,
których dostawy wymienione zostały w złożonym przez odwołującego Wykazie stanowią
całkowicie odrębną – od oferowanych w przedmiotowym przetargu – kategorię urządzeń,
dodając, że zamówienie na dostawę tej kategorii urządzeń objęte było odrębnym
przetargiem, tj. przetargiem o nr 66/IZS/2014.
KIO 11/15
Ustalenia co do dokonanych przez odwołującego uzupełnień dokumentów oraz
złożonych wyjaśnień.
Odwołujący złożył, jak sam to określił w piśmie z dnia 11 grudnia 2014 r.,
„uaktualnioną listę referencyjną (…), uwzględniającą dodatkowe projekty, obejmujące
również dostawę ognioszczelnych wyłączników stycznikowych”, którą w ramach
wyszczególnienia załączników do ww. pisma nazwał „Zaktualizowanym Wykazem
wykonanych zamówień”.
W nowym Wykazie odwołujący, poza uprzednio wskazanymi (z zastrzeżeniem, iż
pozycja 3 została tym razem określona jako „Ognioszczelne wyłączniki stycznikowe
i podstacje transformatorowe”), zawarł dodatkowo 4 pozycje opisane każdorazowo jako
„Przenośniki taśmowe z ognioszczelnymi wyłącznikami stycznikowymi” (poz. 5-8).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W odwołaniu odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający oczekiwał od
wykonawców wylegitymowania się w okresie trzech lat przed upływem terminu składania
ofert:
1. dowolną liczbą zamówień,
2. obejmujących „analogiczne lub porównywalne części”,
3. o wartości zamówień 6.000.000,00 PLN lub większej.
O ile skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego co do tego, że
zamawiający w opisanym w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ warunku dotyczącym wiedzy
i doświadczenia oczekiwał wykazania realizacji dowolnej liczby zamówień o łącznej wartości
wynoszącej co najmniej 6 mln złotych (netto), o czym przesądza brzmienie opisu tego
warunku („zrealizowali zamówienia (…) o wartości min. 6.000.000,00 PLN netto lub więcej”),
o tyle skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego, że zamówienia te miały
jedynie obejmować części analogiczne lub porównywalne do oferowanych, ponieważ
sformułowania „zamówienie na analogiczne lub porównywalne części” nie można rozumieć
jako sformułowania „zamówienie obejmujące analogiczne lub porównywalne części”.
W kontekście tak rozumianej przez zadającego pytanie wykonawcy „części” (jako
urządzenia) zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIWZ w piśmie z dnia 18 września 2014 r.
Dostrzeżenia wymaga, że „części” w opisanym warunku wiedzy i doświadczenia
należy odnieść – po raz kolejny opierając się na brzmieniu opisu – do tego, co oferowane
jest w przedmiotowym przetargu, tj. do ognioszczelnych wyłączników i ognioszczelnych
zespołów transformatorowych czyli należy „części” rozumieć jako pewne „fizyczne”
urządzenia, nie zaś jako mniejsze elementy składające się na abstrakcyjne pojęcie
zamówienia jako całości.
KIO 11/15
Tym samym uznać należy, że zamówienie na analogiczne lub porównywalne części
to zamówienie na analogiczne lub porównywalne urządzenia do urządzeń oferowanych
(które winny być zgodne z urządzeniami opisanymi jako przedmiot zamówienia).
Dodatkowo jedynie wskazać należy, że w ramach przedmiotowego postępowania
przetargowego zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych (Rozdział III Oferty
częściowe), zatem w tym kontekście odwoływania się do części zamówienia nie jest
uzasadnione.
Reasumując, uznać należy, że zamawiający zażądał wykazania realizacji co najmniej
dwóch zamówień (użyto liczby mnogiej) – dostaw urządzeń podobnych (takie znaczenie,
należy przypisać pojęciom „analogiczny”, „porównywalny”) do urządzeń będących
przedmiotem obecnego postępowania o łącznej ich wartości wynoszącej co najmniej
6 mln złotych netto.
Skład orzekający Izby wskazuje, że uzasadniając podjętą przez siebie czynność
wykluczenia odwołującego zamawiający podał, że nie uznał dostaw ujętych w Wykazie
złożonym przez odwołującego, ponieważ były to dostawy na urządzenia innej kategorii –
poz. 1,2 i 4 albo miały charakter zamówień zbiorczych (urządzenia analogiczne dostarczane
były obok urządzeń odrębnej kategorii – poz. 3, 5-8), przy czym – co istotne – zamawiający
w całkowitym oderwaniu od postanowień SIWZ zdefiniował, że „przez części (urządzenia)
analogiczne lub porównywalne należy rozumieć urządzenia o porównywalnym poziomie cen,
parametrów oraz wykazujące się podobieństwem konstrukcyjnym” oraz podał – ponownie
w oderwaniu od postanowień SIWZ, że o odrębności kategorii urządzeń (podstacje
transformatorowe, przenośniki taśmowe) przesądza fakt ich zamawiania przez
zamawiającego w odrębnych postępowaniach, a nadto systematyka drzewa kodów CPV.
Skład orzekający Izby przypomina w tym miejscu, że Izba może dokonywać oceny
zgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
(w granicach zarzutów odwołania, które może być składane wyłącznie od niezgodnych
z przepisami Pzp czynności zamawiającego), które to czynności znajdują swoje
odzwierciedlenie w pisemnych dokumentach zamawiającego jak np. zawiadomienie
o wynikach postępowania. Innymi słowy, skład orzekający Izby mógł ocenić, rozpoznając
przedmiotowe odwołanie, zgodność czynności wykluczenia odwołującego z przyczyn ujętych
w uzasadnieniu faktycznym i prawnym zawiadomienia o wynikach postepowania z dnia
23 grudnia 2014 r.
Przypominając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający
bezpodstawnie przyjął, iż nie może uznać podobieństwa dostaw ujętych w Wykazie,
ponieważ zamawiający odwołał się do pojęcia kategorii odrębnej, której nie zdefiniował
w treści SIWZ, a nadto wskazany sposób jej rozumienia uznać należy za specyficzny –
właściwy temu konkretnemu zamawiającemu skoro odrębność kategorii zamawiający
KIO 11/15
postrzegał przez pryzmat prowadzonych przez siebie postępowań o zamówienie publiczne
na poszczególne urządzenia.
Powyższe nie doprowadziło jednak do uznania przez skład orzekający Izby, że
odwołujący wykazał spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, ponieważ odwołujący nie
udowodnił, że nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert podmiot trzeci
zobowiązał się wobec wykonawcy, że ten będzie dysponował zasobami wiedzy
o doświadczenia.
Skład orzekający Izby uznał bowiem, że odwołujący, składając – w wyniku wezwania
go przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, przy piśmie z dnia
11 grudnia 2014 roku – nowy dokument (Pisemne zobowiązanie Podmiotu do oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów) poddał ocenie zamawiającego ten dokument
w miejsce dokumentu (o tożsamym tytule – Pisemne zobowiązanie Podmiotu do oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów) złożonego wraz z ofertą.
Pomimo, że treść tych dokumentów jest tożsama, to bez wątpienia są to dwa różne
dokumenty – drugi z tych dokumentów podpisany został (abstrahując nawet od tego, czy
podpisała go ta sama) powtórnie i dodatkowo opatrzony wskazaniem: „V. K. D.” – i choć
dokument ten został złożony przez odwołującego po terminie składania ofert (na wezwanie
zamawiającego), to powinien – zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – potwierdzać spełnianie
warunku czy to w zakresie wiedzy i doświadczenia, czy to w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej odwołującego – nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu, tj. w dniu 30 września 2014 r.
Tymczasem odwołujący w odwołaniu nie wskazał nawet, na jakiej podstawie
zamawiający miałby przyjąć, że dokument złożony przy piśmie z dnia 11 grudnia 2014 r.
potwierdza spełnianie warunku na dzień składania ofert (nie zawiera żadnego odniesienia
w tym zakresie), a przecież stanowiło to jeden ze wskazanych przez zamawiającego
powodów wykluczenia odwołującego z postępowania (w zawiadomieniu z dnia
23 grudnia 2014 r. zamawiający uzasadniał: „Pisemne zobowiązanie złożone przez
Wykonawcę przy piśmie z dnia 11.12.2014 r. nie potwierdza spełniania przez Wykonawcę
warunku (…) nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert”).
Odwołujący jedynie utrzymywał, że podpisujący złożone przy piśmie z dnia
11 grudnia 2014 r. Zobowiązanie dyrektor – V. K. był uprawniony do działania
w imieniu Corum Ukraine już w dniu 1 września 2014 r. (przed upływem terminu składania
ofert), co samo w sobie nie przesądza ani o tym, kiedy Zobowiązanie zostało podpisane, ani
o tym, z jakim dniem spółka Corum Ukraine zobowiązała się wobec członka odwołującego
się konsorcjum do oddania mu do dyspozycji swoich zasobów wiedzy i doświadczenia
(jak i zasobów finansowych).
KIO 11/15
Nie sposób zatem uznać, że odwołujący udowodnił, że nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert podmiot trzeci zobowiązał się wobec wykonawcy, że
ten będzie dysponował jego zasobami wiedzy i doświadczenia (tak też co do zasobów
finansowych).
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
odwołujący nie wykazał spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W zakresie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej skład orzekający Izby ustalił,
co następuje.
Ustalenia co do treści SIWZ.
W części wstępnej SIWZ zamawiający wskazał, że postępowanie jest prowadzone na
zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
W Rozdziale II Opis sposobu przygotowania ofert w pkt 2 SIWZ zamawiający postawił
wymóg, aby do oferty zostały załączone dokumenty wymagane postanowieniami SIWZ,
w pkt 6 zaś wskazał, że „Pełnomocnictwo do podpisania oferty winno być dołączone do
oferty, o ile nie wynika to z innych dokumentów załączonych do oferty (np. z odpisu
z Krajowego Rejestru Sądowego, zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej)”.
W Rozdziale V Warunki wymagane od Wykonawców pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający
warunki określone w art. 22. ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp dotyczące sytuacji ekonomicznej,
tj. zamawiający zażądał, aby wykonawcy posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości co najmniej 2 mln złotych netto lub więcej. W celu potwierdzenia spełniania
warunków opisanych w Rozdziale V SIWZ zamawiający zażądał (Rozdział V pkt 2 SIWZ) od
wykonawców załączenia do oferty dokumentów określonych w rozdziale VI.
Zgodnie z Rozdziałem VI Dokumenty wymagane w ofercie w szczególności pkt 1
ppkt 7 zamawiający zażądał złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w której potwierdza się wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający nie wprowadził do SIWZ żadnych postanowień dotyczących przypadku,
gdy wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na
zdolnościach finansowych innych podmiotów.
KIO 11/15
Ustalenia co do oferty odwołującego.
Odwołujący złożył wraz z ofertą opinię bankową z dnia 25 września 2014 r. wydaną
przez ING Bank Śląski Oddział Korporacyjny w Tychach odnoszącą się do członka
odwołującego się konsorcjum – KFG Elecgtric System Sp. z o.o. (str. 72) oraz zaświadczenie
z dnia 17 września 2014 r. wydane przez Pierwszy Ukraiński Międzynarodowy Bank
dotyczące Corum Ukraine S.A. (str. 71).
Wraz z ofertą odwołujący złożył także Pisemne zobowiązanie Podmiotu do oddania
do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów, w którym podmiot – Corum Ukraine (KRS
25332714) oświadczył, że zobowiązuje się w postępowaniu na „Dostawę ognioszczelnych
wyłączników
stycznikowych
i
ognioszczelnych
zespołów
transformatorowych
do
zastosowania w wyrobiskach podziemnych zakładu górniczego, w pomieszczeniach
zagrożonych wybuchem” do oddania do dyspozycji liderowi odwołującego się konsorcjum
(MMC Poland Sp. z o.o.) niezbędnych zasobów, tj. zdolności finansowych na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Pod oświadczeniem znajduje się podpis nieczytelny, który nie został opatrzony
adnotacją lub pieczęcią wskazującą z imienia i nazwiska osobę, która podpis ten złożyła.
W zobowiązaniu podano znak sprawy 69/IZS/2014 (w lewym górnym rogu), tj. znak
sprawy, który zamawiający przypisał przedmiotowemu postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznemu (takie oznaczenie zamawiający przywoływał w swoich pismach
wychodzących np. z 9 grudnia 2014 r. – wezwanie, 23 grudnia 2014 r. – zawiadomienie
o wynikach postępowania).
Dodatkowo w oświadczeniu zawarto informację dotyczącą wyłącznie dysponowania
przez wykonawcę zasobem wiedzy i doświadczenia, tj. iż podstawą tego dysponowania
będzie wzajemna umowa współpracy obejmująca bieżące doradztwo oraz konsultacje,
a także przekazanie know-how – informacja nie dotyczyła dysponowania zasobami
finansowymi.
Ustalenia co do wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
potwierdzenia spełniania warunku w zakresie znajdowania się przez odwołującego
w wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Pismem z dnia 9 grudnia 2014 r. zamawiający, wskazując jako podstawę swojego
działania przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, zażądał złożenia przez odwołującego
w szczególności dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego warunku
określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ (czyli informacji z banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, w której potwierdza się wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert), ewentualnie do złożenia wyjaśnień dotyczących
KIO 11/15
złożonych dokumentów. Uprzednio zamawiający w piśmie podał, że potwierdzenia
spełniania przez odwołującego warunku posiadania środków finansowych ani zdolności
kredytowej nie stanowi zaświadczenie z dnia 17 września 2014 r., ponieważ „Wykonawca nie
udowodnił, że rzeczywiście będzie dysponował zasobami finansowymi Corum Ukraine S.A.
w myśl art. 26 ust. 2b Pzp; załączone bowiem do oferty „Pisemne zobowiązanie Podmiotu do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów” po pierwsze uniemożliwia
identyfikację osoby, która je podpisała (…), po drugie natomiast – nie zawiera elementów
potwierdzających faktyczne przekazanie Wykonawcy przez Corum Ukraine S.A. potencjału
finansowego i ekonomicznego – przede wszystkim nie określa wartości (wysokości) środków
finansowych, które zostaną przekazane Wykonawcy, jak i formy prawnej przekazania tego
potencjału (np. pożyczka, darowizna itp.)”.
W treści wezwania z dnia 9 grudnia 2014 r. zamawiający nie zażądał złożenia przez
odwołującego dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie,
a jedynie pośrednio, poprzez sformułowanie zarzutu braku możliwości identyfikacji osoby
podpisującej zobowiązania, zażądał podania danych identyfikujących tą osobę. Zamawiający
nie przywołał także żadnych postanowień SIWZ, z których obowiązek przedłożenia
dokumentów potwierdzających umocowanie osoby miałby wynikać.
Ustalenia co do dokonanych przez odwołującego uzupełnień dokumentów oraz
złożonych wyjaśnień.
Odwołujący złożył, przy piśmie z dnia 11 grudnia 2014 roku, nowy dokument –
Pisemne zobowiązanie Podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów podpisany przez V. K. – Dyrektora.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Poza sporem był fakt, że opinia ING Bank Śląski Oddział Korporacyjny w Tychach
odnoszącą się do członka odwołującego się konsorcjum – KFG Elecgtric System Sp. z o.o.
nie potwierdzała postawionego przez zamawiającego wymogu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, a także że zaświadczenie z dnia 17 września 2014 r. wydane
przez Pierwszy Ukraiński Międzynarodowy Bank dotyczące Corum Ukraine SA. wskazywało
na posiadanie przez ten podmiot środków finansowych w wysokości przewyższającej
2 mln złotych netto.
Sporna natomiast była kwestia, czy poprzez złożone wraz z ofertą dokumenty
odwołujący udowodnił zamawiającemu, do czego obliguje odwołującego przepis art. 26
ust. 2b ustawy Pzp (zdanie drugie), że odwołujący będzie dysponował zasobami
finansowymi niezbędnymi do realizacji zamówienia, tj. w wysokości co najmniej 2 mln
złotych.
KIO 11/15
Skład orzekający w pierwszej kolejności przypomina, że to zamawiający, będąc
odpowiedzialnym za przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje
także – w ramach czynności podejmowanych w toku tego postępowania – czynności badania
i oceny złożonych ofert.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
postawił wymóg posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości
2 mln złotych netto, co biorąc pod uwagę wskazany powyżej obowiązek dokonania przez
zamawiającego badania i oceny ofert oznacza, że zamawiający winien – na podstawie treści
złożonych przez odwołującego dokumentów – dokonać oceny, że odwołujący, który powołał
się na zasób finansowy podmiotu trzeciego, będzie dysponował zasobami tego podmiotu
w wysokości będącej „uzupełnieniem” środków finansowych, które posiada członek
konsorcjum (opinia ING) lub w wysokości co najmniej 2 mln złotych.
Tymczasem w treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie wskazano wysokościśrodków finansowych, jakimi będzie dysponował odwołujący na podstawie tegoż
zobowiązania. To podmiot trzeci sam ocenił w treści zobowiązania – zastępując
w niedopuszczalny sposób zamawiającego – że zobowiązanie dotyczy oddania do
dyspozycji zasobów niezbędnych w przedmiotowym przetargu.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przyjęcie – jak chciałby tego
odwołujący – że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest zobowiązaniem udostępnienia całościśrodków finansowych wskazanych w zaświadczeniu z banku z dnia 17 września 2014 r. nie
jest możliwe nie tylko dlatego, że nie sposób nawet stwierdzić – ze względu na brak
wskazania daty złożenia Zobowiązania – czy w dacie złożenia Zobowiązania zaświadczenie
banku zostało już wydane (Zobowiązania mogło zostać podpisane po tej dacie, a przed
upływem terminu składania ofert), ale przede wszystkim dlatego, że informacja z banku
(zaświadczenie z banku) oraz Zobowiązanie podmiotu trzeciego to dwa odrębne dokumenty,
pochodzące od dwóch różnych podmiotów, które w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego służą innym celom.
O ile bowiem wydana przez bank informacja potwierdzać ma „jedynie” wysokość
posiadanych przez dany podmiot środków finansowych (w tym przypadku podmiotu
trzeciego), o tyle za pomocą Zobowiązania podmiotu trzeciego wykonawca ma udowodniać
zamawiającemu, że będzie dysponował środkami finansowymi w zakresie niezbędnym
(w niezbędnej wysokości z punktu widzenia postawionego wymogu – 2 mln zł netto), przy
czym ocena zakresu niezbędności, jak wskazano powyżej, należy wyłącznie do
zamawiającego.
W ocenie skład orzekającego Izby stanowisko odwołującego opiera się na błędnym,
niczym nieuzasadnionym i nierealnym w praktyce założeniu, że podmiot trzeci zobowiązując
KIO 11/15
się do oddania do dyspozycji odwołującego środków finansowych, zobowiązuje się do
oddania wszystkich posiadanych przez siebie środków. Dlatego też wskazanie w treści
zobowiązania wysokości udostępnianych środków finansowych jest konieczne dla oceny
przez zamawiającego spełniania przez wykonawcę wymogu co znajdowania się
w oczekiwanej przez zamawiającego sytuacji ekonomicznej i finansowej – poprzez oparcie
się na zasobie podmiotu trzeciego – tj. posiadania środków finansowych w wysokości nie
mniejszej niż konkretnie wskazana w SIWZ, tj. w tym przypadku 2 mln złotych.
Powyższe przesądza o uznaniu przez skład orzekający Izby, że odwołujący nie
wykazał spełnienia wymogu zawartego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że
odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej skład orzekający Izby uznał, że
zasadnie zamawiający – prowadzący postępowanie i odpowiadający za jego zgodność
z przepisami o zamówieniach publicznych – uznał ofertę odwołującego za odrzuconą,
ponieważ przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp wprost wskazuje, że ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zarzut dokonania wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, czym zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej nadal „SIWZ”).
W przedmiotowym postępowaniu w Rozdziale IX Kryteria oceny ofert zamawiający
podał, że przyjęte oferty będą oceniane na podstawie dwóch kryteriów: cena (waga 80) oraz
gwarancja (waga 20).
Odwołujący nie podnosił, iżby ocena oferty przystępującego została dokonana przez
zamawiającego na podstawie innego kryterium / kryteriów niż dwa wskazane w Rozdziale IX
SIWZ lub iżby zamawiający, stosując kryteria wskazane w Rozdziale IX SIWZ nadał im inną
wagę lub popełnił błąd rachunkowy.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził
się.
KIO 11/15
Przyjmując jednak, co pośrednio wynika z uzasadnienia zarzutu („Oferta
Odwołującego nie podlegała uznaniu za odrzuconą, a w oparciu o wskazane
w treści SIWZ kryteria oceny ofert była oceną korzystniejszą od wybranej. W związku
z powyższym prawidłowo przeprowadzone badanie i ocena ofert winna wskazać, że to oferta
Odwołującego
jest
najkorzystniejszą,
a
konsekwentnie
zostać
wybrana
przez
Zamawiającego”) – wbrew sformułowaniu przez odwołującego zarzutu jako odnoszącego się
do kryteriów oceny ofert – iż odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodny z przepisami
ustawy Pzp wybór oferty najkorzystniejszej jako konsekwencji niezasadnego odrzucenia
oferty odwołującego, w następstwie wykluczenia odwołującego, (naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) skład
orzekający Izby wskazuje, że również taki zarzut uznać należy za zarzut, który się nie
potwierdził, ponieważ – o czym było mowa wyżej – zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania orzeczono jak w sentencji.
KIO 11/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: MMC Poland Sp. z o.o. (lider)
oraz KFG Electric System Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Grabowa 2,
40-172 Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: MMC Poland
Sp. z o.o. (lider) oraz KFG Electric System Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera:
ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
KIO 11/15
2.2.
zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: MMC Poland Sp. z o.o. (lider) oraz KFG Electric System
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice na rzecz Lubelskiego
Węgla „Bogdanka” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 11/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę ognioszczelnych wyłączników stycznikowych
i ognioszczelnych zespołów transformatorowych do zastosowania w wyrobiskach
podziemnych zakładu górniczego, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem przez
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: MMC Poland Sp. z o.o. (lider) oraz
KFG Electric System Sp. z o.o. (dalej „odwołujący” albo „odwołujące się konsorcjum”) złożyli
odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:
1. wykluczeniu odwołującego z postępowania pomimo braku przesłanek wykluczenia,
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez INVERTIM
Sp. z o.o. (dalej
„przystępujący”) pomimo tego, że to oferta odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą w oparciu o przedstawione w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”)
kryteria.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania pomimo tego, że spełnia on wszystkie warunki udziału
w postępowaniu oraz art. 24 ust. 4, poprzez nieuzasadnione uznanie oferty
złożonej przez odwołującego za odrzuconą,
2. art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą
oraz zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert,
3. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego,
4. wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący podał, iż – zdaniem zamawiającego – miał nie wykazać, że spełnia
postawione w SIWZ warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia z tej przyczyny, że:
1. zobowiązanie do udzielenia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
nie potwierdza dysponowania zasobami na dzień składania ofert, ponieważ podpisała
KIO 11/15
je osoba, która w chwili upływu terminu składania ofert nie miała prawa do
reprezentacji Corum Ukraine S.A.,
2. wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą realizację, nawet
po uzupełnieniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, ma nie potwierdzać
prawidłowej realizacji zamówienia na analogiczne lub porównywalne części do
oferowanych w przedmiotowym przetargu o wartości min. 6.000.000,00 PLN netto lub
więcej,
a nadto miał nie wykazać, że spełnia postawione w SIWZ warunki w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej z tej przyczyny, że:
1. zobowiązanie do udzielenia zasobów w postaci sytuacji ekonomicznej i finansowej
nie potwierdza dysponowania zasobami na dzień składania ofert, ponieważ podpisała
je osoba, która w chwili upływu terminu składania ofert nie miała prawa do
reprezentacji Corum Ukraine S.A.,
2. zobowiązanie do udzielenia zasobów ma nie potwierdzać ,,faktycznego przekazania
Wykonawcy przez Corum Ukraine S.A. potencjału finansowego i ekonomicznego”, co
ma być spowodowane brakiem wskazania zakresu przekazania potencjału oraz formy
przekazania potencjału.
Jako dowód odwołujący załączył zawiadomienie o wyborze oferty z dnia
23 grudnia 2014 r.
Odwołujący podał, że w treści pkt. V.l.l) b) SIWZ zamawiający wskazał, że:
„o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki określone
w art. 22. ust. 1 pkt 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia: Zamawiający wymaga, by w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie) zrealizowali zamówienia na analogiczne lub porównywalne części do oferowanych
w przedmiotowym przetargu o wartości min. 6.000.000,00 PLN netto lub więcej”
Analiza ww. wymogu doprowadziła odwołującego do wniosku, że zamawiający
oczekiwał od wykonawców wylegitymowania się w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert:
1. dowolną liczbą zamówień,
2. obejmujących „analogiczne lub porównywalne części”,
3. o wartości zamówień 6.000.000,00 PLN lub większej.
KIO 11/15
Odwołujący stwierdził, że w następstwie skierowanego do niego na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp wezwania, przestawił wykaz ośmiu dostaw spełniających wymagania
zamawiającego.
W odniesieniu do podpisu osoby – wedle zamawiającego – nieuprawnionej
odwołujący wskazał, że pan V. I. K. pełni funkcję dyrektora prywatnej spółki akcyjnej
„CORUM” Ukraina od dnia 1 września 2014 roku, a 2 października 2014 roku to jedynie data
wykonania wypisu z Jednolitego Państwowego Rejestru Podmiotów Prawnych i Osób
Fizycznych – Przedsiębiorców. Stwierdził, że ważność powołania na stanowisko dyrektora w
ukraińskim prawie nie zależy od wpisu faktu powołania do rejestru – powołanie na
stanowisko dyrektora nastąpiło z dniem 1 września 2014 roku, tj. przed upływem terminu
składania ofert.
Jako dowód załączył protokół posiedzenia rady nadzorczej „CORUM” Ukraina
12/2014 z dnia 29 sierpnia 2014 roku.
‘
Podsumował, że zobowiązanie do udzielenia zasobów zostało podpisane przez
właściwą osobę i potwierdza prawidłowość i rzeczywistość przekazania zasobów.
W odniesieniu do niezgodności dostaw z oczekiwaniami zamawiającego odwołujący
uznał, że stanowisko zamawiającego w zakresie oceny przedłożonego przez odwołującego
wykazu nie zasługuje na uwzględnienie, co – wedle odwołującego – wynika już z samej
analizy postanowienia V.l.1) b) SIWZ, który jednoznacznie
odnosi wskazaną kwotę
(6.000.000,00) PLN do wartości zamówienia obejmującego analogiczne lub porównywalne
części, a nie do wartości tychże części
w ramach tych zamówień, co czyni oczekiwanie
zamawiającego dotyczące wyodrębnienia wśród zamówień wartości części analogicznych
lub porównywalnych do objętych przedmiotem postępowania bezprzedmiotowym
.
Zdaniem odwołującego wynika to nie tylko
z literalnego brzmienia SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu, ale również z faktu, że elementy objęte przedmiotem
postępowania z reguły „towarzyszą”, jako jeden z elementów dostaw, innym, znacznie
większym i bardziej skomplikowanym urządzeniom, toteż przyjmowana dla celów ofertowych
cena urządzeń stanowiących analogiczne lub porównywalne części z reguły jest całkowicie
niemiarodajna, o ile w ogóle brana jest pod uwagę.
Odwołujący dodał, że stosunkowo rzadko
urządzenia objęte postępowaniem stanowią odrębny przedmiot zamówienia.
Oświadczył ponadto, że w ramach zamówień objętych wykazem wartość części
„analogicznych lub porównywalnych (...) do oferowanych w przedmiotowym przetargu”
przekracza 6.000.000,00 PLN.
Odwołujący stanął także na stanowisku, że urządzenia objęte dostawami ujętymi
w wykazie dostaw – wyłączniki stycznikowe i podstacje transformatorowe stanowią części
KIO 11/15
„analogiczne lub porównywalne” do urządzeń objętych przedmiotem postępowania
w szczególności podstacje transformatorowe stanowią urządzenia daleko bardziej
skomplikowane niż objęte przedmiotem postępowania zespoły transformatorowe. Podniósł,że tożsame warunki wykorzystania oraz zbliżone funkcje usprawiedliwiają przekonanie
odwołującego o tym, że stanowią one części „analogiczne lub porównywalne”.
Odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2008 roku
(KIO/UZP 693/08) podniósł: Jeżeli zamawiający nie doprecyzował sformułowań "zamówienia
podobne" (o charakterze porównywalnym), a nie identycznych, to wykazanie się wykonaniem
robót o podobnym charakterze może być uznane za spełnienie warunku przez wykonawcę.
Dodał, że to po stronie zamawiającego leżało odpowiednie sformułowanie
postanowień SIWZ, w tym doprecyzowanie swych wymagań co do wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do zasobu w postaci sytuacji ekonomicznej i finansowej odwołujący
podał, że w treści pkt. V.l.l) c) SIWZ zamawiający wskazał, że: „o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki określone w art. 22. ust. 1 pkt 1-4 ustawy
Prawo zamówień publicznych sytuacji ekonomicznej i finansowej: Zamawiający wymaga, by
Wykonawcy posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej
2.000.000,00 PLN netto lub więcej”.
Odwołujący podał następnie, że przedstawił opinię bankową ING Bank Śląski
dotyczącą członka konsorcjum oraz opinię bankową Pierwszego Ukraińskiego
Międzynarodowego Banku dotyczącą podmiotu użyczającego zasobów, to jest podmiotu
„CORUM” Ukraina, z których wynika posiadanie środków finansowych w wysokości
kilkukrotnie wyższej niż żądana przez zamawiającego.
W odniesieniu do podpisu osoby nieuprawnionej odwołał się do argumentacji
wcześniej wskazanej.
W odniesieniu do rzeczywistego przekazania zasobów odwołujący stwierdził, że
załączone do oferty oraz przesłane ponownie w wyniku wezwania do uzupełnienia
oświadczenie „CORUM” Ukraina o udzieleniu zasobów zawiera podpisane przez osobę
uprawnioną do jej reprezentacji bez ograniczeń bezwarunkowe zobowiązanie do udzielenia
zasobu w postaci zdolności finansowych w całości (wobec braku odmiennego zastrzeżenia).
W ocenie odwołującego powyższe oświadczenie wystarczy do przyjęcia, że
odwołujący faktycznie i rzeczywiście będzie dysponował tym zasobem, ponieważ obejmuje,
niezależnie od łączących „CORUM” Ukraina i lidera konsorcjum stanowiącego stosunków
umownych, zobowiązanie do udzielenia powyższych zasobów.
Odwołujący uznał za
oczywiste, że w razie ujawnienia się potrzeby uzupełnienia zdolności finansowych
odwołującego udostępnienie środków nastąpi w formie optymalnej podatkowo oraz
KIO 11/15
biznesowo, np. w formie pożyczki. Zdaniem odwołującego brak tego rodzaju jednoznacznych
deklaracji na etapie składania ofert nie powinien jednak wzbudzać w zamawiającym
jakichkolwiek wątpliwości w zakresie rzeczywistego charakteru udostępnienia zasobów.
Odwołujący
stwierdził,że
sytuacja
finansowa
i
ekonomiczna,
pomimo
współwystępowania w katalogu warunków udziału w postępowaniu, ma charakter odmienny
zwłaszcza od potencjału personalnego i rzeczowego – posiadanie środków finansowych
w określonej wysokości nie jest elementem zobowiązania wykonawcy w postępowaniu, ma
jedynie utwierdzać zamawiającego w przekonaniu, że kondycja finansowa wykonawcy nie
uniemożliwi realizacji zamówienia.
Podsumował, że stanowisko zamawiającego wydaje się zupełnie odbiegać od realiów
prowadzenia działalności gospodarczej i nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący podniósł, że jego oferta
nie podlegała odrzuceniu, a w oparciu o wskazane w treści SIWZ kryteria oceny ofert była
oceną korzystniejszą od wybranej, w związku z czym prawidłowo przeprowadzone badanie
i ocena ofert winna wskazać, że to oferta odwołującego jest najkorzystniejszą, i winna zostać
wybraną przez zamawiającego.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie –
pismo z dnia 19 stycznia 2015 r., pisma procesowego przystępującego – pismo z dnia
16 stycznia 2015 r., a także stanowisk stron (w tym pisemnych, złożonych na
rozprawie) i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku – wbrew stanowisku zamawiającego
i przystępującego – że brak jest podstaw do uznania, że którykolwiek z podniesionych
w odwołaniu zarzutów jest zarzutem spóźnionym.
W ocenie składu orzekającego Izby bowiem fakt, że odwołujący nie zakwestionował
w drodze środka ochrony prawnej w postaci odwołania czynności zamawiającego z dnia
9 grudnia 2014 r., polegającej na wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp nie pozbawiło odwołującego prawa do złożenia odwołania wobec czynności
uznania przez zamawiającego jego oferty za odrzuconą (w konsekwencji wykluczenia go
z udziału w postępowaniu)
KIO 11/15
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje od każdej,
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Bez wątpienia czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (czy wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp) oraz czynność odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp są odrębnymi czynnościami zamawiającego podejmowanymi w toku postępowania
o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający Izby wskazuje, że ustawa Pzp nie przewiduje dla zamawiającego
obowiązku wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten nie uzupełnił dokumentów, których braku na
etapie badania ofert przed wezwaniem dopatrzył się zamawiający (albo wykonawca
przedłożył dokumenty złożone już w ofercie), toteż wykonawca nie ma podstaw, aby uznać,że brak odpowiedzi na wezwanie (albo powtórne przedstawienie tych samych co złożonych
wraz z ofertą dokumentów) oznacza automatycznie, że zostanie on wykluczony
z postępowania (a jego oferta zostanie odrzucona). Taki „automatyzm” jest znany ustawie
Prawo zamówień publicznych – został przez ustawodawcę przyjęty w przypadku, gdy na
wezwanie zamawiającego wykonawca nie złoży wyjaśnień co do zaoferowanej ceny (rażąco
niskiej) – art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Nadto podnieść należy, że skuteczna ochrona interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia zależy od możliwości poznania przez wykonawcę uzasadnienia faktycznego
i prawnego czynności zamawiającego, na tyle szczegółowych, aby dawały wykonawcy
możliwość ujęcia przez wykonawcę w odwołaniu – jak wymaga tego art. 180 ust. 3 ustawy
Pzp i przepisy wykonawcze – okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania. Wezwanie z dnia 9 grudnia 2014 r. skierowane przez zamawiającego
do odwołującego nie zawiera nawet „zapowiedzi” skutku w postaci wykluczenia wykonawcy
na jakiejkolwiek podstawie prawnej (a przecież to nie zapowiadane, ale wykonane już przez
zamawiającego czynności mogą zostać przez wykonawcę zakwestionowane).
Z tych względów skład orzekający Izby rozpoznał wszystkie objęte odwołaniem
zarzuty.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
2. Zapytanie dotyczące treści SIWZ – pismo przystępującego z dnia 8 września 2014 r.
3. Wyjaśnienia treści SIWZ – pismo zamawiającego z dnia 18 września 2014 r.
4. Oferta odwołującego.
KIO 11/15
5. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów i (ewentualnie) do złożenia wyjaśnień
skierowane do odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – pismo
zamawiającego z dnia 9 grudnia 2014 r.
6. Odpowiedź odwołującego na wezwanie z dnia 9 grudnia 2014 r. – pismo
odwołującego z dnia 11 grudnia 2014 r. wraz z załącznikami.
7. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego – pismo zamawiającego z dnia 23 grudnia 2014 r.
Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów z dokumentów złożonych przez
odwołującego na rozprawie: umowy współpracy z dnia 15 września 2014 r. zawartej
pomiędzy Corum Ukraine a MMC Poland Sp. z o.o. oraz Protokołu Nr 12-2014 z posiedzenia
Rady Nadzorczej Prywatnej Spółki Akcyjnej Corum Ukraina, ponieważ zmierzały one do
wykazania spełniania przez odwołującego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej na podstawie dokumentów, którymi nie
dysponował zamawiający, dokonując czynności oceny spełniania przez odwołującego tych
warunków, a której to zgodność z przepisami ustawy Pzp jest badana przez skład orzekający
Izby.
Zarzuty:
• nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania pomimo tego, że
spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, czym zamawiający
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
oraz
• nieuzasadnionego uznania oferty złożonej przez odwołującego za odrzuconą,
czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia skład orzekający Izby ustalił, co
następuje.
Ustalenia co do treści SIWZ.
W części wstępnej SIWZ zamawiający wskazał, że postępowanie jest prowadzone na
zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
W Rozdziale II Opis sposobu przygotowania ofert w pkt 2 SIWZ zamawiający postawił
wymóg, aby do oferty zostały załączone dokumenty wymagane postanowieniami SIWZ,
w pkt 6 zaś wskazał, że „Pełnomocnictwo do podpisania oferty winno być dołączone do
oferty, o ile nie wynika to z innych dokumentów załączonych do oferty (np. z odpisu
KIO 11/15
z Krajowego Rejestru Sądowego, zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej)”.
W Rozdziale V Warunki wymagane od Wykonawców pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający
warunki określone w art. 22. ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp dotyczące wiedzy i doświadczenia,
tj. zamawiający zażądał, aby wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie) zrealizowali zamówienia na analogiczne lub porównywalne części do oferowanych
w przedmiotowym przetargu o wartości min. 6.000.000,00 PLN netto lub więcej.
Zgodnie z Rozdziałem VI Dokumenty wymagane w ofercie w szczególności pkt 1
ppkt 9 zamawiający zażądał złożenia Wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie) dostaw (dalej „Wykaz”) wraz z dowodami, czy zamówienia zostały wykonane
należycie.
Zamawiający nie wprowadził do SIWZ żadnych postanowień dotyczących przypadku,
gdy wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na
zasobach wiedzy i doświadczenia innych podmiotów.
Ustalenia co do wyjaśnień treści SIWZ.
Na podstawie pisma zamawiającego z dnia 18 września 2014 r. skład orzekający Izby
ustalił, że na pytanie jednego z wykonawców (pismo przystępującego z dnia
8 września 2014 r.) o treści:
„Czy Zamawiający przez analogiczne lub porównywalne części do oferowanych
w przedmiotowym przetargu wg SIWZ Rozdział V pkt. 1.1)b rozumie wyłączniki stycznikowe
ognioszczelne oraz ognioszczelne zespoły transformatorowe będące przedmiotem
przetargu ? Czy dopuszczalne są jako porównywalne, inne urządzenia na przykład
przemienniki częstotliwości lub rozruszniki tyrystorowe ?
zamawiający w następujący sposób wyjaśnił wykonawcom treść SIWZ:
„Zamawiający zapisy zawarte w SIWZ uważa za jasne, prawidłowe i nieograniczające zasad
konkurencyjności. Zamówienia na dostawę przemienników częstotliwości lub rozruszników
tyrystorowych nie są analogicznymi ani porównywalnymi do przedmiotu zamówienia, jakim
winien wykazać się Wykonawca chcący uczestniczyć w postępowaniu”.
Ustalenia co do oferty odwołującego.
Odwołujący złożył wraz z ofertą Wykaz wykonanych zamówień (str. 7), w którym ujął
4 zamówienia: na podstacje transformatorowe i inne urządzenia elektryczne (poz. 1),
ognioszczelne podstacje transformatorowe (poz. 2), ognioszczelne wyłączniki stycznikowe /
KIO 11/15
ognioszczelne podstacje transformatorowe (poz. 3) oraz ognioszczelne podstacje
transformatorowe (poz. 4).
Wraz z ofertą odwołujący złożył także Pisemne zobowiązanie Podmiotu do oddania
do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów, w którym podmiot – Corum Ukraine (KRS
25332714) oświadczył, że zobowiązuje się w postępowaniu na „Dostawę ognioszczelnych
wyłączników
stycznikowych
i
ognioszczelnych
zespołów
transformatorowych
do
zastosowania w wyrobiskach podziemnych zakładu górniczego, w pomieszczeniach
zagrożonych wybuchem” do oddania do dyspozycji liderowi odwołującego się konsorcjum
(MMC Poland Sp. z o.o.) niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Pod oświadczeniem znajduje się podpis nieczytelny, który nie został opatrzony
adnotacją lub pieczęcią wskazującą z imienia i nazwiska osobę, która podpis ten złożyła.
W treści zobowiązania podano znak sprawy 69/IZS/2014 (w lewym górnym rogu), tj. znak
sprawy, który zamawiający przypisał przedmiotowemu postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznemu (takie oznaczenie zamawiający przywoływał w swoich pismach
wychodzących np. z 9 grudnia 2014 r. – wezwanie, 23 grudnia 2014 r. – zawiadomienie
o wynikach postępowania).
Dodatkowo w oświadczeniu zawarto informację dotyczącą dysponowania przez
wykonawcę zasobem wiedzy i doświadczenia, tj. iż podstawą tego dysponowania będzie
wzajemna umowa współpracy obejmująca bieżące doradztwo oraz konsultacje, a także
przekazanie know-how.
Ustalenia co do wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
potwierdzenia spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Pismem z dnia 9 grudnia 2014 r. zamawiający, wskazując jako podstawę swojego
działania przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, zażądał złożenia przez odwołującego
w szczególności dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego warunku
określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ (czyli Wykazu wykonanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) dostaw wraz z dowodami, czy zamówienia zostały
wykonane należycie), ewentualnie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów. Uprzednio zamawiający w piśmie podał, że podstacje transformatorowe,
których dostawy wymienione zostały w złożonym przez odwołującego Wykazie stanowią
całkowicie odrębną – od oferowanych w przedmiotowym przetargu – kategorię urządzeń,
dodając, że zamówienie na dostawę tej kategorii urządzeń objęte było odrębnym
przetargiem, tj. przetargiem o nr 66/IZS/2014.
KIO 11/15
Ustalenia co do dokonanych przez odwołującego uzupełnień dokumentów oraz
złożonych wyjaśnień.
Odwołujący złożył, jak sam to określił w piśmie z dnia 11 grudnia 2014 r.,
„uaktualnioną listę referencyjną (…), uwzględniającą dodatkowe projekty, obejmujące
również dostawę ognioszczelnych wyłączników stycznikowych”, którą w ramach
wyszczególnienia załączników do ww. pisma nazwał „Zaktualizowanym Wykazem
wykonanych zamówień”.
W nowym Wykazie odwołujący, poza uprzednio wskazanymi (z zastrzeżeniem, iż
pozycja 3 została tym razem określona jako „Ognioszczelne wyłączniki stycznikowe
i podstacje transformatorowe”), zawarł dodatkowo 4 pozycje opisane każdorazowo jako
„Przenośniki taśmowe z ognioszczelnymi wyłącznikami stycznikowymi” (poz. 5-8).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W odwołaniu odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający oczekiwał od
wykonawców wylegitymowania się w okresie trzech lat przed upływem terminu składania
ofert:
1. dowolną liczbą zamówień,
2. obejmujących „analogiczne lub porównywalne części”,
3. o wartości zamówień 6.000.000,00 PLN lub większej.
O ile skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego co do tego, że
zamawiający w opisanym w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. b SIWZ warunku dotyczącym wiedzy
i doświadczenia oczekiwał wykazania realizacji dowolnej liczby zamówień o łącznej wartości
wynoszącej co najmniej 6 mln złotych (netto), o czym przesądza brzmienie opisu tego
warunku („zrealizowali zamówienia (…) o wartości min. 6.000.000,00 PLN netto lub więcej”),
o tyle skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego, że zamówienia te miały
jedynie obejmować części analogiczne lub porównywalne do oferowanych, ponieważ
sformułowania „zamówienie na analogiczne lub porównywalne części” nie można rozumieć
jako sformułowania „zamówienie obejmujące analogiczne lub porównywalne części”.
W kontekście tak rozumianej przez zadającego pytanie wykonawcy „części” (jako
urządzenia) zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIWZ w piśmie z dnia 18 września 2014 r.
Dostrzeżenia wymaga, że „części” w opisanym warunku wiedzy i doświadczenia
należy odnieść – po raz kolejny opierając się na brzmieniu opisu – do tego, co oferowane
jest w przedmiotowym przetargu, tj. do ognioszczelnych wyłączników i ognioszczelnych
zespołów transformatorowych czyli należy „części” rozumieć jako pewne „fizyczne”
urządzenia, nie zaś jako mniejsze elementy składające się na abstrakcyjne pojęcie
zamówienia jako całości.
KIO 11/15
Tym samym uznać należy, że zamówienie na analogiczne lub porównywalne części
to zamówienie na analogiczne lub porównywalne urządzenia do urządzeń oferowanych
(które winny być zgodne z urządzeniami opisanymi jako przedmiot zamówienia).
Dodatkowo jedynie wskazać należy, że w ramach przedmiotowego postępowania
przetargowego zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych (Rozdział III Oferty
częściowe), zatem w tym kontekście odwoływania się do części zamówienia nie jest
uzasadnione.
Reasumując, uznać należy, że zamawiający zażądał wykazania realizacji co najmniej
dwóch zamówień (użyto liczby mnogiej) – dostaw urządzeń podobnych (takie znaczenie,
należy przypisać pojęciom „analogiczny”, „porównywalny”) do urządzeń będących
przedmiotem obecnego postępowania o łącznej ich wartości wynoszącej co najmniej
6 mln złotych netto.
Skład orzekający Izby wskazuje, że uzasadniając podjętą przez siebie czynność
wykluczenia odwołującego zamawiający podał, że nie uznał dostaw ujętych w Wykazie
złożonym przez odwołującego, ponieważ były to dostawy na urządzenia innej kategorii –
poz. 1,2 i 4 albo miały charakter zamówień zbiorczych (urządzenia analogiczne dostarczane
były obok urządzeń odrębnej kategorii – poz. 3, 5-8), przy czym – co istotne – zamawiający
w całkowitym oderwaniu od postanowień SIWZ zdefiniował, że „przez części (urządzenia)
analogiczne lub porównywalne należy rozumieć urządzenia o porównywalnym poziomie cen,
parametrów oraz wykazujące się podobieństwem konstrukcyjnym” oraz podał – ponownie
w oderwaniu od postanowień SIWZ, że o odrębności kategorii urządzeń (podstacje
transformatorowe, przenośniki taśmowe) przesądza fakt ich zamawiania przez
zamawiającego w odrębnych postępowaniach, a nadto systematyka drzewa kodów CPV.
Skład orzekający Izby przypomina w tym miejscu, że Izba może dokonywać oceny
zgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
(w granicach zarzutów odwołania, które może być składane wyłącznie od niezgodnych
z przepisami Pzp czynności zamawiającego), które to czynności znajdują swoje
odzwierciedlenie w pisemnych dokumentach zamawiającego jak np. zawiadomienie
o wynikach postępowania. Innymi słowy, skład orzekający Izby mógł ocenić, rozpoznając
przedmiotowe odwołanie, zgodność czynności wykluczenia odwołującego z przyczyn ujętych
w uzasadnieniu faktycznym i prawnym zawiadomienia o wynikach postepowania z dnia
23 grudnia 2014 r.
Przypominając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający
bezpodstawnie przyjął, iż nie może uznać podobieństwa dostaw ujętych w Wykazie,
ponieważ zamawiający odwołał się do pojęcia kategorii odrębnej, której nie zdefiniował
w treści SIWZ, a nadto wskazany sposób jej rozumienia uznać należy za specyficzny –
właściwy temu konkretnemu zamawiającemu skoro odrębność kategorii zamawiający
KIO 11/15
postrzegał przez pryzmat prowadzonych przez siebie postępowań o zamówienie publiczne
na poszczególne urządzenia.
Powyższe nie doprowadziło jednak do uznania przez skład orzekający Izby, że
odwołujący wykazał spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, ponieważ odwołujący nie
udowodnił, że nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert podmiot trzeci
zobowiązał się wobec wykonawcy, że ten będzie dysponował zasobami wiedzy
o doświadczenia.
Skład orzekający Izby uznał bowiem, że odwołujący, składając – w wyniku wezwania
go przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, przy piśmie z dnia
11 grudnia 2014 roku – nowy dokument (Pisemne zobowiązanie Podmiotu do oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów) poddał ocenie zamawiającego ten dokument
w miejsce dokumentu (o tożsamym tytule – Pisemne zobowiązanie Podmiotu do oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów) złożonego wraz z ofertą.
Pomimo, że treść tych dokumentów jest tożsama, to bez wątpienia są to dwa różne
dokumenty – drugi z tych dokumentów podpisany został (abstrahując nawet od tego, czy
podpisała go ta sama) powtórnie i dodatkowo opatrzony wskazaniem: „V. K. D.” – i choć
dokument ten został złożony przez odwołującego po terminie składania ofert (na wezwanie
zamawiającego), to powinien – zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – potwierdzać spełnianie
warunku czy to w zakresie wiedzy i doświadczenia, czy to w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej odwołującego – nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu, tj. w dniu 30 września 2014 r.
Tymczasem odwołujący w odwołaniu nie wskazał nawet, na jakiej podstawie
zamawiający miałby przyjąć, że dokument złożony przy piśmie z dnia 11 grudnia 2014 r.
potwierdza spełnianie warunku na dzień składania ofert (nie zawiera żadnego odniesienia
w tym zakresie), a przecież stanowiło to jeden ze wskazanych przez zamawiającego
powodów wykluczenia odwołującego z postępowania (w zawiadomieniu z dnia
23 grudnia 2014 r. zamawiający uzasadniał: „Pisemne zobowiązanie złożone przez
Wykonawcę przy piśmie z dnia 11.12.2014 r. nie potwierdza spełniania przez Wykonawcę
warunku (…) nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert”).
Odwołujący jedynie utrzymywał, że podpisujący złożone przy piśmie z dnia
11 grudnia 2014 r. Zobowiązanie dyrektor – V. K. był uprawniony do działania
w imieniu Corum Ukraine już w dniu 1 września 2014 r. (przed upływem terminu składania
ofert), co samo w sobie nie przesądza ani o tym, kiedy Zobowiązanie zostało podpisane, ani
o tym, z jakim dniem spółka Corum Ukraine zobowiązała się wobec członka odwołującego
się konsorcjum do oddania mu do dyspozycji swoich zasobów wiedzy i doświadczenia
(jak i zasobów finansowych).
KIO 11/15
Nie sposób zatem uznać, że odwołujący udowodnił, że nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert podmiot trzeci zobowiązał się wobec wykonawcy, że
ten będzie dysponował jego zasobami wiedzy i doświadczenia (tak też co do zasobów
finansowych).
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
odwołujący nie wykazał spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W zakresie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej skład orzekający Izby ustalił,
co następuje.
Ustalenia co do treści SIWZ.
W części wstępnej SIWZ zamawiający wskazał, że postępowanie jest prowadzone na
zasadach określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
W Rozdziale II Opis sposobu przygotowania ofert w pkt 2 SIWZ zamawiający postawił
wymóg, aby do oferty zostały załączone dokumenty wymagane postanowieniami SIWZ,
w pkt 6 zaś wskazał, że „Pełnomocnictwo do podpisania oferty winno być dołączone do
oferty, o ile nie wynika to z innych dokumentów załączonych do oferty (np. z odpisu
z Krajowego Rejestru Sądowego, zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej)”.
W Rozdziale V Warunki wymagane od Wykonawców pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający
warunki określone w art. 22. ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp dotyczące sytuacji ekonomicznej,
tj. zamawiający zażądał, aby wykonawcy posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości co najmniej 2 mln złotych netto lub więcej. W celu potwierdzenia spełniania
warunków opisanych w Rozdziale V SIWZ zamawiający zażądał (Rozdział V pkt 2 SIWZ) od
wykonawców załączenia do oferty dokumentów określonych w rozdziale VI.
Zgodnie z Rozdziałem VI Dokumenty wymagane w ofercie w szczególności pkt 1
ppkt 7 zamawiający zażądał złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w której potwierdza się wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający nie wprowadził do SIWZ żadnych postanowień dotyczących przypadku,
gdy wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na
zdolnościach finansowych innych podmiotów.
KIO 11/15
Ustalenia co do oferty odwołującego.
Odwołujący złożył wraz z ofertą opinię bankową z dnia 25 września 2014 r. wydaną
przez ING Bank Śląski Oddział Korporacyjny w Tychach odnoszącą się do członka
odwołującego się konsorcjum – KFG Elecgtric System Sp. z o.o. (str. 72) oraz zaświadczenie
z dnia 17 września 2014 r. wydane przez Pierwszy Ukraiński Międzynarodowy Bank
dotyczące Corum Ukraine S.A. (str. 71).
Wraz z ofertą odwołujący złożył także Pisemne zobowiązanie Podmiotu do oddania
do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów, w którym podmiot – Corum Ukraine (KRS
25332714) oświadczył, że zobowiązuje się w postępowaniu na „Dostawę ognioszczelnych
wyłączników
stycznikowych
i
ognioszczelnych
zespołów
transformatorowych
do
zastosowania w wyrobiskach podziemnych zakładu górniczego, w pomieszczeniach
zagrożonych wybuchem” do oddania do dyspozycji liderowi odwołującego się konsorcjum
(MMC Poland Sp. z o.o.) niezbędnych zasobów, tj. zdolności finansowych na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Pod oświadczeniem znajduje się podpis nieczytelny, który nie został opatrzony
adnotacją lub pieczęcią wskazującą z imienia i nazwiska osobę, która podpis ten złożyła.
W zobowiązaniu podano znak sprawy 69/IZS/2014 (w lewym górnym rogu), tj. znak
sprawy, który zamawiający przypisał przedmiotowemu postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznemu (takie oznaczenie zamawiający przywoływał w swoich pismach
wychodzących np. z 9 grudnia 2014 r. – wezwanie, 23 grudnia 2014 r. – zawiadomienie
o wynikach postępowania).
Dodatkowo w oświadczeniu zawarto informację dotyczącą wyłącznie dysponowania
przez wykonawcę zasobem wiedzy i doświadczenia, tj. iż podstawą tego dysponowania
będzie wzajemna umowa współpracy obejmująca bieżące doradztwo oraz konsultacje,
a także przekazanie know-how – informacja nie dotyczyła dysponowania zasobami
finansowymi.
Ustalenia co do wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
potwierdzenia spełniania warunku w zakresie znajdowania się przez odwołującego
w wymaganej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Pismem z dnia 9 grudnia 2014 r. zamawiający, wskazując jako podstawę swojego
działania przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, zażądał złożenia przez odwołującego
w szczególności dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego warunku
określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ (czyli informacji z banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, w której potwierdza się wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert), ewentualnie do złożenia wyjaśnień dotyczących
KIO 11/15
złożonych dokumentów. Uprzednio zamawiający w piśmie podał, że potwierdzenia
spełniania przez odwołującego warunku posiadania środków finansowych ani zdolności
kredytowej nie stanowi zaświadczenie z dnia 17 września 2014 r., ponieważ „Wykonawca nie
udowodnił, że rzeczywiście będzie dysponował zasobami finansowymi Corum Ukraine S.A.
w myśl art. 26 ust. 2b Pzp; załączone bowiem do oferty „Pisemne zobowiązanie Podmiotu do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów” po pierwsze uniemożliwia
identyfikację osoby, która je podpisała (…), po drugie natomiast – nie zawiera elementów
potwierdzających faktyczne przekazanie Wykonawcy przez Corum Ukraine S.A. potencjału
finansowego i ekonomicznego – przede wszystkim nie określa wartości (wysokości) środków
finansowych, które zostaną przekazane Wykonawcy, jak i formy prawnej przekazania tego
potencjału (np. pożyczka, darowizna itp.)”.
W treści wezwania z dnia 9 grudnia 2014 r. zamawiający nie zażądał złożenia przez
odwołującego dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie,
a jedynie pośrednio, poprzez sformułowanie zarzutu braku możliwości identyfikacji osoby
podpisującej zobowiązania, zażądał podania danych identyfikujących tą osobę. Zamawiający
nie przywołał także żadnych postanowień SIWZ, z których obowiązek przedłożenia
dokumentów potwierdzających umocowanie osoby miałby wynikać.
Ustalenia co do dokonanych przez odwołującego uzupełnień dokumentów oraz
złożonych wyjaśnień.
Odwołujący złożył, przy piśmie z dnia 11 grudnia 2014 roku, nowy dokument –
Pisemne zobowiązanie Podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych
zasobów podpisany przez V. K. – Dyrektora.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Poza sporem był fakt, że opinia ING Bank Śląski Oddział Korporacyjny w Tychach
odnoszącą się do członka odwołującego się konsorcjum – KFG Elecgtric System Sp. z o.o.
nie potwierdzała postawionego przez zamawiającego wymogu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, a także że zaświadczenie z dnia 17 września 2014 r. wydane
przez Pierwszy Ukraiński Międzynarodowy Bank dotyczące Corum Ukraine SA. wskazywało
na posiadanie przez ten podmiot środków finansowych w wysokości przewyższającej
2 mln złotych netto.
Sporna natomiast była kwestia, czy poprzez złożone wraz z ofertą dokumenty
odwołujący udowodnił zamawiającemu, do czego obliguje odwołującego przepis art. 26
ust. 2b ustawy Pzp (zdanie drugie), że odwołujący będzie dysponował zasobami
finansowymi niezbędnymi do realizacji zamówienia, tj. w wysokości co najmniej 2 mln
złotych.
KIO 11/15
Skład orzekający w pierwszej kolejności przypomina, że to zamawiający, będąc
odpowiedzialnym za przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje
także – w ramach czynności podejmowanych w toku tego postępowania – czynności badania
i oceny złożonych ofert.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
postawił wymóg posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości
2 mln złotych netto, co biorąc pod uwagę wskazany powyżej obowiązek dokonania przez
zamawiającego badania i oceny ofert oznacza, że zamawiający winien – na podstawie treści
złożonych przez odwołującego dokumentów – dokonać oceny, że odwołujący, który powołał
się na zasób finansowy podmiotu trzeciego, będzie dysponował zasobami tego podmiotu
w wysokości będącej „uzupełnieniem” środków finansowych, które posiada członek
konsorcjum (opinia ING) lub w wysokości co najmniej 2 mln złotych.
Tymczasem w treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie wskazano wysokościśrodków finansowych, jakimi będzie dysponował odwołujący na podstawie tegoż
zobowiązania. To podmiot trzeci sam ocenił w treści zobowiązania – zastępując
w niedopuszczalny sposób zamawiającego – że zobowiązanie dotyczy oddania do
dyspozycji zasobów niezbędnych w przedmiotowym przetargu.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przyjęcie – jak chciałby tego
odwołujący – że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest zobowiązaniem udostępnienia całościśrodków finansowych wskazanych w zaświadczeniu z banku z dnia 17 września 2014 r. nie
jest możliwe nie tylko dlatego, że nie sposób nawet stwierdzić – ze względu na brak
wskazania daty złożenia Zobowiązania – czy w dacie złożenia Zobowiązania zaświadczenie
banku zostało już wydane (Zobowiązania mogło zostać podpisane po tej dacie, a przed
upływem terminu składania ofert), ale przede wszystkim dlatego, że informacja z banku
(zaświadczenie z banku) oraz Zobowiązanie podmiotu trzeciego to dwa odrębne dokumenty,
pochodzące od dwóch różnych podmiotów, które w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego służą innym celom.
O ile bowiem wydana przez bank informacja potwierdzać ma „jedynie” wysokość
posiadanych przez dany podmiot środków finansowych (w tym przypadku podmiotu
trzeciego), o tyle za pomocą Zobowiązania podmiotu trzeciego wykonawca ma udowodniać
zamawiającemu, że będzie dysponował środkami finansowymi w zakresie niezbędnym
(w niezbędnej wysokości z punktu widzenia postawionego wymogu – 2 mln zł netto), przy
czym ocena zakresu niezbędności, jak wskazano powyżej, należy wyłącznie do
zamawiającego.
W ocenie skład orzekającego Izby stanowisko odwołującego opiera się na błędnym,
niczym nieuzasadnionym i nierealnym w praktyce założeniu, że podmiot trzeci zobowiązując
KIO 11/15
się do oddania do dyspozycji odwołującego środków finansowych, zobowiązuje się do
oddania wszystkich posiadanych przez siebie środków. Dlatego też wskazanie w treści
zobowiązania wysokości udostępnianych środków finansowych jest konieczne dla oceny
przez zamawiającego spełniania przez wykonawcę wymogu co znajdowania się
w oczekiwanej przez zamawiającego sytuacji ekonomicznej i finansowej – poprzez oparcie
się na zasobie podmiotu trzeciego – tj. posiadania środków finansowych w wysokości nie
mniejszej niż konkretnie wskazana w SIWZ, tj. w tym przypadku 2 mln złotych.
Powyższe przesądza o uznaniu przez skład orzekający Izby, że odwołujący nie
wykazał spełnienia wymogu zawartego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1 lit. c SIWZ dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że
odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej skład orzekający Izby uznał, że
zasadnie zamawiający – prowadzący postępowanie i odpowiadający za jego zgodność
z przepisami o zamówieniach publicznych – uznał ofertę odwołującego za odrzuconą,
ponieważ przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp wprost wskazuje, że ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zarzut dokonania wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, czym zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej nadal „SIWZ”).
W przedmiotowym postępowaniu w Rozdziale IX Kryteria oceny ofert zamawiający
podał, że przyjęte oferty będą oceniane na podstawie dwóch kryteriów: cena (waga 80) oraz
gwarancja (waga 20).
Odwołujący nie podnosił, iżby ocena oferty przystępującego została dokonana przez
zamawiającego na podstawie innego kryterium / kryteriów niż dwa wskazane w Rozdziale IX
SIWZ lub iżby zamawiający, stosując kryteria wskazane w Rozdziale IX SIWZ nadał im inną
wagę lub popełnił błąd rachunkowy.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził
się.
KIO 11/15
Przyjmując jednak, co pośrednio wynika z uzasadnienia zarzutu („Oferta
Odwołującego nie podlegała uznaniu za odrzuconą, a w oparciu o wskazane
w treści SIWZ kryteria oceny ofert była oceną korzystniejszą od wybranej. W związku
z powyższym prawidłowo przeprowadzone badanie i ocena ofert winna wskazać, że to oferta
Odwołującego
jest
najkorzystniejszą,
a
konsekwentnie
zostać
wybrana
przez
Zamawiającego”) – wbrew sformułowaniu przez odwołującego zarzutu jako odnoszącego się
do kryteriów oceny ofert – iż odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodny z przepisami
ustawy Pzp wybór oferty najkorzystniejszej jako konsekwencji niezasadnego odrzucenia
oferty odwołującego, w następstwie wykluczenia odwołującego, (naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) skład
orzekający Izby wskazuje, że również taki zarzut uznać należy za zarzut, który się nie
potwierdził, ponieważ – o czym było mowa wyżej – zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania orzeczono jak w sentencji.
KIO 11/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
