rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-12-04
rok: 2014
data dokumentu: 2014-12-04
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2456/14
KIO 2456/14
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 4 grudnia 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Naprzód
Hospital sp. z o.o., Naprzód Service sp. z o.o., Naprzód sp. z o.o., ul. Żabiniec 46,
31-215 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii – Instytut
im. Marii Skłodowskiej-Curie, ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Hojo sp. z o.o., ul. Mokotowska 1/12P, 00-640 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Naprzód
Hospital sp. z o.o., Naprzód Service sp. z o.o., Naprzód sp. z o.o., ul. Żabiniec 46,
31-215 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii – Instytut
im. Marii Skłodowskiej-Curie, ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Hojo sp. z o.o., ul. Mokotowska 1/12P, 00-640 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
• ujawnienie informacji zawartych w piśmie wykonawcy Hojo sp. z o.o.,
ul. Mokotowska 1/12P, 00-640 Warszawa z dnia 5 listopada 2014 r.,
tj. ujawnienie wszystkich informacji zawartych w tym piśmie z wyjątkiem
informacji zawartych na stronach: 2 – akapit zaczynający się od „Wysokość
przykładowych upustów”, 4 – akapit zaczynający się od „Przy kalkulacji ceny”
do „zaoferowanej ceny brutto”, 5 – pozycja 1 i 2 wskazanych do pisma
załączników, a także z wyjątkiem załączonych do tego pisma umów
i załączników do nich z wyjątkiem Certyfikatu TUV Rheinland Polska Sp. z o.o.
oraz załącznika nr 1 do umowy zawartej w dniu 3 września 2014 r. pomiędzy
Xeney a wykonawcą Hojo sp. z o.o., ul. Mokotowska 1/12P, 00-640 Warszawa
oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Hojo sp. z o.o., ul. Mokotowska
1/12P, 00-640 Warszawa.
KIO 2456/14
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Hojo sp. z o.o., ul. Mokotowska
1/12P, 00-640 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Naprzód Hospital sp. z o.o., Naprzód Service sp. z o.o., Naprzód sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Hojo sp. z o.o., ul. Mokotowska 1/12P, 00-640 Warszawa
na rzecz wykonawcy
Naprzód Hospital sp. z o.o., Naprzód Service sp. z o.o.,
Naprzód sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 2456/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania
i utrzymania czystości w obiektach i na terenie Centrum Onkologii-Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie przy ul. Roentgena 5 i ul. Wawelskiej 15 w Warszawie, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego przez Centrum Onkologii-Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie (dalej „zamawiający”) wykonawca – konsorcjum firm w składzie: Naprzód
Hospital sp. z o.o., Naprzód Service sp. z o.o. oraz Naprzód sp. z o.o. (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na:
1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy HOJO sp. z o.o. (dalej „HOJO” albo
„odwołujący”) w sytuacji, gdy nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy HOJO z powodu sprzeczności treści oferty
tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”),
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Clar System S.A. Hospital System
sp. z o.o. (dalej: „konsorcjum firm: Clar-Hospital”) pomimo, że jej treść nie odpowiada
warunkom udziału w postępowaniu opisanym w treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
HOJO w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy HOJO w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących: posiadania wymaganej
przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3. art. 87 ust. 1, poprzez bezpodstawne wezwanie do wyjaśnień wykonawców: HOJO
oraz konsorcjum firm: Clar-Hospital w zakresie treści złożonej oferty,
KIO 2456/14
4. art. 89. ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HOJO
w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
5. art. 89. ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm: Clar-
Hospital pomimo, że jej treść nie odpowiada warunkom opisanym w treści SIWZ,
6. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HOJO
w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
7. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i zasady uczciwej konkurencji,
8. art. 8 ust. 1-3, poprzez błędne jego zastosowanie i uznanie za zasadne zastrzeżenie
jawności informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy HOJO,
9. art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez utajnienie wyjaśnień wykonawcy
HOJO dotyczących składników cenotwórczych i uznanie ich za informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wyjaśnienia te nie spełniają warunków
uznania ich za tajemnicę i jako element treści ofert tego wykonawcy winny być
udostępnione innym wykonawcom,
10. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów
prawa.
Odwołujący wniósł o:
1. wykluczenie wykonawcy HOJO,
2. odrzucenie oferty wykonawcy HOJO,
3. odrzucenie oferty konsorcjum firm: Clar-Hospital,
4. ponowną ocenę ofert.
Odnośnie do zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy HOJO w sytuacji,
gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami
Rozdziału IX pkt 3b SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2.2) w celu potwierdzenia
spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający wymagał
załączenia do oferty m.in. aktualnej polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia na kwotę
min. 3 mln złotych potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w okresie realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wykonawca HOJO załączył do oferty Polisę BUK 128905
o sumie gwarancyjnej 3 mln złotych bez potwierdzenia opłaconej składki, co – podniósł
odwołujący – jest niezgodne z § 1.1 pkt 11 Rozporządzenia w z dnia 19 lutego 2013 r.
KIO 2456/14
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „rozporządzenia w sprawie dokumentów”),
zgodnie z którym od wykonawcy można żądać opłaconej polisy, lub w przypadku jej braku,
innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Odnośnie do zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy HOJO w sytuacji,
gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących
posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
odwołujący podał, że:
1. zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt. 2 a) i 2 b SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu (sekcja III.2.3) w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada
niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał, że wykonał co najmniej 1 usługę rodzajowo odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia, tj. sprzątanie i dezynfekcja w szpitalach o wartości brutto
min. 1 mln złotych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy zostały wykonane oraz załączył dowody, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie,
2. zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt. 2 b SIWZ zamawiający wymagał
załączenia do oferty oświadczenia wykonawcy, że dysponuje potencjałem
technicznym wymienionym w załączniku nr 3 i 4.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie tych warunków wykonawca HOJO załączył
do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy Xeney i podniósł, że treść tego
zobowiązania w zakresie użyczenia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia nie zawiera wszystkich wymaganych przez zamawiającego informacji – brak jest
konkretnych ustaleń stron, co do sposobu wykorzystania i przekazania zasobów ludzkich
i sprzętu wymienionego w załączniku nr 3 do SIWZ przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że ze zobowiązania wynika, iż firma Xeney będzie
uczestniczyła w realizacji zamówienia, tj. wykonywanie usługi będzie odbywać się przy
udziale użyczonych przez firmę Xeney 71 etatów zasobów ludzkich oraz podmiot ten będzie
nadzorował realizację usługi.
KIO 2456/14
Zdaniem odwołującego wykonawca HOJO, polegając na zasobach innego podmiotu
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w sytuacji, gdy podmiot będzie
uczestniczył w wykonaniu zamówienia zobowiązany był do przedstawienia w odniesieniu do
tego podmiotu dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt. 1 (a-g) SIWZ.
Odwołujący podał, że zamawiający pismem z dnia 17 października 2014 r. wezwał
wykonawcę HOJO na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty wyłącznie
o dokument dotyczący firmy Xeney, tj. aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub
z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż sześć miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, czym – w ocenie odwołującego – nie dopełnił swoich
obowiązków w zakresie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów wymaganych
w Rozdziale IX pkt. 1 (a, c-g) SIWZ.
Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca HOJO w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przesłał oświadczenie wystawione przez firmę KASA Business Service Ltd.
– Biuro Księgowe, które nie stanowi dokumentu wystawionego przez podmiot uprawniony,
potwierdzającego prowadzenie działalności przez firmę Xeney, a jedynie jest oświadczeniem
firmy świadczącej dla p. I. A. usługi finansowe, że jest ona zarejestrowana jako osoba
prowadząca działalność gospodarczą.
Odwołujący podał, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznych oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający –
zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt 2 SIWZ – żądał załączenia do oferty
oświadczenia o dysponowaniu potencjałem technicznym wymienionym w załączniku nr 3 i 4
do SIWZ.
Odwołujący podał również, że zamawiający pismem z dnia 17 października 2014 r.,
wezwał wykonawcę HOJO na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia ww.
oświadczenia, a w odpowiedzi wykonawca HOJO dokonał uzupełnienia oświadczenia z dnia
3 października 2014 r., jednakże – podniósł odwołujący – z treści oświadczenia nie wynika
sposób dysponowania tym potencjałem. Odwołujący zakłada, iż zgodnie ze złożonym
zobowiązaniem wykonawca HOJO polega na potencjale technicznym oraz osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, korzystając z zasobów podmiotów trzecich na
podstawie art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Wskazał, że z treści zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp wynika, iż zakres
użyczenia obejmuje 71 etatów zasobów ludzkich, natomiast zamawiający w treści załącznika
4 do SIWZ wymagał dysponowaniem min. 142 etatami zasobów ludzkich. Jeżeli – podniósł
odwołujący – wykonawca HOJO polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów
KIO 2456/14
obowiązany jest przedstawić dokumenty udowadniające, że wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności zobowiązanie podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Tymczasem – wskazał odwołujący – przedstawione przez
wykonawcę zobowiązanie firmy Xeney do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia jest
lakoniczne i nie wykazuje, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia będzie
dysponować wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu niezbędnymi do realizacji
przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązania nie jest bowiem wskazane, w jaki sposób
potencjał wiedzy i doświadczenia oraz potencjał techniczny i osobowy zostanie faktycznie
wykonawcy udostępniony, do jakich czynności zobowiązany jest podmiot udostępniający
względem wykonawcy i jak konkretnie czynności te mają być przeprowadzane;
w szczególności brak jest, zdaniem odwołującego, konkretnych ustaleń stron, co do sposobu
przekazywania informacji technologicznych, przekazywania i wdrażania procedur
wykonywania usługi, sposobu postępowania w sytuacjach stanu nagłego zagrożenia
sanitarno-epidemiologicznego w szpital, sposobu przeprowadzania szkoleń i doradztwa,
sprawdzania poprawności wykonywania poszczególnych czynności i realizacji procedur itp.
W ocenie odwołującego ze zobowiązania nie wynika, na jakiej zasadzie podmiot
trzeci użyczy potencjału osobowego. Podkreślił, że firma użyczająca potencjał osobowy ma
siedzibę w Londynie (i nie ma oddziałów w Polsce), a nie wyjaśniono, czy pracownicy objęci
użyczeniem zgodzą się na świadczenie pracy w Polsce. Podniósł, że zobowiązanie nie może
być źródłem egzekwowania od podmiotu żadnych faktycznych zachowań i działań, ma formę
lakoniczną, ogólnikową, nie przedstawia żadnej konkretnej treści.
Odwołujący stwierdził, że zobowiązanie podmiotu trzeciego winno być na tyle
konkretne, jednoznaczne i możliwe do wyegzekwowania, aby dawało zamawiającemu pełną
gwarancję, że zamówienie będzie wykonane profesjonalnie i że wykonawca będzie
faktycznie wyposażony w odpowiednią wiedzę i doświadczenie, co jest szczególnie istotne
w przypadku zamówienia publicznego, od którego profesjonalnego wykonania zależy
prawidłowe funkcjonowanie szpitala, bezpieczeństwo sanitarne, zdrowie i życie pacjentów.
Powołując się na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. akt KIO 715/14
odwołujący wskazał, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa minimalnej treści
zobowiązania, niemniej jednak formułuje konieczność udowodnienia zamawiającemu, że
wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, co
oznacza, że musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną
formą zaangażowania w wykonanie zamówienia, która winna zostać określona już w treści
tego zobowiązania, a wykonawca winien być w stanie wykazać, że udostępnienie zasobów
w tej formie rzeczywiście będzie możliwe – w przeciwnym przypadku poleganie na zasobach
KIO 2456/14
innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, służącej jedynie formalnemu wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż wykonawca będzie
dysponować niezbędną wiedzą i doświadczeniem, spoczywał na wykonawcy, czemu ten nie
sprostał.
Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HOJO w sytuacji, gdy
wykonawca ten złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ odwołujący podał, że
zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt. 2 c SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców załączenia do oferty planu organizacji pracy z podaniem m.in.: proponowanego
sposobu załatwiania reklamacji, zgodnego z projektem umowy stanowiącym załącznik Nr 7
do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że z załączonego do oferty wykonawcy HOJO planu pracy
wynika, że proponowany przez niego sposób załatwienia reklamacji jest niezgodny
z zapisami załącznika nr 7 do SIWZ – oferowany sposób zgłaszania reklamacji: „dopuszcza
się ustne zgłoszenie reklamacji dotyczących niewielkich bieżących zastrzeżeń o charakterze
jakościowym i organizacyjnym” jest niezgodny z § 8 pkt 2 projektu umowy, zgodnie z którym
wszelkie reklamacje dotyczące wykonania usług stanowiących przedmiot umowy, w tym
dotyczące zachowania się na terenie zamawiającego osób zatrudnionych przez wykonawcę
składane będą za potwierdzeniem odbioru w formie pisemnej do brygadzisty lub Kierownika
Obiektu lub faxem.
Odwołujący podał także, że jeżeli chodzi o termin usunięcia usterki to wykonawca
HOJO zostawił sobie w tym zakresie dowolność, oferując termin ustalony przez kierownika
obiektu w porozumieniu ze wskazanym przedstawicielem zamawiającego, podczas gdy
termin usunięcia zaniedbania został przez zamawiającego określony w § 8 pkt 4 projektu
umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia uzasadnionej reklamacji
i usunięcia zaniedbania niezwłocznie, tj. nie później niż w ciągu 6 godzin od czasu
zgłoszenia reklamacji”.
Odwołujący podał nadto, że wykonawca HOJO w proponowanym sposobie
załatwiania reklamacji zawarł zapisy ograniczające odpowiedzialność wykonawcy za wadliwą
jakość lub nieterminowe wykonanie czynności w przypadku zaistnienia czterech,
wymienionych w planie organizacji pracy, okoliczności, których brak w projekcie umowy.
Odwołujący wskazał nadto, że zgodnie z rozdziałem IX SIWZ pkt 4 c i d wykonawca
winien załączyć do oferty wypełniony formularz ofertowy (załącznik nr 5 do SIWZ) oraz
wypełniony i podpisany załącznik nr 1 do SIWZ. Także w rozdziale XV SIWZ – opis sposobu
obliczenia ceny – zamawiający wymagał wypełnienia załącznika nr 1 do SIWZ (ostatnia
KIO 2456/14
kolumna), tj. podania ceny miesięczne za każdy odcinek wykonanej usługi. Podniósł, że
w załączonym do oferty wykonawcy HOJO załączniku nr 1 brak jest wyceny poz. 30,
tj. w formularzu dotyczącym obiektu nr 4 (budynek szpitalny przy ul. Wawelskiej 15), co
powoduje, iż oferta wykonawcy HOJO nie spełnia zapisów zawartych w ogłoszeniu
o zamówieniu (sekcja II. 1.8) oraz Rozdziale IV oraz Rozdziale VIII pkt 2 SIWZ, zgodnie
z którymi zamawiający nie dopuszczał składania ofert częściowych. W związku z tym –
wywodził odwołujący – złożona przez wykonawcę HOJO oferta podlega odrzuceniu,
ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w części dotyczącej zakresu rzeczowego
usługi, ponieważ zamawiający nie ma możliwości ustalenia faktycznej wartości oferty
w zakresie ceny.
Odwołujący wskazał następnie, że zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ pkt 4 c i d
wykonawca winien załączyć do oferty: Wypełniony formularz ofertowy (załącznik nr 5 do
SIWZ) oraz Wypełniony i podpisany załącznik nr 1 do SIWZ, a nadto w rozdziale XV SIWZ –
opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający wymagał: „Wykonawca jest zobowiązany
wypełnić załącznik nr 1 do SIWZ (ostatnia kolumna) podając ceny miesięczne za każdy
odcinek wykonanej usługi.” Podał, że w wyjaśnieniach z dnia 22 września 2014 r.
w odpowiedziach na pytania nr 24-26, 28-31 i 33 zamawiający doprecyzował częstotliwość
sprzątania dla obiektu nr 1 odcinka nr 2, 15, 33, 51, 52, 70, 77, 92, 108 z załącznika nr 1 do
SIWZ, tj. sprzątanie ma odbywać się zgodnie z częstotliwością wskazaną w załączniku nr 2a
do SIWZ tzn. 2 – 5 x w tygodniu, 15 – 5 x w tygodniu, 33 – 5 x w tygodniu, 51 – 7 x
w tygodniu, 52 – 7 x w tygodniu , 70 – 5 x w tygodniu, 77 – 7 x w tygodniu, 92 – 5 x
w tygodniu, 108 – 5 x w tygodniu.
Odwołujący wskazał, że wykonawca HOJO, zgodnie z załączonym do oferty
załącznikiem nr 1 do SIWZ, zaproponował sprzątanie ww. odcinków z inną (mniejszą)
częstotliwością niż zostało to określone przez zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia
22 września 2014 r. Dodał, że z pozostałych załączonych do oferty dokumentów nie
wynikało, iż HPJO powyższe modyfikacje w swojej ofercie uwzględnił. Skoro HOJO –
wywodził odwołujący – potwierdził złożonym w ofercie oświadczeniem, że oferuje realizację
zamówienia zgodnie z wypełnionymi zestawieniami rzeczowo-finansowymi robót, w których
zaproponował inną (mniejszą) częstotliwość niż była wymagana przez zamawiającego, to
treść złożonej przez wykonawcę HOJO oferty nie odpowiada treści SIWZ i oferta ta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał
i wezwał wykonawcę HOJO w dniu 29 października 2014 r. do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
jednak podniósł odwołujący, przepis ten nie dopuszcza prowadzenia miedzy zamawiającym
KIO 2456/14
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, za co należy uznać – wedle odwołującego
– zmianę oferowanej przez wykonawcę HOJO częstotliwości sprzątania. W ocenie
odwołującego wezwanie przez zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
oferowanej częstotliwości sprzątania to prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty, co po pierwsze jest niedopuszczalne zgodnie z zapisami art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, a po drugie stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji.
Nadto odwołujący podniósł, że wykonawca HOJO w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień z dnia 29 października 2014 r., na potwierdzenie akceptacji częstotliwości na
poszczególnych odcinkach ustalonych przez zamawiającego, przekazał podpisany załącznik
2a do SIWZ, z którego wynika, że oferuje częstotliwość sprzątania Oddziału Intensywnej
Opieki Medycznej i Sali Wybudzeń 1 raz na dobę( 7 x w tygodniu). a nie jak to zostało
wprowadzone poprawkami z dnia 22 września 2014 r. 2 razy na dobę ( 7 razy w tygodniu).
W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HOJO w sytuacji, gdy
wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia odwołujący podał, że:
• zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia: 3 837 926,00 brutto,
tj. 319 827,17 miesięcznie brutto,
• wykonawca HOJO zaoferował cenę 2 790 501,60 zł brutto, tj. 189 699,86 zł netto
i 232 541,80 zł brutto miesięcznie,
• konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z o.o Seban sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. zaoferowało cenę 3 451 077,24 zł brutto,
tj. 247 440,49 zł netto i 287 589,77zł brutto miesięcznie,
• odwołujący zaoferował cenę : 3 297 861,72zł brutto, tj. 243 592,23 zł netto
i 274 821,81 zł brutto miesięcznie,
• konsorcjum firm: Clar-Hospital zaoferowało cenę 3 789 526,80 zł brutto,
tj. 265 144,32 zł netto i 315 793,90 zł brutto miesięcznie.
Odwołujący podał także, że kwota miesięczna amortyzacji sprzętu to ok. 10 000 zł
netto, koszt miesięcznego prania mopów to 6000 zł netto, wynajem pomieszczeń
+ media to ok. 5000 zł netto miesięcznie, jednorazowe mycie okien (alpiniści) to 40 000 zł
netto (SIWZ przewiduje mycie dwa razy w roku), koszty miesięczne środków czystościowych
i dezynfekcyjnych to 20 000 zł netto.
Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że wyżej wymienione koszty to koszt
ok. 48 000 zł netto.
KIO 2456/14
Wskazując, że miesięczny koszt netto usługi wyceniony przez HOJO to
189 699,86 zł netto, podniósł, że odejmując powyższe koszty otrzymuje się miesięczną
kwotę realizacji usługi równą: 141 699,86 zł, co biorąc pod uwagę fakt, iż zamawiający
w załączniku nr 4 do SIWZ przewidział minimalną liczbę pracowników z podziałem na etaty
w ilości 142, oznacza, że wykonawca HOJO przeznaczył 997,87 zł netto na jeden etat.
Odwołujący uznał, że kwota 997,87 zł netto jest kwotą niewystarczającą na pokrycie
miesięcznego wynagrodzenia dla pracownika zatrudnionego na cały etat.
W odniesieniu do zarzutu utajnienia wyjaśnień wykonawcy HOJO dotyczących
składników cenotwórczych i uznania ich za informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa odwołujący podał, że zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wezwał HOJO w dniu 3 listopada 2014 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, których treść została w całości przez
wykonawcę HOJO zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa
W ocenie odwołującego informacje będące przedmiotem wyjaśnień nie mogą być
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ są to informacje dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, tj. zestawienia kosztów wynagrodzeń
pracowniczych wraz z kosztami amortyzacji sprzętu potrzebnego do wykonania usługi,
kosztami chemii i środków dezynfekcyjnych, które nie spełniają przesłanek uzasadniających
uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (przez tajemnicą przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności).
Odwołujący podał, że wykonawca HOJO wskazał, iż utajnione przez niego informacje
mają charakter organizacyjny oraz posiadają wartość gospodarczą.
Podniósł, że poufność informacji w omawianym aspekcie powinna mieć znaczenie dla
majątkowych interesów przedsiębiorcy, biorąc pod uwagę, zwrot jakim posługuje się
ustawodawca „wartość gospodarcza", a także, że samo gołosłowne wskazanie przez
wykonawcę, iż podjął czynności mające na celu zachowanie poufności nie stanowi
wystarczającej podstawy do przyjęcia złożonych oświadczeń za prawdziwe – wykonawca
nie przedstawili dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Podkreślił, że ciężar
udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne
oraz, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma pierwszorzędne znaczenie na
wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie zatem ogólnych
KIO 2456/14
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby – argumentował odwołujący –
wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności
informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby
za korzystne dla siebie, co prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia zasady zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zwrócił uwagę, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o zamówieniach publicznych – transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności, a fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uznał za nieprawidłowe stanowisko zamawiającego, który przyjął za zasadne
zastrzeżenie jawności oferty wykonawcy HOJO.
Dodał, że nasilający się trend w toku postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, którego skutkiem są działania wykonawców zmierzające do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa jak największej grupy dokumentów powinien, nie tylko ze względu na
istniejące przepisy prawa, ale również z powodu chęci wyłączenia przez wykonawców oceny
ofert spod kontroli innych wykonawców, skłonić zamawiającego do wnikliwej analizy podstaw
ograniczenia dostępu do informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Stwierdził, że
wyjaśnienia wykonawcy HOJO odnoszące się do elementów cenotwórczych oferty, nie
stanowiąc tajemnicy przedsiębiorstwa winny być jawne nie tylko na podstawie art., 8 ust. 1,
ale także art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konsorcjum Clar-Hospital System odwołujący
podniósł, że konsorcjum to zaproponowało sprzątanie niektórych odcinków z niższą
częstotliwością niż zostało to określone przez zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia
22 września 2014 r., a z żadnego z pozostałych, załączonych do oferty dokumentów nie
wynikało, iż konsorcjum modyfikacje w swojej ofercie uwzględnił. Skoro – zdaniem
odwołującego – konsorcjum potwierdziło złożonymi w ofercie oświadczeniami, że oferuje
realizację zamówienia zgodnie z wypełnionymi zestawieniami rzeczowo-finansowymi robót,
w którym zaproponowało inną częstotliwość niż była wymagana przez zamawiającego, to
treść złożonej przez to konsorcjum oferty nie odpowiada treści SIWZ i oferta ta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał
KIO 2456/14
i wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w tym zakresie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego przepis ten, nie dopuszczając
prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
(z zastrzeżeniem ust. 1a i 2), nie pozwalał na dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści
oferty, czego zdaniem odwołującego zamawiający dokonał w zakresie częstotliwości
sprzątania. Wezwanie przez zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
oferowanej częstotliwości sprzątania można uznać za prowadzenie z wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty, co po pierwsze jest niedopuszczalne zgodnie z zapisami art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, po drugie – argumentował odwołujący – stoi w sprzeczności z zasadami
uczciwej konkurencji.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedłożonej
Izbie
przez
zamawiającego
przy
piśmie
z
dnia
26 listopada 2014 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz wydruku z dnia
4 grudnia 2014 r. pochodzącego ze strony Europejskiego Centrum Konsumenckiego – ADR
Jak sprawdzić wiarygodność zagranicznego sprzedawcy, odpowiedzi zamawiającego z dnia
26 listopada 2014 r., uwzględniającej odwołanie, pisma z dnia 28 listopada 2014 r. –
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania, a także stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK ZP-PN) [dalej
„Protokół”].
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta przystępującego.
4. Pismo zamawiającego z dnia 22 września 2014 r. – wyjaśnienia treści SIWZ.
5. Pismo zamawiającego z dnia 17 października 2014 r. – wezwanie przystępującego
do uzupełnienia dokumentów.
6. Odpowiedź przystępującego z dnia 22 października 2014 r. na wezwanie
zamawiającego z dnia 17 października 2014 r.
7. Pismo zamawiającego z dnia 29 października 2014 r. – wezwanie przystępującego
do uzupełnienia dokumentów.
KIO 2456/14
8. Odpowiedź przystępującego z dnia 30 października 2014 r. na wezwanie
zamawiającego z dnia 29 października 2014 r.
9. Pismo zamawiającego z dnia 29 października 2014 r. – wezwanie przystępującego
do złożenia wyjaśnień treści oferty.
10. Odpowiedź przystępującego z dnia 30 października 2014 r. na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 29 października 2014 r.
11. Pismo zamawiającego z dnia 3 listopada 2014 r. – wezwanie do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny oferty.
12. Odpowiedź przystępującego z dnia 5 listopada 2014 r. na wezwanie zamawiającego
z dnia 3 listopada 2014 r (wraz z załącznikami).
13. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 listopada 2014 r.
Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, czym zamawiający
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt 3b
SIWZ zamawiający, w celu potwierdzenia znajdowania się wykonawcy w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, wymagał dostarczenia
(załączenia do oferty) aktualnej polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia na kwotę
min. 3 mln zł, potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w okresie realizacji zamówienia.
Na podstawie oferty przystępującego skład orzekający Izby ustalił, że przystępujący
załączył do oferty Polisę BUK 128905 wystawioną przez Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. z siedzibą w Warszawie (karta 709 dokumentacji postępowania), w treści której:
• w odniesieniu do Okresu ubezpieczenia podano: „7.10.2014 r. – 6.10.2015 r.”,
• w odniesieniu do sumy gwarancyjnej podano: „3 mln PLN”,
• w odniesieniu do Forma płatności składki podano: „Jednorazowo do dnia:
17.10.2014 r. na konto (…)”,
• w odniesieniu do Warunki umowy ubezpieczenia podano: „Ogólne Warunki
Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej i posiadania mienia zatwierdzonych Uchwałą Zarządu Nr 101/12 z dnia
20 września 2012 r.”.
Przystępujący, co nie było sporne, nie załączył do oferty dowodu opłacenia składki.
KIO 2456/14
Na podstawie pkt. 7 Protokołu skład orzekający Izby ustalił, że termin składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 8 października 2014 r. (godz. 10
00
).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny skład orzekający Izby stwierdził, że
przystępujący wprawdzie nie załączył do oferty dowodu opłacenia składki, jednak wskazać
należy, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu
o oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę w odpowiedzi na żądanie
i w zakresie wyartykułowanym przez zamawiającego w SIWZ (art. 26 ust. 2a ustawy Pzp).
Oznacza to, że obowiązki wykonawcy co do sposobu wykazania warunku udziału
w postępowaniu określa zamawiający, a nie treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumentu mogą być składane (dalej „rozporządzenie”
albo „rozporządzenie w sprawie dokumentów”), które precyzuje jedynie, jakich dokumentów
zamawiający może się domagać.Żądaniem zaś zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu – zgodnie
z ww. Rozdziałem IX pkt 3b SIWZ – nie było złożenie „opłaconej”, ale „aktualnej” polisy.
Przyjąć należy, że zamawiający nie zdecydował się zatem na żądanie od wykonawców
złożenia „opłaconej polisy” (jak wskazano w §1 ust. 1 pkt 11 ww. rozporządzenia) i uznał, że
w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu wystarczające będzie przedstawienie
samej polisy – aktualnej polisy.
Skoro zamawiający przesądził, że dla wykazania warunku udziału w postępowaniu
wystarczającym będzie złożenie wyłącznie aktualnej polisy potwierdzającej ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej, a nie „opłaconej polisy”, to zastosowanie się wykonawcy do
takiego wymogu nie mogło stanowić podstawy do wyciągnięcia jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji wobec niego.
Sposób rozumienia „aktualna polisa”, wobec braku wskazania tego przez
zamawiającego, należy ustalić z uwzględnieniem znaczenia pojęcia „aktualny”, tj. dotyczący
teraźniejszości, zachowujący ważność w danej chwili.
Uwzględniając wskazane znaczenie pojęcia „aktualny” uznać należy, że polisa
aktualna to polisa ważna w danym momencie. Ponieważ rozstrzygającym dla uznania
spełniania warunków udziału w postępowaniu jest termin składania ofert (art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp), koniecznym jest ustalenie, czy okres ubezpieczenia złożonej przez
przystępującego polisy obejmował ten termin, tj. 8 października 2014 r.
Skoro okres ubezpieczenia został wskazany w złożonej przez przystępującego polisie
jako: „7.10.2014 r. – 6.10.2015 r.”, to uznać należy, że w terminie składania ofert, tj. w dniu
KIO 2456/14
8 października 2014 r. polisa ta była aktualna. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że
odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek postanowienia w szczególności Ogólnych Warunków
Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej
i posiadania mienia zatwierdzonych Uchwałą Zarządu Nr 101/12 z dnia 20 września 2012 r.
(Zarządu wystawcy polisy), które odnoszą się do złożonej przez przystępującego polisy,
które to postanowienia wskazywałyby, że polisa jest ważna jedynie po opłaceniu składki,
Innymi słowy odwołujący nie wykazał, że nieopłacenie składki może spowodować ustanie
odpowiedzialności ubezpieczyciela, co zresztą – wobec tego, że termin opłacenia składki
przez przystępującego przypadał na dzień po terminie składania ofert – na dzień składania
ofert nie było możliwe.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że przystępujący wykazał spełnianie
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób przewidziany przez
zamawiającego w SIWZ stąd brak było podstaw do wykluczenia przystępującego
z powołaniem się na przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
wykluczenia
przystępującego
z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących: posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Poza sporem było to, że przystępujący, wykazując spełnianie warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, a także potencjału technicznego i osobowego, oparł się na
zasobach podmiotu trzeciego – firmy Xeney, która – co potwierdził przystępujący w toku
rozprawy – miała brać udział w realizacji części zamówienia.
Zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ (str. 5) zamawiający zażądał od wykonawców,
w przypadku korzystania z potencjału podmiotów trzecich, rzeczywistego wykazania, że
potencjałem tym wykonawcy będą dysponować i podał, że treść zobowiązania podmiotu
trzeciego powinna określać:
• kto jest podmiotem przyjmującym,
• zakres zobowiązania podmiotu trzeciego,
• czego konkretnie dotyczy zobowiązania,
• w jaki sposób zobowiązanie będzie wykonane,
• jakiego okresu zobowiązanie dotyczy.
KIO 2456/14
Przystępujący załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy Xeney
z dnia 3 września 2014 r. o treści: „Firma XENEY, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
Zamówień Publicznych (…) i § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30.12.2009 r., zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy HOJO Sp. z o.o., posiadane
zasoby dotyczące wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia na usługę sprzątania i utrzymania czystości w obiektach i na terenie
Centrum Onkologii – Instytut przy ul. Roentgena 5 i ul. Wawelskiej 15 w Warszawie w trybie
przetargu, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, na cały okres
wykonywania umowy przez firmę HOJO Sp. z o.o. Zakres użyczenia obejmuje:
a) 71 etatów zasobów ludzkich;
b) sprzęt wymieniony w załączniku nr 3 do SIWZ Pn-126/14/IM;
c) nadzór nad realizacją usługi”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Porównując treść zobowiązania firmy Xeney do oczekiwanej przez zamawiającego
treści tego zobowiązania (Rozdział IX SIWZ – str. 5) stwierdzić należy, że o ile wiadomym
jest, że:
• podmiotem przyjmującym zobowiązanie jest firma HOJO Sp. z o.o. (wskazany
z nazwy podmiot, który ma wykonywać umowę – przystępujący),
• zobowiązanie podmiotu trzeciego obejmuje wiedzę oraz doświadczenie, a także
potencjał techniczny i osobowy (zakres zobowiązania w aspekcie niezbędnych
zasobów),
• zobowiązanie polega na oddaniu do dyspozycji osób w liczbie 71 oraz sprzętu
wymienionego w załączniku nr 3, jak i na pełnieniu nadzoru nad realizacją
precyzyjnie określonej usługi (wskazanie, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie
w ramach wskazanego zakresu udostępnianych zasobów),
• zobowiązania dotyczy całego okresu wykonywania umowy (okres zobowiązania),
o tyle nie jest wiadomym – w świetle treści tego zobowiązania – w jaki sposób tak podjęte
zobowiązanie będzie przez firmę Xeney wykonane, w szczególności w jaki sposób dojdzie
do oddania do dyspozycji osób, biorąc w szczególności pod uwagę fakt, że firma Xeney
prowadzi działalność na terenie Wielkiej Brytanii oraz, w jaki sposób podmiot trzeci będzie
pełnił nadzór (np. czy chodzi jedynie o nadzór co do wszystkich, czy jedynie co do osób
udostępnianych) .
Wobec powyższego nie można uznać, że zobowiązanie firmy Xeney czyni zadość
wymaganiu zamawiającego.
KIO 2456/14
W ramach tego zarzutu odwołujący zarzucił także zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia przystępującego z tego powodu, że ten, polegając na zasobach firmy Xeney,
która będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (fakt uczestnictwa Xeney przystępujący
potwierdził w toku rozprawy) nie przedstawił – do czego był zobowiązany, a co nie było
sporne – dokumentów podmiotowych wymienionych w Rozdziale IX pkt 1 lit. a-g SIWZ,
tj. w odniesieniu do firmy Xeney nie przedstawił w ofercie żadnego z dokumentów
wskazanych w lit. a, c-g, zaś dokument uzupełniony na wezwanie zamawiającego z dnia
17 października 2014 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazany w lit. b (aktualny odpis
z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej)
jest niewłaściwy, tj. niewłaściwe jest oświadczenie wystawione przez działające w sprawach
finansowych Xeney biuro, tj. KASA Business Services.
Skład orzekający Izby uznał, że rzeczywiście złożone przez przystępującego
oświadczenie biura KASA Business Services nie jest właściwe. Wynika to z faktu, że Xeney
to jednoosobowa działalność gospodarcza prowadzona przez zamieszkałą w Londynie panią
I.A., zarejestrowana od dnia 1 marca 2012 r. w urzędzie skarbowym w Wielkiej Brytanii,
gdzie, co w ocenie składu orzekającego Izby uprawdopodobnił przystępujący, prezentując
informacje ze strony Europejskiego Centrum Konsumenckiego – ADR Jak sprawdzić
wiarygodność zagranicznego sprzedawcy, nie wydaje się dokumentów odpowiadających
aktualnemu odpisowi z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, a co oznacza, że winno – zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów – zostać przedstawione oświadczenie złożone przed właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego lub przed notariuszem.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że skierowane
przez zamawiającego do przystępującego wezwanie z dnia 17 października 2014 r. nie może
być, w odniesieniu do dokumentu rejestrowego, uznane za skuteczne, ponieważ
zamawiający sprecyzował braki w ofercie przystępującego z odwołaniem się do wymogów
SIWZ jedynie w zakresie Rozdziału IX pkt 1g, 2a oraz 2b, natomiast jedynie dodatkowo
(„należy także”) bez wskazania postanowienia SIWZ (tj. Rozdział IX pkt 1 b w odniesieniu do
Xeney) i stwierdzenia braku w tym zakresie w ofercie przystępującego zażądał dołączenia
aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej firmy Xeney (błędnie wskazano nadto nazwę firmy, tj. jako „Xaney”).
Co więcej, formułując żądanie w ww. wezwaniu zamawiający pominął, że
w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów odpowiadających
aktualnemu odpisowi z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
KIO 2456/14
o działalności gospodarczej, winno zostać przedstawione oświadczenie złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego lub przed notariuszem.
Podkreślenia wymaga, że z obowiązku wezwania wykonawcy – jednokrotnego
wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i skutku nieuzupełnienia dokumentów w postaci
wykluczenia wykonawcy wywodzi się obowiązek zamawiającego dochowania precyzji
i jednoznaczności w kierowanym do wykonawcy wezwaniu.
Skład orzekający Izby uznał, że z ww. powodów wezwanie skierowane do
przystępującego z dnia 17 października 2014 r. w zakresie dokumentu rejestrowego nie było
skuteczne (należy je uznać za niebyłe), nie byłoby zatem przeszkód, aby zamawiający
skierował do przystępującego prawidłowe i kompletne (co do rodzajów dokumentów, jakie
można w takiej sytuacji złożyć) wezwanie w tym zakresie.
Wskazać także należy, że w zakresie pozostałych dokumentów wskazanych
w Rozdziale IX pkt 1 lit. 1, c-g SIWZ w odniesieniu do Xeney zamawiający nie kierował do
przystępującego żadnego wezwania na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezłożenie przez przystępującego tych dokumentów wraz ofertą, wobec braku
obligatoryjnego (prawidłowego) wezwania przystępującego przez zamawiającego, nie
dawało podstaw do wykluczenia przystępującego.
Wobec wcześniejszego uznania, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku
w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także potencjału technicznego i osobowego w sposób
przewidziany przez zamawiającego, stając jednak na stanowisku, że brak było podstaw do
wykluczenia przystępującego z powołaniem się na przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważ wykonawca ten nie był dotychczas przez zamawiającego wzywany, do czego
obliguje zamawiającego przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia zobowiązania
oraz dokumentów wskazanych w Rozdziale IX pkt 1 lit. a-g SIWZ dla firmy Xeney skład
orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby nie nakazał dokonania przez zamawiającego takiego
wezwania, ponieważ oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, o czym w dalszej części uzasadnienia.
KIO 2456/14
Zarzut bezpodstawnego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
treści złożonej oferty, czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący
utrzymywał,że
niezgodna
z
doprecyzowaną
wyjaśnieniami
zamawiającego z dnia 22 września 2014 r., tj. mniejsza częstotliwość sprzątania dla obiektu
nr 1 w przypadku niektórych odcinków (nr 2,15,33,51,52,70,77,92,108) wskazana przez
przystępującego w załączniku nr 1 przesądzała o niezgodności treści oferty przystępującego
z treścią ustalonej przez zamawiającego, z uwzględnieniem ww. wyjaśnień, treści SIWZ,
a jednocześnie o obowiązku odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ rozbieżność ta nie mogła zostać usunięta w ramach wyjaśnienia
– na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – treści oferty przystępującego.
Doprowadziło to do niedopuszczalnych negocjacji w zakresie częstotliwości sprzątania.
W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach niniejszej sprawy wniosek taki
nie jest prawidłowy. Wskazać bowiem należy, że treść załącznika nr 1, postanowieniem
Rozdziału IX pkt 4 lit. d SIWZ, została przystępującemu (jak i pozostałym wykonawcom)
narzucona przez zamawiającego, który zażądał jego wypełnienia (ostatnia kolumna) w takiej
właśnie treści co do częstotliwości sprzątania.
Dostrzeżenia wymaga także, że zamawiający, udzielając wyjaśnień treści SIWZ
w piśmie z dnia 22 września 2014 r., wobec stwierdzonych przez proszących o wyjaśnienia
wykonawców rozbieżności pomiędzy częstotliwościami wskazanymi w załączniku nr 1 oraz
załączniku nr 2a, wskazał oczekiwaną częstotliwość, jednocześnie jednak pozostawił treść
SIWZ w dotychczasowym brzmieniu. Nie nakazał nadto wykonawcom, aby dokonywali
samodzielnie zmian w składających się na treść oferty załącznikach.
Biorąc pod uwagę pozostawienie przez zamawiającego w załącznikach do SIWZ
rozbieżnych treści – po udzieleniu wyjaśnień z dnia 22 września 2014 r. oraz brak wskazania
obowiązku poprawy załączników przez samych wykonawców – skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, że wyjaśnienie treści oferty przystępującego było dopuszczalne.
Wątpliwości, wobec ciążącego na zamawiającym obowiązku jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp) i prowadzenia postępowania
z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie mogą
bowiem – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby – obarczać wykonawcy.
Skład orzekający Izby uznał zatem, że zarzut nie potwierdził się.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że złożony przez przystępującego
– w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty – załącznik nr 2a
także nie był modyfikowany przez zamawiającego.
KIO 2456/14
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego
w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89. ust. 1 pkt 2 potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt. 2 c SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców załączenia do oferty Planu organizacji pracy z podaniem m.in. proponowanego
sposobu załatwiania reklamacji, co – jak zastrzegł zamawiający (uwaga w nawiasie) – miało
być zgodne z projektem umowy.
Projekt umowy stanowił załącznik nr 7 do SIWZ.
Zgodnie z § 8 ust. 2 projektu umowy: „Wszelkie reklamacje dotyczące wykonania
usług stanowiących przedmiot umowy, w tym dotyczące zachowania się na terenie
Zamawiającego osób zatrudnionych przez Wykonawcę, składane będą za potwierdzeniem
odbioru w formie pisemnej do brygadzisty lub Kierownika Obiektu, lub faxem na
nr …………… przez pracowników Zamawiającego (…)”.
Zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do
uwzględnienia uzasadnionej reklamacji i usunięcia zaniedbania niezwłocznie, tj. nie później
niż w ciągu 6 godzin od czasu zgłoszenia reklamacji. Załatwienie reklamacji wymaga
potwierdzenia na piśmie (…)”.
W projekcie umowy zamawiający nie przewidział żadnych przypadków ograniczenia
odpowiedzialności wykonawcy z tytułu wadliwej jakości lub nieterminowego wykonania
usługi.
Natomiast w § 14 ust. 1 lit. c projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) zamawiający
wskazał: ”Zamawiający może odstąpić od umowy m.in. w przypadku wniesienia
30 uzasadnionych reklamacji w okresie jednego miesiąca kalendarzowego lub 60
uzasadnionych reklamacji w okresie obowiązywania umowy”.
Przystępujący w swoim Planie organizacji pracy (uzupełnionym przy piśmie z dnia
30 października 2014 r. na wezwanie zamawiającego z dnia 29 października 2014 r.)
oświadczył, że dopuszcza zgłoszenie reklamacji, poza zgłoszeniem w formie pisemnej, także
zgłoszenie w formie ustnej w przypadku niewielkich, bieżących zastrzeżeń o charakterze
jakościowym i organizacyjnym (pkt 1 Proponowanego Sposobu Załatwiania Reklamacji).
Przystępujący
oświadczył
także,że
Kierownik
Obiektu
w
porozumieniu
z przedstawicielem Zamawiającego wskazanym w Umowie/Załączniku ustala sposób i termin
usunięcia usterki (pkt 3 Proponowanego Sposobu Załatwiania Reklamacji).
KIO 2456/14
Przystępujący oświadczył nadto, że jako zleceniodawca jest zwolniony od
odpowiedzialności za wadliwą jakość lub nieterminowe wykonanie czynności m.in.
w przypadku:
a) wystąpienia zakłóceń w dostawie wody lub energii elektrycznej,
b) remontu lub innych prac prowadzonych przez Zleceniodawcę lub przez niego
zleconych do wykonania innemu podmiotowi, które uniemożliwią wykonanie
usługi lub narażają na niebezpieczeństwo pracowników Zleceniobiorcy,
c) wystąpienia
innych,
niezależnych
od
Zleceniobiorcy
przyczyn,
które
uniemożliwiają świadczenie usługi” (pkt 4 Proponowanego Sposobu Załatwiania
Reklamacji).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Porównując objęty treścią oferty przystępującego sposób realizacji zamówienia
w zakresie sposobu załatwiania reklamacji (pkt 1 i 3 Proponowanego Sposobu Załatwiania
Reklamacji) ze sposobem wskazanym przez zamawiającego w § 8 ust. 2 i 4 projektu umowy
stwierdzić należy, że przystępujący dopuszczając ustny – w miejsce pisemnego – sposób
załatwiania reklamacji oraz wskazując, że termin usunięcia usterki ustalany będzie
każdorazowo przez osoby ze strony zleceniodawcy i zleceniobiorcy, zaproponował formę
(tryb) mniej rygorystyczny niż wskazany w projekcie umowy, a terminu w ogóle nie wskazał
(nie skonkretyzował maksymalnego czasu usunięcia usterki), co nie pozwala uznać, że
usterki będą usuwane w maksymalnym, wskazanym przez zamawiającego terminie,
tj. w ciągu 6 godzin.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający w projekcie umowy nie dokonał
gradacji reklamacji (nie ma w projekcie umowy „niewielkich bieżących zastrzeżeń”), a jedynie
wyróżnił reklamacje uzasadnione, których limit – 30/60 odpowiednio w miesiącu/w okresie
obowiązywania umowy – uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy.
Tak poważna sankcja – odstąpienia od umowy – wymaga rygorystycznego
traktowania reklamacyjnych postanowień umownych.
W odniesieniu do odpowiedzialności przystępującego za wykonywanie usługi
stwierdzić należy, że skoro w projekcie umowy zamawiający nie wprowadził żadnych
ograniczeń w tym zakresie, a przystępujący nie doprowadził na etapie przed terminem
składania ofert do modyfikacji SIWZ, to ograniczenie przez przystępującego swojej
odpowiedzialności we wskazanych w Proponowanym Sposobie Załatwiania Reklamacji
przypadkach stanowi o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, tj. treścią
stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ projektu umowy.
Wobec stwierdzonych powyżej niezgodności treści oferty przystępującego z treścią
SIWZ skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
KIO 2456/14
oferty przystępującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 89. ust. 1 pkt 2 potwierdził
się.
Skład orzekający Izby wskazuje także, że przystępujący wycenił pozycję 30
załącznika odnoszącego się do budynku nr 4 (budynek szpitalny przy ul. Wawelskiej 15) na
0 zł, co wobec braku zakazu w tym zakresie w treści SIWZ, należy uznać za dopuszczalne
i zgodne z SIWZ.
Zarzut zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty przystępującego
w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący oparł zarzut na własnych wyliczeniach, tj. m.in. przyjął że miesięczny
koszt amortyzacji sprzętu wynosi ok. 10 000 zł netto, zaś miesięczny koszt środków
czystościowych i dezynfekcyjnych to 20 000 zł netto.
W konsekwencji przyjęcia miesięcznego kosztu świadczenia usługi w wysokości
ok. 48 000 zł netto (jako minimalnego) i porównania go do miesięcznej ceny usługi
zaoferowanej przez przystępującego (189 699,86 zł netto) odwołujący wyliczył, że
przystępujący na 1 etat przeznaczył 997,87 zł netto – [(189 699,86 – 48 000)/142)] =
997,87 zł (winno być: 997,89 zł), co jest kwotą niewystarczającą na pokrycie miesięcznego
wynagrodzenia dla pracownika zatrudnionego na cały etat.
W toku rozprawy przystępujący ujawnił, że udostępniająca mu zasoby firma Xeney
wydzierżawiła mu wskazany w załączniku nr 3 do SIWZ sprzęt (sprzęt ten co do rodzaju
i liczby wyczerpuje sprzęt niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia wskazany przez
zamawiającego w SIWZ).
Na podstawie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego,
zawartych w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 5 listopada 2014 r. (§ 4 umowy zawartej
pomiędzy Xeney a przystępującym) skład orzekający Izby ustalił, że miesięczne
wynagrodzenie firmy Xeney z tytułu dzierżawy udostępnionego sprzętu jest znacząco niższe
od wskazanego przez odwołującego kosztu amortyzacji sprzętu (10 000 zł), a także że
wysokość uzyskanego upustu od wskazanego w wyjaśnieniach producenta pozwala
przystępującemu na zakup środków czystościowych i dezynfekcyjnych w skali miesiąca (po
przeliczeniu wskazanego kosztu zakupu rocznie) za cenę znacząco niższą od wskazanej
przez odwołującego (20 000 zł).
KIO 2456/14
Wobec znacznych, uzasadnionych (wynikających z załączonych do wyjaśnień umów)
wskazanych powyżej różnic (miesięcznie) skład orzekający Izby uznał, że twierdzenie
o przeznaczeniu przez przystępującego na 1 etat kwoty 997,87 zł jest nie do utrzymania.
Co więcej, wskazać należy, że okolicznościami które uzasadniają zaoferowaną przez
przystępującego cenę, który chce usługę realizować w oparciu o zasoby (m.in. 71 osób)
zarejestrowanej w Wielkiej Brytanii firmy Xeney są obowiązujące w Wielkiej Brytanii ulgi
(kwota wolna od podatku w roku 2014/2015 w przypadku podatku dochodowego 20% to
10 000 funtów, kwota wolna od podatku VAT to 70 000 funtów, a także odpisy (Xeney
odpisuje od podatku ok. 72-144 funtów rocznie za każdego pracownika – w zależności od
wysokości jego wynagrodzenia).
Odwołujący nie podnosił, iżby którykolwiek inny wykonawca, który złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu mógł korzystać z „dobrodziejstw” systemu podatkowego
i ubezpieczeniowego obowiązującego w Wielkiej Brytanii.
Z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego (Wskaźnik
zysku) wynika także, iż oferując realizację przedmiotowego zamówienia przystępujący
zagwarantował sobie także zysk z tego przedsięwzięcia.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że złożone przez
przystępującego wyjaśnienia z dnia 5 listopada 2014 r. nie potwierdzają, że oferta
przystępującego zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
obligowałoby zamawiającego do odrzucenia jego oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp).
Zarzut uznania przez zamawiającego za zasadne zastrzeżenie jawności informacji
zawartych w wyjaśnieniach przystępującego oraz utajnienia wyjaśnień przystępującego
dotyczących składników cenotwórczych i uznanie ich za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wyjaśnienia te nie spełniają warunków uznania ich za
tajemnicę i jako element treści oferty tego wykonawcy winny być udostępnione innym
wykonawcom, czym zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji częściowo się potwierdził.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Bezsporny był fakt, że zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji zawartych w piśmie
przystępującego z dnia 5 listopada 2014 r., tj. informacji składających się na treść wyjaśnień,
jakie przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
3 listopada 2014 r.
KIO 2456/14
Zamawiający uwzględnił odwołanie, zaś przystępujący, który wniósł sprzeciw wobec
tego uwzględnienia oświadczył w toku rozprawy, że w ramach wyjaśnień z dnia
5 listopada 2014 r. informacjami wymagającymi ochrony jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa są jedynie informacje zawarte:
• na str. 2 – akapit 3 zaczynający się od „wysokość przykładowych upustów” (do końca
tej strony);
• na str. 4 – treść punktu 3 Koszty sprzętu i maszyn użytych do realizacji zamówienia
oraz akapit 1 punktu 4 Wskaźnik zysku zaczynający się od „przy kalkulacji ceny”,
na „brutto” kończąc.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego i nie wymagają ochrony, toteż mogły zostać
ujawnione przez zamawiającego (zakres niesporny).
Dokonując analizy zastrzeżonych i utrzymanych jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa przystępującego informacji, tj.:
1. informacja o wysokości upustów uzyskanych przez przystępującego od
wskazanych z nazwy producentów (nazwy tych producentów wskazano także
na str.5 wyjaśnień, gdzie przystępujący ujął wykaz załączonych umów),
2. informacja o wysokości cen poszczególnych materiałów planowanych przez
przystępującego do użycia w przedmiotowym zamówieniu w skali roku,
3. informacje o warunkach współpracy z producentami środków chemicznych
zawarte w załączonych do wyjaśnień umowach,
4. informacja o warunkach dzierżawy sprzętu od firmy Xeney (tj. podmiot
udostępniający w szczególności potencjał techniczny) zawarte w załączonej
do wyjaśnień umowie,
5. informacja o wysokości uwzględnionego przez przystępującego przy kalkulacji
ceny ofertowej dla potrzeb przedmiotowego postępowania wskaźnika zysku
skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że informacje te niewątpliwie posiadają dla
przystępującego wartość gospodarczą (zatem wymagają ochrony), ponieważ są to
informacje o kontrahentach (źródła zakupu), warunkach zawieranych umów (wysokości
uzyskanych upustów) i o będących ich konsekwencją cenach materiałów, a także
o planowanych zyskach, tj. są to informacje o znaczeniu kluczowym dla prowadzonej przez
podmiot działalności biznesowej i jego pozycji na konkurencyjnym rynku.
Informacje te nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i zostały wobec nich
podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – załączone do wyjaśnień
umowy zawierają postanowienia o obowiązku zachowania informacji w nich zawartych
w poufności przez obie strony.
KIO 2456/14
Natomiast informacje zawarte w ramach punktu 3 Koszty sprzętu i maszyn użytych
do realizacji przedmiotu zamówienia o nawiązaniu współpracy z firmą Xeney i o użyczeniu
przystępującemu konkretnych, wskazanych w załączniku nr 3 do SIWZ zasobów nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, ponieważ zostały już ujawnione
w treści zobowiązania tego podmiotu załączonego do oferty przystępującego. W toku
rozprawy, w ramach swojej wypowiedzi, przystępujący ujawnił także informację zawartą
w ww. punkcie 3, iż sprzęt został przystępującemu wydzierżawiony, toteż i ta informacja
została już ujawniona do publicznej wiadomości. Oznacza to, że utraciła status informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa (utrata jednej z trzech przesłanek kwalifikujących
informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa).
Skład orzekający Izby uznał nadto, że informacje zawarte w Certyfikacie TUV
Rheinland Polska Sp. z o.o. nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego,
ponieważ zastrzeżenie ich wynikało jedynie z faktu, że Certyfikat znalazł się wśród
załączników do wyjaśnień przystępującego z dnia 5 listopada 2014 r., jednak brak
jakichkolwiek powodów, aby uznać, że stanowił on załącznik do którejkolwiek z umów, co do
treści których strony zobowiązały się zachować poufność (brak oznaczenia jako załącznik
umowy). Uznać także należy, że przystępujący, który certyfikat uzyskał jest wręcz
zainteresowany, aby ujawniać ten fakt, ponieważ świadczy to o stosowaniu przez
przystępującego określonych standardów świadczenia usług.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut uznania przez
zamawiającego za zasadne zastrzeżenie jawności informacji zawartych w wyjaśnieniach
przystępującego oraz utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego
dotyczących składników cenotwórczych i uznania ich za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa częściowo się potwierdził i nakazał ujawnienie tych informacji, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.
Zarzut
dokonania
przez
zamawiającego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Wskazać należy, że kryteriami oceny ofert mogą być: cena oraz inne kryteria
przykładowo jedynie wskazane w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający poprzestał na wskazaniu jedynie
kryterium ceny jako kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (Rozdział XVII SIWZ).
Odwołujący nie podał nawet, jakież to inne – poza ceną – kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty zastosował zamawiający, dokonując wyboru oferty przystępującego.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
KIO 2456/14
W
konsekwencji
uznania,że
zamawiający
zaniechał
odrzucenia
oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i ujawnienia części
niezasadnie utajnionych przez przystępującego informacji skład orzekający Izby uznał także,że zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wyrażone w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut bezpodstawnego wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Clar System S.A. Hospital System sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści złożonej oferty, czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp oraz zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ich oferty w sytuacji, gdy jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89. ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania, ponieważ brak jest w tym
zakresie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwości
poniesienia przez odwołującego szkody. Podnieść bowiem należy, że – jak wynika z pkt 13
Protokołu – oferta odwołującego została sklasyfikowana wyżej (84,6155 pkt) niż oferta
wykonawców, których zarzuty odwołującego dotyczą (73,6372 pkt) – oferta odwołującego
jest ofertą z niższą ceną, a cena – zgodnie z Rozdziałem XVII SIWZ – stanowi jedyne
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec potwierdzenia się niektórych z podniesionych przez odwołującego zarzutów
skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie, uznając że zaniechania zamawiającego miały
wpływ na wynik postępowania skoro zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, która winna zostać odrzucona.
KIO 2456/14
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 1) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz.
238).
Przewodniczący: ………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
• ujawnienie informacji zawartych w piśmie wykonawcy Hojo sp. z o.o.,
ul. Mokotowska 1/12P, 00-640 Warszawa z dnia 5 listopada 2014 r.,
tj. ujawnienie wszystkich informacji zawartych w tym piśmie z wyjątkiem
informacji zawartych na stronach: 2 – akapit zaczynający się od „Wysokość
przykładowych upustów”, 4 – akapit zaczynający się od „Przy kalkulacji ceny”
do „zaoferowanej ceny brutto”, 5 – pozycja 1 i 2 wskazanych do pisma
załączników, a także z wyjątkiem załączonych do tego pisma umów
i załączników do nich z wyjątkiem Certyfikatu TUV Rheinland Polska Sp. z o.o.
oraz załącznika nr 1 do umowy zawartej w dniu 3 września 2014 r. pomiędzy
Xeney a wykonawcą Hojo sp. z o.o., ul. Mokotowska 1/12P, 00-640 Warszawa
oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Hojo sp. z o.o., ul. Mokotowska
1/12P, 00-640 Warszawa.
KIO 2456/14
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Hojo sp. z o.o., ul. Mokotowska
1/12P, 00-640 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Naprzód Hospital sp. z o.o., Naprzód Service sp. z o.o., Naprzód sp. z o.o.,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Hojo sp. z o.o., ul. Mokotowska 1/12P, 00-640 Warszawa
na rzecz wykonawcy
Naprzód Hospital sp. z o.o., Naprzód Service sp. z o.o.,
Naprzód sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 2456/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania
i utrzymania czystości w obiektach i na terenie Centrum Onkologii-Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie przy ul. Roentgena 5 i ul. Wawelskiej 15 w Warszawie, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego przez Centrum Onkologii-Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie (dalej „zamawiający”) wykonawca – konsorcjum firm w składzie: Naprzód
Hospital sp. z o.o., Naprzód Service sp. z o.o. oraz Naprzód sp. z o.o. (dalej „odwołujący”)
złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na:
1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy HOJO sp. z o.o. (dalej „HOJO” albo
„odwołujący”) w sytuacji, gdy nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy HOJO z powodu sprzeczności treści oferty
tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”),
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Clar System S.A. Hospital System
sp. z o.o. (dalej: „konsorcjum firm: Clar-Hospital”) pomimo, że jej treść nie odpowiada
warunkom udziału w postępowaniu opisanym w treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
HOJO w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy HOJO w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących: posiadania wymaganej
przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3. art. 87 ust. 1, poprzez bezpodstawne wezwanie do wyjaśnień wykonawców: HOJO
oraz konsorcjum firm: Clar-Hospital w zakresie treści złożonej oferty,
KIO 2456/14
4. art. 89. ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HOJO
w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
5. art. 89. ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm: Clar-
Hospital pomimo, że jej treść nie odpowiada warunkom opisanym w treści SIWZ,
6. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HOJO
w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
7. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i zasady uczciwej konkurencji,
8. art. 8 ust. 1-3, poprzez błędne jego zastosowanie i uznanie za zasadne zastrzeżenie
jawności informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy HOJO,
9. art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez utajnienie wyjaśnień wykonawcy
HOJO dotyczących składników cenotwórczych i uznanie ich za informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wyjaśnienia te nie spełniają warunków
uznania ich za tajemnicę i jako element treści ofert tego wykonawcy winny być
udostępnione innym wykonawcom,
10. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów
prawa.
Odwołujący wniósł o:
1. wykluczenie wykonawcy HOJO,
2. odrzucenie oferty wykonawcy HOJO,
3. odrzucenie oferty konsorcjum firm: Clar-Hospital,
4. ponowną ocenę ofert.
Odnośnie do zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy HOJO w sytuacji,
gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami
Rozdziału IX pkt 3b SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2.2) w celu potwierdzenia
spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający wymagał
załączenia do oferty m.in. aktualnej polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia na kwotę
min. 3 mln złotych potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w okresie realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wykonawca HOJO załączył do oferty Polisę BUK 128905
o sumie gwarancyjnej 3 mln złotych bez potwierdzenia opłaconej składki, co – podniósł
odwołujący – jest niezgodne z § 1.1 pkt 11 Rozporządzenia w z dnia 19 lutego 2013 r.
KIO 2456/14
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „rozporządzenia w sprawie dokumentów”),
zgodnie z którym od wykonawcy można żądać opłaconej polisy, lub w przypadku jej braku,
innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Odnośnie do zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy HOJO w sytuacji,
gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących
posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
odwołujący podał, że:
1. zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt. 2 a) i 2 b SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu (sekcja III.2.3) w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada
niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał, że wykonał co najmniej 1 usługę rodzajowo odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia, tj. sprzątanie i dezynfekcja w szpitalach o wartości brutto
min. 1 mln złotych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy zostały wykonane oraz załączył dowody, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie,
2. zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt. 2 b SIWZ zamawiający wymagał
załączenia do oferty oświadczenia wykonawcy, że dysponuje potencjałem
technicznym wymienionym w załączniku nr 3 i 4.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie tych warunków wykonawca HOJO załączył
do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy Xeney i podniósł, że treść tego
zobowiązania w zakresie użyczenia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia nie zawiera wszystkich wymaganych przez zamawiającego informacji – brak jest
konkretnych ustaleń stron, co do sposobu wykorzystania i przekazania zasobów ludzkich
i sprzętu wymienionego w załączniku nr 3 do SIWZ przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że ze zobowiązania wynika, iż firma Xeney będzie
uczestniczyła w realizacji zamówienia, tj. wykonywanie usługi będzie odbywać się przy
udziale użyczonych przez firmę Xeney 71 etatów zasobów ludzkich oraz podmiot ten będzie
nadzorował realizację usługi.
KIO 2456/14
Zdaniem odwołującego wykonawca HOJO, polegając na zasobach innego podmiotu
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w sytuacji, gdy podmiot będzie
uczestniczył w wykonaniu zamówienia zobowiązany był do przedstawienia w odniesieniu do
tego podmiotu dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt. 1 (a-g) SIWZ.
Odwołujący podał, że zamawiający pismem z dnia 17 października 2014 r. wezwał
wykonawcę HOJO na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty wyłącznie
o dokument dotyczący firmy Xeney, tj. aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub
z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż sześć miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, czym – w ocenie odwołującego – nie dopełnił swoich
obowiązków w zakresie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów wymaganych
w Rozdziale IX pkt. 1 (a, c-g) SIWZ.
Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca HOJO w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przesłał oświadczenie wystawione przez firmę KASA Business Service Ltd.
– Biuro Księgowe, które nie stanowi dokumentu wystawionego przez podmiot uprawniony,
potwierdzającego prowadzenie działalności przez firmę Xeney, a jedynie jest oświadczeniem
firmy świadczącej dla p. I. A. usługi finansowe, że jest ona zarejestrowana jako osoba
prowadząca działalność gospodarczą.
Odwołujący podał, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznych oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający –
zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt 2 SIWZ – żądał załączenia do oferty
oświadczenia o dysponowaniu potencjałem technicznym wymienionym w załączniku nr 3 i 4
do SIWZ.
Odwołujący podał również, że zamawiający pismem z dnia 17 października 2014 r.,
wezwał wykonawcę HOJO na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia ww.
oświadczenia, a w odpowiedzi wykonawca HOJO dokonał uzupełnienia oświadczenia z dnia
3 października 2014 r., jednakże – podniósł odwołujący – z treści oświadczenia nie wynika
sposób dysponowania tym potencjałem. Odwołujący zakłada, iż zgodnie ze złożonym
zobowiązaniem wykonawca HOJO polega na potencjale technicznym oraz osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, korzystając z zasobów podmiotów trzecich na
podstawie art. 26 ust.2b ustawy Pzp. Wskazał, że z treści zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp wynika, iż zakres
użyczenia obejmuje 71 etatów zasobów ludzkich, natomiast zamawiający w treści załącznika
4 do SIWZ wymagał dysponowaniem min. 142 etatami zasobów ludzkich. Jeżeli – podniósł
odwołujący – wykonawca HOJO polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów
KIO 2456/14
obowiązany jest przedstawić dokumenty udowadniające, że wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności zobowiązanie podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Tymczasem – wskazał odwołujący – przedstawione przez
wykonawcę zobowiązanie firmy Xeney do udostępnienia swojej wiedzy i doświadczenia jest
lakoniczne i nie wykazuje, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia będzie
dysponować wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu niezbędnymi do realizacji
przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązania nie jest bowiem wskazane, w jaki sposób
potencjał wiedzy i doświadczenia oraz potencjał techniczny i osobowy zostanie faktycznie
wykonawcy udostępniony, do jakich czynności zobowiązany jest podmiot udostępniający
względem wykonawcy i jak konkretnie czynności te mają być przeprowadzane;
w szczególności brak jest, zdaniem odwołującego, konkretnych ustaleń stron, co do sposobu
przekazywania informacji technologicznych, przekazywania i wdrażania procedur
wykonywania usługi, sposobu postępowania w sytuacjach stanu nagłego zagrożenia
sanitarno-epidemiologicznego w szpital, sposobu przeprowadzania szkoleń i doradztwa,
sprawdzania poprawności wykonywania poszczególnych czynności i realizacji procedur itp.
W ocenie odwołującego ze zobowiązania nie wynika, na jakiej zasadzie podmiot
trzeci użyczy potencjału osobowego. Podkreślił, że firma użyczająca potencjał osobowy ma
siedzibę w Londynie (i nie ma oddziałów w Polsce), a nie wyjaśniono, czy pracownicy objęci
użyczeniem zgodzą się na świadczenie pracy w Polsce. Podniósł, że zobowiązanie nie może
być źródłem egzekwowania od podmiotu żadnych faktycznych zachowań i działań, ma formę
lakoniczną, ogólnikową, nie przedstawia żadnej konkretnej treści.
Odwołujący stwierdził, że zobowiązanie podmiotu trzeciego winno być na tyle
konkretne, jednoznaczne i możliwe do wyegzekwowania, aby dawało zamawiającemu pełną
gwarancję, że zamówienie będzie wykonane profesjonalnie i że wykonawca będzie
faktycznie wyposażony w odpowiednią wiedzę i doświadczenie, co jest szczególnie istotne
w przypadku zamówienia publicznego, od którego profesjonalnego wykonania zależy
prawidłowe funkcjonowanie szpitala, bezpieczeństwo sanitarne, zdrowie i życie pacjentów.
Powołując się na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. akt KIO 715/14
odwołujący wskazał, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa minimalnej treści
zobowiązania, niemniej jednak formułuje konieczność udowodnienia zamawiającemu, że
wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, co
oznacza, że musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określoną
formą zaangażowania w wykonanie zamówienia, która winna zostać określona już w treści
tego zobowiązania, a wykonawca winien być w stanie wykazać, że udostępnienie zasobów
w tej formie rzeczywiście będzie możliwe – w przeciwnym przypadku poleganie na zasobach
KIO 2456/14
innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, służącej jedynie formalnemu wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż wykonawca będzie
dysponować niezbędną wiedzą i doświadczeniem, spoczywał na wykonawcy, czemu ten nie
sprostał.
Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HOJO w sytuacji, gdy
wykonawca ten złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ odwołujący podał, że
zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt. 2 c SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców załączenia do oferty planu organizacji pracy z podaniem m.in.: proponowanego
sposobu załatwiania reklamacji, zgodnego z projektem umowy stanowiącym załącznik Nr 7
do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że z załączonego do oferty wykonawcy HOJO planu pracy
wynika, że proponowany przez niego sposób załatwienia reklamacji jest niezgodny
z zapisami załącznika nr 7 do SIWZ – oferowany sposób zgłaszania reklamacji: „dopuszcza
się ustne zgłoszenie reklamacji dotyczących niewielkich bieżących zastrzeżeń o charakterze
jakościowym i organizacyjnym” jest niezgodny z § 8 pkt 2 projektu umowy, zgodnie z którym
wszelkie reklamacje dotyczące wykonania usług stanowiących przedmiot umowy, w tym
dotyczące zachowania się na terenie zamawiającego osób zatrudnionych przez wykonawcę
składane będą za potwierdzeniem odbioru w formie pisemnej do brygadzisty lub Kierownika
Obiektu lub faxem.
Odwołujący podał także, że jeżeli chodzi o termin usunięcia usterki to wykonawca
HOJO zostawił sobie w tym zakresie dowolność, oferując termin ustalony przez kierownika
obiektu w porozumieniu ze wskazanym przedstawicielem zamawiającego, podczas gdy
termin usunięcia zaniedbania został przez zamawiającego określony w § 8 pkt 4 projektu
umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia uzasadnionej reklamacji
i usunięcia zaniedbania niezwłocznie, tj. nie później niż w ciągu 6 godzin od czasu
zgłoszenia reklamacji”.
Odwołujący podał nadto, że wykonawca HOJO w proponowanym sposobie
załatwiania reklamacji zawarł zapisy ograniczające odpowiedzialność wykonawcy za wadliwą
jakość lub nieterminowe wykonanie czynności w przypadku zaistnienia czterech,
wymienionych w planie organizacji pracy, okoliczności, których brak w projekcie umowy.
Odwołujący wskazał nadto, że zgodnie z rozdziałem IX SIWZ pkt 4 c i d wykonawca
winien załączyć do oferty wypełniony formularz ofertowy (załącznik nr 5 do SIWZ) oraz
wypełniony i podpisany załącznik nr 1 do SIWZ. Także w rozdziale XV SIWZ – opis sposobu
obliczenia ceny – zamawiający wymagał wypełnienia załącznika nr 1 do SIWZ (ostatnia
KIO 2456/14
kolumna), tj. podania ceny miesięczne za każdy odcinek wykonanej usługi. Podniósł, że
w załączonym do oferty wykonawcy HOJO załączniku nr 1 brak jest wyceny poz. 30,
tj. w formularzu dotyczącym obiektu nr 4 (budynek szpitalny przy ul. Wawelskiej 15), co
powoduje, iż oferta wykonawcy HOJO nie spełnia zapisów zawartych w ogłoszeniu
o zamówieniu (sekcja II. 1.8) oraz Rozdziale IV oraz Rozdziale VIII pkt 2 SIWZ, zgodnie
z którymi zamawiający nie dopuszczał składania ofert częściowych. W związku z tym –
wywodził odwołujący – złożona przez wykonawcę HOJO oferta podlega odrzuceniu,
ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w części dotyczącej zakresu rzeczowego
usługi, ponieważ zamawiający nie ma możliwości ustalenia faktycznej wartości oferty
w zakresie ceny.
Odwołujący wskazał następnie, że zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ pkt 4 c i d
wykonawca winien załączyć do oferty: Wypełniony formularz ofertowy (załącznik nr 5 do
SIWZ) oraz Wypełniony i podpisany załącznik nr 1 do SIWZ, a nadto w rozdziale XV SIWZ –
opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający wymagał: „Wykonawca jest zobowiązany
wypełnić załącznik nr 1 do SIWZ (ostatnia kolumna) podając ceny miesięczne za każdy
odcinek wykonanej usługi.” Podał, że w wyjaśnieniach z dnia 22 września 2014 r.
w odpowiedziach na pytania nr 24-26, 28-31 i 33 zamawiający doprecyzował częstotliwość
sprzątania dla obiektu nr 1 odcinka nr 2, 15, 33, 51, 52, 70, 77, 92, 108 z załącznika nr 1 do
SIWZ, tj. sprzątanie ma odbywać się zgodnie z częstotliwością wskazaną w załączniku nr 2a
do SIWZ tzn. 2 – 5 x w tygodniu, 15 – 5 x w tygodniu, 33 – 5 x w tygodniu, 51 – 7 x
w tygodniu, 52 – 7 x w tygodniu , 70 – 5 x w tygodniu, 77 – 7 x w tygodniu, 92 – 5 x
w tygodniu, 108 – 5 x w tygodniu.
Odwołujący wskazał, że wykonawca HOJO, zgodnie z załączonym do oferty
załącznikiem nr 1 do SIWZ, zaproponował sprzątanie ww. odcinków z inną (mniejszą)
częstotliwością niż zostało to określone przez zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia
22 września 2014 r. Dodał, że z pozostałych załączonych do oferty dokumentów nie
wynikało, iż HPJO powyższe modyfikacje w swojej ofercie uwzględnił. Skoro HOJO –
wywodził odwołujący – potwierdził złożonym w ofercie oświadczeniem, że oferuje realizację
zamówienia zgodnie z wypełnionymi zestawieniami rzeczowo-finansowymi robót, w których
zaproponował inną (mniejszą) częstotliwość niż była wymagana przez zamawiającego, to
treść złożonej przez wykonawcę HOJO oferty nie odpowiada treści SIWZ i oferta ta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał
i wezwał wykonawcę HOJO w dniu 29 października 2014 r. do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
jednak podniósł odwołujący, przepis ten nie dopuszcza prowadzenia miedzy zamawiającym
KIO 2456/14
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, za co należy uznać – wedle odwołującego
– zmianę oferowanej przez wykonawcę HOJO częstotliwości sprzątania. W ocenie
odwołującego wezwanie przez zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
oferowanej częstotliwości sprzątania to prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty, co po pierwsze jest niedopuszczalne zgodnie z zapisami art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, a po drugie stoi w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji.
Nadto odwołujący podniósł, że wykonawca HOJO w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień z dnia 29 października 2014 r., na potwierdzenie akceptacji częstotliwości na
poszczególnych odcinkach ustalonych przez zamawiającego, przekazał podpisany załącznik
2a do SIWZ, z którego wynika, że oferuje częstotliwość sprzątania Oddziału Intensywnej
Opieki Medycznej i Sali Wybudzeń 1 raz na dobę( 7 x w tygodniu). a nie jak to zostało
wprowadzone poprawkami z dnia 22 września 2014 r. 2 razy na dobę ( 7 razy w tygodniu).
W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HOJO w sytuacji, gdy
wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia odwołujący podał, że:
• zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia: 3 837 926,00 brutto,
tj. 319 827,17 miesięcznie brutto,
• wykonawca HOJO zaoferował cenę 2 790 501,60 zł brutto, tj. 189 699,86 zł netto
i 232 541,80 zł brutto miesięcznie,
• konsorcjum firm: DGP Clean Partner sp. z o.o Seban sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o. zaoferowało cenę 3 451 077,24 zł brutto,
tj. 247 440,49 zł netto i 287 589,77zł brutto miesięcznie,
• odwołujący zaoferował cenę : 3 297 861,72zł brutto, tj. 243 592,23 zł netto
i 274 821,81 zł brutto miesięcznie,
• konsorcjum firm: Clar-Hospital zaoferowało cenę 3 789 526,80 zł brutto,
tj. 265 144,32 zł netto i 315 793,90 zł brutto miesięcznie.
Odwołujący podał także, że kwota miesięczna amortyzacji sprzętu to ok. 10 000 zł
netto, koszt miesięcznego prania mopów to 6000 zł netto, wynajem pomieszczeń
+ media to ok. 5000 zł netto miesięcznie, jednorazowe mycie okien (alpiniści) to 40 000 zł
netto (SIWZ przewiduje mycie dwa razy w roku), koszty miesięczne środków czystościowych
i dezynfekcyjnych to 20 000 zł netto.
Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że wyżej wymienione koszty to koszt
ok. 48 000 zł netto.
KIO 2456/14
Wskazując, że miesięczny koszt netto usługi wyceniony przez HOJO to
189 699,86 zł netto, podniósł, że odejmując powyższe koszty otrzymuje się miesięczną
kwotę realizacji usługi równą: 141 699,86 zł, co biorąc pod uwagę fakt, iż zamawiający
w załączniku nr 4 do SIWZ przewidział minimalną liczbę pracowników z podziałem na etaty
w ilości 142, oznacza, że wykonawca HOJO przeznaczył 997,87 zł netto na jeden etat.
Odwołujący uznał, że kwota 997,87 zł netto jest kwotą niewystarczającą na pokrycie
miesięcznego wynagrodzenia dla pracownika zatrudnionego na cały etat.
W odniesieniu do zarzutu utajnienia wyjaśnień wykonawcy HOJO dotyczących
składników cenotwórczych i uznania ich za informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa odwołujący podał, że zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wezwał HOJO w dniu 3 listopada 2014 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, których treść została w całości przez
wykonawcę HOJO zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa
W ocenie odwołującego informacje będące przedmiotem wyjaśnień nie mogą być
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ są to informacje dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, tj. zestawienia kosztów wynagrodzeń
pracowniczych wraz z kosztami amortyzacji sprzętu potrzebnego do wykonania usługi,
kosztami chemii i środków dezynfekcyjnych, które nie spełniają przesłanek uzasadniających
uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (przez tajemnicą przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności).
Odwołujący podał, że wykonawca HOJO wskazał, iż utajnione przez niego informacje
mają charakter organizacyjny oraz posiadają wartość gospodarczą.
Podniósł, że poufność informacji w omawianym aspekcie powinna mieć znaczenie dla
majątkowych interesów przedsiębiorcy, biorąc pod uwagę, zwrot jakim posługuje się
ustawodawca „wartość gospodarcza", a także, że samo gołosłowne wskazanie przez
wykonawcę, iż podjął czynności mające na celu zachowanie poufności nie stanowi
wystarczającej podstawy do przyjęcia złożonych oświadczeń za prawdziwe – wykonawca
nie przedstawili dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Podkreślił, że ciężar
udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne
oraz, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma pierwszorzędne znaczenie na
wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie zatem ogólnych
KIO 2456/14
wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby – argumentował odwołujący –
wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności
informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby
za korzystne dla siebie, co prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia zasady zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zwrócił uwagę, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o zamówieniach publicznych – transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności, a fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uznał za nieprawidłowe stanowisko zamawiającego, który przyjął za zasadne
zastrzeżenie jawności oferty wykonawcy HOJO.
Dodał, że nasilający się trend w toku postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, którego skutkiem są działania wykonawców zmierzające do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa jak największej grupy dokumentów powinien, nie tylko ze względu na
istniejące przepisy prawa, ale również z powodu chęci wyłączenia przez wykonawców oceny
ofert spod kontroli innych wykonawców, skłonić zamawiającego do wnikliwej analizy podstaw
ograniczenia dostępu do informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Stwierdził, że
wyjaśnienia wykonawcy HOJO odnoszące się do elementów cenotwórczych oferty, nie
stanowiąc tajemnicy przedsiębiorstwa winny być jawne nie tylko na podstawie art., 8 ust. 1,
ale także art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konsorcjum Clar-Hospital System odwołujący
podniósł, że konsorcjum to zaproponowało sprzątanie niektórych odcinków z niższą
częstotliwością niż zostało to określone przez zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia
22 września 2014 r., a z żadnego z pozostałych, załączonych do oferty dokumentów nie
wynikało, iż konsorcjum modyfikacje w swojej ofercie uwzględnił. Skoro – zdaniem
odwołującego – konsorcjum potwierdziło złożonymi w ofercie oświadczeniami, że oferuje
realizację zamówienia zgodnie z wypełnionymi zestawieniami rzeczowo-finansowymi robót,
w którym zaproponowało inną częstotliwość niż była wymagana przez zamawiającego, to
treść złożonej przez to konsorcjum oferty nie odpowiada treści SIWZ i oferta ta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał
KIO 2456/14
i wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w tym zakresie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego przepis ten, nie dopuszczając
prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
(z zastrzeżeniem ust. 1a i 2), nie pozwalał na dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści
oferty, czego zdaniem odwołującego zamawiający dokonał w zakresie częstotliwości
sprzątania. Wezwanie przez zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
oferowanej częstotliwości sprzątania można uznać za prowadzenie z wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty, co po pierwsze jest niedopuszczalne zgodnie z zapisami art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, po drugie – argumentował odwołujący – stoi w sprzeczności z zasadami
uczciwej konkurencji.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedłożonej
Izbie
przez
zamawiającego
przy
piśmie
z
dnia
26 listopada 2014 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz wydruku z dnia
4 grudnia 2014 r. pochodzącego ze strony Europejskiego Centrum Konsumenckiego – ADR
Jak sprawdzić wiarygodność zagranicznego sprzedawcy, odpowiedzi zamawiającego z dnia
26 listopada 2014 r., uwzględniającej odwołanie, pisma z dnia 28 listopada 2014 r. –
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania, a także stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK ZP-PN) [dalej
„Protokół”].
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta przystępującego.
4. Pismo zamawiającego z dnia 22 września 2014 r. – wyjaśnienia treści SIWZ.
5. Pismo zamawiającego z dnia 17 października 2014 r. – wezwanie przystępującego
do uzupełnienia dokumentów.
6. Odpowiedź przystępującego z dnia 22 października 2014 r. na wezwanie
zamawiającego z dnia 17 października 2014 r.
7. Pismo zamawiającego z dnia 29 października 2014 r. – wezwanie przystępującego
do uzupełnienia dokumentów.
KIO 2456/14
8. Odpowiedź przystępującego z dnia 30 października 2014 r. na wezwanie
zamawiającego z dnia 29 października 2014 r.
9. Pismo zamawiającego z dnia 29 października 2014 r. – wezwanie przystępującego
do złożenia wyjaśnień treści oferty.
10. Odpowiedź przystępującego z dnia 30 października 2014 r. na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 29 października 2014 r.
11. Pismo zamawiającego z dnia 3 listopada 2014 r. – wezwanie do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny oferty.
12. Odpowiedź przystępującego z dnia 5 listopada 2014 r. na wezwanie zamawiającego
z dnia 3 listopada 2014 r (wraz z załącznikami).
13. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 listopada 2014 r.
Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
wykluczenia
z
postępowania
przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, czym zamawiający
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt 3b
SIWZ zamawiający, w celu potwierdzenia znajdowania się wykonawcy w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, wymagał dostarczenia
(załączenia do oferty) aktualnej polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia na kwotę
min. 3 mln zł, potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w okresie realizacji zamówienia.
Na podstawie oferty przystępującego skład orzekający Izby ustalił, że przystępujący
załączył do oferty Polisę BUK 128905 wystawioną przez Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. z siedzibą w Warszawie (karta 709 dokumentacji postępowania), w treści której:
• w odniesieniu do Okresu ubezpieczenia podano: „7.10.2014 r. – 6.10.2015 r.”,
• w odniesieniu do sumy gwarancyjnej podano: „3 mln PLN”,
• w odniesieniu do Forma płatności składki podano: „Jednorazowo do dnia:
17.10.2014 r. na konto (…)”,
• w odniesieniu do Warunki umowy ubezpieczenia podano: „Ogólne Warunki
Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej i posiadania mienia zatwierdzonych Uchwałą Zarządu Nr 101/12 z dnia
20 września 2012 r.”.
Przystępujący, co nie było sporne, nie załączył do oferty dowodu opłacenia składki.
KIO 2456/14
Na podstawie pkt. 7 Protokołu skład orzekający Izby ustalił, że termin składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 8 października 2014 r. (godz. 10
00
).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny skład orzekający Izby stwierdził, że
przystępujący wprawdzie nie załączył do oferty dowodu opłacenia składki, jednak wskazać
należy, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu
o oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę w odpowiedzi na żądanie
i w zakresie wyartykułowanym przez zamawiającego w SIWZ (art. 26 ust. 2a ustawy Pzp).
Oznacza to, że obowiązki wykonawcy co do sposobu wykazania warunku udziału
w postępowaniu określa zamawiający, a nie treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumentu mogą być składane (dalej „rozporządzenie”
albo „rozporządzenie w sprawie dokumentów”), które precyzuje jedynie, jakich dokumentów
zamawiający może się domagać.Żądaniem zaś zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu – zgodnie
z ww. Rozdziałem IX pkt 3b SIWZ – nie było złożenie „opłaconej”, ale „aktualnej” polisy.
Przyjąć należy, że zamawiający nie zdecydował się zatem na żądanie od wykonawców
złożenia „opłaconej polisy” (jak wskazano w §1 ust. 1 pkt 11 ww. rozporządzenia) i uznał, że
w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu wystarczające będzie przedstawienie
samej polisy – aktualnej polisy.
Skoro zamawiający przesądził, że dla wykazania warunku udziału w postępowaniu
wystarczającym będzie złożenie wyłącznie aktualnej polisy potwierdzającej ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej, a nie „opłaconej polisy”, to zastosowanie się wykonawcy do
takiego wymogu nie mogło stanowić podstawy do wyciągnięcia jakichkolwiek negatywnych
konsekwencji wobec niego.
Sposób rozumienia „aktualna polisa”, wobec braku wskazania tego przez
zamawiającego, należy ustalić z uwzględnieniem znaczenia pojęcia „aktualny”, tj. dotyczący
teraźniejszości, zachowujący ważność w danej chwili.
Uwzględniając wskazane znaczenie pojęcia „aktualny” uznać należy, że polisa
aktualna to polisa ważna w danym momencie. Ponieważ rozstrzygającym dla uznania
spełniania warunków udziału w postępowaniu jest termin składania ofert (art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp), koniecznym jest ustalenie, czy okres ubezpieczenia złożonej przez
przystępującego polisy obejmował ten termin, tj. 8 października 2014 r.
Skoro okres ubezpieczenia został wskazany w złożonej przez przystępującego polisie
jako: „7.10.2014 r. – 6.10.2015 r.”, to uznać należy, że w terminie składania ofert, tj. w dniu
KIO 2456/14
8 października 2014 r. polisa ta była aktualna. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że
odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek postanowienia w szczególności Ogólnych Warunków
Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej
i posiadania mienia zatwierdzonych Uchwałą Zarządu Nr 101/12 z dnia 20 września 2012 r.
(Zarządu wystawcy polisy), które odnoszą się do złożonej przez przystępującego polisy,
które to postanowienia wskazywałyby, że polisa jest ważna jedynie po opłaceniu składki,
Innymi słowy odwołujący nie wykazał, że nieopłacenie składki może spowodować ustanie
odpowiedzialności ubezpieczyciela, co zresztą – wobec tego, że termin opłacenia składki
przez przystępującego przypadał na dzień po terminie składania ofert – na dzień składania
ofert nie było możliwe.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że przystępujący wykazał spełnianie
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób przewidziany przez
zamawiającego w SIWZ stąd brak było podstaw do wykluczenia przystępującego
z powołaniem się na przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
wykluczenia
przystępującego
z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących: posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Poza sporem było to, że przystępujący, wykazując spełnianie warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia, a także potencjału technicznego i osobowego, oparł się na
zasobach podmiotu trzeciego – firmy Xeney, która – co potwierdził przystępujący w toku
rozprawy – miała brać udział w realizacji części zamówienia.
Zgodnie z Rozdziałem IX SIWZ (str. 5) zamawiający zażądał od wykonawców,
w przypadku korzystania z potencjału podmiotów trzecich, rzeczywistego wykazania, że
potencjałem tym wykonawcy będą dysponować i podał, że treść zobowiązania podmiotu
trzeciego powinna określać:
• kto jest podmiotem przyjmującym,
• zakres zobowiązania podmiotu trzeciego,
• czego konkretnie dotyczy zobowiązania,
• w jaki sposób zobowiązanie będzie wykonane,
• jakiego okresu zobowiązanie dotyczy.
KIO 2456/14
Przystępujący załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy Xeney
z dnia 3 września 2014 r. o treści: „Firma XENEY, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
Zamówień Publicznych (…) i § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30.12.2009 r., zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy HOJO Sp. z o.o., posiadane
zasoby dotyczące wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia na usługę sprzątania i utrzymania czystości w obiektach i na terenie
Centrum Onkologii – Instytut przy ul. Roentgena 5 i ul. Wawelskiej 15 w Warszawie w trybie
przetargu, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, na cały okres
wykonywania umowy przez firmę HOJO Sp. z o.o. Zakres użyczenia obejmuje:
a) 71 etatów zasobów ludzkich;
b) sprzęt wymieniony w załączniku nr 3 do SIWZ Pn-126/14/IM;
c) nadzór nad realizacją usługi”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Porównując treść zobowiązania firmy Xeney do oczekiwanej przez zamawiającego
treści tego zobowiązania (Rozdział IX SIWZ – str. 5) stwierdzić należy, że o ile wiadomym
jest, że:
• podmiotem przyjmującym zobowiązanie jest firma HOJO Sp. z o.o. (wskazany
z nazwy podmiot, który ma wykonywać umowę – przystępujący),
• zobowiązanie podmiotu trzeciego obejmuje wiedzę oraz doświadczenie, a także
potencjał techniczny i osobowy (zakres zobowiązania w aspekcie niezbędnych
zasobów),
• zobowiązanie polega na oddaniu do dyspozycji osób w liczbie 71 oraz sprzętu
wymienionego w załączniku nr 3, jak i na pełnieniu nadzoru nad realizacją
precyzyjnie określonej usługi (wskazanie, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie
w ramach wskazanego zakresu udostępnianych zasobów),
• zobowiązania dotyczy całego okresu wykonywania umowy (okres zobowiązania),
o tyle nie jest wiadomym – w świetle treści tego zobowiązania – w jaki sposób tak podjęte
zobowiązanie będzie przez firmę Xeney wykonane, w szczególności w jaki sposób dojdzie
do oddania do dyspozycji osób, biorąc w szczególności pod uwagę fakt, że firma Xeney
prowadzi działalność na terenie Wielkiej Brytanii oraz, w jaki sposób podmiot trzeci będzie
pełnił nadzór (np. czy chodzi jedynie o nadzór co do wszystkich, czy jedynie co do osób
udostępnianych) .
Wobec powyższego nie można uznać, że zobowiązanie firmy Xeney czyni zadość
wymaganiu zamawiającego.
KIO 2456/14
W ramach tego zarzutu odwołujący zarzucił także zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia przystępującego z tego powodu, że ten, polegając na zasobach firmy Xeney,
która będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (fakt uczestnictwa Xeney przystępujący
potwierdził w toku rozprawy) nie przedstawił – do czego był zobowiązany, a co nie było
sporne – dokumentów podmiotowych wymienionych w Rozdziale IX pkt 1 lit. a-g SIWZ,
tj. w odniesieniu do firmy Xeney nie przedstawił w ofercie żadnego z dokumentów
wskazanych w lit. a, c-g, zaś dokument uzupełniony na wezwanie zamawiającego z dnia
17 października 2014 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazany w lit. b (aktualny odpis
z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej)
jest niewłaściwy, tj. niewłaściwe jest oświadczenie wystawione przez działające w sprawach
finansowych Xeney biuro, tj. KASA Business Services.
Skład orzekający Izby uznał, że rzeczywiście złożone przez przystępującego
oświadczenie biura KASA Business Services nie jest właściwe. Wynika to z faktu, że Xeney
to jednoosobowa działalność gospodarcza prowadzona przez zamieszkałą w Londynie panią
I.A., zarejestrowana od dnia 1 marca 2012 r. w urzędzie skarbowym w Wielkiej Brytanii,
gdzie, co w ocenie składu orzekającego Izby uprawdopodobnił przystępujący, prezentując
informacje ze strony Europejskiego Centrum Konsumenckiego – ADR Jak sprawdzić
wiarygodność zagranicznego sprzedawcy, nie wydaje się dokumentów odpowiadających
aktualnemu odpisowi z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodarczej, a co oznacza, że winno – zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów – zostać przedstawione oświadczenie złożone przed właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego lub przed notariuszem.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że skierowane
przez zamawiającego do przystępującego wezwanie z dnia 17 października 2014 r. nie może
być, w odniesieniu do dokumentu rejestrowego, uznane za skuteczne, ponieważ
zamawiający sprecyzował braki w ofercie przystępującego z odwołaniem się do wymogów
SIWZ jedynie w zakresie Rozdziału IX pkt 1g, 2a oraz 2b, natomiast jedynie dodatkowo
(„należy także”) bez wskazania postanowienia SIWZ (tj. Rozdział IX pkt 1 b w odniesieniu do
Xeney) i stwierdzenia braku w tym zakresie w ofercie przystępującego zażądał dołączenia
aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej firmy Xeney (błędnie wskazano nadto nazwę firmy, tj. jako „Xaney”).
Co więcej, formułując żądanie w ww. wezwaniu zamawiający pominął, że
w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów odpowiadających
aktualnemu odpisowi z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji
KIO 2456/14
o działalności gospodarczej, winno zostać przedstawione oświadczenie złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego lub przed notariuszem.
Podkreślenia wymaga, że z obowiązku wezwania wykonawcy – jednokrotnego
wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i skutku nieuzupełnienia dokumentów w postaci
wykluczenia wykonawcy wywodzi się obowiązek zamawiającego dochowania precyzji
i jednoznaczności w kierowanym do wykonawcy wezwaniu.
Skład orzekający Izby uznał, że z ww. powodów wezwanie skierowane do
przystępującego z dnia 17 października 2014 r. w zakresie dokumentu rejestrowego nie było
skuteczne (należy je uznać za niebyłe), nie byłoby zatem przeszkód, aby zamawiający
skierował do przystępującego prawidłowe i kompletne (co do rodzajów dokumentów, jakie
można w takiej sytuacji złożyć) wezwanie w tym zakresie.
Wskazać także należy, że w zakresie pozostałych dokumentów wskazanych
w Rozdziale IX pkt 1 lit. 1, c-g SIWZ w odniesieniu do Xeney zamawiający nie kierował do
przystępującego żadnego wezwania na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezłożenie przez przystępującego tych dokumentów wraz ofertą, wobec braku
obligatoryjnego (prawidłowego) wezwania przystępującego przez zamawiającego, nie
dawało podstaw do wykluczenia przystępującego.
Wobec wcześniejszego uznania, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku
w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także potencjału technicznego i osobowego w sposób
przewidziany przez zamawiającego, stając jednak na stanowisku, że brak było podstaw do
wykluczenia przystępującego z powołaniem się na przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
ponieważ wykonawca ten nie był dotychczas przez zamawiającego wzywany, do czego
obliguje zamawiającego przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia zobowiązania
oraz dokumentów wskazanych w Rozdziale IX pkt 1 lit. a-g SIWZ dla firmy Xeney skład
orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby nie nakazał dokonania przez zamawiającego takiego
wezwania, ponieważ oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, o czym w dalszej części uzasadnienia.
KIO 2456/14
Zarzut bezpodstawnego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
treści złożonej oferty, czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący
utrzymywał,że
niezgodna
z
doprecyzowaną
wyjaśnieniami
zamawiającego z dnia 22 września 2014 r., tj. mniejsza częstotliwość sprzątania dla obiektu
nr 1 w przypadku niektórych odcinków (nr 2,15,33,51,52,70,77,92,108) wskazana przez
przystępującego w załączniku nr 1 przesądzała o niezgodności treści oferty przystępującego
z treścią ustalonej przez zamawiającego, z uwzględnieniem ww. wyjaśnień, treści SIWZ,
a jednocześnie o obowiązku odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ rozbieżność ta nie mogła zostać usunięta w ramach wyjaśnienia
– na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – treści oferty przystępującego.
Doprowadziło to do niedopuszczalnych negocjacji w zakresie częstotliwości sprzątania.
W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach niniejszej sprawy wniosek taki
nie jest prawidłowy. Wskazać bowiem należy, że treść załącznika nr 1, postanowieniem
Rozdziału IX pkt 4 lit. d SIWZ, została przystępującemu (jak i pozostałym wykonawcom)
narzucona przez zamawiającego, który zażądał jego wypełnienia (ostatnia kolumna) w takiej
właśnie treści co do częstotliwości sprzątania.
Dostrzeżenia wymaga także, że zamawiający, udzielając wyjaśnień treści SIWZ
w piśmie z dnia 22 września 2014 r., wobec stwierdzonych przez proszących o wyjaśnienia
wykonawców rozbieżności pomiędzy częstotliwościami wskazanymi w załączniku nr 1 oraz
załączniku nr 2a, wskazał oczekiwaną częstotliwość, jednocześnie jednak pozostawił treść
SIWZ w dotychczasowym brzmieniu. Nie nakazał nadto wykonawcom, aby dokonywali
samodzielnie zmian w składających się na treść oferty załącznikach.
Biorąc pod uwagę pozostawienie przez zamawiającego w załącznikach do SIWZ
rozbieżnych treści – po udzieleniu wyjaśnień z dnia 22 września 2014 r. oraz brak wskazania
obowiązku poprawy załączników przez samych wykonawców – skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, że wyjaśnienie treści oferty przystępującego było dopuszczalne.
Wątpliwości, wobec ciążącego na zamawiającym obowiązku jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp) i prowadzenia postępowania
z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie mogą
bowiem – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby – obarczać wykonawcy.
Skład orzekający Izby uznał zatem, że zarzut nie potwierdził się.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że złożony przez przystępującego
– w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty – załącznik nr 2a
także nie był modyfikowany przez zamawiającego.
KIO 2456/14
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego
w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89. ust. 1 pkt 2 potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX pkt. 2 c SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców załączenia do oferty Planu organizacji pracy z podaniem m.in. proponowanego
sposobu załatwiania reklamacji, co – jak zastrzegł zamawiający (uwaga w nawiasie) – miało
być zgodne z projektem umowy.
Projekt umowy stanowił załącznik nr 7 do SIWZ.
Zgodnie z § 8 ust. 2 projektu umowy: „Wszelkie reklamacje dotyczące wykonania
usług stanowiących przedmiot umowy, w tym dotyczące zachowania się na terenie
Zamawiającego osób zatrudnionych przez Wykonawcę, składane będą za potwierdzeniem
odbioru w formie pisemnej do brygadzisty lub Kierownika Obiektu, lub faxem na
nr …………… przez pracowników Zamawiającego (…)”.
Zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do
uwzględnienia uzasadnionej reklamacji i usunięcia zaniedbania niezwłocznie, tj. nie później
niż w ciągu 6 godzin od czasu zgłoszenia reklamacji. Załatwienie reklamacji wymaga
potwierdzenia na piśmie (…)”.
W projekcie umowy zamawiający nie przewidział żadnych przypadków ograniczenia
odpowiedzialności wykonawcy z tytułu wadliwej jakości lub nieterminowego wykonania
usługi.
Natomiast w § 14 ust. 1 lit. c projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) zamawiający
wskazał: ”Zamawiający może odstąpić od umowy m.in. w przypadku wniesienia
30 uzasadnionych reklamacji w okresie jednego miesiąca kalendarzowego lub 60
uzasadnionych reklamacji w okresie obowiązywania umowy”.
Przystępujący w swoim Planie organizacji pracy (uzupełnionym przy piśmie z dnia
30 października 2014 r. na wezwanie zamawiającego z dnia 29 października 2014 r.)
oświadczył, że dopuszcza zgłoszenie reklamacji, poza zgłoszeniem w formie pisemnej, także
zgłoszenie w formie ustnej w przypadku niewielkich, bieżących zastrzeżeń o charakterze
jakościowym i organizacyjnym (pkt 1 Proponowanego Sposobu Załatwiania Reklamacji).
Przystępujący
oświadczył
także,że
Kierownik
Obiektu
w
porozumieniu
z przedstawicielem Zamawiającego wskazanym w Umowie/Załączniku ustala sposób i termin
usunięcia usterki (pkt 3 Proponowanego Sposobu Załatwiania Reklamacji).
KIO 2456/14
Przystępujący oświadczył nadto, że jako zleceniodawca jest zwolniony od
odpowiedzialności za wadliwą jakość lub nieterminowe wykonanie czynności m.in.
w przypadku:
a) wystąpienia zakłóceń w dostawie wody lub energii elektrycznej,
b) remontu lub innych prac prowadzonych przez Zleceniodawcę lub przez niego
zleconych do wykonania innemu podmiotowi, które uniemożliwią wykonanie
usługi lub narażają na niebezpieczeństwo pracowników Zleceniobiorcy,
c) wystąpienia
innych,
niezależnych
od
Zleceniobiorcy
przyczyn,
które
uniemożliwiają świadczenie usługi” (pkt 4 Proponowanego Sposobu Załatwiania
Reklamacji).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Porównując objęty treścią oferty przystępującego sposób realizacji zamówienia
w zakresie sposobu załatwiania reklamacji (pkt 1 i 3 Proponowanego Sposobu Załatwiania
Reklamacji) ze sposobem wskazanym przez zamawiającego w § 8 ust. 2 i 4 projektu umowy
stwierdzić należy, że przystępujący dopuszczając ustny – w miejsce pisemnego – sposób
załatwiania reklamacji oraz wskazując, że termin usunięcia usterki ustalany będzie
każdorazowo przez osoby ze strony zleceniodawcy i zleceniobiorcy, zaproponował formę
(tryb) mniej rygorystyczny niż wskazany w projekcie umowy, a terminu w ogóle nie wskazał
(nie skonkretyzował maksymalnego czasu usunięcia usterki), co nie pozwala uznać, że
usterki będą usuwane w maksymalnym, wskazanym przez zamawiającego terminie,
tj. w ciągu 6 godzin.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zamawiający w projekcie umowy nie dokonał
gradacji reklamacji (nie ma w projekcie umowy „niewielkich bieżących zastrzeżeń”), a jedynie
wyróżnił reklamacje uzasadnione, których limit – 30/60 odpowiednio w miesiącu/w okresie
obowiązywania umowy – uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy.
Tak poważna sankcja – odstąpienia od umowy – wymaga rygorystycznego
traktowania reklamacyjnych postanowień umownych.
W odniesieniu do odpowiedzialności przystępującego za wykonywanie usługi
stwierdzić należy, że skoro w projekcie umowy zamawiający nie wprowadził żadnych
ograniczeń w tym zakresie, a przystępujący nie doprowadził na etapie przed terminem
składania ofert do modyfikacji SIWZ, to ograniczenie przez przystępującego swojej
odpowiedzialności we wskazanych w Proponowanym Sposobie Załatwiania Reklamacji
przypadkach stanowi o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, tj. treścią
stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ projektu umowy.
Wobec stwierdzonych powyżej niezgodności treści oferty przystępującego z treścią
SIWZ skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
KIO 2456/14
oferty przystępującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 89. ust. 1 pkt 2 potwierdził
się.
Skład orzekający Izby wskazuje także, że przystępujący wycenił pozycję 30
załącznika odnoszącego się do budynku nr 4 (budynek szpitalny przy ul. Wawelskiej 15) na
0 zł, co wobec braku zakazu w tym zakresie w treści SIWZ, należy uznać za dopuszczalne
i zgodne z SIWZ.
Zarzut zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty przystępującego
w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący oparł zarzut na własnych wyliczeniach, tj. m.in. przyjął że miesięczny
koszt amortyzacji sprzętu wynosi ok. 10 000 zł netto, zaś miesięczny koszt środków
czystościowych i dezynfekcyjnych to 20 000 zł netto.
W konsekwencji przyjęcia miesięcznego kosztu świadczenia usługi w wysokości
ok. 48 000 zł netto (jako minimalnego) i porównania go do miesięcznej ceny usługi
zaoferowanej przez przystępującego (189 699,86 zł netto) odwołujący wyliczył, że
przystępujący na 1 etat przeznaczył 997,87 zł netto – [(189 699,86 – 48 000)/142)] =
997,87 zł (winno być: 997,89 zł), co jest kwotą niewystarczającą na pokrycie miesięcznego
wynagrodzenia dla pracownika zatrudnionego na cały etat.
W toku rozprawy przystępujący ujawnił, że udostępniająca mu zasoby firma Xeney
wydzierżawiła mu wskazany w załączniku nr 3 do SIWZ sprzęt (sprzęt ten co do rodzaju
i liczby wyczerpuje sprzęt niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia wskazany przez
zamawiającego w SIWZ).
Na podstawie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego,
zawartych w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 5 listopada 2014 r. (§ 4 umowy zawartej
pomiędzy Xeney a przystępującym) skład orzekający Izby ustalił, że miesięczne
wynagrodzenie firmy Xeney z tytułu dzierżawy udostępnionego sprzętu jest znacząco niższe
od wskazanego przez odwołującego kosztu amortyzacji sprzętu (10 000 zł), a także że
wysokość uzyskanego upustu od wskazanego w wyjaśnieniach producenta pozwala
przystępującemu na zakup środków czystościowych i dezynfekcyjnych w skali miesiąca (po
przeliczeniu wskazanego kosztu zakupu rocznie) za cenę znacząco niższą od wskazanej
przez odwołującego (20 000 zł).
KIO 2456/14
Wobec znacznych, uzasadnionych (wynikających z załączonych do wyjaśnień umów)
wskazanych powyżej różnic (miesięcznie) skład orzekający Izby uznał, że twierdzenie
o przeznaczeniu przez przystępującego na 1 etat kwoty 997,87 zł jest nie do utrzymania.
Co więcej, wskazać należy, że okolicznościami które uzasadniają zaoferowaną przez
przystępującego cenę, który chce usługę realizować w oparciu o zasoby (m.in. 71 osób)
zarejestrowanej w Wielkiej Brytanii firmy Xeney są obowiązujące w Wielkiej Brytanii ulgi
(kwota wolna od podatku w roku 2014/2015 w przypadku podatku dochodowego 20% to
10 000 funtów, kwota wolna od podatku VAT to 70 000 funtów, a także odpisy (Xeney
odpisuje od podatku ok. 72-144 funtów rocznie za każdego pracownika – w zależności od
wysokości jego wynagrodzenia).
Odwołujący nie podnosił, iżby którykolwiek inny wykonawca, który złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu mógł korzystać z „dobrodziejstw” systemu podatkowego
i ubezpieczeniowego obowiązującego w Wielkiej Brytanii.
Z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego (Wskaźnik
zysku) wynika także, iż oferując realizację przedmiotowego zamówienia przystępujący
zagwarantował sobie także zysk z tego przedsięwzięcia.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że złożone przez
przystępującego wyjaśnienia z dnia 5 listopada 2014 r. nie potwierdzają, że oferta
przystępującego zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
obligowałoby zamawiającego do odrzucenia jego oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp).
Zarzut uznania przez zamawiającego za zasadne zastrzeżenie jawności informacji
zawartych w wyjaśnieniach przystępującego oraz utajnienia wyjaśnień przystępującego
dotyczących składników cenotwórczych i uznanie ich za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy wyjaśnienia te nie spełniają warunków uznania ich za
tajemnicę i jako element treści oferty tego wykonawcy winny być udostępnione innym
wykonawcom, czym zamawiający naruszył przepis art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji częściowo się potwierdził.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Bezsporny był fakt, że zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji zawartych w piśmie
przystępującego z dnia 5 listopada 2014 r., tj. informacji składających się na treść wyjaśnień,
jakie przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
3 listopada 2014 r.
KIO 2456/14
Zamawiający uwzględnił odwołanie, zaś przystępujący, który wniósł sprzeciw wobec
tego uwzględnienia oświadczył w toku rozprawy, że w ramach wyjaśnień z dnia
5 listopada 2014 r. informacjami wymagającymi ochrony jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa są jedynie informacje zawarte:
• na str. 2 – akapit 3 zaczynający się od „wysokość przykładowych upustów” (do końca
tej strony);
• na str. 4 – treść punktu 3 Koszty sprzętu i maszyn użytych do realizacji zamówienia
oraz akapit 1 punktu 4 Wskaźnik zysku zaczynający się od „przy kalkulacji ceny”,
na „brutto” kończąc.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że informacje te nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego i nie wymagają ochrony, toteż mogły zostać
ujawnione przez zamawiającego (zakres niesporny).
Dokonując analizy zastrzeżonych i utrzymanych jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa przystępującego informacji, tj.:
1. informacja o wysokości upustów uzyskanych przez przystępującego od
wskazanych z nazwy producentów (nazwy tych producentów wskazano także
na str.5 wyjaśnień, gdzie przystępujący ujął wykaz załączonych umów),
2. informacja o wysokości cen poszczególnych materiałów planowanych przez
przystępującego do użycia w przedmiotowym zamówieniu w skali roku,
3. informacje o warunkach współpracy z producentami środków chemicznych
zawarte w załączonych do wyjaśnień umowach,
4. informacja o warunkach dzierżawy sprzętu od firmy Xeney (tj. podmiot
udostępniający w szczególności potencjał techniczny) zawarte w załączonej
do wyjaśnień umowie,
5. informacja o wysokości uwzględnionego przez przystępującego przy kalkulacji
ceny ofertowej dla potrzeb przedmiotowego postępowania wskaźnika zysku
skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że informacje te niewątpliwie posiadają dla
przystępującego wartość gospodarczą (zatem wymagają ochrony), ponieważ są to
informacje o kontrahentach (źródła zakupu), warunkach zawieranych umów (wysokości
uzyskanych upustów) i o będących ich konsekwencją cenach materiałów, a także
o planowanych zyskach, tj. są to informacje o znaczeniu kluczowym dla prowadzonej przez
podmiot działalności biznesowej i jego pozycji na konkurencyjnym rynku.
Informacje te nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i zostały wobec nich
podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – załączone do wyjaśnień
umowy zawierają postanowienia o obowiązku zachowania informacji w nich zawartych
w poufności przez obie strony.
KIO 2456/14
Natomiast informacje zawarte w ramach punktu 3 Koszty sprzętu i maszyn użytych
do realizacji przedmiotu zamówienia o nawiązaniu współpracy z firmą Xeney i o użyczeniu
przystępującemu konkretnych, wskazanych w załączniku nr 3 do SIWZ zasobów nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, ponieważ zostały już ujawnione
w treści zobowiązania tego podmiotu załączonego do oferty przystępującego. W toku
rozprawy, w ramach swojej wypowiedzi, przystępujący ujawnił także informację zawartą
w ww. punkcie 3, iż sprzęt został przystępującemu wydzierżawiony, toteż i ta informacja
została już ujawniona do publicznej wiadomości. Oznacza to, że utraciła status informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa (utrata jednej z trzech przesłanek kwalifikujących
informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa).
Skład orzekający Izby uznał nadto, że informacje zawarte w Certyfikacie TUV
Rheinland Polska Sp. z o.o. nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego,
ponieważ zastrzeżenie ich wynikało jedynie z faktu, że Certyfikat znalazł się wśród
załączników do wyjaśnień przystępującego z dnia 5 listopada 2014 r., jednak brak
jakichkolwiek powodów, aby uznać, że stanowił on załącznik do którejkolwiek z umów, co do
treści których strony zobowiązały się zachować poufność (brak oznaczenia jako załącznik
umowy). Uznać także należy, że przystępujący, który certyfikat uzyskał jest wręcz
zainteresowany, aby ujawniać ten fakt, ponieważ świadczy to o stosowaniu przez
przystępującego określonych standardów świadczenia usług.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut uznania przez
zamawiającego za zasadne zastrzeżenie jawności informacji zawartych w wyjaśnieniach
przystępującego oraz utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego
dotyczących składników cenotwórczych i uznania ich za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa częściowo się potwierdził i nakazał ujawnienie tych informacji, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.
Zarzut
dokonania
przez
zamawiającego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Wskazać należy, że kryteriami oceny ofert mogą być: cena oraz inne kryteria
przykładowo jedynie wskazane w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający poprzestał na wskazaniu jedynie
kryterium ceny jako kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (Rozdział XVII SIWZ).
Odwołujący nie podał nawet, jakież to inne – poza ceną – kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty zastosował zamawiający, dokonując wyboru oferty przystępującego.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
KIO 2456/14
W
konsekwencji
uznania,że
zamawiający
zaniechał
odrzucenia
oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i ujawnienia części
niezasadnie utajnionych przez przystępującego informacji skład orzekający Izby uznał także,że zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wyrażone w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut bezpodstawnego wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Clar System S.A. Hospital System sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w zakresie treści złożonej oferty, czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp oraz zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ich oferty w sytuacji, gdy jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89. ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania, ponieważ brak jest w tym
zakresie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwości
poniesienia przez odwołującego szkody. Podnieść bowiem należy, że – jak wynika z pkt 13
Protokołu – oferta odwołującego została sklasyfikowana wyżej (84,6155 pkt) niż oferta
wykonawców, których zarzuty odwołującego dotyczą (73,6372 pkt) – oferta odwołującego
jest ofertą z niższą ceną, a cena – zgodnie z Rozdziałem XVII SIWZ – stanowi jedyne
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec potwierdzenia się niektórych z podniesionych przez odwołującego zarzutów
skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie, uznając że zaniechania zamawiającego miały
wpływ na wynik postępowania skoro zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, która winna zostać odrzucona.
KIO 2456/14
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 1) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz.
238).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
