rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-12
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2514/14
KIO 2514/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Justyna Tomkowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 roku przez
wykonawcę
O. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
C.E.G.
O.
P.
z
siedzibą
w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii im. prof. Franciszka
Łukaszczyka z siedzibą w Bydgoszczy
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2014 roku przez
wykonawcę
O. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
C.E.G.
O.
P.
z
siedzibą
w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii im. prof. Franciszka
Łukaszczyka z siedzibą w Bydgoszczy
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę O. P. prowadzącą działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
C.E.G.
O.
P.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
O. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
C.E.G.
O.
P.
z
siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
O. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Centrum
Onkologii
im.
prof.
Franciszka
Łukaszczyka
z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 3 500 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Sygn. akt: KIO 2514/14
U z a s a d n i e n i e
W dniu 28 listopada 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo Zamówień
Publicznych (tekst jedn.; Dz. U z 2013 r. poz. 907, dalej „ustawa PZP”), odwołanie złożył
wykonawca O. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe C.E.G. O. P. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości poniżej 207 000 euro na podstawie ustawy PZP na dostawę
materiałów eksploatacyjnych dotrzymania czystości prowadzi Zamawiający Centrum
Onkologii Im. Prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy.
Odwołujący
wniósł
odwołanie
od
czynności
Zamawiającego niezgodnych
z przepisami ustawy PZP polegających na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
pomimo tego, że nie wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego określone w tym
przepisie,
2.
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
PZP, pomimo braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z uwagi na to, że nie wystąpiły
przesłanki określone w powołanym powyżej przepisie uprawniające Zamawiającego do
wykluczenia Odwołującego,
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o., pomimo tego, że
oferta tej firmy była niezgodna z SIWZ i podlegała odrzuceniu, zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy PZP,
4
niezachowaniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez zaniechanie odrzucenia firmy Dabex jako niezgodnej SIWZ,
5
dokonaniu wyboru oferty po bezprawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, co
powoduje, iż postępowanie obarczone jest wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę materiałów eksploatacyjnych do utrzymania czystości.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego oraz
naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:
1.
art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że nieprzedłużenie terminu
związania ofertą w sytuacji braku wezwania do takiego przedłużenia ze strony
Zamawiającego jest tożsame w skutkach z brakiem wyrażenia przez Odwołującego zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego i stanowi przesłankę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, podczas gdy wniosek taki nie wynika
z powyższego przepisu oraz jest sprzeczny z jego wykładnią literalną i celowościową,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo
braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności,
3.
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na:
a)
błędnym przyjęciu, że obowiązek przedłużenia terminu związania ofertą w sytuacji
braku wezwania do dokonania tej czynności przez Zamawiającego obciąża wyłącznie
Wykonawcę, podczas gdy z wykładni systemowej i celowościowej powyższych przepisów
wynika, że Zamawiający jako podmiot odpowiedzialny za profesjonalne przeprowadzenie
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców zobowiązany jest zwrócić się do wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
b)
niewystąpieniu przez Zamawiającego do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ,
5.
art. 94 ust 1 a contrario ustawy Pzp poprzez uznanie, że nie jest możliwy wybór
najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą, podczas gdy możliwość taka
istnieje,
6.
art. 91 ust 1 w związku z art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
zamawiający prawidłowo nie dokonał wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, podczas, gdy z uwagi na fakt, iż brak było podstaw do
wykluczenia Odwołującego z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to
złożona przez niego oferta winna podlegać ocenie i badaniu w przedmiotowym
postępowaniu,
7.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia firmy Dabex -
Bydgoszcz Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z SIWZ.
Powyższe doprowadziło do bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz
wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a co za
tym idzie do wyboru oferty znacznie przewyższającej wartość oferty Odwołującego i która nie
była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Narusza to interes prawny Odwołującego,
albowiem oferta Odwołującego spełniała wymagania SIWZ i była ofertą najkorzystniejszą
spośród złożonych ofert i miała szansę zostać wybraną, gdyby Zamawiający przeprowadził
postępowanie zgodnie z przepisami ustawy PZP.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o zamówienie
publiczne prowadzonego przez Zamawiającego oraz unieważnienia odrzucenia jego oferty;
2.
dokonania czynności odrzucenia oferty firmy Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o.
z postępowania jako oferty niezgodnej z SIWZ;
3.
powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
ofert Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zakończeniu postępowania na
dostawę materiałów eksploatacyjnych do utrzymania czystości pismem z dnia 24 listopada
2014 r. przesłanym za pośrednictwem faxu oraz tym samym powiadomił Odwołującego
o wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Dabex -
Bydgoszcz Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy PZP z powodu nie
wyrażenia zgody przez Odwołującego na przedłużenie okresu związania z ofertą.
Zamawiający
jako
powód
wykluczenia
Odwołującego
z
przedmiotowego
postępowania powołuje się na art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że Odwołujący nie
wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający
w toku prowadzonego postępowania nie zwrócił się do wykonawców, w tym do
Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Tym samym
wykluczenie Odwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
PZP jest bezpodstawne i nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego, a czynność
Zamawiającego w tym zakresie jest niezgodna z przepisami ustawy PZP, przez co
w konsekwencji Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Spowodowało to, że oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym Zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża Odwołującego na
możliwość poniesienia szkody.
Nie sposób bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że w sytuacji, w której Zamawiający
nie wzywa wykonawcy do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to
wykonawca ma obowiązek samodzielnego jej przedłużenia, tj. wyrażenia zgody w tym
zakresie. Obowiązek ten nie wynika z żadnego z obowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w części dotyczącej upływu terminu związania ofertą
wskazuje co prawda na inicjatywę wykonawcy w zakresie przedłużenia terminu związania
ofertą, stanowiąc, że wykonawca może samodzielnie lub na wniosek zamawiającego
dokonać przedłużenia związania ofertą. Nie przerzuca to jednak na niego obowiązku w tym
zakresie. Zgodnie bowiem z dalszą częścią przepisu art. 85 ust. 2 ustawy PZP zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przez upływem terminu związania ofertą zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy niż 60 dni . Zatem w sytuacji, gdy to zamawiający jest inicjatorem przedłużania
terminu związania ofertą, to on powinien najpierw zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody w tym zakresie. Argumentem potwierdzającym takie stanowisko jest to, że o ile
wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą samodzielnie, o tyle, gdyby chciał tego
zamawiający, to wówczas musi wystąpić w tym zakresie z wnioskiem do wykonawcy, a więc
zwrócić się do niego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą Przyjęcie
bowiem odmiennej interpretacji prowadziłoby do akceptowania negatywnej z punktu
widzenia zasad postępowania o zamówienie publiczne, praktyki przerzucania na
wykonawców obowiązków związanych z prowadzeniem postępowania publicznego, które to
obowiązki spoczywają na zamawiającym jako gospodarzu tego postępowania. Powyższe
potwierdza stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r., w świetle którego
„wystąpienie do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem
zamawiającego, nie zaś obowiązkiem. Jednakże, jeśli upływ terminu związania ofertą
nastąpił w toku prowadzonej przez zamawiającego procedury, a postępowanie nie zostało
przez zamawiającego w tym terminie rozstrzygnięte, zamawiający ma obowiązek w świetle
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócić się do wykonawców o
przedłużenie terminu związania ofertą” (Wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r., KIO 1469/10).
Dodatkowo w tym kontekście wskazać należy na przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z którego
treści wynika, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i on jest odpowiedzialny
za profesjonalne i sprawne jego przeprowadzenie. Zaś przerzucenie odpowiedzialności na
wykonawcę prowadzić może do stanowiska zgoła odmiennego świadczącego o braku
profesjonalizmu Zamawiającego w tym zakresie .
Odwołujący przywołał także stanowisko Sądu Okręgowego w Rzeszowie (wyrok
z dnia 16 lutego 2011r. wydany w sprawie sygn. akt VI Ga 192/10), który wskazuje , że:
„Zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie
postępowania przetargowego. Przedłużenie terminu związania oferta leży w interesie
zamawiającego, to on bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści
złożonej oferty pomimo upływającego czasu (...) albo zamawiający z możliwości
przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność co do
aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu zawiązania
oferta otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta - na zasadzie art. 24 ust 2 pkt 2, albo
też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu pozbawi się możliwości jego wykluczenia,
a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. .Art 24 ustawy Pzp stanowi
bowiem katalog zamknięty, a ze względu na charakter zawartego w nim uregulowania
wykluczonym jest jakakolwiek rozszerzająca jego interpretacja”.
W tej sytuacji uznać należy, że w celu zapewnienia możliwości realizacji celu postępowania
o zamówienie publiczne, zamawiający powinien wezwać wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą zgodnie z art. 85 ust.2 ustawy Pzp. Pomimo takiego obowiązku
Zamawiający tego nie uczynił, co stało się tym samym podstawą do bezprawnego
wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego. Zatem Wykonawca przedłuża termin
związania ofertą przez wyrażenie zgody na wniosek zamawiającego lub samodzielnie,
składając stosowne oświadczenie. Z brakiem zgody ustawodawca wiąże skutek w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Kwestia
stwierdzenia wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania nie może pozostawać
w sferze domniemania. Brak zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia
zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą lub odmówił zgody
(tak: wyrok KIO z dnia 7grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2572/12.)
W świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wykluczyć z postępowania można
wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą co
oznacza, że Zamawiający wyklucza takiego wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy wystąpił do
niego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a co za tym idzie
zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu.
Dopiero brak złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody wykonawcy bądź też złożenie
oświadczenia o nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie
zamawiającego powoduje, że istnieją przesłanki do jego wykluczenia z postępowania
w trybie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji bezczynności i zaniechania zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zwrot „nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą”
wyraźnie wskazuje, że przed wykluczeniem z postępowania w pierwszej kolejności
zamawiający musi wystąpić do wykonawców o jego przedłużenie. W przypadku zaś kiedy
nikt wykonawcy nie o taką zgodę nie pytał, tak jak to miało miejsce w przypadku
Odwołującego, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się na
przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanek wykluczenia z postępowania nie można
interpretować rozszerzająco, ponieważ w swych skutkach prowadzą do wyeliminowania
wykonawców z postępowania i uniemożliwia im uzyskania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia
2 sierpnia 2010r., sygn. akt KIO 1469/10.)
Gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną
treścią art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, a więc zarówno co do
samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody,
to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia
zgody, a to określenia „nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”,
ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli
okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia
„nie zgodzili się" odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości)
przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 ustawy. Ustawa Pzp nie zawiera przepisu, który wprost by
stanowił o tym, że wybranie oferty, co do której wykonawca nie posiada aktualnego
oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważne, a umowa zawarta z takim wykonawcą
jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach
publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności złożonej
oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku
z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła
cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu
(tak: wyrok KIO z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 124/13.)
Mając powyższe na uwadze wskazano, że z uwagi na to, że Zamawiający nie zwrócił
się do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminów związania ofertą, tym
samym brak było podstaw do wykluczenia go przez Zamawiającego z postępowania,
a następnie do odrzucenia jego oferty. Czynności dokonane przez Zamawiającego w tym
zakresie naruszają przepisy ustawy PZP i miały istotny wpływ na wynik postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Zamawiający zatem rażąco naruszył przepisy ustawy
PZP, w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 2, w każdym z aspektów wyżej podanych, przez co
oferta Odwołującego uległa odrzuceniu a Odwołujący został wykluczony z postępowania.
W innym razie podlegałaby ocenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia i mogłaby
skutkować wyborem jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że w świetle przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie
oferty, której termin związania upłynął, a okoliczność braku złożenia samodzielnego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o dodatkowy czas, nie może stanowić
podstawy wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza również stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 2
kwietnia 2013 r. W wyroku tym KIO wskazała, że „upływ terminu związania ofertą bez jego
przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania może być rozpatrywany jako nie
skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają
na uznanie , że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża
intencję uzyskania zamówienia (...) realizując wolę swojego udziału w postępowaniu”.
(...)Wskazuje się również, że upływ terminu związania ofertą, rodzi ten skutek,że wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie,
a jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
upływ terminu związania ofertą nie powoduje bowiem utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty.(...). A zatem,
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą.
jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne” (tak: wyrok
z dnia 2 kwietnia 2013r., sygn. akt KIO 655/13).
Tymczasem Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu
go z postępowania i odrzuceniu jego oferty w dniu 24 listopada 2014 r., tj. po upływie terminu
związania ofertą, który upłynął w dniu 22 listopada 2014 roku (sobota). Tym samym
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej dwa dni po terminie związania ofertą.
Nie wystąpienie przez Zamawiającego do Odwołującego o przedłużenie terminu związania
ofertą skutkowało zaś wyborem oferty znacznie przewyższającej ofertę Odwołującego.
Gdyby bowiem Zamawiający wziął Ofertę Odwołującego pod uwagę w trakcie dokonywania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podlegałaby ona ocenie w toku postępowania
o udzielenie zamówienia i mogłaby zostać wybraną jako najkorzystniejszą.
Wątpliwości
co
do
prowadzenia
przez
Zamawiającego
przedmiotowego
postępowania zgodnie z przepisami ustawy PZP budzi również fakt, że aby Zamawiający
mógł ogłosić wynik postępowania w poniedziałek tj. 24.11.2014 r., musiał przynajmniej
zacząć rozpatrywać i oceniać oferty pod kątem najkorzystniejszej już w ostatnie dni
pracujące tygodnia poprzedzającego tj. w czwartek i piątek, tj. 17 -18.11.2014 r. Nie bez
znaczenia w tym kontekście pozostaje również fakt, że skoro Zamawiający wezwał
wykonawców do złożenia próbek, to miał na celu dokładne ich przeanalizowanie, jak również
całych złożonych ofert, czego prawdopodobnie nie udałoby mu się dokonać w ciągu jednego
dnia pracującego. Zadziwiające jest zatem to, że Zamawiający, który to powinien prowadzić
postępowanie w sposób profesjonalny, przeoczył tak ważny fakt jakim jest wezwanie
wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, mającświadomość, że nie zdąży podać informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
w wyznaczonym przez niego pierwotnym terminie związania ofertą. Natomiast już
w poniedziałek 24.11.2014 r. ok. godz. 14,00 Zamawiający przekazał Odwołującemu oraz
pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, informację o wyniku
postępowania, przy czym nie można w tym zakresie pominąć faktu, że zarówno
przygotowanie tej informacji od strony merytorycznej, jak i formalnej (choćby zebranie
podpisów) wymagało określonego czasu.
Działania Zamawiającego zatem naruszają interes Odwołującego, ponieważ jego
oferta miała szansę zostać wybraną jako najkorzystniejszą spośród złożonych ofert, gdyby
Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy PZP.
Niezależnie od przedstawionej wyżej argumentacji wskazano, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc wydatkowanie pieniędzy publicznych w sposób racjonalny
i celowy, przejawiające sie w uzyskaniu za jak najniższa cenę ekwiwalentu w postaci towaru
lub usługi (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16.02.2011 r., sygn. akt: VI Ga
192/10.) Także w wyroku KIO z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 124/13 Izba wskazuje
jednoznacznie, że „celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór
najkorzystniejszej oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie publiczne,
a także że w interesie zamawiającego powinno leżeć sprawne wyłonienie wykonawcy który
złożył najkorzystniejszą ofertę i udzielenie mu zamówienia. W ocenie składu orzekającego,
sama instytucja „związania ofertą” służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł
się z niej wycofać, w innej sytuacji działania zamawiającego są obdarzone dużą dozą ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu nie
poniesie żadnych materialnych konsekwencji, a taka sytuacja może doprowadzić
u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na
realizację przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej
oferty, a nie tej wybranej pierwotnie, jako najkorzystniejszej. Izba uznała, że to zamawiający
odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania
przetargowego, to on w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość
kontroli, czy termin wynikający z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, upłynie przed, czy po terminie
wyboru oferty. Tym samym przedłużenie tego terminu związania ofertą wykonawców leży
przede wszystkim w interesie zamawiającego, gdyż zabezpiecza jego interesy; to on bowiem
dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo
upływającego czasu. Izba, odnosząc się do ewentualnych skutków prawnych braku
związania ofertą przez wykonawcę stwierdziła, że ustawa Pzp, nie zawiera przepisu, który
wprost stanowiłby o tym, że wybór oferty, co do której wykonawca nie posiada aktualnego
oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważny, a umowa zawarta z takim wykonawcą
jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach
publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje bowiem o ważności i skuteczności
złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże
wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub
podlegającą odrzuceniu - jedyną przesłanką, na podstawie której można by odrzucić ofertę
wykonawcy z powodu upływu terminu związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp”.
KIO podkreśliła, że nie można mówić o braku zgody odwołującego na przedłużenie
związania ofertą, która mogłaby skutkować jego wykluczeniem, albowiem zamawiający
z takim wnioskiem do wykonawców w ogóle nie wystąpił i tym samym wykonawców o taką
zgodę nikt nie pytał.
Wskazać należy, że skoro z przepisu art. 94 ust 1 a contrario wynika możliwość
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania oferta, co
po Wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r., wydanego w sprawie
oznaczonej sygnatura akt SK 22/08, jest niekwestionowane, to analogicznie z tego przepisu
wywodzić należy możliwość wyboru oferty po upływie terminu związania tą ofertą. Podobnie
Izba orzekła w wyroku z dnia 23 marca 2012 r., sygn. akt KIO 467/12 i 483/12, wskazując, iż
„Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nawet po upływie terminu związania ofertą, wobec
braku w art. 89 ust. 1 Pzp, przesłanki pozwalającej na odrzucenie oferty z tego powodu, nie
ma podstaw do nie rozpatrywania takiej oferty”. A także w ślad za wyrokiem z 17 stycznia
2013 sygn. Akt IX Ga 392/13.
Uzasadniając powyższe wskazać należy, że żaden z obowiązujących przepisów
ustawy Pzp, nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena
i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy
upłynie termin związania ofertą, po upływie terminu związania ofertą, oferta nadal pozostaje
ofertą (...). Skoro zatem żaden przepis ustawy nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który
nie jest już związany swoją ofertą, to nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny takiej oferty.
W takiej sytuacji zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania oferty najkorzystniejszej
według kryteriów określonych w SIWZ powinien wystąpić do takiego Wykonawcy
z zapytaniem, czy jest gotowy mimo braku związania ofertą zawrzeć umowę na warunkach
wskazanych w ofercie. Gotowość wyrażona przez wykonawcę obliguje zamawiającego do
zawarcia umowy jeśli oferta ta jest najkorzystniejsza. Powyższe stanowisko można znaleźć
m.in. w uchwałach z dnia 2 listopada 2012 r., sygn. akt KIO/KD 85/12 i z dnia 24 maja 2011
r., sygn. akt KIO/KD 44/11.
Nie sposób także zwrócić uwagi na fakt, iż Zamawiający nie zastosował się do
przepisów ustawy Pzp i przeprowadził przedmiotowe postępowanie w sposób uchybiający
zasadom ustawy, o której mowa, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp winien
przeprowadzić owo postępowanie poprzez zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Tymczasem wykluczenie wszystkich wykonawców
z postępowania oraz odrzucenie ich oferty i pozostawienie tylko jednej oferty firmy Dabex -
Bydgoszcz Sp. z o.o. , który jako jedyny spośród wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu, jak poinformował Odwołującego telefonicznie Zamawiający, wyraził zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą, stanowi przejaw naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i zasad równego traktowania.
Ponadto wskazać należy, że gdyby działania Zamawiającego były zgodne
z przepisami, powinny doprowadzić do odrzucenia oferty firmy Dabex - Bydgoszcz
Sp. z o.o. jako niezgodnej ze SIWZ. Ooferta tejże firmy znacznie odbiega od wymogów
określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
W toku postępowania przetargowego w odpowiedziach na pytania wykonawców
dotyczące treści SIWZ, Zamawiający przekazał jasne wyjaśnienia i wskazówki co do
wymogów zaoferowanych próbek. I tak na pytanie: Grupa 1 pozycje: 17, 19 i 20
Czy zaoferowane mopy mogą posiadać wszywane elementy czy muszą być w całości tkane?
Czy wymagany jest nadruk w kolorze czarnym zawierający nazwę mopa, nr artykułu,
temperatury prania i datę produkcji a temperatura suszenia to 110?
Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi podając, że: Mopy winne być w całości
tkane, z warstwą mikrofazy na zewnątrz mopa (dotyczy poz. 19,20) oraz posiadać nadruk
w kolorze czarnym zawierający następujące informacje: nazwę mopa, nr artykułu,
temperaturę prania minimum 95°C, datę produkcji, temperaturę suszenia minimum 110°C.
Tymczasem z informacji uzyskanych podczas otwarcia ofert przez przedstawiciela
Odwołującego oraz podczas oględzin próbek zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców stwierdzono, że mopy firmy Dabex Bydgoszcz Sp. z o.o. nie spełniały wyżej
wskazanych wymogów Zamawiającego gdyż:
1)
mop z poz. 19 na zewnętrznych krawędziach posiadał elementy szyte tj. frędzle
wykonane z przędzy były do podstawy mopa doszyte, wbrew temu czego Zamawiający
wymagał;
2)
próbki mopów posiadały nadruk w kolorach czarnym i niebieskim, podczas gdy
Zamawiający wymagał zgodnie z SIWZ nadruków w kolorze czarnym;
3)
mopy nie posiadały wszystkich wymaganych przez zamawiającego informacji,
a w szczególności temp. suszenia oraz daty produkcji.
Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na pytania zadane do SIWZ, stwarzają
Zamawiającemu możliwość doprecyzowania wymaganego produktu i takiego wyjaśnienia
opisu przedmiotu zamówienia, by nie podlegał on żadnej wątpliwości i nie powodował
różnych jego interpretacji. Zamawiający zatem w powyżej podanej odpowiedzi jasno podał
opis przedmiotu zamówienia i doprecyzował ów opis. Tymczasem próbka mopa przesłana
przez Dabex - Bydgoszcz Sp. z o o.o. do Zamawiającego nie spełnia wymagań określonych
przez Zamawiającego w SIWZ, doprecyzowanej w odpowiedziach na pytania zadane do
SIWZ przez wykonawców.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w formularzu cenowym wykonawca Dabex -
Bydgoszcz Sp. z o.o., której to ofertę ostatecznie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
brak było podanych nazw producenta, pomimo tego, że zgodnie z SIWZ Zamawiający
wymagał podania tych informacji. Jak słusznie zauważył Zespół Arbitrów w wyroku Zespołu
Arbitrów z dn. 2005-01-28 UZP/ZO/O- 121/05 „SIWZ w postępowaniu o zamówienie
publiczne tworzona jest przez zamawiającego po to, aby otrzymał w wyniku zamówienia
dobra lub usługę, które odpowiadać będą ściśle jego potrzebom.. Wykonawca nie może
domyślać się, jakie parametry dobro lub usługa ma spełniać — one winny wynikać w sposób
jednoznaczny ze specyfikacji. Specyfikacja ma chronić interes Zamawiającego
i gwarantować mu, iż otrzyma towar, który rzeczywiście był przedmiotem zamówienia.
Specyfikacja również ma chronić interes prawny wykonawcy, iż jego oferta, jeżeli będzie
najkorzystniejsza zostanie wybrana w przetargu. Zamawiający po otwarciu ofert nie może
oceniać ich w sposób dowolny, ale tylko w taki jaki podał w specyfikacji. Zamawiający nie
powinien również oceniać oferty w kategorii zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami
- w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 ustawy Pzp”.
Ponieważ wybrana przez Zamawiającego oferta Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. nie spełnia
postanowień SIWZ, a tym samym jest niezgodna z treścią SIWZ, powinna zostać odrzucona,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Gdyby zatem Zamawiający kierował się dobrem
i celowością przedmiotowego postępowania, dokonałby rzetelnej oceny tejże oferty, co
skutkowałoby odrzuceniem jej jako niezgodnej z SIWZ. Tym samym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jest w pełni uzasadniony
i konieczny.
Odwołanie zostało złożone w terminie. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu faxem w dniu 28 listopada 2014 roku z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Wpis w wymagane wysokości został uiszczony na
właściwy rachunek UZP.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska
i oświadczenia Stron postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania,
a także stanowisk i oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie
i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez zgłaszającego
przystąpienie wykonawcę Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
okoliczności przekazania zgłoszenia stronie odwołującej.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę po
stronie Odwołującego
brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia,
(2) poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że
posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub
może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują więc tylko
takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, „który wykaże
interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia”
(wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11).
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie miał
interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że nie przedłużył terminu
związania ofertą, co oznacza, że nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w przedmiotowym
postępowaniu i w konsekwencji utracił możliwość uzyskania zamówienia.
Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający określił termin związania ofertą na
30 dni od dnia otwarcia ofert. Bieg terminu rozpoczynał się z dniem składania ofert, który
wyznaczono na 24 października 2014 roku, upływał więc w dniu 22 listopada 2014 roku.
W dniu 20 listopada 2014 roku jeden z wykonawców, którego oferta ostatecznie została
uznana za najkorzystniejszą, złożył oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą.
24 listopada 2014 roku wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zostali zawiadomieni o wyborze oferty najkorzystniejszej, a Odwołujący o odrzuceniu jego
oferty i wykluczeniu z postępowania z uwagi na brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.Żaden inny wykonawca nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą,
Zamawiający o zgodę na takie przedłużenie do wykonawców nie występował.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. Przepis ten daje wykonawcy
prawo do samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia terminu związania ofertą.
To zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź
samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym udziale
w postępowaniu. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do
działania z należytą starannością ciąży podejmowanie działań zmierzających do utrzymania
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący nie skorzystał z możliwości samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą, tym samym utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący nie legitymuje się więc interesem w uzyskaniu tego zamówienia. Nie wykazał
bowiem istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący bowiem miał interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz wobec faktu nieprzedłużenia terminu
związania ofertą nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca, w tym przypadku
Odwołujący, chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, powinien był przedłużyć termin
związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu
związania ofertą, tym samym powodując, iż Odwołujący przestaje być uczestnikiem
postępowania, gdyż oferta przestała go wiązać. Nie może więc już ubiegać się o udzielenie
tego konkretnego zamówienia, nie może go także uzyskać, nawet w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę. Nawet więc w przypadku uwzględnienia
przez Izbę odwołania złożona przez niego oferta nie mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Tym samym należy uznać, iż ze względu na niepodjęcie przez
Odwołującego w terminie wymaganym ustawą Pzp i w sposób przez nią określony czynności
przedłużenia okresu związania ofertą, nie tylko w dacie wnoszenia odwołania nie miał
możliwości uzyskania zamówienia, ale już w dacie dokonywania przez Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej, był tej możliwości pozbawiony.
Reasumując stwierdzić należy, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem interesu
w uzyskaniu niniejszego zamówienia, a w konsekwencji nie wykazał zaistnienia przesłanki
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Jeżeli więc art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania
kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w postępowaniu nie
wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż odwołanie
podlega oddaleniu.
Skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie, zgadza się z argumentacją
Odwołującego, że art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, oznacza że
wykluczenie z postępowania jest następstwem wyłącznie takiej sytuacji, gdy to Zamawiający
zwrócił się o zgodę na przedłużenie, a wykonawca zgody tej nie wyraził. Przepis nie
przewiduje natomiast wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie przedłużył terminu
związania ofertą z własnej inicjatywy lub Zamawiający o wyrażenie zgody się nie zwracał.
Należy przy tym pamiętać, iż przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania nie
należy interpretować rozszerzająco – należy zatem, przy podejmowaniu decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, interpretować je ściśle. Powyższe stanowisko nie
miało jednak wpływu na brzmienie sentencji, albowiem dostrzeżenia wymaga, iż
w przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego ostatecznie podlegałaby odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż wobec bezsprzecznego upływu terminu
związania ofertą przed wyborem oferty najkorzystniejszej - oferta taka nie może być wybrana
- czyli jest niezgodna z Pzp - a więc ma zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Mimo
więc zastosowania niewłaściwej podstawy prawnej, tj. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez
Zamawiającego, istniały podstawy do nieuwzględniania oferty Odwołującego wykonawcy
przy ocenie złożonych ofert. Takie stanowisko wynika także z wyroku z dnia 13 lutego 2014
roku Sądu Okręgowego w Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13).
Choć z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, stosując wykładnię literalną powyższego przepisu,
nie wynika obowiązek Zamawiającego jako podmiotu odpowiedzialnego za profesjonalne
prowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, do wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania
ofertą, to niewątpliwie obowiązek taki wywodzić można, stosując wykładnie systemową
i celowościową przepisu. Zamawiający jako podmiot sektora publicznego zobowiązany jest
do celowego i gospodarnego wydatkowania środków o charakterze publicznym. Tym samym
pozbawienie się wyboru oferty korzystniejszej ekonomicznie, tylko z powodu przeoczenia
przez pracowników Zamawiającego faktu, iż przed wyborem oferty najkorzystniejszej
skończy się termin związania ofertami, uznać należy za działania pozbawione staranności
i profesjonalizmu wymaganego od tego rodzaju podmiotów. W tym zakresie jednak
ustawodawca wyposażył wykonawców w odpowiednie narzędzie do ochrony ich interesów
przed takimi (celowymi bądź nie) działaniami po stronie podmiotów zamawiających.
Wykonawcy mogą sami bowiem zachować się w sposób aktywny, nawet bez reakcji ze
strony Zamawiającego, samodzielnie złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, jeżeli było ono wymagane. Choć
należałoby oczekiwać raczej czynnych działań po stronie zamawiającego, to wykonawca nie
został pozbawiony ochrony swojego uczestnictwa w postępowaniu. Analogicznie
wypowiedział się w tej kwestii Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012
roku (sygn. akt XIII Ga 379/12), stwierdzając że: „Wykonawca (…) chcąc być nadal
uczestnikiem postępowania, powinien był przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie
tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą, tym samym
powodując, że Odwołujący przestaje być już uczestnikiem postępowania, gdyż oferta
przestaje go wiązać. Nie może więc już ubiegać się o udzielenie konkretnego zamówienia.
(…) Przedłużenie terminu związania ofertą jest niezbędne, gdyż w przeciwnym przypadku
ocenie i porównaniu z innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby
skutecznie i bez konsekwencji odmówić podpisania umowy. (….) Poza uprawnieniem
zamawiającego polegającym na zwróceniu się do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą również wykonawca z własnej inicjatywy może złożyć oświadczenie woli
o przedłużeniu terminu związania własną ofertą. Wymogiem takie sytuacji jest, aby
oświadczenie takie zostało złożone w terminie związania ofertą, tj. aby zachowana była
ciągłość
związania
ofertą”.
W
przedmiotowym
jednak
przetargu
Odwołujący
z przysługujących mu uprawnień nie skorzystał. Nawet jeżeli zachowania i zaniechania
Zamawiającego można uznać za naganne, to wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia, mając świadomość takiej sytuacji, winien był z możliwości określonej art. 85 ust.
2 ustawy Pzp skorzystać i samodzielnie złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Samo wyrażanie chęci uczestnictwa w postępowaniu przez zadawanie
pytań i reagowanie na wezwania Zamawiającego o dostarczenie próbek zamawianych
produktów nie jest w ocenie składu orzekającego Izby wystarczające. Jak wynika
z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą nie może przyjąć postać zgody dorozumianej. Zgoda ta musi zostać Zamawiającemu
zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni (tak Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku
z dnia 21 grudnia 2010 roku, sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku
z dnia 21 września 2012 roku, sygn. akt XIII Ga 379/12).
Na marginesie skład orzekający Izby pragnie zauważyć, iż zarówno w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, jak też Sądów Okręgowych zauważalny jest drugi nurt
orzeczniczy, który nie wiąże z upływem terminu związania ofertą skutku prawnego w postaci
ustania ważności oferty, utraty statusu wykonawcy. Przykładem odmiennej linii orzeczniczej
może być stanowisko wynikające z wyroku z dnia 16 lipca 2014 roku Sądu Okręgowego
w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 924/14), w którym Sąd przeprowadził pogłębioną analizę
prawną zagadnienia terminu związania ofertą na gruncie ustawy Pzp. Jednakże skład
orzekający w przedmiotowej sprawie uznał, iż wpływ znaczenia terminu związania ofertą na
byt wykonawcy w postępowaniu ma niebagatelne znaczenie z punktu widzenia porządku
prawnego, a przede wszystkim sytuacji Zamawiającego i pewności, że wykonawca nie
odmówi podpisania umowy, kiedy to po jego stronie upływ terminu związania ofertą nie rodzi
takiego obowiązku, a stanowi jedynie jego uprawnienie. Nie sposób bowiem nie zauważyć,że gdyby termin związania ofertą nie miał żadnego znaczenia prawnego dla wyboru oferty
najkorzystniejszej, to regulacja ta byłaby z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp całkowicie
zbędna. Powyższe wynika z wyroku KIO z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1737/14:
„Izba nie doszukała się przepisów ustawy Pzp, z których wynikać miałoby, że przepisy
regulujące materię terminu związania ofertą, początkowo (przez pierwsze 30, 60 czy też 90
dni postępowania o udzielenie zamówienia) byłyby istotne (obowiązek przedłużania,
zawieszenie z urzędu biegu terminu w określonych okolicznościach), zaś na dalszym etapie
tego postępowania stawałyby się regulacją zbędną i nieistotną dla aktu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro sam termin związania ofertą miałby być nieistotny z punktu
widzenia celu, dla realizacji którego prowadzone jest całe postępowanie, tj. wyboru oferty
najkorzystniejszej, a następnie podpisania umowy (zastrzeżenia wymaga, iż zgodnie
postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08,
możliwe jest samo podpisanie umowy po upływie terminu związania ofertą), to
niezrozumiałym byłby cel wprowadzenia do ustawy takich przepisów jak art. 85 ust. 2
(niewiadomą pozostawałoby, w jakim celu ustawodawca wykreował uprawnienia stron
postępowania o udzielenie zamówienia do przedłużania terminu związania ofertą przy
założeniu, iż materia związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą pozostaje
indyferentna dla aktu wyboru oferty najkorzystniejszej), art. 182 ust. 6, czy też art. 170 ust. 4
ustawy Pzp. W przypadku tego ostatniego przepisu można byłby mieć szczególne
wątpliwości, albowiem znajduje on zastosowanie w toku kontroli uprzedniej, która jest
rozpoczynana już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jaki zatem byłby cel tegoż przepisu
(art. 170 ust. 4 ustawy Pzp), jeśli nie zabezpieczenie (w przypadku stwierdzenia przez
Prezesa UZP w wyniku kontroli uprzedniej, że zachodzi konieczność powtórzenia tej
czynności) dla zamawiającego możliwości dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród tych ofert, którymi wykonawcy je składający są związani.”
Sprzeczne, w ocenie Izby, z podstawowymi zasadami Pzp byłoby również jednakowe
traktowanie wykonawców związanych ofertą oraz wykonawców swoją ofertą niezwiązanych.
Na powyższe zwraca uwagę uchwała z dnia 29 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO/KU 75/13
oraz wyrok KIO z dnia 04 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1197/13, zgodnie z którym: „(…)Ta
nierówność przejawiałaby się bowiem w tym, że wobec wykonawcy wybranego w dacie
związania ofertą, a odmawiającego podpisania umowy zamawiający mógłby zastosować
sankcję zatrzymania wadium, w oparciu o przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy, natomiast
wobec wykonawcy, który nie pozostawałby w dacie wyboru związany ofertą, takiej sankcji
zamawiający zastosować by nie mógł, również nie mógłby się oprzeć o przepis art. 46 ust. 5
pkt 3 ustawy, gdyż zawarcie umowy nie stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, gdyż na wykonawcy ciąży jedynie uprawnienie, a nie obowiązek samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą. Zatem w sytuacji wyboru wykonawcy z ofertą, której
termin związania wygasł, zamawiający nie mógłby skutecznie gwarantować sobie podpisania
umowy, a zatrzymanie wadium mogłoby być skutecznie podważane przez wykonawcę. Tym
samym inna jest sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą
i wykonawcy, wybranego po upływie terminu związania ofertą, który bez negatywnych dla
siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji,
gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której
wyboru dokonuje się spośród ofert wykonawców, którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą
wadium i takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć umowy, bez negatywnych
konsekwencji. Izba uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w przepisach ustawy
i narusza art. 7 ust. 1 ustawy.”
Końcowo odnieść należy się do wycofanych na posiedzeniu Izby zarzutów
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ, art. 94 ust 1 a contrario ustawy Pzp poprzez uznanie, że nie jest
możliwy wybór najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą, podczas gdy
możliwość taka istnieje, art. 91 ust 1 w związku z art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że zamawiający prawidłowo nie dokonał wyboru oferty Odwołującego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podczas, gdy z uwagi na fakt, iż brak
było podstaw do wykluczenia Odwołującego z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to złożona przez niego oferta winna podlegać ocenie i badaniu
w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę,
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Bezsporne
między
Stronami
było,że
przedmiotowe
postępowanie
jest
postępowaniem, którego wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tzw. postępowanie
podprogowe).
Porównując zatem czynności i zaniechania Zamawiającego objęte zarzutami
odwołania do katalogu czynności, wobec których w przedmiotowym postępowaniu
Odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania stwierdzić należy, że prawo to
przysługiwało Odwołującemu jedynie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz
wykluczenia z postępowania. Wobec tego wycofane przez Odwołującego zarzuty ostatecznie
nie podlegałyby rozpoznaniu.
Z tych powodów uznano decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej
za prawidłową. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie z uwagi na niewykazanie spełnienia przez Odwołującego przesłanek
warunkujących skuteczność korzystania ze środków ochrony prawnej określonych art. 179
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę O. P. prowadzącą działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
C.E.G.
O.
P.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
O. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
C.E.G.
O.
P.
z
siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
O. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Centrum
Onkologii
im.
prof.
Franciszka
Łukaszczyka
z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 3 500 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Sygn. akt: KIO 2514/14
U z a s a d n i e n i e
W dniu 28 listopada 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo Zamówień
Publicznych (tekst jedn.; Dz. U z 2013 r. poz. 907, dalej „ustawa PZP”), odwołanie złożył
wykonawca O. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe C.E.G. O. P. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości poniżej 207 000 euro na podstawie ustawy PZP na dostawę
materiałów eksploatacyjnych dotrzymania czystości prowadzi Zamawiający Centrum
Onkologii Im. Prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy.
Odwołujący
wniósł
odwołanie
od
czynności
Zamawiającego niezgodnych
z przepisami ustawy PZP polegających na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
pomimo tego, że nie wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego określone w tym
przepisie,
2.
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
PZP, pomimo braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z uwagi na to, że nie wystąpiły
przesłanki określone w powołanym powyżej przepisie uprawniające Zamawiającego do
wykluczenia Odwołującego,
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty firmy Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o., pomimo tego, że
oferta tej firmy była niezgodna z SIWZ i podlegała odrzuceniu, zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy PZP,
4
niezachowaniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez zaniechanie odrzucenia firmy Dabex jako niezgodnej SIWZ,
5
dokonaniu wyboru oferty po bezprawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, co
powoduje, iż postępowanie obarczone jest wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę materiałów eksploatacyjnych do utrzymania czystości.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego oraz
naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:
1.
art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy PZP poprzez przyjęcie, że nieprzedłużenie terminu
związania ofertą w sytuacji braku wezwania do takiego przedłużenia ze strony
Zamawiającego jest tożsame w skutkach z brakiem wyrażenia przez Odwołującego zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego i stanowi przesłankę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, podczas gdy wniosek taki nie wynika
z powyższego przepisu oraz jest sprzeczny z jego wykładnią literalną i celowościową,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo
braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności,
3.
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na:
a)
błędnym przyjęciu, że obowiązek przedłużenia terminu związania ofertą w sytuacji
braku wezwania do dokonania tej czynności przez Zamawiającego obciąża wyłącznie
Wykonawcę, podczas gdy z wykładni systemowej i celowościowej powyższych przepisów
wynika, że Zamawiający jako podmiot odpowiedzialny za profesjonalne przeprowadzenie
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców zobowiązany jest zwrócić się do wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
b)
niewystąpieniu przez Zamawiającego do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ,
5.
art. 94 ust 1 a contrario ustawy Pzp poprzez uznanie, że nie jest możliwy wybór
najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą, podczas gdy możliwość taka
istnieje,
6.
art. 91 ust 1 w związku z art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
zamawiający prawidłowo nie dokonał wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, podczas, gdy z uwagi na fakt, iż brak było podstaw do
wykluczenia Odwołującego z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to
złożona przez niego oferta winna podlegać ocenie i badaniu w przedmiotowym
postępowaniu,
7.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia firmy Dabex -
Bydgoszcz Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z SIWZ.
Powyższe doprowadziło do bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz
wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a co za
tym idzie do wyboru oferty znacznie przewyższającej wartość oferty Odwołującego i która nie
była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Narusza to interes prawny Odwołującego,
albowiem oferta Odwołującego spełniała wymagania SIWZ i była ofertą najkorzystniejszą
spośród złożonych ofert i miała szansę zostać wybraną, gdyby Zamawiający przeprowadził
postępowanie zgodnie z przepisami ustawy PZP.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o zamówienie
publiczne prowadzonego przez Zamawiającego oraz unieważnienia odrzucenia jego oferty;
2.
dokonania czynności odrzucenia oferty firmy Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o.
z postępowania jako oferty niezgodnej z SIWZ;
3.
powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
ofert Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o zakończeniu postępowania na
dostawę materiałów eksploatacyjnych do utrzymania czystości pismem z dnia 24 listopada
2014 r. przesłanym za pośrednictwem faxu oraz tym samym powiadomił Odwołującego
o wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Dabex -
Bydgoszcz Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy PZP z powodu nie
wyrażenia zgody przez Odwołującego na przedłużenie okresu związania z ofertą.
Zamawiający
jako
powód
wykluczenia
Odwołującego
z
przedmiotowego
postępowania powołuje się na art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że Odwołujący nie
wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający
w toku prowadzonego postępowania nie zwrócił się do wykonawców, w tym do
Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Tym samym
wykluczenie Odwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
PZP jest bezpodstawne i nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego, a czynność
Zamawiającego w tym zakresie jest niezgodna z przepisami ustawy PZP, przez co
w konsekwencji Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Spowodowało to, że oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym Zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża Odwołującego na
możliwość poniesienia szkody.
Nie sposób bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że w sytuacji, w której Zamawiający
nie wzywa wykonawcy do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to
wykonawca ma obowiązek samodzielnego jej przedłużenia, tj. wyrażenia zgody w tym
zakresie. Obowiązek ten nie wynika z żadnego z obowiązujących przepisów ustawy Pzp.
Przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w części dotyczącej upływu terminu związania ofertą
wskazuje co prawda na inicjatywę wykonawcy w zakresie przedłużenia terminu związania
ofertą, stanowiąc, że wykonawca może samodzielnie lub na wniosek zamawiającego
dokonać przedłużenia związania ofertą. Nie przerzuca to jednak na niego obowiązku w tym
zakresie. Zgodnie bowiem z dalszą częścią przepisu art. 85 ust. 2 ustawy PZP zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przez upływem terminu związania ofertą zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy niż 60 dni . Zatem w sytuacji, gdy to zamawiający jest inicjatorem przedłużania
terminu związania ofertą, to on powinien najpierw zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody w tym zakresie. Argumentem potwierdzającym takie stanowisko jest to, że o ile
wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą samodzielnie, o tyle, gdyby chciał tego
zamawiający, to wówczas musi wystąpić w tym zakresie z wnioskiem do wykonawcy, a więc
zwrócić się do niego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą Przyjęcie
bowiem odmiennej interpretacji prowadziłoby do akceptowania negatywnej z punktu
widzenia zasad postępowania o zamówienie publiczne, praktyki przerzucania na
wykonawców obowiązków związanych z prowadzeniem postępowania publicznego, które to
obowiązki spoczywają na zamawiającym jako gospodarzu tego postępowania. Powyższe
potwierdza stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r., w świetle którego
„wystąpienie do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem
zamawiającego, nie zaś obowiązkiem. Jednakże, jeśli upływ terminu związania ofertą
nastąpił w toku prowadzonej przez zamawiającego procedury, a postępowanie nie zostało
przez zamawiającego w tym terminie rozstrzygnięte, zamawiający ma obowiązek w świetle
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócić się do wykonawców o
przedłużenie terminu związania ofertą” (Wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r., KIO 1469/10).
Dodatkowo w tym kontekście wskazać należy na przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z którego
treści wynika, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i on jest odpowiedzialny
za profesjonalne i sprawne jego przeprowadzenie. Zaś przerzucenie odpowiedzialności na
wykonawcę prowadzić może do stanowiska zgoła odmiennego świadczącego o braku
profesjonalizmu Zamawiającego w tym zakresie .
Odwołujący przywołał także stanowisko Sądu Okręgowego w Rzeszowie (wyrok
z dnia 16 lutego 2011r. wydany w sprawie sygn. akt VI Ga 192/10), który wskazuje , że:
„Zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie
postępowania przetargowego. Przedłużenie terminu związania oferta leży w interesie
zamawiającego, to on bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści
złożonej oferty pomimo upływającego czasu (...) albo zamawiający z możliwości
przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność co do
aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu zawiązania
oferta otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta - na zasadzie art. 24 ust 2 pkt 2, albo
też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu pozbawi się możliwości jego wykluczenia,
a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. .Art 24 ustawy Pzp stanowi
bowiem katalog zamknięty, a ze względu na charakter zawartego w nim uregulowania
wykluczonym jest jakakolwiek rozszerzająca jego interpretacja”.
W tej sytuacji uznać należy, że w celu zapewnienia możliwości realizacji celu postępowania
o zamówienie publiczne, zamawiający powinien wezwać wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą zgodnie z art. 85 ust.2 ustawy Pzp. Pomimo takiego obowiązku
Zamawiający tego nie uczynił, co stało się tym samym podstawą do bezprawnego
wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego. Zatem Wykonawca przedłuża termin
związania ofertą przez wyrażenie zgody na wniosek zamawiającego lub samodzielnie,
składając stosowne oświadczenie. Z brakiem zgody ustawodawca wiąże skutek w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Kwestia
stwierdzenia wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania nie może pozostawać
w sferze domniemania. Brak zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia
zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą lub odmówił zgody
(tak: wyrok KIO z dnia 7grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2572/12.)
W świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wykluczyć z postępowania można
wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą co
oznacza, że Zamawiający wyklucza takiego wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy wystąpił do
niego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a co za tym idzie
zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu.
Dopiero brak złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody wykonawcy bądź też złożenie
oświadczenia o nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie
zamawiającego powoduje, że istnieją przesłanki do jego wykluczenia z postępowania
w trybie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji bezczynności i zaniechania zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zwrot „nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą”
wyraźnie wskazuje, że przed wykluczeniem z postępowania w pierwszej kolejności
zamawiający musi wystąpić do wykonawców o jego przedłużenie. W przypadku zaś kiedy
nikt wykonawcy nie o taką zgodę nie pytał, tak jak to miało miejsce w przypadku
Odwołującego, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się na
przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanek wykluczenia z postępowania nie można
interpretować rozszerzająco, ponieważ w swych skutkach prowadzą do wyeliminowania
wykonawców z postępowania i uniemożliwia im uzyskania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia
2 sierpnia 2010r., sygn. akt KIO 1469/10.)
Gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną
treścią art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, a więc zarówno co do
samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody,
to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia
zgody, a to określenia „nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą”,
ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli
okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia
„nie zgodzili się" odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości)
przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 ustawy. Ustawa Pzp nie zawiera przepisu, który wprost by
stanowił o tym, że wybranie oferty, co do której wykonawca nie posiada aktualnego
oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważne, a umowa zawarta z takim wykonawcą
jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach
publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności złożonej
oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku
z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła
cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu
(tak: wyrok KIO z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 124/13.)
Mając powyższe na uwadze wskazano, że z uwagi na to, że Zamawiający nie zwrócił
się do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminów związania ofertą, tym
samym brak było podstaw do wykluczenia go przez Zamawiającego z postępowania,
a następnie do odrzucenia jego oferty. Czynności dokonane przez Zamawiającego w tym
zakresie naruszają przepisy ustawy PZP i miały istotny wpływ na wynik postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Zamawiający zatem rażąco naruszył przepisy ustawy
PZP, w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 2, w każdym z aspektów wyżej podanych, przez co
oferta Odwołującego uległa odrzuceniu a Odwołujący został wykluczony z postępowania.
W innym razie podlegałaby ocenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia i mogłaby
skutkować wyborem jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że w świetle przepisu art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie
oferty, której termin związania upłynął, a okoliczność braku złożenia samodzielnego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą o dodatkowy czas, nie może stanowić
podstawy wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza również stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 2
kwietnia 2013 r. W wyroku tym KIO wskazała, że „upływ terminu związania ofertą bez jego
przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania może być rozpatrywany jako nie
skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają
na uznanie , że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża
intencję uzyskania zamówienia (...) realizując wolę swojego udziału w postępowaniu”.
(...)Wskazuje się również, że upływ terminu związania ofertą, rodzi ten skutek,że wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie,
a jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
upływ terminu związania ofertą nie powoduje bowiem utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty.(...). A zatem,
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą.
jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne” (tak: wyrok
z dnia 2 kwietnia 2013r., sygn. akt KIO 655/13).
Tymczasem Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wykluczeniu
go z postępowania i odrzuceniu jego oferty w dniu 24 listopada 2014 r., tj. po upływie terminu
związania ofertą, który upłynął w dniu 22 listopada 2014 roku (sobota). Tym samym
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej dwa dni po terminie związania ofertą.
Nie wystąpienie przez Zamawiającego do Odwołującego o przedłużenie terminu związania
ofertą skutkowało zaś wyborem oferty znacznie przewyższającej ofertę Odwołującego.
Gdyby bowiem Zamawiający wziął Ofertę Odwołującego pod uwagę w trakcie dokonywania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podlegałaby ona ocenie w toku postępowania
o udzielenie zamówienia i mogłaby zostać wybraną jako najkorzystniejszą.
Wątpliwości
co
do
prowadzenia
przez
Zamawiającego
przedmiotowego
postępowania zgodnie z przepisami ustawy PZP budzi również fakt, że aby Zamawiający
mógł ogłosić wynik postępowania w poniedziałek tj. 24.11.2014 r., musiał przynajmniej
zacząć rozpatrywać i oceniać oferty pod kątem najkorzystniejszej już w ostatnie dni
pracujące tygodnia poprzedzającego tj. w czwartek i piątek, tj. 17 -18.11.2014 r. Nie bez
znaczenia w tym kontekście pozostaje również fakt, że skoro Zamawiający wezwał
wykonawców do złożenia próbek, to miał na celu dokładne ich przeanalizowanie, jak również
całych złożonych ofert, czego prawdopodobnie nie udałoby mu się dokonać w ciągu jednego
dnia pracującego. Zadziwiające jest zatem to, że Zamawiający, który to powinien prowadzić
postępowanie w sposób profesjonalny, przeoczył tak ważny fakt jakim jest wezwanie
wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, mającświadomość, że nie zdąży podać informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
w wyznaczonym przez niego pierwotnym terminie związania ofertą. Natomiast już
w poniedziałek 24.11.2014 r. ok. godz. 14,00 Zamawiający przekazał Odwołującemu oraz
pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, informację o wyniku
postępowania, przy czym nie można w tym zakresie pominąć faktu, że zarówno
przygotowanie tej informacji od strony merytorycznej, jak i formalnej (choćby zebranie
podpisów) wymagało określonego czasu.
Działania Zamawiającego zatem naruszają interes Odwołującego, ponieważ jego
oferta miała szansę zostać wybraną jako najkorzystniejszą spośród złożonych ofert, gdyby
Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy PZP.
Niezależnie od przedstawionej wyżej argumentacji wskazano, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc wydatkowanie pieniędzy publicznych w sposób racjonalny
i celowy, przejawiające sie w uzyskaniu za jak najniższa cenę ekwiwalentu w postaci towaru
lub usługi (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16.02.2011 r., sygn. akt: VI Ga
192/10.) Także w wyroku KIO z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 124/13 Izba wskazuje
jednoznacznie, że „celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór
najkorzystniejszej oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie publiczne,
a także że w interesie zamawiającego powinno leżeć sprawne wyłonienie wykonawcy który
złożył najkorzystniejszą ofertę i udzielenie mu zamówienia. W ocenie składu orzekającego,
sama instytucja „związania ofertą” służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł
się z niej wycofać, w innej sytuacji działania zamawiającego są obdarzone dużą dozą ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu nie
poniesie żadnych materialnych konsekwencji, a taka sytuacja może doprowadzić
u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na
realizację przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej
oferty, a nie tej wybranej pierwotnie, jako najkorzystniejszej. Izba uznała, że to zamawiający
odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania
przetargowego, to on w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość
kontroli, czy termin wynikający z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, upłynie przed, czy po terminie
wyboru oferty. Tym samym przedłużenie tego terminu związania ofertą wykonawców leży
przede wszystkim w interesie zamawiającego, gdyż zabezpiecza jego interesy; to on bowiem
dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo
upływającego czasu. Izba, odnosząc się do ewentualnych skutków prawnych braku
związania ofertą przez wykonawcę stwierdziła, że ustawa Pzp, nie zawiera przepisu, który
wprost stanowiłby o tym, że wybór oferty, co do której wykonawca nie posiada aktualnego
oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważny, a umowa zawarta z takim wykonawcą
jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach
publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje bowiem o ważności i skuteczności
złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże
wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub
podlegającą odrzuceniu - jedyną przesłanką, na podstawie której można by odrzucić ofertę
wykonawcy z powodu upływu terminu związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp”.
KIO podkreśliła, że nie można mówić o braku zgody odwołującego na przedłużenie
związania ofertą, która mogłaby skutkować jego wykluczeniem, albowiem zamawiający
z takim wnioskiem do wykonawców w ogóle nie wystąpił i tym samym wykonawców o taką
zgodę nikt nie pytał.
Wskazać należy, że skoro z przepisu art. 94 ust 1 a contrario wynika możliwość
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania oferta, co
po Wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r., wydanego w sprawie
oznaczonej sygnatura akt SK 22/08, jest niekwestionowane, to analogicznie z tego przepisu
wywodzić należy możliwość wyboru oferty po upływie terminu związania tą ofertą. Podobnie
Izba orzekła w wyroku z dnia 23 marca 2012 r., sygn. akt KIO 467/12 i 483/12, wskazując, iż
„Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nawet po upływie terminu związania ofertą, wobec
braku w art. 89 ust. 1 Pzp, przesłanki pozwalającej na odrzucenie oferty z tego powodu, nie
ma podstaw do nie rozpatrywania takiej oferty”. A także w ślad za wyrokiem z 17 stycznia
2013 sygn. Akt IX Ga 392/13.
Uzasadniając powyższe wskazać należy, że żaden z obowiązujących przepisów
ustawy Pzp, nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena
i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy
upłynie termin związania ofertą, po upływie terminu związania ofertą, oferta nadal pozostaje
ofertą (...). Skoro zatem żaden przepis ustawy nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który
nie jest już związany swoją ofertą, to nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny takiej oferty.
W takiej sytuacji zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania oferty najkorzystniejszej
według kryteriów określonych w SIWZ powinien wystąpić do takiego Wykonawcy
z zapytaniem, czy jest gotowy mimo braku związania ofertą zawrzeć umowę na warunkach
wskazanych w ofercie. Gotowość wyrażona przez wykonawcę obliguje zamawiającego do
zawarcia umowy jeśli oferta ta jest najkorzystniejsza. Powyższe stanowisko można znaleźć
m.in. w uchwałach z dnia 2 listopada 2012 r., sygn. akt KIO/KD 85/12 i z dnia 24 maja 2011
r., sygn. akt KIO/KD 44/11.
Nie sposób także zwrócić uwagi na fakt, iż Zamawiający nie zastosował się do
przepisów ustawy Pzp i przeprowadził przedmiotowe postępowanie w sposób uchybiający
zasadom ustawy, o której mowa, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp winien
przeprowadzić owo postępowanie poprzez zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Tymczasem wykluczenie wszystkich wykonawców
z postępowania oraz odrzucenie ich oferty i pozostawienie tylko jednej oferty firmy Dabex -
Bydgoszcz Sp. z o.o. , który jako jedyny spośród wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu, jak poinformował Odwołującego telefonicznie Zamawiający, wyraził zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą, stanowi przejaw naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i zasad równego traktowania.
Ponadto wskazać należy, że gdyby działania Zamawiającego były zgodne
z przepisami, powinny doprowadzić do odrzucenia oferty firmy Dabex - Bydgoszcz
Sp. z o.o. jako niezgodnej ze SIWZ. Ooferta tejże firmy znacznie odbiega od wymogów
określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
W toku postępowania przetargowego w odpowiedziach na pytania wykonawców
dotyczące treści SIWZ, Zamawiający przekazał jasne wyjaśnienia i wskazówki co do
wymogów zaoferowanych próbek. I tak na pytanie: Grupa 1 pozycje: 17, 19 i 20
Czy zaoferowane mopy mogą posiadać wszywane elementy czy muszą być w całości tkane?
Czy wymagany jest nadruk w kolorze czarnym zawierający nazwę mopa, nr artykułu,
temperatury prania i datę produkcji a temperatura suszenia to 110?
Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi podając, że: Mopy winne być w całości
tkane, z warstwą mikrofazy na zewnątrz mopa (dotyczy poz. 19,20) oraz posiadać nadruk
w kolorze czarnym zawierający następujące informacje: nazwę mopa, nr artykułu,
temperaturę prania minimum 95°C, datę produkcji, temperaturę suszenia minimum 110°C.
Tymczasem z informacji uzyskanych podczas otwarcia ofert przez przedstawiciela
Odwołującego oraz podczas oględzin próbek zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców stwierdzono, że mopy firmy Dabex Bydgoszcz Sp. z o.o. nie spełniały wyżej
wskazanych wymogów Zamawiającego gdyż:
1)
mop z poz. 19 na zewnętrznych krawędziach posiadał elementy szyte tj. frędzle
wykonane z przędzy były do podstawy mopa doszyte, wbrew temu czego Zamawiający
wymagał;
2)
próbki mopów posiadały nadruk w kolorach czarnym i niebieskim, podczas gdy
Zamawiający wymagał zgodnie z SIWZ nadruków w kolorze czarnym;
3)
mopy nie posiadały wszystkich wymaganych przez zamawiającego informacji,
a w szczególności temp. suszenia oraz daty produkcji.
Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na pytania zadane do SIWZ, stwarzają
Zamawiającemu możliwość doprecyzowania wymaganego produktu i takiego wyjaśnienia
opisu przedmiotu zamówienia, by nie podlegał on żadnej wątpliwości i nie powodował
różnych jego interpretacji. Zamawiający zatem w powyżej podanej odpowiedzi jasno podał
opis przedmiotu zamówienia i doprecyzował ów opis. Tymczasem próbka mopa przesłana
przez Dabex - Bydgoszcz Sp. z o o.o. do Zamawiającego nie spełnia wymagań określonych
przez Zamawiającego w SIWZ, doprecyzowanej w odpowiedziach na pytania zadane do
SIWZ przez wykonawców.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w formularzu cenowym wykonawca Dabex -
Bydgoszcz Sp. z o.o., której to ofertę ostatecznie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
brak było podanych nazw producenta, pomimo tego, że zgodnie z SIWZ Zamawiający
wymagał podania tych informacji. Jak słusznie zauważył Zespół Arbitrów w wyroku Zespołu
Arbitrów z dn. 2005-01-28 UZP/ZO/O- 121/05 „SIWZ w postępowaniu o zamówienie
publiczne tworzona jest przez zamawiającego po to, aby otrzymał w wyniku zamówienia
dobra lub usługę, które odpowiadać będą ściśle jego potrzebom.. Wykonawca nie może
domyślać się, jakie parametry dobro lub usługa ma spełniać — one winny wynikać w sposób
jednoznaczny ze specyfikacji. Specyfikacja ma chronić interes Zamawiającego
i gwarantować mu, iż otrzyma towar, który rzeczywiście był przedmiotem zamówienia.
Specyfikacja również ma chronić interes prawny wykonawcy, iż jego oferta, jeżeli będzie
najkorzystniejsza zostanie wybrana w przetargu. Zamawiający po otwarciu ofert nie może
oceniać ich w sposób dowolny, ale tylko w taki jaki podał w specyfikacji. Zamawiający nie
powinien również oceniać oferty w kategorii zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami
- w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 ustawy Pzp”.
Ponieważ wybrana przez Zamawiającego oferta Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. nie spełnia
postanowień SIWZ, a tym samym jest niezgodna z treścią SIWZ, powinna zostać odrzucona,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Gdyby zatem Zamawiający kierował się dobrem
i celowością przedmiotowego postępowania, dokonałby rzetelnej oceny tejże oferty, co
skutkowałoby odrzuceniem jej jako niezgodnej z SIWZ. Tym samym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jest w pełni uzasadniony
i konieczny.
Odwołanie zostało złożone w terminie. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu faxem w dniu 28 listopada 2014 roku z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Wpis w wymagane wysokości został uiszczony na
właściwy rachunek UZP.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska
i oświadczenia Stron postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania,
a także stanowisk i oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie
i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez zgłaszającego
przystąpienie wykonawcę Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
okoliczności przekazania zgłoszenia stronie odwołującej.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę po
stronie Odwołującego
brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia,
(2) poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że
posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub
może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują więc tylko
takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, „który wykaże
interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia”
(wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11).
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie miał
interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że nie przedłużył terminu
związania ofertą, co oznacza, że nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w przedmiotowym
postępowaniu i w konsekwencji utracił możliwość uzyskania zamówienia.
Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający określił termin związania ofertą na
30 dni od dnia otwarcia ofert. Bieg terminu rozpoczynał się z dniem składania ofert, który
wyznaczono na 24 października 2014 roku, upływał więc w dniu 22 listopada 2014 roku.
W dniu 20 listopada 2014 roku jeden z wykonawców, którego oferta ostatecznie została
uznana za najkorzystniejszą, złożył oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą.
24 listopada 2014 roku wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zostali zawiadomieni o wyborze oferty najkorzystniejszej, a Odwołujący o odrzuceniu jego
oferty i wykluczeniu z postępowania z uwagi na brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.Żaden inny wykonawca nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą,
Zamawiający o zgodę na takie przedłużenie do wykonawców nie występował.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą. Przepis ten daje wykonawcy
prawo do samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia terminu związania ofertą.
To zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź
samodzielnie przedłużając niniejszy termin podejmuje decyzję o dalszym udziale
w postępowaniu. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do
działania z należytą starannością ciąży podejmowanie działań zmierzających do utrzymania
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący nie skorzystał z możliwości samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą, tym samym utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący nie legitymuje się więc interesem w uzyskaniu tego zamówienia. Nie wykazał
bowiem istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący bowiem miał interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lecz wobec faktu nieprzedłużenia terminu
związania ofertą nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca, w tym przypadku
Odwołujący, chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, powinien był przedłużyć termin
związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu
związania ofertą, tym samym powodując, iż Odwołujący przestaje być uczestnikiem
postępowania, gdyż oferta przestała go wiązać. Nie może więc już ubiegać się o udzielenie
tego konkretnego zamówienia, nie może go także uzyskać, nawet w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę. Nawet więc w przypadku uwzględnienia
przez Izbę odwołania złożona przez niego oferta nie mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Tym samym należy uznać, iż ze względu na niepodjęcie przez
Odwołującego w terminie wymaganym ustawą Pzp i w sposób przez nią określony czynności
przedłużenia okresu związania ofertą, nie tylko w dacie wnoszenia odwołania nie miał
możliwości uzyskania zamówienia, ale już w dacie dokonywania przez Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej, był tej możliwości pozbawiony.
Reasumując stwierdzić należy, iż Odwołujący nie legitymuje się istnieniem interesu
w uzyskaniu niniejszego zamówienia, a w konsekwencji nie wykazał zaistnienia przesłanki
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Jeżeli więc art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania
kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w postępowaniu nie
wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż odwołanie
podlega oddaleniu.
Skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie, zgadza się z argumentacją
Odwołującego, że art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, oznacza że
wykluczenie z postępowania jest następstwem wyłącznie takiej sytuacji, gdy to Zamawiający
zwrócił się o zgodę na przedłużenie, a wykonawca zgody tej nie wyraził. Przepis nie
przewiduje natomiast wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie przedłużył terminu
związania ofertą z własnej inicjatywy lub Zamawiający o wyrażenie zgody się nie zwracał.
Należy przy tym pamiętać, iż przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania nie
należy interpretować rozszerzająco – należy zatem, przy podejmowaniu decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, interpretować je ściśle. Powyższe stanowisko nie
miało jednak wpływu na brzmienie sentencji, albowiem dostrzeżenia wymaga, iż
w przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego ostatecznie podlegałaby odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż wobec bezsprzecznego upływu terminu
związania ofertą przed wyborem oferty najkorzystniejszej - oferta taka nie może być wybrana
- czyli jest niezgodna z Pzp - a więc ma zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Mimo
więc zastosowania niewłaściwej podstawy prawnej, tj. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez
Zamawiającego, istniały podstawy do nieuwzględniania oferty Odwołującego wykonawcy
przy ocenie złożonych ofert. Takie stanowisko wynika także z wyroku z dnia 13 lutego 2014
roku Sądu Okręgowego w Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13).
Choć z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, stosując wykładnię literalną powyższego przepisu,
nie wynika obowiązek Zamawiającego jako podmiotu odpowiedzialnego za profesjonalne
prowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, do wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania
ofertą, to niewątpliwie obowiązek taki wywodzić można, stosując wykładnie systemową
i celowościową przepisu. Zamawiający jako podmiot sektora publicznego zobowiązany jest
do celowego i gospodarnego wydatkowania środków o charakterze publicznym. Tym samym
pozbawienie się wyboru oferty korzystniejszej ekonomicznie, tylko z powodu przeoczenia
przez pracowników Zamawiającego faktu, iż przed wyborem oferty najkorzystniejszej
skończy się termin związania ofertami, uznać należy za działania pozbawione staranności
i profesjonalizmu wymaganego od tego rodzaju podmiotów. W tym zakresie jednak
ustawodawca wyposażył wykonawców w odpowiednie narzędzie do ochrony ich interesów
przed takimi (celowymi bądź nie) działaniami po stronie podmiotów zamawiających.
Wykonawcy mogą sami bowiem zachować się w sposób aktywny, nawet bez reakcji ze
strony Zamawiającego, samodzielnie złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, jeżeli było ono wymagane. Choć
należałoby oczekiwać raczej czynnych działań po stronie zamawiającego, to wykonawca nie
został pozbawiony ochrony swojego uczestnictwa w postępowaniu. Analogicznie
wypowiedział się w tej kwestii Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012
roku (sygn. akt XIII Ga 379/12), stwierdzając że: „Wykonawca (…) chcąc być nadal
uczestnikiem postępowania, powinien był przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie
tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą, tym samym
powodując, że Odwołujący przestaje być już uczestnikiem postępowania, gdyż oferta
przestaje go wiązać. Nie może więc już ubiegać się o udzielenie konkretnego zamówienia.
(…) Przedłużenie terminu związania ofertą jest niezbędne, gdyż w przeciwnym przypadku
ocenie i porównaniu z innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby
skutecznie i bez konsekwencji odmówić podpisania umowy. (….) Poza uprawnieniem
zamawiającego polegającym na zwróceniu się do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą również wykonawca z własnej inicjatywy może złożyć oświadczenie woli
o przedłużeniu terminu związania własną ofertą. Wymogiem takie sytuacji jest, aby
oświadczenie takie zostało złożone w terminie związania ofertą, tj. aby zachowana była
ciągłość
związania
ofertą”.
W
przedmiotowym
jednak
przetargu
Odwołujący
z przysługujących mu uprawnień nie skorzystał. Nawet jeżeli zachowania i zaniechania
Zamawiającego można uznać za naganne, to wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia, mając świadomość takiej sytuacji, winien był z możliwości określonej art. 85 ust.
2 ustawy Pzp skorzystać i samodzielnie złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Samo wyrażanie chęci uczestnictwa w postępowaniu przez zadawanie
pytań i reagowanie na wezwania Zamawiającego o dostarczenie próbek zamawianych
produktów nie jest w ocenie składu orzekającego Izby wystarczające. Jak wynika
z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą nie może przyjąć postać zgody dorozumianej. Zgoda ta musi zostać Zamawiającemu
zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni (tak Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku
z dnia 21 grudnia 2010 roku, sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku
z dnia 21 września 2012 roku, sygn. akt XIII Ga 379/12).
Na marginesie skład orzekający Izby pragnie zauważyć, iż zarówno w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, jak też Sądów Okręgowych zauważalny jest drugi nurt
orzeczniczy, który nie wiąże z upływem terminu związania ofertą skutku prawnego w postaci
ustania ważności oferty, utraty statusu wykonawcy. Przykładem odmiennej linii orzeczniczej
może być stanowisko wynikające z wyroku z dnia 16 lipca 2014 roku Sądu Okręgowego
w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 924/14), w którym Sąd przeprowadził pogłębioną analizę
prawną zagadnienia terminu związania ofertą na gruncie ustawy Pzp. Jednakże skład
orzekający w przedmiotowej sprawie uznał, iż wpływ znaczenia terminu związania ofertą na
byt wykonawcy w postępowaniu ma niebagatelne znaczenie z punktu widzenia porządku
prawnego, a przede wszystkim sytuacji Zamawiającego i pewności, że wykonawca nie
odmówi podpisania umowy, kiedy to po jego stronie upływ terminu związania ofertą nie rodzi
takiego obowiązku, a stanowi jedynie jego uprawnienie. Nie sposób bowiem nie zauważyć,że gdyby termin związania ofertą nie miał żadnego znaczenia prawnego dla wyboru oferty
najkorzystniejszej, to regulacja ta byłaby z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp całkowicie
zbędna. Powyższe wynika z wyroku KIO z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1737/14:
„Izba nie doszukała się przepisów ustawy Pzp, z których wynikać miałoby, że przepisy
regulujące materię terminu związania ofertą, początkowo (przez pierwsze 30, 60 czy też 90
dni postępowania o udzielenie zamówienia) byłyby istotne (obowiązek przedłużania,
zawieszenie z urzędu biegu terminu w określonych okolicznościach), zaś na dalszym etapie
tego postępowania stawałyby się regulacją zbędną i nieistotną dla aktu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Skoro sam termin związania ofertą miałby być nieistotny z punktu
widzenia celu, dla realizacji którego prowadzone jest całe postępowanie, tj. wyboru oferty
najkorzystniejszej, a następnie podpisania umowy (zastrzeżenia wymaga, iż zgodnie
postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08,
możliwe jest samo podpisanie umowy po upływie terminu związania ofertą), to
niezrozumiałym byłby cel wprowadzenia do ustawy takich przepisów jak art. 85 ust. 2
(niewiadomą pozostawałoby, w jakim celu ustawodawca wykreował uprawnienia stron
postępowania o udzielenie zamówienia do przedłużania terminu związania ofertą przy
założeniu, iż materia związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą pozostaje
indyferentna dla aktu wyboru oferty najkorzystniejszej), art. 182 ust. 6, czy też art. 170 ust. 4
ustawy Pzp. W przypadku tego ostatniego przepisu można byłby mieć szczególne
wątpliwości, albowiem znajduje on zastosowanie w toku kontroli uprzedniej, która jest
rozpoczynana już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jaki zatem byłby cel tegoż przepisu
(art. 170 ust. 4 ustawy Pzp), jeśli nie zabezpieczenie (w przypadku stwierdzenia przez
Prezesa UZP w wyniku kontroli uprzedniej, że zachodzi konieczność powtórzenia tej
czynności) dla zamawiającego możliwości dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród tych ofert, którymi wykonawcy je składający są związani.”
Sprzeczne, w ocenie Izby, z podstawowymi zasadami Pzp byłoby również jednakowe
traktowanie wykonawców związanych ofertą oraz wykonawców swoją ofertą niezwiązanych.
Na powyższe zwraca uwagę uchwała z dnia 29 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO/KU 75/13
oraz wyrok KIO z dnia 04 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1197/13, zgodnie z którym: „(…)Ta
nierówność przejawiałaby się bowiem w tym, że wobec wykonawcy wybranego w dacie
związania ofertą, a odmawiającego podpisania umowy zamawiający mógłby zastosować
sankcję zatrzymania wadium, w oparciu o przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy, natomiast
wobec wykonawcy, który nie pozostawałby w dacie wyboru związany ofertą, takiej sankcji
zamawiający zastosować by nie mógł, również nie mógłby się oprzeć o przepis art. 46 ust. 5
pkt 3 ustawy, gdyż zawarcie umowy nie stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, gdyż na wykonawcy ciąży jedynie uprawnienie, a nie obowiązek samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą. Zatem w sytuacji wyboru wykonawcy z ofertą, której
termin związania wygasł, zamawiający nie mógłby skutecznie gwarantować sobie podpisania
umowy, a zatrzymanie wadium mogłoby być skutecznie podważane przez wykonawcę. Tym
samym inna jest sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą
i wykonawcy, wybranego po upływie terminu związania ofertą, który bez negatywnych dla
siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji,
gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której
wyboru dokonuje się spośród ofert wykonawców, którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą
wadium i takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć umowy, bez negatywnych
konsekwencji. Izba uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w przepisach ustawy
i narusza art. 7 ust. 1 ustawy.”
Końcowo odnieść należy się do wycofanych na posiedzeniu Izby zarzutów
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Dabex - Bydgoszcz Sp. z o.o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ, art. 94 ust 1 a contrario ustawy Pzp poprzez uznanie, że nie jest
możliwy wybór najkorzystniejszej oferty po upływie terminu związania ofertą, podczas gdy
możliwość taka istnieje, art. 91 ust 1 w związku z art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że zamawiający prawidłowo nie dokonał wyboru oferty Odwołującego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podczas, gdy z uwagi na fakt, iż brak
było podstaw do wykluczenia Odwołującego z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to złożona przez niego oferta winna podlegać ocenie i badaniu
w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę,
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Bezsporne
między
Stronami
było,że
przedmiotowe
postępowanie
jest
postępowaniem, którego wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tzw. postępowanie
podprogowe).
Porównując zatem czynności i zaniechania Zamawiającego objęte zarzutami
odwołania do katalogu czynności, wobec których w przedmiotowym postępowaniu
Odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania stwierdzić należy, że prawo to
przysługiwało Odwołującemu jedynie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz
wykluczenia z postępowania. Wobec tego wycofane przez Odwołującego zarzuty ostatecznie
nie podlegałyby rozpoznaniu.
Z tych powodów uznano decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej
za prawidłową. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie z uwagi na niewykazanie spełnienia przez Odwołującego przesłanek
warunkujących skuteczność korzystania ze środków ochrony prawnej określonych art. 179
ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
