rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-11-26
rok: 2014
data dokumentu: 2014-11-26
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2370/14
KIO 2370/14
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 26 listopada 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2014 r. przez
wykonawcę:
A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej
działającej
pod
nazwą
PIXEL Technology s.c., ul. Piękna 1, 93-558 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2014 r. przez
wykonawcę:
A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej
działającej
pod
nazwą
PIXEL Technology s.c., ul. Piękna 1, 93-558 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża
Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska 10,
00-902 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
A.
S., T. S., J. M., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
działającej pod nazwą PIXEL Technology s.c., ul. Piękna 1, 93-558 Łódź tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Krajowego
Biura
Wyborczego,
ul.
Wiejska
10,
00-902 Warszawa na rzecz wykonawcy: A. S., T. S., J. M., prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą PIXEL
Technology s.c., ul. Piękna 1, 93-558 Łódź kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 2370/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 2370/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę i wykonanie modułów do wyborów
samorządowych w toku kadencji i referendów lokalnych wraz z administrowaniem
i utrzymaniem” przez Krajowe Biuro Wyborcze – ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa (dalej
„zamawiający”) wykonawca: A. S., T. S., J. M., prowadzący działalność gospodarczą w
formie
spółki
cywilnej
pod
nazwą
PIXEL
Technology s.c.– ul. Piękna 1, 93-558 Łódź (dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty, której treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z brakiem szczegółowego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego wskazującego, które elementy oferty
zawierały „Nieadekwatny opis, zawierający braki, błędy lub usterki uniemożliwiające
przyjęcie rozwiązania”,
3. art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, iż oferta ta budziła wątpliwości,
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1
pkt 2, poprzez zaniechanie przesłania informacji o odrzuceniu ze wskazaniem
podstawy faktycznej,
5. art. 93 ust. 1 pkt 1, poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem przesłanki
upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2.
Odwołujący zażądał:
1. uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a tym samym uchylenia
decyzji o unieważnieniu postępowania,
2. powrotu do czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie dokonania
czynności wyboru oferty odwołującego.
KIO 2370/14
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że
zamawiający odrzucił ofertę, która w pełni spełniała wymagania SIWZ.
W zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 odwołujący wskazał, że w dniu
7 listopada 2014 zamawiający przesłał mu faksem informację o unieważnieniu postępowania
z powodu odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że do dnia
złożenia odwołania (12.11.2014 r.) zamawiający nie przekazał mu informacji o odrzuceniu
jego oferty, a jedynie zamieścił na swojej stronie internetowej Protokół z posiedzenia komisji
przetargowej w KB, w treści którego zawarł informację że oferty złożone w postępowaniu
zawierały „Nieadekwatny opis, zawierający braki, błędy lub usterki uniemożliwiające
przyjęcie rozwiązania”.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał żadnej podstawy faktycznej
odrzucenia, a odwołujący nie domyśla się nawet, z jakiego powodu zamawiający uznał, że
jego oferta podlega odrzuceniu, co oznacza, że odwołujący nie może w racjonalny sposób
przedstawić linii obrony dla uzasadnienia braku podstaw do odrzucenia. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z naruszonym przepisem zamawiający ma obowiązek podać
wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanych czynności w taki sposób, aby
zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji decyzji podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia (powołał się na wyrok KIO
z dnia 9 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 829/14).
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że
postępowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania go do złożenia
wyjaśnień treści oferty jest niezrozumiałe, ponieważ w przypadku stwierdzenia, że treść
oferty odwołującego jest niejasna lub budzi wątpliwości, zamawiający powinien wezwać go.
Powołując się na wyrok KIO z dnia 29 lipca 2009 r. o sygn. akt KIO 1514/11
odwołujący wskazał, że wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z którego
można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek
zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mają skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; inne rozumienie tego przepisu
stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i prowadzić by mogło
do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
KIO 2370/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedłożonej
Izbie
przez
zamawiającego
przy
piśmie
z
dnia
21 listopada 2014 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, Odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 21 listopada 2014 r., pisemnego stanowiska
odwołującego – pismo z dnia 25 listopada 2014 r., a także stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzuty naruszenia:
•
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z brakiem szczegółowego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego wskazującego, które
elementy oferty zawierały „Nieadekwatny opis, zawierający braki, błędy lub usterki
uniemożliwiające przyjęcie rozwiązania”,
•
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, iż oferta ta budziła
wątpliwości,
•
art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przesłania informacji
o odrzuceniu ze wskazaniem podstawy faktycznej,
•
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem
przesłanki upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
W pierwszej kolejności wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
KIO 2370/14
Bezsporny między stronami był fakt, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem, którego wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
(tzw. postępowanie podprogowe).
Porównując zatem czynności i zaniechania zamawiającego objęte zarzutami
odwołania do katalogu czynności, wobec których w przedmiotowym postępowaniu
odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania stwierdzić należy, że prawo to
przysługiwało odwołującemu jedynie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego
(art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
Pozostałe zarzuty nie dotyczyły ani wyboru trybu (negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki, czy zapytania o cenę) – co oczywiste skoro postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, ani opisu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu (nie dotyczyły treści SIWZ, w której opis ten został
zawarty), ani wreszcie wykluczenia odwołującego z postępowania (odwołujący nie został
wykluczony z przedmiotowego postępowania).
Uwzględniając powyższe skład orzekający nie rozpoznał ww. zarzutów jako zarzutów,
wobec których odwołującemu w ogóle nie przysługiwało prawo ich wniesienia, a które
jednocześnie nie wyczerpywały zarzutów odwołania.
Skład orzekający Izby rozpoznał natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, której treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z załącznikami.
2. Zmiana treści SIWZ z dnia 23 października 2014 r.
3. Pismo zamawiającego z dnia 24 października 2014 r. dotyczące „uściślenia,
ujednolicenia w opisie przedmiotu zamówienia”.
4. Pismo zamawiającego z dnia 27 października 2014 r. dotyczące „poprawienia,
oczywistej omyłki dotyczącej nazwy modułu z pkt 1 ppkt 10, w opisie przygotowania
oferty oraz opisie kryterium oceny ofert”.
5. Opinie w sprawie oceny ofert w postępowaniu ZP-3710-22/14 Wicedyrektora oraz
4 pracowników Zespołu Prawnego i Organizacji Wyborów (dalej „ZPiOW”).
6. Opinia radcy prawnego p. R.S. z dnia 6 listopada 2014 r.
KIO 2370/14
7. Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 7 listopada 2014 r.
8. Informacja o unieważnienia postępowania z dnia 7 listopada 2014 r.
9. Potwierdzenie transmisji z dnia 7 listopada 2014 r. przesłania wykonawcom faksem
jednej strony (wynik transmisji: „OK”)
10. Oferta odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Przedmiot zamówienia został przez zamawiającego określony w pkt. I Przedmiot
zamówienia ppkt 1-12 SIWZ, poprzez wskazanie wielu modułów nań się składających.
W szczególności w ppkt. 9 wskazano: „Moduł do prowadzenia akcji wyborczych”, zaś
w ppkt. 10: „Moduł obsady instytucji wybieranych (składów organów stanowiących jednostek
samorządu terytorialnego oraz obsady organów wykonawczych gmin)”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł w Załączniku nr 2 do
SIWZ – załącznik ten to dziesięciostronicowy dokument zawierający szereg, ujętych
w punktach wymagań zamawiającego co do zamawianych modułów, a także co do
administrowania
infrastrukturą
teleinformatyczną
w
siedzibie
zamawiającego
i w zewnętrznym centrum przetwarzania.
W pkt. VIII ppkt 5 Sposób przygotowania oferty SIWZ zamawiający zażądał, aby
oferta zawierała:
• stronę tytułową,
• wstępny projekt oprogramowania kalkulatora wyborczego do wyborów
samorządowych w toku kadencji,
• wstępny projekt obsługi infrastruktury klucza publicznego w zakresie
wystawiania i udostępniania licencji.
Pismem z dnia 23 października 2014 r. zamawiający zmienił treść pkt VIII ppkt 5
(błędnie przy tym oznaczając go jako „pkt VII ppkt 5”), tj. w szczególności w miejsce
„wstępnego projektu oprogramowania kalkulatora wyborczego do wyborów samorządowych
w toku kadencji” oraz „wstępnego projektu obsługi infrastruktury klucza publicznego
w zakresie wystawiania i udostępniania licencji’ zażądał „wstępnego projektu
oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych oraz obsady organów wyborczych”.
Pismem z dnia 27 października 2014 r. zamawiający poprawił treść pkt VIII ppkt 5,
tj. w szczególności w miejsce „wstępnego projektu oprogramowania do prowadzenia akcji
wyborczych
oraz
obsady
organów
wyborczych”
zażądał
„wstępnego
projektu
oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych oraz obsady instytucji wybieranych”.
Fakt (przyznał to zamawiający na rozprawie), że żądając „wstępnego projektu
oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych oraz obsady instytucji wybieranych”
KIO 2370/14
zamawiający oczekiwał, że wykonawca złoży w ofercie wstępny projekt dotyczący dwóch
(z wielu) modułów opisanych w pkt I ppkt 9 i 10 SIWZ, tj. wstępny projekt modułu do
prowadzenia akcji wyborczych oraz wstępny projekt modułu obsady instytucji wybieranych
(składów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz obsady organów
wykonawczych gmin) był między stronami bezsporny.
W pkt. XII Kryteria oceny ofert i ich znaczenie zamawiający podał, że oferty, które
spełnią warunki udziału w postępowaniu wg punktu IX, będą oceniane wg kryteriów:
• 50% – cena oferty,
• 50% – wstępny projekt oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych oraz
obsady organów wyborczych.
Zamawiający wskazał następujący sposób oceny w zakresie „wstępny projekt
oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych oraz obsady organów wyborczych”:
0 pkt – nieadekwatny opis, zawierający braki, błędy lub usterki uniemożliwiające
przyjęcie rozwiązania,
25 pkt – rozwiązanie zawiera braki lub usterki możliwe do przyjęcia po ich usunięciu,
50 pkt – rozwiązanie zawierające nieznaczne, możliwe do przyjęcia braki lub
rozwiązanie pełne i adekwatne.
Odwołujący zastrzegł nadto, że „przyznanie zera w którymkolwiek kryterium
wyklucza ofertę” oraz podał, że „punkty uzyskane za każde kryterium zostaną zsumowane”.
Podnieść należy, że w pkt IX SIWZ, do którego odsyła pkt XII zamawiający podał
Informacje o sposobie udzielania dodatkowych wyjaśnień dotyczących specyfikacji – punkt
ten dotyczył etapu przed terminem składania ofert, regulując kwestie sposobu uzyskiwania
przez wykonawców wyjaśnień treści SIWZ i sposobu ich udzielania przez zamawiającego.
Uznać zatem należy, że w żadnym zakresie pkt IX nie regulował sposobu przygotowania
ofert, a w szczególności nie zawierał żadnych wymagań co do oczekiwanych przez
zamawiającego wstępnych projektów.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że wskazując pkt IX miał na myśli pkt VIII
SIWZ, tj. punkt opisujący Sposób przygotowania oferty.
Abstrahując od oceny skutków niezgodności treści SIWZ z intencjami zamawiającego
w zakresie odesłania w pkt XII do innego punktu SIWZ skład orzekający Izby stwierdził, że
w treści SIWZ, w tym w pkt. VIII SIWZ zamawiający nie zawarł żadnych wskazówek, ani nie
sprecyzował żadnych wymagań co do stopnia szczegółowości oczekiwanych projektów
wstępnych.
Na podstawie Spisu treści oferty odwołującego, a także jej zawartości skład
orzekający Izby ustalił, że oferta ta zawierała czterostronicowy „Wstępny projekt
KIO 2370/14
oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych” oraz dwustronicowy „Wstępny projekt
oprogramowania obsady instytucji wybieranych (składów organów stanowiących jednostek
samorządu terytorialnego oraz obsady organów wykonawczych gmin)”.
Projekty te zostały przez odwołującego zastrzeżone, oświadczeniem zawartym
w ofercie, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Porównując
ustalony
ostatecznie
przez
zamawiającego
pismem
z
dnia
27 października 2014 r., wymóg złożenia „wstępnego projektu oprogramowania do
prowadzenia akcji wyborczych oraz obsady instytucji wybieranych” z zawartością oferty
odwołującego, tj. faktem ujęcia w ofercie zarówno wstępnego projektu oprogramowania do
prowadzenia akcji wyborczych oraz wstępnego projektu oprogramowania obsady instytucji
wybieranych (składów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz
obsady organów wykonawczych gmin) uznać należy, że brak było przeszkód w poddaniu
oferty odwołującego ocenie wg przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Pismem z dnia 7 listopada 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego, że:
1.
nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
unieważnia przedmiotowe postępowanie, ponieważ nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, wskazując przy tym na przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
W treści pisma zamawiający wskazał, że załącznik doń stanowi „załącznik do
protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej”.
Jak wynika z przekazanej Izbie dokumentacji postępowania, co potwierdził
zamawiający na rozprawie, wbrew treści pisma z dnia 7 listopada 2014 r. zamawiający,
przesyłając pismo faksem, nie przesłał żadnego załącznika.
Odwołujący potwierdził na rozprawie, że na swojej stronie internetowej zamawiający
zamieścił zarówno pismo z dnia 7 listopada 2014 r., jak i Protokół z posiedzenia Komisji
Przetargowej w KBW z dnia 7 listopada 2014 r. wraz z Protokołem z posiedzenia Komisji
Przetargowej w KBW z dnia 30 października 2014 r.
W Protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej w KBW z dnia 7 listopada 2014 r.
podano:
•
„Po zapoznaniu się z ocenami informatyków z ZPiOW dot. merytorycznej zawartości
ofert – zgodności złożonych ofert z warunkami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ – „Założenia i moduły do projektu systemu”)
– członkowie komisji wnioskują przy jednym głosie wstrzymującym się (p. M.M.)
o unieważnienie przetargu z uwagi na niemożność oceny ofert, wynikającą z ocen
informatyków – cztery z pięciu osób podały w przypadku dwóch ofert ocenę „0”
KIO 2370/14
tzn. „Nieadekwatny opis, zawierający braki, błędy lub usterki uniemożliwiające
przyjęcie rozwiązania”.
•
„Zgodnie z zapisem w SIWZ pkt XII str. 7 „Przyznanie zera w którymkolwiek kryterium
wyklucza ofertę” skutkuje wykluczeniem obydwu ofert, a co za tym idzie
unieważnieniem postępowania”.
W treści Protokołu wskazano, że załącznik doń stanowią oceny informatyków oraz
analiza prawna przedmiotowego postępowania z dnia 6 listopada 2014 r. wskazanego
z imienia i nazwiska radcy prawnego. Ani ocen informatyków, co potwierdził zamawiający na
rozprawie, ani wspomnianej analizy zamawiający na swojej stronie internetowej nie
zamieścił.
Odwołującemu stanowisko zamawiającego co do „nieadekwatnego opisu,
zawierającego braki, błędy lub usterki uniemożliwiający przyjęcie rozwiązania” było znane,
ponieważ w odwołaniu podniósł on zarzut braku szczegółowego uzasadnienia
wskazującego, które elementy oferty taki nieadekwatny opis zawierały.
Skład orzekający Izby przypomina, że zadaniem Izby jest ocena zgodności
dokonanych przez zamawiającego czynności z ustawą Pzp, nie jest natomiast zadaniem
Izby zastępowania zamawiającego (Komisji przetargowej) w dokonywaniu jakichkolwiek
czynności. Przypominając powyższe, skład orzekający Izby poddał ocenie czynność
zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego ze względu na niemożność
oceny tej oferty z powodu nieadekwatnego opisu, zawierającego braki, błędy lub usterki
uniemożliwiające przyjęcie rozwiązania.
Kwalifikacja
czynności
zamawiającego
jako
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego nie budzi wątpliwości Izby, ponieważ tylko wynikiem odrzucenia obu złożonych
w przedmiotowym postępowaniu ofert (w tym oferty odwołującego) mogło być unieważnienie
przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej
niepodlegającej odrzuceniu oferty, a taką właśnie podstawę i takie uzasadnienie
unieważnienia wskazał zamawiający w piśmie przesłanym odwołującemu faksem w dniu
7 listopada 2014 r.
Taka też była kwalifikacja odwołującego, który złożył odwołanie wobec odrzucenia
jego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający potwierdził, że właśnie przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, tj. niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ była w dalszej
kolejności powodem unieważnienia postępowania.
KIO 2370/14
Dostrzeżenia wymaga, że odrzucenie oferty jakiegokolwiek wykonawcy na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga skonfrontowania treści oferty z treścią SIWZ, do
czego niezbędne jest w pierwszej kolejności wskazanie, jaka konkretnie treść oferty danego
wykonawcy z jaką treścią SIWZ jest porównywana (tj. czego dotyczy niezgodność),
a w dalszej kolejności niezbędne jest opisanie, na czym niezgodność ta polega
(tj. uzasadnienie wniosku o stwierdzonej w danym zakresie niezgodności). Dopiero tak
dokonana konfrontacja pozwala na wysnucie wniosku o niezgodności treści obu
dokumentów.
Tymczasem zamawiający ani w piśmie z dnia 7 listopada 2014 r. przesłanym
odwołującemu w tym samym dniu, ani w żadnym innym dokumencie w ramach przesłanej do
Izby dokumentacji postępowania, ani nawet w odpowiedzi na odwołanie nie wskazał, jaka
konkretnie treść oferty odwołującego, z jaką konkretnie treścią SIWZ jest niezgodna.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że ogólne odwołanie się przez zamawiającego w Protokole
z posiedzenia Komisji Przetargowej w KBW z dnia 7 listopada 2014 r. (abstrahując nawet od
faktu, że Protokół ten nie został, pomimo zapowiedzi, przesłany odwołującemu jako element
realizacji obowiązku zamawiającego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) do
treści załącznika nr 2 do SIWZ jako takiego nie może zostać uznane jako wskazanie,
pozwalające na ustalenie konkretnych w świetle SIWZ niezgodności oferty skoro załącznik
ten jest dziesięciostronicowym dokumentem zawierającym wiele wymagań zamawiającego
odnośnie do przedmiotu zamówienia.
Sam ten fakt sprawia, że skład orzekający Izby, oceniając prawidłowość czynności
odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego nie mógł uznać, że była to czynność
zgodna z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ w istocie odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający dokonał w całkowitym oderwaniu tak od treści SIWZ, jak
i treści oferty odwołującego.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że brak jest w dokumentacji
przedmiotowego postępowania jakichkolwiek informacji, które wskazywałyby na analizę
zamawiającego co do możliwości wyeliminowania dostrzeżonej przez zamawiającego
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ z zastosowaniem przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 – a przecież dopiero brak możliwości doprowadzenia do zgodności treści oferty
z treścią SIWZ z wykorzystaniem tego przepisu stanowi podstawę do odrzucenia oferty.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut odrzucenia oferty
odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, że potwierdzenie się rozpoznawanego
zarzutu odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie przesądza o tym, że treść oferty odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.
KIO 2370/14
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża
Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska 10,
00-902 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
A.
S., T. S., J. M., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
działającej pod nazwą PIXEL Technology s.c., ul. Piękna 1, 93-558 Łódź tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Krajowego
Biura
Wyborczego,
ul.
Wiejska
10,
00-902 Warszawa na rzecz wykonawcy: A. S., T. S., J. M., prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą PIXEL
Technology s.c., ul. Piękna 1, 93-558 Łódź kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 2370/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 2370/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę i wykonanie modułów do wyborów
samorządowych w toku kadencji i referendów lokalnych wraz z administrowaniem
i utrzymaniem” przez Krajowe Biuro Wyborcze – ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa (dalej
„zamawiający”) wykonawca: A. S., T. S., J. M., prowadzący działalność gospodarczą w
formie
spółki
cywilnej
pod
nazwą
PIXEL
Technology s.c.– ul. Piękna 1, 93-558 Łódź (dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty, której treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z brakiem szczegółowego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego wskazującego, które elementy oferty
zawierały „Nieadekwatny opis, zawierający braki, błędy lub usterki uniemożliwiające
przyjęcie rozwiązania”,
3. art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, iż oferta ta budziła wątpliwości,
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1
pkt 2, poprzez zaniechanie przesłania informacji o odrzuceniu ze wskazaniem
podstawy faktycznej,
5. art. 93 ust. 1 pkt 1, poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem przesłanki
upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2.
Odwołujący zażądał:
1. uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a tym samym uchylenia
decyzji o unieważnieniu postępowania,
2. powrotu do czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie dokonania
czynności wyboru oferty odwołującego.
KIO 2370/14
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że
zamawiający odrzucił ofertę, która w pełni spełniała wymagania SIWZ.
W zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 odwołujący wskazał, że w dniu
7 listopada 2014 zamawiający przesłał mu faksem informację o unieważnieniu postępowania
z powodu odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że do dnia
złożenia odwołania (12.11.2014 r.) zamawiający nie przekazał mu informacji o odrzuceniu
jego oferty, a jedynie zamieścił na swojej stronie internetowej Protokół z posiedzenia komisji
przetargowej w KB, w treści którego zawarł informację że oferty złożone w postępowaniu
zawierały „Nieadekwatny opis, zawierający braki, błędy lub usterki uniemożliwiające
przyjęcie rozwiązania”.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał żadnej podstawy faktycznej
odrzucenia, a odwołujący nie domyśla się nawet, z jakiego powodu zamawiający uznał, że
jego oferta podlega odrzuceniu, co oznacza, że odwołujący nie może w racjonalny sposób
przedstawić linii obrony dla uzasadnienia braku podstaw do odrzucenia. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z naruszonym przepisem zamawiający ma obowiązek podać
wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanych czynności w taki sposób, aby
zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji decyzji podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia (powołał się na wyrok KIO
z dnia 9 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 829/14).
W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że
postępowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania go do złożenia
wyjaśnień treści oferty jest niezrozumiałe, ponieważ w przypadku stwierdzenia, że treść
oferty odwołującego jest niejasna lub budzi wątpliwości, zamawiający powinien wezwać go.
Powołując się na wyrok KIO z dnia 29 lipca 2009 r. o sygn. akt KIO 1514/11
odwołujący wskazał, że wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z którego
można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek
zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mają skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; inne rozumienie tego przepisu
stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i prowadzić by mogło
do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
KIO 2370/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedłożonej
Izbie
przez
zamawiającego
przy
piśmie
z
dnia
21 listopada 2014 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, Odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 21 listopada 2014 r., pisemnego stanowiska
odwołującego – pismo z dnia 25 listopada 2014 r., a także stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzuty naruszenia:
•
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z brakiem szczegółowego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego wskazującego, które
elementy oferty zawierały „Nieadekwatny opis, zawierający braki, błędy lub usterki
uniemożliwiające przyjęcie rozwiązania”,
•
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, pomimo tego, iż oferta ta budziła
wątpliwości,
•
art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przesłania informacji
o odrzuceniu ze wskazaniem podstawy faktycznej,
•
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem
przesłanki upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
W pierwszej kolejności wskazać bowiem należy, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
KIO 2370/14
Bezsporny między stronami był fakt, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest postępowaniem, którego wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
(tzw. postępowanie podprogowe).
Porównując zatem czynności i zaniechania zamawiającego objęte zarzutami
odwołania do katalogu czynności, wobec których w przedmiotowym postępowaniu
odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania stwierdzić należy, że prawo to
przysługiwało odwołującemu jedynie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego
(art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
Pozostałe zarzuty nie dotyczyły ani wyboru trybu (negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki, czy zapytania o cenę) – co oczywiste skoro postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, ani opisu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu (nie dotyczyły treści SIWZ, w której opis ten został
zawarty), ani wreszcie wykluczenia odwołującego z postępowania (odwołujący nie został
wykluczony z przedmiotowego postępowania).
Uwzględniając powyższe skład orzekający nie rozpoznał ww. zarzutów jako zarzutów,
wobec których odwołującemu w ogóle nie przysługiwało prawo ich wniesienia, a które
jednocześnie nie wyczerpywały zarzutów odwołania.
Skład orzekający Izby rozpoznał natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, której treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z załącznikami.
2. Zmiana treści SIWZ z dnia 23 października 2014 r.
3. Pismo zamawiającego z dnia 24 października 2014 r. dotyczące „uściślenia,
ujednolicenia w opisie przedmiotu zamówienia”.
4. Pismo zamawiającego z dnia 27 października 2014 r. dotyczące „poprawienia,
oczywistej omyłki dotyczącej nazwy modułu z pkt 1 ppkt 10, w opisie przygotowania
oferty oraz opisie kryterium oceny ofert”.
5. Opinie w sprawie oceny ofert w postępowaniu ZP-3710-22/14 Wicedyrektora oraz
4 pracowników Zespołu Prawnego i Organizacji Wyborów (dalej „ZPiOW”).
6. Opinia radcy prawnego p. R.S. z dnia 6 listopada 2014 r.
KIO 2370/14
7. Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 7 listopada 2014 r.
8. Informacja o unieważnienia postępowania z dnia 7 listopada 2014 r.
9. Potwierdzenie transmisji z dnia 7 listopada 2014 r. przesłania wykonawcom faksem
jednej strony (wynik transmisji: „OK”)
10. Oferta odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Przedmiot zamówienia został przez zamawiającego określony w pkt. I Przedmiot
zamówienia ppkt 1-12 SIWZ, poprzez wskazanie wielu modułów nań się składających.
W szczególności w ppkt. 9 wskazano: „Moduł do prowadzenia akcji wyborczych”, zaś
w ppkt. 10: „Moduł obsady instytucji wybieranych (składów organów stanowiących jednostek
samorządu terytorialnego oraz obsady organów wykonawczych gmin)”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł w Załączniku nr 2 do
SIWZ – załącznik ten to dziesięciostronicowy dokument zawierający szereg, ujętych
w punktach wymagań zamawiającego co do zamawianych modułów, a także co do
administrowania
infrastrukturą
teleinformatyczną
w
siedzibie
zamawiającego
i w zewnętrznym centrum przetwarzania.
W pkt. VIII ppkt 5 Sposób przygotowania oferty SIWZ zamawiający zażądał, aby
oferta zawierała:
• stronę tytułową,
• wstępny projekt oprogramowania kalkulatora wyborczego do wyborów
samorządowych w toku kadencji,
• wstępny projekt obsługi infrastruktury klucza publicznego w zakresie
wystawiania i udostępniania licencji.
Pismem z dnia 23 października 2014 r. zamawiający zmienił treść pkt VIII ppkt 5
(błędnie przy tym oznaczając go jako „pkt VII ppkt 5”), tj. w szczególności w miejsce
„wstępnego projektu oprogramowania kalkulatora wyborczego do wyborów samorządowych
w toku kadencji” oraz „wstępnego projektu obsługi infrastruktury klucza publicznego
w zakresie wystawiania i udostępniania licencji’ zażądał „wstępnego projektu
oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych oraz obsady organów wyborczych”.
Pismem z dnia 27 października 2014 r. zamawiający poprawił treść pkt VIII ppkt 5,
tj. w szczególności w miejsce „wstępnego projektu oprogramowania do prowadzenia akcji
wyborczych
oraz
obsady
organów
wyborczych”
zażądał
„wstępnego
projektu
oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych oraz obsady instytucji wybieranych”.
Fakt (przyznał to zamawiający na rozprawie), że żądając „wstępnego projektu
oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych oraz obsady instytucji wybieranych”
KIO 2370/14
zamawiający oczekiwał, że wykonawca złoży w ofercie wstępny projekt dotyczący dwóch
(z wielu) modułów opisanych w pkt I ppkt 9 i 10 SIWZ, tj. wstępny projekt modułu do
prowadzenia akcji wyborczych oraz wstępny projekt modułu obsady instytucji wybieranych
(składów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz obsady organów
wykonawczych gmin) był między stronami bezsporny.
W pkt. XII Kryteria oceny ofert i ich znaczenie zamawiający podał, że oferty, które
spełnią warunki udziału w postępowaniu wg punktu IX, będą oceniane wg kryteriów:
• 50% – cena oferty,
• 50% – wstępny projekt oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych oraz
obsady organów wyborczych.
Zamawiający wskazał następujący sposób oceny w zakresie „wstępny projekt
oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych oraz obsady organów wyborczych”:
0 pkt – nieadekwatny opis, zawierający braki, błędy lub usterki uniemożliwiające
przyjęcie rozwiązania,
25 pkt – rozwiązanie zawiera braki lub usterki możliwe do przyjęcia po ich usunięciu,
50 pkt – rozwiązanie zawierające nieznaczne, możliwe do przyjęcia braki lub
rozwiązanie pełne i adekwatne.
Odwołujący zastrzegł nadto, że „przyznanie zera w którymkolwiek kryterium
wyklucza ofertę” oraz podał, że „punkty uzyskane za każde kryterium zostaną zsumowane”.
Podnieść należy, że w pkt IX SIWZ, do którego odsyła pkt XII zamawiający podał
Informacje o sposobie udzielania dodatkowych wyjaśnień dotyczących specyfikacji – punkt
ten dotyczył etapu przed terminem składania ofert, regulując kwestie sposobu uzyskiwania
przez wykonawców wyjaśnień treści SIWZ i sposobu ich udzielania przez zamawiającego.
Uznać zatem należy, że w żadnym zakresie pkt IX nie regulował sposobu przygotowania
ofert, a w szczególności nie zawierał żadnych wymagań co do oczekiwanych przez
zamawiającego wstępnych projektów.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że wskazując pkt IX miał na myśli pkt VIII
SIWZ, tj. punkt opisujący Sposób przygotowania oferty.
Abstrahując od oceny skutków niezgodności treści SIWZ z intencjami zamawiającego
w zakresie odesłania w pkt XII do innego punktu SIWZ skład orzekający Izby stwierdził, że
w treści SIWZ, w tym w pkt. VIII SIWZ zamawiający nie zawarł żadnych wskazówek, ani nie
sprecyzował żadnych wymagań co do stopnia szczegółowości oczekiwanych projektów
wstępnych.
Na podstawie Spisu treści oferty odwołującego, a także jej zawartości skład
orzekający Izby ustalił, że oferta ta zawierała czterostronicowy „Wstępny projekt
KIO 2370/14
oprogramowania do prowadzenia akcji wyborczych” oraz dwustronicowy „Wstępny projekt
oprogramowania obsady instytucji wybieranych (składów organów stanowiących jednostek
samorządu terytorialnego oraz obsady organów wykonawczych gmin)”.
Projekty te zostały przez odwołującego zastrzeżone, oświadczeniem zawartym
w ofercie, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Porównując
ustalony
ostatecznie
przez
zamawiającego
pismem
z
dnia
27 października 2014 r., wymóg złożenia „wstępnego projektu oprogramowania do
prowadzenia akcji wyborczych oraz obsady instytucji wybieranych” z zawartością oferty
odwołującego, tj. faktem ujęcia w ofercie zarówno wstępnego projektu oprogramowania do
prowadzenia akcji wyborczych oraz wstępnego projektu oprogramowania obsady instytucji
wybieranych (składów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz
obsady organów wykonawczych gmin) uznać należy, że brak było przeszkód w poddaniu
oferty odwołującego ocenie wg przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Pismem z dnia 7 listopada 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego, że:
1.
nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
unieważnia przedmiotowe postępowanie, ponieważ nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, wskazując przy tym na przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
W treści pisma zamawiający wskazał, że załącznik doń stanowi „załącznik do
protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej”.
Jak wynika z przekazanej Izbie dokumentacji postępowania, co potwierdził
zamawiający na rozprawie, wbrew treści pisma z dnia 7 listopada 2014 r. zamawiający,
przesyłając pismo faksem, nie przesłał żadnego załącznika.
Odwołujący potwierdził na rozprawie, że na swojej stronie internetowej zamawiający
zamieścił zarówno pismo z dnia 7 listopada 2014 r., jak i Protokół z posiedzenia Komisji
Przetargowej w KBW z dnia 7 listopada 2014 r. wraz z Protokołem z posiedzenia Komisji
Przetargowej w KBW z dnia 30 października 2014 r.
W Protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej w KBW z dnia 7 listopada 2014 r.
podano:
•
„Po zapoznaniu się z ocenami informatyków z ZPiOW dot. merytorycznej zawartości
ofert – zgodności złożonych ofert z warunkami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ – „Założenia i moduły do projektu systemu”)
– członkowie komisji wnioskują przy jednym głosie wstrzymującym się (p. M.M.)
o unieważnienie przetargu z uwagi na niemożność oceny ofert, wynikającą z ocen
informatyków – cztery z pięciu osób podały w przypadku dwóch ofert ocenę „0”
KIO 2370/14
tzn. „Nieadekwatny opis, zawierający braki, błędy lub usterki uniemożliwiające
przyjęcie rozwiązania”.
•
„Zgodnie z zapisem w SIWZ pkt XII str. 7 „Przyznanie zera w którymkolwiek kryterium
wyklucza ofertę” skutkuje wykluczeniem obydwu ofert, a co za tym idzie
unieważnieniem postępowania”.
W treści Protokołu wskazano, że załącznik doń stanowią oceny informatyków oraz
analiza prawna przedmiotowego postępowania z dnia 6 listopada 2014 r. wskazanego
z imienia i nazwiska radcy prawnego. Ani ocen informatyków, co potwierdził zamawiający na
rozprawie, ani wspomnianej analizy zamawiający na swojej stronie internetowej nie
zamieścił.
Odwołującemu stanowisko zamawiającego co do „nieadekwatnego opisu,
zawierającego braki, błędy lub usterki uniemożliwiający przyjęcie rozwiązania” było znane,
ponieważ w odwołaniu podniósł on zarzut braku szczegółowego uzasadnienia
wskazującego, które elementy oferty taki nieadekwatny opis zawierały.
Skład orzekający Izby przypomina, że zadaniem Izby jest ocena zgodności
dokonanych przez zamawiającego czynności z ustawą Pzp, nie jest natomiast zadaniem
Izby zastępowania zamawiającego (Komisji przetargowej) w dokonywaniu jakichkolwiek
czynności. Przypominając powyższe, skład orzekający Izby poddał ocenie czynność
zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego ze względu na niemożność
oceny tej oferty z powodu nieadekwatnego opisu, zawierającego braki, błędy lub usterki
uniemożliwiające przyjęcie rozwiązania.
Kwalifikacja
czynności
zamawiającego
jako
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego nie budzi wątpliwości Izby, ponieważ tylko wynikiem odrzucenia obu złożonych
w przedmiotowym postępowaniu ofert (w tym oferty odwołującego) mogło być unieważnienie
przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej
niepodlegającej odrzuceniu oferty, a taką właśnie podstawę i takie uzasadnienie
unieważnienia wskazał zamawiający w piśmie przesłanym odwołującemu faksem w dniu
7 listopada 2014 r.
Taka też była kwalifikacja odwołującego, który złożył odwołanie wobec odrzucenia
jego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający potwierdził, że właśnie przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, tj. niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ była w dalszej
kolejności powodem unieważnienia postępowania.
KIO 2370/14
Dostrzeżenia wymaga, że odrzucenie oferty jakiegokolwiek wykonawcy na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga skonfrontowania treści oferty z treścią SIWZ, do
czego niezbędne jest w pierwszej kolejności wskazanie, jaka konkretnie treść oferty danego
wykonawcy z jaką treścią SIWZ jest porównywana (tj. czego dotyczy niezgodność),
a w dalszej kolejności niezbędne jest opisanie, na czym niezgodność ta polega
(tj. uzasadnienie wniosku o stwierdzonej w danym zakresie niezgodności). Dopiero tak
dokonana konfrontacja pozwala na wysnucie wniosku o niezgodności treści obu
dokumentów.
Tymczasem zamawiający ani w piśmie z dnia 7 listopada 2014 r. przesłanym
odwołującemu w tym samym dniu, ani w żadnym innym dokumencie w ramach przesłanej do
Izby dokumentacji postępowania, ani nawet w odpowiedzi na odwołanie nie wskazał, jaka
konkretnie treść oferty odwołującego, z jaką konkretnie treścią SIWZ jest niezgodna.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że ogólne odwołanie się przez zamawiającego w Protokole
z posiedzenia Komisji Przetargowej w KBW z dnia 7 listopada 2014 r. (abstrahując nawet od
faktu, że Protokół ten nie został, pomimo zapowiedzi, przesłany odwołującemu jako element
realizacji obowiązku zamawiającego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) do
treści załącznika nr 2 do SIWZ jako takiego nie może zostać uznane jako wskazanie,
pozwalające na ustalenie konkretnych w świetle SIWZ niezgodności oferty skoro załącznik
ten jest dziesięciostronicowym dokumentem zawierającym wiele wymagań zamawiającego
odnośnie do przedmiotu zamówienia.
Sam ten fakt sprawia, że skład orzekający Izby, oceniając prawidłowość czynności
odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego nie mógł uznać, że była to czynność
zgodna z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ w istocie odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający dokonał w całkowitym oderwaniu tak od treści SIWZ, jak
i treści oferty odwołującego.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że brak jest w dokumentacji
przedmiotowego postępowania jakichkolwiek informacji, które wskazywałyby na analizę
zamawiającego co do możliwości wyeliminowania dostrzeżonej przez zamawiającego
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ z zastosowaniem przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 – a przecież dopiero brak możliwości doprowadzenia do zgodności treści oferty
z treścią SIWZ z wykorzystaniem tego przepisu stanowi podstawę do odrzucenia oferty.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut odrzucenia oferty
odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, że potwierdzenie się rozpoznawanego
zarzutu odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie przesądza o tym, że treść oferty odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.
KIO 2370/14
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
