rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-28
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-28
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 2101/14
KIO 2101/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2014 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2014 r. przez
wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2014 r. przez
wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w zakresie zadania 3. oraz wezwanie wykonawcy Abook Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie oferty dla zadania 3.,
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SKAMEX Sp.
z o.o. Sp. k. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Morskiego im. PCK Sp. z o.o. na rzecz SKAMEX Sp. z o.o.
Sp. k. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2101/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Morski im. PCK Sp. z o. o. w Gdyni prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę rękawic chirurgicznych i diagnostycznych”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
22 lipca 2014 r. pod numerem 2014/S 138-247312.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających
z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania (pakietu) nr 3, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert w zakresie zadania (pakietu) nr 3, odrzucenia oferty złożonej przez ABOOK Sp.
z o.o., uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie zadania (pakietu) nr 3 złożył
odwołujący.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w ramach zadania (pakietu) nr 3 zamawiający
wymagał dostarczenia rękawic diagnostycznych nitrylowych wskazując w opisie przedmiotu
zamówienia, że oczekuje rękawic o określonych właściwościach ochronnych.
Wielu producentów rękawic na świecie produkuje kilka rodzajów rękawic np. nitrylowe
z warstwą polimerową, nitrylowe chlorowane, nitrylowe cienkie, nitrylowe grube, nitrylowe
z powłoką z owsem itp. i aby rozróżnić, jaka to konkretnie rękawica, nadają im różne nazwy,
numer katalogowe, np. Laurel EXT, Laurel Coats.
W zależności od typu rękawice mogą posiadać różne właściwości fizyczne, co ma znaczenie
przy barierowości rękawic. Barierowość rękawic była jednym z elementów opisu przedmiotu
zamówienia i wymagań zamawiającego.
Dla rękawic zaoferowanych w pozycji 1. i 3. w załączonej przez ABOOK Sp. z o.o.
dokumentacji nie można zidentyfikować dokumentu, który stanowiłby wymagany raport
z badań na przenikanie cytostatyków dla rękawic Laurel COATS oraz Laurel EXT.
W związku z tym, iż w załączonych badaniach nie ma odniesienia do konkretnych rękawic,
zamawiający nie ma pewności, że załączone badania dotyczą rękawic zaoferowanych
w pozycji 1. i 2., a tym samym, czy rękawice te spełniają wymogi wskazane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Rękawiczki zabiegowe niesterylne, w zależności od tego, do czego są przeznaczone
i w zależności od kategorii, jak są sklasyfikowane, muszą być odpowiednio oznakowane
i przebadane oraz posiadać odpowiednie dokumenty oraz oznaczenia.
Zamawiający z uwagi na bezpieczeństwo pracowników wymagał rękawic oznakowanych
podwójnie: jako wyrób medyczny klasy I oraz środek ochrony osobistej kategorii III. Obie te
klasyfikacje powinny zostać uwzględnione w deklaracji zgodności oraz nadrukowane na
opakowaniu, co zamawiający jednoznacznie wskazał w wymogach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia: „Zgodność z normą PN-EN 455 potwierdzona na opakowaniu…”,
„...środek ochrony osobistej kategorii III z fabrycznym oznakowaniem na opakowaniu (norma
EN 420, EN 374-2,3 z poziomami ochrony)…”.
Zamawiający wymagał również we wszystkich pozycjach (1-3) pakietu 3. fabrycznego
oznakowania opakowania (EN 455 – norma dla rękawic medycznych, EN 374, EN 420
– norma dla rękawic ŚOO).
Norma EN 420 wskazuje na to, że należy oznakować środek ochrony osobistej piktogramami
norm, które spełniają, wraz z towarzyszącymi im poziomami ochrony. Żadna
z zaoferowanych przez firmę ABOOK Sp. z o.o. rękawic w pozycji 1-3 nie ma na opakowaniu
oznakowania poziomów ochrony towarzyszących piktogramowi EN 374-2. Oznacza to, że
rękawice nie tylko nie są zgodne z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale i z zapisami obowiązującej normy o środkach ochrony osobistej – normy EN 420.
Ponadto w pozycji 2. na opakowaniu zaoferowanych rękawic Nitryl Nugard nie ma
wymaganego przez zamawiającego oznakowania zgodności z normą EN 455.
Niezgodności te mają charakter wyłącznie merytoryczny, gdyż dotyczą istoty zobowiązania
ABOOK Sp. z o.o. Niezgodności te mają charakter zasadniczy i nieusuwalny.
Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością,
tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a wykonawcy
mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na
podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych.
Treść merytoryczna oferty ABOOK Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co obliguje zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W sytuacji tej nie ma podstaw do zastosowania procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ w ofercie ABOOK Sp. z o.o. zostały
wyraźnie wskazane informacje dotyczące właściwości oferowanych wyrobów, co nie
wymaga wyjaśnienia i nie pozwala na dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Fakt, że w złożonej ofercie zostały wskazane wyroby nie
spełniające wymagań zamawiającego, nie może być traktowany jako inna omyłka.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający nie zgodził się z oceną swoich działań dokonaną przez odwołującego.
Odnośnie zarzutu, jakoby dla rękawic zaoferowanych w pozycji 1. i 3. w złożonej przez
ABOOK Sp. z o.o. dokumentacji nie można było zidentyfikować dokumentu, który stanowiłby
wymagany raport z badań na przenikanie cytostatyków dla rękawic Laurel Coats i Laurel
EXT – w ofercie znalazła się co prawda tylko deklaracja dla wyrobu medycznego, jednak
w uzupełnieniu deklaracja zgodności dla kat. III i certyfikat CE. Przy ocenie dokumentów
zamawiający uznał warunek za spełniony. Także odnośnie badania na przenikalność
substancji chemicznych po uzupełnieniu dokumentów zamawiający uznał warunek za
spełniony.
Badanie na przenikanie cytostatyków zostało potwierdzone raportem z badań
potwierdzającym wymagane parametry, a raport z badań został dołączony do oferty zgodnie
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uznał, że jest to
dokument dotyczący rękawic zaoferowanych w zadaniu 3. poz. 1 na podstawie adnotacji
umieszczonej w prawym górnym rogu „zad. 3 poz. 1” na str. 43 oferty, co wskazuje na
powiązanie tego dokumentu z produktem zaoferowanym i wymienionym z nazwy
w formularzu cenowym. Ponadto dokumenty w ofercie ułożono tematycznie, co potwierdza
słuszność takiej oceny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nadruków na opakowaniu, to zamawiający uznał wymóg za
spełniony na podstawie oświadczenia producenta dołączonego do oferty. Na etapie oceny
ofert jest to jedyny sposób oceny wymagania ze względu na to, że zamawiający nie wymagał
dostarczenia próbek oferowanego asortymentu. Będzie to weryfikowane przy pierwszej
dostawie. Zamawiający nie ma wiedzy, czy producent na przykład nie zmieni opakowań ani
czy są niewłaściwe i czy z pierwszą dostawą dostarczy opakowania oznakowane ww.
normami.
Norma EN 455 nie wprowadza oznaczeń na produktach, zatem nie można wymagać
oznaczeń, jeśli ich nie wymaga, oznaczenia wyrobów medycznych w formie graficznej
wprowadza norma EN 980 i takowe powinny się znaleźć: oznaczenia producenta, data
produkcji, numer serii, data przydatności, autoryzowany przedstawiciel w UE. Oznaczenia te
dotyczą wszystkich wyrobów medycznych i narzuca je dyrektywa MDD 93/42/EEC oraz
2007/47/EC.
Z oświadczenia producenta wynika także, że na opakowaniach zarówno dla rękawic z linii
Laurel jaki i Nugard jest umieszczona tabelka z informacją o spełnianych normach oraz
dyrektywach.
Także w zakresie oznakowania środków ochrony osobistej piktogramami norm, które
spełniają wraz z towarzyszącymi im poziomami ochrony zamawiający uznał wymagany
parametr za spełniony na podstawie oświadczenia producenta dołączonego do oferty.
Zatem zarzut odwołującego jest niemożliwy do weryfikacji z informacji pozyskanych
w postępowaniu, a jednocześnie zarzuty te są wyłącznie opinią firmy Skamex nie popartążadną opinią jednostki badającej lub wydającej akty prawne.
Norma EN 420, zgodnie z jej wytycznymi, służy jako przewodnia i wprowadzająca norma dla
wszystkich rękawic będących środkiem ochrony osobistej, następnie zgodnie z dyrektywą
89/686/EEC producent dokonuje oceny zgodności produktu do poszczególnych kategorii.
W normie EN 420 w punkcie 7. znajdują się wytyczne do znakowania rękawic ochronnych:
„7.2.1.1 Znakowanie rękawic
e) W przypadku zgodności rękawicy z jedną lub kilkoma przedmiotowymi normami
europejskimi (patrz biografia) znaki(i) graficzny(-e) odpowiednie do normy (norm) (patrz
załącznik C). Przy każdym znaku graficznym powinno być zamieszczone odniesienie do
odpowiedniej normy przedmiotowej i poziomy skuteczności (patrz 7.3.5), które zawsze
powinny być podane w tej samej ustalonej kolejności, tak jak to określono w normie.”
Jednocześnie zgodnie z EN 420 pkt 7.2.1.4 „Znak graficzny powinien być używany tylko
wtedy, gdy rękawica spełnia co najmniej najmniejsze wymagania odpowiedniej normy
przedmiotowej. Umieszczenie razem z serią znaków graficznych symbolu „i” oznaczającego
informację powinno zwrócić uwagę na to, że powinny być przeczytane także informacje
uzupełniające…” Również należy uwzględnić umieszczoną w tej normie uwagę: „Uwaga
Samo znakowanie umieszczone na rękawicy, zawierające znaki graficzne, nie jest
wystarczające do przekazania użytkownikowi rękawic wyczerpujących informacji na temat
ochrony. Dlatego zaleca są, aby było ono rozpatrywane łącznie z informacjami
dostarczonymi przez producenta, opisanymi w 7.3”.
Zgodnie z normą EN-372 – część 2 oznacza się wyznaczanie odporności na przesiąkanie,
a nie poziom AQL (Akceptowalny Poziom Jakości – poziom jakości dla najgorszego
przypadku, wyrażony jako procent uszkodzeń w populacji, które są nadal uważane za
dopuszczalne), jak sugeruje odwołujący. W punkcie 2. normy opisane są parametry, jakie są
badane i są to dwa parametry: badanie nieszczelności z zastosowaniem powietrza i badanie
nieszczelności z zastosowaniem wody. Dalsza część normy podaje sposób badania tych
parametrów, a punkt 6. opisuje sprawozdanie z badań, gdzie wyraźnie jest podane, w jaki
sposób podaje się wynik: wynik pozytywny lub wynik negatywny – te wyniki są parametrami
ochrony.
Informacja podawana przez odwołującego jako poziom ochrony nie jest wymogiem
stawianym przez normę jako poziom ochrony, jest to parametr informacyjny w celu
zapewnienia jakości podczas produkcji, czyli jest to parametr jakościowy, a nie parametr
ochrony. Wartość tę opisuje AQL. Żaden punkt normy ani żadne oznaczenie graficzne nie
podaje, jak podać poziom jakości (AQL) rękawicy na opakowaniu.
Rękawice Laurel oraz Nugard są produkowane również jako środek ochrony osobistej
kategorii III i poddane procesowi certyfikacji i poddane kontroli jakości zgodnie z artykułem
11 A tej dyrektywy. Zatem certyfikacji podlegał produkt finalny, czyli również jego
opakowanie i informacje na opakowaniu. Producent nie może na etapie produkcji zmienić
opakowań bez zatwierdzenia jednostki notyfikowanej, która dokonała certyfikacji finalnego
produktu.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Zamawiający, zgodnie z rozdziałem X ust. 11 pkt 6-8 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla zadania 3. zamawiający wymagał przedstawienia badania na przenikalność
substancji chemicznych potwierdzających zgodność z normą EN 374-3 – w poz. 1. co
najmniej 4 substancji chemicznych, w tym alkohole i aldehydy, badania na przenikanie min. 9
cytostatyków; w poz. 2. co najmniej 4 substancji chemicznych, w tym alkohole i aldehydy,
badania na przenikanie min. 10 cytostatyków oraz w poz. 3. zgodność z normą EN 374-3 lub
ASTM F 739 co najmniej 8 substancji chemicznych, w tym alkohole i aldehydy.
Jak wynika z wyjaśnień odwołującego, istotą zarzutu, iż dla rękawic zaoferowanych w pozycji
1. i 3. w załączonej przez ABOOK Sp. z o.o. dokumentacji nie można zidentyfikować
dokumentu, który stanowiłby wymagany raport z badań na przenikanie cytostatyków dla
rękawic Laurel COATS oraz Laurel EXT, gdyż w załączonych badaniach nie ma odniesienia
do konkretnych rękawic, więc zamawiający nie ma pewności, że załączone badania dotyczą
rękawic zaoferowanych, jest to, że w załączonych do oferty wynikach badań nie figuruje
nazwa konkretnych rękawic, lecz ich opis „Nitrile Powder Free Gloves 240 mm”, a więc
badania mogą dotyczących jakichkolwiek rękawic nitrylowych bezpudrowych, niekoniecznie
tych zaoferowanych zamawiającemu.
Rzeczywiście, jak wynika z dokumentów załączonych do poszczególnych złożonych
w postępowaniu ofert, w przeważającej większości z nich zawarta jest nazwa handlowa
rękawic. Jednak biorąc pod uwagę, że nie we wszystkich, można stwierdzić, że nie ma
takiego wymogu dla poprawności dokumentu. Kwestia taka (tj. konieczności umieszczania
w badaniach nazwy handlowej) nie była to też podnoszona przez odwołującego.
Wykonawca, nawet jeśli tylko przez adnotację na dokumencie, że dotyczy danej pozycji
danego zadania, przypisał wynik badań do konkretnych rękawic, zatem udzielił
zamawiającemu informacji, że w stosunku do danych oferowanych rękawic ten właśnie
dokument wystawiono. Zatem całą sytuację można by raczej rozważać pod kątem złożenia
nieprawdziwych informacji, a takiego zarzutu nie postawiono.
Oczywiście zamawiający, w ramach powtórzonej czynności, jeśli uzna to za uzasadnione,
może poprosić wykonawcę o wyjaśnienia również w tym zakresie, w celu upewnienia się, czy
na pewno zostały mu przedłożone prawidłowe dokumenty.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego oznakowania opakowań rękawic, tj.
niezgodnego z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, że
zamawiający powinien poprosić wykonawcę o złożenie wyjaśnień wraz z ewentualnym
przedłożeniem do wglądu owych opakowań.
Po pierwsze należy przyznać rację odwołującemu, że zamawiający opisał swoje wymagania
w zakresie oznakowania opakowań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(w formularzu cenowym). Nawet jeśli wymagania te ewentualnie są nieco inne niż opisane
w normach, skoro zostały postawione, zamawiający musi się ich trzymać.
Co do samego oznakowania na opakowaniach – umieszcza się je tam nie bez powodu,
niewątpliwie głównie po to, aby użytkownik mógł w szybki i łatwy sposób zapoznać się
z cechami rękawic nie musząc za każdym razem poszukiwać informacji producenta np.
w Internecie lub posiadanej przez szpital dokumentacji, nawet jeśli producent dodatkowo
musi takie informacje przedstawić.
Zresztą niezależnie od przyczyn, dla których zamawiający opisał ten wymóg w taki sposób –
wymóg ten istnieje i wykonawca musi go spełnić, a zamawiający dopilnować jego
dotrzymania.
I tak dla poz. 1-3. na opakowaniu powinna być potwierdzona zgodność z normą PN-EN 455
oraz podwójne oznakowanie jako wyrób medyczny i środek ochrony osobistej kategorii III
z fabrycznym oznakowaniem na opakowaniu (norma EN 420, EN 374-2,3 z poziomami
ochrony).
Zatem z powyższego rzeczywiście wynika, jak wskazywał odwołujący, że na opakowaniu
powinien być podany poziom ochrony („level”). Oczywiście określenie to niekoniecznie ma
być w języku angielskim.
Formułując opis zamawiający bowiem niewątpliwie kierował się jakimiś wzorami – najpewniej
po prostu oznakowaniem na opakowaniach. Zatem przy interpretacji wymagań
zamawiającego zawartych w formularzu cenowym niejako naturalnie stosuje się wygląd
opakowań różnych producentów (informacje na nich zawarte) jako realizację zasady
interpretacji oświadczeń woli wskazaną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego: „Oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” Skoro więc – jak wynika
ze zdjęć przedstawionych przez odwołującego – producenci, przynajmniej w przeważającej
większości, umieszczają na opakowaniu informację „level” wraz z odpowiednim numerem
(taki jest „zwyczaj”), to o tę informację musiało chodzić zamawiającemu, gdy pisał
o wskazaniu poziomów ochrony.
Rzeczywiście, zamawiający tak sformułował wymogi, że na etapie ofert nie wymagał próbek
czy zdjęć pudełek, a wymagał jedynie informacji, że są tak oznakowane – uzupełnienia
formularza cenowego z takim opisem. Tym samym weryfikacja następowałaby dopiero przy
dostawie.
Jednak skoro już na etapie badania ofert powstała wątpliwość, czy oferowane produkty
spełniają wymagania zamawiającego, bardziej logiczne jest wyjaśnić ją przed związaniem
się z wykonawcą umową, niż później przyjąć produkt z umową niezgodny lub umowę
rozwiązywać.
Jest to słuszne także z punktu widzenia procedury postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż oczywiste jest, że zamawiający nie powinien uznać za najkorzystniejszą
oferty, która (ewentualnie) powinna podlegać odrzuceniu.
Przedstawione przez odwołującego opakowania rękawic rzeczywiście posiadają braki
w oznakowaniu, jednak, jak słusznie zauważył zamawiający, nie muszą to być opakowania
aktualne czy takie, w jakich rękawice zostaną dostarczone zamawiającemu.
Ze względu na to, że ABOOK Sp. z o.o. nie przystąpił do postępowania odwoławczego,
a zamawiający nie dysponował wystarczającymi danymi, nie mogło to być rozstrzygnięte
podczas postępowania odwoławczego, a konieczne jest uzyskanie stosownych informacji od
wykonawcy. Zatem konieczne jest powtórzenie czynności badania oferty spółki ABOOK
i zwrócenie się do niej z zapytaniem w tej kwestii.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w zakresie zadania 3. oraz wezwanie wykonawcy Abook Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie oferty dla zadania 3.,
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Morski im. PCK Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SKAMEX Sp.
z o.o. Sp. k. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Morskiego im. PCK Sp. z o.o. na rzecz SKAMEX Sp. z o.o.
Sp. k. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2101/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Morski im. PCK Sp. z o. o. w Gdyni prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę rękawic chirurgicznych i diagnostycznych”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
22 lipca 2014 r. pod numerem 2014/S 138-247312.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – SKAMEX Sp. z o.o. sp. k. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających
z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania (pakietu) nr 3, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert w zakresie zadania (pakietu) nr 3, odrzucenia oferty złożonej przez ABOOK Sp.
z o.o., uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie zadania (pakietu) nr 3 złożył
odwołujący.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w ramach zadania (pakietu) nr 3 zamawiający
wymagał dostarczenia rękawic diagnostycznych nitrylowych wskazując w opisie przedmiotu
zamówienia, że oczekuje rękawic o określonych właściwościach ochronnych.
Wielu producentów rękawic na świecie produkuje kilka rodzajów rękawic np. nitrylowe
z warstwą polimerową, nitrylowe chlorowane, nitrylowe cienkie, nitrylowe grube, nitrylowe
z powłoką z owsem itp. i aby rozróżnić, jaka to konkretnie rękawica, nadają im różne nazwy,
numer katalogowe, np. Laurel EXT, Laurel Coats.
W zależności od typu rękawice mogą posiadać różne właściwości fizyczne, co ma znaczenie
przy barierowości rękawic. Barierowość rękawic była jednym z elementów opisu przedmiotu
zamówienia i wymagań zamawiającego.
Dla rękawic zaoferowanych w pozycji 1. i 3. w załączonej przez ABOOK Sp. z o.o.
dokumentacji nie można zidentyfikować dokumentu, który stanowiłby wymagany raport
z badań na przenikanie cytostatyków dla rękawic Laurel COATS oraz Laurel EXT.
W związku z tym, iż w załączonych badaniach nie ma odniesienia do konkretnych rękawic,
zamawiający nie ma pewności, że załączone badania dotyczą rękawic zaoferowanych
w pozycji 1. i 2., a tym samym, czy rękawice te spełniają wymogi wskazane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Rękawiczki zabiegowe niesterylne, w zależności od tego, do czego są przeznaczone
i w zależności od kategorii, jak są sklasyfikowane, muszą być odpowiednio oznakowane
i przebadane oraz posiadać odpowiednie dokumenty oraz oznaczenia.
Zamawiający z uwagi na bezpieczeństwo pracowników wymagał rękawic oznakowanych
podwójnie: jako wyrób medyczny klasy I oraz środek ochrony osobistej kategorii III. Obie te
klasyfikacje powinny zostać uwzględnione w deklaracji zgodności oraz nadrukowane na
opakowaniu, co zamawiający jednoznacznie wskazał w wymogach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia: „Zgodność z normą PN-EN 455 potwierdzona na opakowaniu…”,
„...środek ochrony osobistej kategorii III z fabrycznym oznakowaniem na opakowaniu (norma
EN 420, EN 374-2,3 z poziomami ochrony)…”.
Zamawiający wymagał również we wszystkich pozycjach (1-3) pakietu 3. fabrycznego
oznakowania opakowania (EN 455 – norma dla rękawic medycznych, EN 374, EN 420
– norma dla rękawic ŚOO).
Norma EN 420 wskazuje na to, że należy oznakować środek ochrony osobistej piktogramami
norm, które spełniają, wraz z towarzyszącymi im poziomami ochrony. Żadna
z zaoferowanych przez firmę ABOOK Sp. z o.o. rękawic w pozycji 1-3 nie ma na opakowaniu
oznakowania poziomów ochrony towarzyszących piktogramowi EN 374-2. Oznacza to, że
rękawice nie tylko nie są zgodne z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale i z zapisami obowiązującej normy o środkach ochrony osobistej – normy EN 420.
Ponadto w pozycji 2. na opakowaniu zaoferowanych rękawic Nitryl Nugard nie ma
wymaganego przez zamawiającego oznakowania zgodności z normą EN 455.
Niezgodności te mają charakter wyłącznie merytoryczny, gdyż dotyczą istoty zobowiązania
ABOOK Sp. z o.o. Niezgodności te mają charakter zasadniczy i nieusuwalny.
Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością,
tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a wykonawcy
mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na
podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych.
Treść merytoryczna oferty ABOOK Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co obliguje zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W sytuacji tej nie ma podstaw do zastosowania procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ w ofercie ABOOK Sp. z o.o. zostały
wyraźnie wskazane informacje dotyczące właściwości oferowanych wyrobów, co nie
wymaga wyjaśnienia i nie pozwala na dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Fakt, że w złożonej ofercie zostały wskazane wyroby nie
spełniające wymagań zamawiającego, nie może być traktowany jako inna omyłka.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający nie zgodził się z oceną swoich działań dokonaną przez odwołującego.
Odnośnie zarzutu, jakoby dla rękawic zaoferowanych w pozycji 1. i 3. w złożonej przez
ABOOK Sp. z o.o. dokumentacji nie można było zidentyfikować dokumentu, który stanowiłby
wymagany raport z badań na przenikanie cytostatyków dla rękawic Laurel Coats i Laurel
EXT – w ofercie znalazła się co prawda tylko deklaracja dla wyrobu medycznego, jednak
w uzupełnieniu deklaracja zgodności dla kat. III i certyfikat CE. Przy ocenie dokumentów
zamawiający uznał warunek za spełniony. Także odnośnie badania na przenikalność
substancji chemicznych po uzupełnieniu dokumentów zamawiający uznał warunek za
spełniony.
Badanie na przenikanie cytostatyków zostało potwierdzone raportem z badań
potwierdzającym wymagane parametry, a raport z badań został dołączony do oferty zgodnie
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uznał, że jest to
dokument dotyczący rękawic zaoferowanych w zadaniu 3. poz. 1 na podstawie adnotacji
umieszczonej w prawym górnym rogu „zad. 3 poz. 1” na str. 43 oferty, co wskazuje na
powiązanie tego dokumentu z produktem zaoferowanym i wymienionym z nazwy
w formularzu cenowym. Ponadto dokumenty w ofercie ułożono tematycznie, co potwierdza
słuszność takiej oceny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nadruków na opakowaniu, to zamawiający uznał wymóg za
spełniony na podstawie oświadczenia producenta dołączonego do oferty. Na etapie oceny
ofert jest to jedyny sposób oceny wymagania ze względu na to, że zamawiający nie wymagał
dostarczenia próbek oferowanego asortymentu. Będzie to weryfikowane przy pierwszej
dostawie. Zamawiający nie ma wiedzy, czy producent na przykład nie zmieni opakowań ani
czy są niewłaściwe i czy z pierwszą dostawą dostarczy opakowania oznakowane ww.
normami.
Norma EN 455 nie wprowadza oznaczeń na produktach, zatem nie można wymagać
oznaczeń, jeśli ich nie wymaga, oznaczenia wyrobów medycznych w formie graficznej
wprowadza norma EN 980 i takowe powinny się znaleźć: oznaczenia producenta, data
produkcji, numer serii, data przydatności, autoryzowany przedstawiciel w UE. Oznaczenia te
dotyczą wszystkich wyrobów medycznych i narzuca je dyrektywa MDD 93/42/EEC oraz
2007/47/EC.
Z oświadczenia producenta wynika także, że na opakowaniach zarówno dla rękawic z linii
Laurel jaki i Nugard jest umieszczona tabelka z informacją o spełnianych normach oraz
dyrektywach.
Także w zakresie oznakowania środków ochrony osobistej piktogramami norm, które
spełniają wraz z towarzyszącymi im poziomami ochrony zamawiający uznał wymagany
parametr za spełniony na podstawie oświadczenia producenta dołączonego do oferty.
Zatem zarzut odwołującego jest niemożliwy do weryfikacji z informacji pozyskanych
w postępowaniu, a jednocześnie zarzuty te są wyłącznie opinią firmy Skamex nie popartążadną opinią jednostki badającej lub wydającej akty prawne.
Norma EN 420, zgodnie z jej wytycznymi, służy jako przewodnia i wprowadzająca norma dla
wszystkich rękawic będących środkiem ochrony osobistej, następnie zgodnie z dyrektywą
89/686/EEC producent dokonuje oceny zgodności produktu do poszczególnych kategorii.
W normie EN 420 w punkcie 7. znajdują się wytyczne do znakowania rękawic ochronnych:
„7.2.1.1 Znakowanie rękawic
e) W przypadku zgodności rękawicy z jedną lub kilkoma przedmiotowymi normami
europejskimi (patrz biografia) znaki(i) graficzny(-e) odpowiednie do normy (norm) (patrz
załącznik C). Przy każdym znaku graficznym powinno być zamieszczone odniesienie do
odpowiedniej normy przedmiotowej i poziomy skuteczności (patrz 7.3.5), które zawsze
powinny być podane w tej samej ustalonej kolejności, tak jak to określono w normie.”
Jednocześnie zgodnie z EN 420 pkt 7.2.1.4 „Znak graficzny powinien być używany tylko
wtedy, gdy rękawica spełnia co najmniej najmniejsze wymagania odpowiedniej normy
przedmiotowej. Umieszczenie razem z serią znaków graficznych symbolu „i” oznaczającego
informację powinno zwrócić uwagę na to, że powinny być przeczytane także informacje
uzupełniające…” Również należy uwzględnić umieszczoną w tej normie uwagę: „Uwaga
Samo znakowanie umieszczone na rękawicy, zawierające znaki graficzne, nie jest
wystarczające do przekazania użytkownikowi rękawic wyczerpujących informacji na temat
ochrony. Dlatego zaleca są, aby było ono rozpatrywane łącznie z informacjami
dostarczonymi przez producenta, opisanymi w 7.3”.
Zgodnie z normą EN-372 – część 2 oznacza się wyznaczanie odporności na przesiąkanie,
a nie poziom AQL (Akceptowalny Poziom Jakości – poziom jakości dla najgorszego
przypadku, wyrażony jako procent uszkodzeń w populacji, które są nadal uważane za
dopuszczalne), jak sugeruje odwołujący. W punkcie 2. normy opisane są parametry, jakie są
badane i są to dwa parametry: badanie nieszczelności z zastosowaniem powietrza i badanie
nieszczelności z zastosowaniem wody. Dalsza część normy podaje sposób badania tych
parametrów, a punkt 6. opisuje sprawozdanie z badań, gdzie wyraźnie jest podane, w jaki
sposób podaje się wynik: wynik pozytywny lub wynik negatywny – te wyniki są parametrami
ochrony.
Informacja podawana przez odwołującego jako poziom ochrony nie jest wymogiem
stawianym przez normę jako poziom ochrony, jest to parametr informacyjny w celu
zapewnienia jakości podczas produkcji, czyli jest to parametr jakościowy, a nie parametr
ochrony. Wartość tę opisuje AQL. Żaden punkt normy ani żadne oznaczenie graficzne nie
podaje, jak podać poziom jakości (AQL) rękawicy na opakowaniu.
Rękawice Laurel oraz Nugard są produkowane również jako środek ochrony osobistej
kategorii III i poddane procesowi certyfikacji i poddane kontroli jakości zgodnie z artykułem
11 A tej dyrektywy. Zatem certyfikacji podlegał produkt finalny, czyli również jego
opakowanie i informacje na opakowaniu. Producent nie może na etapie produkcji zmienić
opakowań bez zatwierdzenia jednostki notyfikowanej, która dokonała certyfikacji finalnego
produktu.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Zamawiający, zgodnie z rozdziałem X ust. 11 pkt 6-8 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla zadania 3. zamawiający wymagał przedstawienia badania na przenikalność
substancji chemicznych potwierdzających zgodność z normą EN 374-3 – w poz. 1. co
najmniej 4 substancji chemicznych, w tym alkohole i aldehydy, badania na przenikanie min. 9
cytostatyków; w poz. 2. co najmniej 4 substancji chemicznych, w tym alkohole i aldehydy,
badania na przenikanie min. 10 cytostatyków oraz w poz. 3. zgodność z normą EN 374-3 lub
ASTM F 739 co najmniej 8 substancji chemicznych, w tym alkohole i aldehydy.
Jak wynika z wyjaśnień odwołującego, istotą zarzutu, iż dla rękawic zaoferowanych w pozycji
1. i 3. w załączonej przez ABOOK Sp. z o.o. dokumentacji nie można zidentyfikować
dokumentu, który stanowiłby wymagany raport z badań na przenikanie cytostatyków dla
rękawic Laurel COATS oraz Laurel EXT, gdyż w załączonych badaniach nie ma odniesienia
do konkretnych rękawic, więc zamawiający nie ma pewności, że załączone badania dotyczą
rękawic zaoferowanych, jest to, że w załączonych do oferty wynikach badań nie figuruje
nazwa konkretnych rękawic, lecz ich opis „Nitrile Powder Free Gloves 240 mm”, a więc
badania mogą dotyczących jakichkolwiek rękawic nitrylowych bezpudrowych, niekoniecznie
tych zaoferowanych zamawiającemu.
Rzeczywiście, jak wynika z dokumentów załączonych do poszczególnych złożonych
w postępowaniu ofert, w przeważającej większości z nich zawarta jest nazwa handlowa
rękawic. Jednak biorąc pod uwagę, że nie we wszystkich, można stwierdzić, że nie ma
takiego wymogu dla poprawności dokumentu. Kwestia taka (tj. konieczności umieszczania
w badaniach nazwy handlowej) nie była to też podnoszona przez odwołującego.
Wykonawca, nawet jeśli tylko przez adnotację na dokumencie, że dotyczy danej pozycji
danego zadania, przypisał wynik badań do konkretnych rękawic, zatem udzielił
zamawiającemu informacji, że w stosunku do danych oferowanych rękawic ten właśnie
dokument wystawiono. Zatem całą sytuację można by raczej rozważać pod kątem złożenia
nieprawdziwych informacji, a takiego zarzutu nie postawiono.
Oczywiście zamawiający, w ramach powtórzonej czynności, jeśli uzna to za uzasadnione,
może poprosić wykonawcę o wyjaśnienia również w tym zakresie, w celu upewnienia się, czy
na pewno zostały mu przedłożone prawidłowe dokumenty.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego oznakowania opakowań rękawic, tj.
niezgodnego z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, że
zamawiający powinien poprosić wykonawcę o złożenie wyjaśnień wraz z ewentualnym
przedłożeniem do wglądu owych opakowań.
Po pierwsze należy przyznać rację odwołującemu, że zamawiający opisał swoje wymagania
w zakresie oznakowania opakowań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(w formularzu cenowym). Nawet jeśli wymagania te ewentualnie są nieco inne niż opisane
w normach, skoro zostały postawione, zamawiający musi się ich trzymać.
Co do samego oznakowania na opakowaniach – umieszcza się je tam nie bez powodu,
niewątpliwie głównie po to, aby użytkownik mógł w szybki i łatwy sposób zapoznać się
z cechami rękawic nie musząc za każdym razem poszukiwać informacji producenta np.
w Internecie lub posiadanej przez szpital dokumentacji, nawet jeśli producent dodatkowo
musi takie informacje przedstawić.
Zresztą niezależnie od przyczyn, dla których zamawiający opisał ten wymóg w taki sposób –
wymóg ten istnieje i wykonawca musi go spełnić, a zamawiający dopilnować jego
dotrzymania.
I tak dla poz. 1-3. na opakowaniu powinna być potwierdzona zgodność z normą PN-EN 455
oraz podwójne oznakowanie jako wyrób medyczny i środek ochrony osobistej kategorii III
z fabrycznym oznakowaniem na opakowaniu (norma EN 420, EN 374-2,3 z poziomami
ochrony).
Zatem z powyższego rzeczywiście wynika, jak wskazywał odwołujący, że na opakowaniu
powinien być podany poziom ochrony („level”). Oczywiście określenie to niekoniecznie ma
być w języku angielskim.
Formułując opis zamawiający bowiem niewątpliwie kierował się jakimiś wzorami – najpewniej
po prostu oznakowaniem na opakowaniach. Zatem przy interpretacji wymagań
zamawiającego zawartych w formularzu cenowym niejako naturalnie stosuje się wygląd
opakowań różnych producentów (informacje na nich zawarte) jako realizację zasady
interpretacji oświadczeń woli wskazaną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego: „Oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” Skoro więc – jak wynika
ze zdjęć przedstawionych przez odwołującego – producenci, przynajmniej w przeważającej
większości, umieszczają na opakowaniu informację „level” wraz z odpowiednim numerem
(taki jest „zwyczaj”), to o tę informację musiało chodzić zamawiającemu, gdy pisał
o wskazaniu poziomów ochrony.
Rzeczywiście, zamawiający tak sformułował wymogi, że na etapie ofert nie wymagał próbek
czy zdjęć pudełek, a wymagał jedynie informacji, że są tak oznakowane – uzupełnienia
formularza cenowego z takim opisem. Tym samym weryfikacja następowałaby dopiero przy
dostawie.
Jednak skoro już na etapie badania ofert powstała wątpliwość, czy oferowane produkty
spełniają wymagania zamawiającego, bardziej logiczne jest wyjaśnić ją przed związaniem
się z wykonawcą umową, niż później przyjąć produkt z umową niezgodny lub umowę
rozwiązywać.
Jest to słuszne także z punktu widzenia procedury postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż oczywiste jest, że zamawiający nie powinien uznać za najkorzystniejszą
oferty, która (ewentualnie) powinna podlegać odrzuceniu.
Przedstawione przez odwołującego opakowania rękawic rzeczywiście posiadają braki
w oznakowaniu, jednak, jak słusznie zauważył zamawiający, nie muszą to być opakowania
aktualne czy takie, w jakich rękawice zostaną dostarczone zamawiającemu.
Ze względu na to, że ABOOK Sp. z o.o. nie przystąpił do postępowania odwoławczego,
a zamawiający nie dysponował wystarczającymi danymi, nie mogło to być rozstrzygnięte
podczas postępowania odwoławczego, a konieczne jest uzyskanie stosownych informacji od
wykonawcy. Zatem konieczne jest powtórzenie czynności badania oferty spółki ABOOK
i zwrócenie się do niej z zapytaniem w tej kwestii.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
