rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-21
rok: 2014

sygnatury akt.:

KIO 2069/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 października 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin (lider); 2)
Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Stanisława Augusta 75/45-47, 03-846 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gminę Miasto Szczecin, Pl. Armii
Krajowej 1, 70-456 Szczecin,

przy udziale
wykonawcy – Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: 1) Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie; 2)
Polska Grupa Pocztowa S.A. z siedzibą w Warszawie, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………………….
Członkowie: ……………………………….
……………………………….



Sygn. akt: KIO 2069/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin Biuro ds. Zamówień Publicznych Urzędu
Miasta Szczecin w Szczecinie – prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym na rzecz Urzędu Miasta Szczecin”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 sierpnia 2014 r., pod nr: 2014/S 160-287652.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamówienie zostało podzielone na dwie części:

„Część I – świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym na rzecz
Urzędu Miasta Szczecin w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
listowych oraz ich ewentualnych zwrotów do zamawiającego po wyczerpaniu możliwości ich
doręczenia lub wydania adresatowi.

Część II – świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym na rzecz
Urzędu Miasta Szczecin w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
listowych w trybie ustawy Ordynacja podatkowa oraz ich ewentualnych zwrotów do
Zamawiającego po wyczerpaniu możliwości ich doręczenia lub wydania adresatowi”.

W dniu 26 września 2014 r., Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, dla części I i II postępowania.

W dniu 6 października 2014 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie; 2) Polska
Grupa Pocztowa S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od:
1)
niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności polegającej na wyborze oferty złożonej
przez Pocztę Polską S.A. Region Sprzedaży Poznań Al. Niepodległości 41/42, 70-940
Szczecin, w części I Postępowania, jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta złożona
przez Pocztę Polską powinna zostać odrzucona,
2)
niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegającej na
uznaniu wyjaśnień Poczty Polskiej w zakresie zaoferowanej ceny, jako
potwierdzających, iż zaoferowana cena nie stanowi czynu nieuczciwej, a w
konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Poczta Polska,
3)
niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegającej na

zaniechaniu odrzucenia oferty Poczty Polskiej w części I postępowania, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.), dalej „ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” w szczególności określony w art. 3 ust. 1 oraz art.
15 ust. 1 pkt 5 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 przejawiający się w wyborze oferty Poczty
Polskiej, która jest sprzeczna z prawem, dobrymi obyczajami oraz narusza interes
Odwołującego oraz Zamawiającego oraz utrudnia w sposób nieuprawniony
Odwołującemu dostęp do rynku w szczególności rynku zamówień publicznych,
4)
niezgodnego z przepisami ustawy PZP zaniechania czynności wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
5)
niezgodnego z przepisami ustawy PZP zaniechania czynności odtajnienia
zastrzeżonych przez Pocztę Polską fragmentów zaoferowanych cen jednostkowych
ujętych w Formularzach cenowych zarówno dla części I jaki i części II Postępowania,
pomimo iż Poczta Polska nie potwierdziła istnienia przesłanek, o których mowa w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które dawałyby możliwość
uznania złożonych wyjaśnień za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa,

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w trakcie przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie przedmiotowego Postępowania
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dokonanie wybory oferty Poczta Polska niezgodnie z przepisami ustawy PZP,
2)
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie Postępowania z wyłączeniem
zasady jawności pomimo braku przesłanek ku temu, przejawiające się w zaniechaniu
odtajnienia zaoferowanych w formularzu cenowym cen jednostkowych oraz wyjaśnień
Poczty Polskiej dotyczących zaoferowanej ceny, które nie zawierały informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechania ujawnienia uzyskania
wyjaśnień dotyczących przyczyn utajnienia złożonych przez Pocztę Polską wyjaśnień
dotyczących elementów ceny zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty
Poczty Polskiej, pomimo, że jest niezgodna z treścią SIWZ,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty
Poczty Polskiej, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 pkt

1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, poprzez nieuzasadnione zaniechanie
odrzucenia oferty Poczty Polskiej, pomimo, że jej złożenie jest nieważne na podstawie
odrębnych przepisów,
6)
art. 91 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieuzasadniony wybór oferty Poczty Polskiej, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechanie dokonania czynności wyboru
oferty Odwołującej, jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
7)
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ceny jednostkowe formularza
cenowego stanową tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie zostały spełnione
przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
8)
art. 15 ust 1 pkt 5 oraz art. 15 ust 2 pkt 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
konkurencji poprzez uznanie, iż oferta Poczty Polskiej w części I Postępowania nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Poczty Polskiej, jako najkorzystniejszej w
części I Postępowania,
b)
dokonania powtórnego badania i oceny ofert,
c)
ujawnienia pełnej treści formularza cenowego dla części I jak i części II w ofercie
Poczty Polskiej,
d)
dokonania odrzucenia oferty złożonej w części I Postępowania przez Pocztę Polską,
e)
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej w
części I Postępowania,
f)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania w
odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Poczty
Polskiej w części I Postępowania, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, podniesiono m.in., że wykonawca Poczta Polska zaproponował w formularzu
cenowym dla części I w poz. 127 - 132 ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych usług
o wartości „0 zł”. Taka czynność wykonawcy Poczta Polska stanowi, zdaniem Odwołującego,
czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że zaoferowanie wykonania usług z taką wartością wypełnia
dyspozycje przepisów części szczególnej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art.
15 ust 1 pkt 5 oraz art. 15 ust 1 pkt 1. Podkreślono przy tym, że czynem jest już samo
stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontraktowania z przedsiębiorcą.

Odwołujący wskazał, że zaoferowanie wykonania usług bezpłatnie niewątpliwie stworzyło
warunki umożliwiające wymuszenie zawarcia umowy z Pocztą Polską a dodatkowo poprzez
takie działanie ewidentnie miało na celu „zwiększenie" szans na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Opisanym działaniem Poczta Polska spełnia przesłankę „utrudniania dostępu do
rynku”, określoną w art. 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W rozumieniu
tego przepisu „utrudnianie
1
' polega bowiem na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy (lub grupie przedsiębiorców) rynkową konfrontację oferowanych przez
nich towarów (świadczonych usług), w efekcie czego swoboda prowadzenia działalności
gospodarczej ulega ograniczeniu (tak: „Komentarz do Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji" pod red. Prof. dr hab. Janusza Szwaj i, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa
2000). Zaoferowanie wykonania usług bezpłatnie praktycznie przesądziło o wyborze oferty
Poczta Polska, a co za tym idzie w praktyce „wymusiło" w rozumieniu powyższego przepisu,
udzielenie zamówienia Poczcie Polskiej. Tym samym uzyskanie przez pozostałych
wykonawców części I Postępowania zostało nie tylko utrudnione (ograniczone), lecz wręcz
uniemożliwione.
Powyższe dowodzi, w ocenie Odwołującego, spełnienia dyspozycji powołanych wyżej
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie winno stanowić samoistną
przesłankę do odrzucenia oferty.
Odwołujący wskazał następnie – przytaczając brzmienie Rozdziału X ust. 1 SIWZ, treść
wzoru umowy (Załącznika nr 6a, 6b do SIZW) – że Zamawiający będzie według własnych
potrzeb zamawiał poszczególne usługi. Usługi będą rozliczane kosztorysowo, (za faktycznie
zrealizowaną ilość przesyłek według cen jednostkowych), określono maksymalną wartość
umowy (pkt 16 wzoru umowy). Powyższe przesądza o tym, iż podanie cen jednostkowych w
oparciu o które będą dokonywanie rozliczenia pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym
stanowią istotną cześć oferty oraz uznać je należy za essentialia negotii przyszłej umowy.
Poczta Polska oferując ceny jednostkowe o wartości „0 zł” dopuściła się czynu nieuczciwej
konkurencji opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał – przytaczając poglądy piśmiennictwa – że „Utrudniać dostęp do rynku to
stwarzać przeszkody innym w prowadzeniu działalności gospodarczej na tymże rynku.
Działanie to musi być dokonywane przez uczestniczących w obrocie przedsiębiorców w
stosunku do innych, chociażby potencjalnych jego uczestników. Utrudnianie dostępu do rynku
to szereg działań faktycznych łub prawnych, które mają wpłynąć na zwiększenie wolumenu
sprzedaży u przedsiębiorcy. ”
Odwołujący argumentował również, że działań Poczty Polskiej nie można uznać za
zgodne z prawem i dobrymi obyczajami. Służą one wyłącznie bezprawnemu uzyskaniu
zamówienia publicznego oraz utrudnieniu Odwołującemu dostępu do rynku w szczególności

rynku zamówień publicznych. Odwołujący wsparł swoje stanowisko w tym zakresie poglądami
sądów, przywołując orzeczenia o sygn. akt III CK 15/04, I ACr 204/92).
Ponadto Odwołujący wskazał, iż złożenie oferty, w której niektóre usługi są oferowane
za darmo wyczerpuje znamiona czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj.: „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców ”. W ocenie Odwołującego, wykonawca Poczta Polska wycenił swoją ofertę
na poziomie niegwarantującym należytego wykonania zamówienia, co powoduje, iż oferta
Poczty Polskiej winna podlegać odrzuceniu. Istotny jest fakt, iż wykonawca podał cenę „0 zł”
nie tyle w poszczególnych pozycjach cen jednostkowych, lecz za cały obszar lub jeden cały
zakres usług jakim są zwroty nieodebranych przesyłek. Czynności związane ze zwrotem
przesyłek nie sposób połączyć z czynnościami wysyłki listów. Oba rodzaje czynności to jest
wysyłka i zwrot są odrębnym rodzajem i nie można uznać, iż cena jednej zawiera się w cenie
drugiej. Zwrócić należy uwagę na występujące koszty związane z realizacją obu zakresów, są
one różne nie ma możliwości ich skomasować. Wobec czego wykonywanie czynności
polegających na nieodpłatnym zwrocie przesyłek, który generuje dodatkowe koszty w postaci
jego zwrotu do nadawcy, przesądza o zaoferowaniu usługi poniżej kosztów jej wytworzenia.
Odwołujący podkreślił także, że zgodnie z art. 2 ustawy PZP przez pojęcie zamówienia
publicznego należy rozumieć umowy odpłatne. W sytuacji realizacji usług w zakresie zwrotu
przesyłek usługi te są usługami nieodpłatnymi. Natomiast zaoferowana cena jednostkowa „0
zł” nie jest wyrażona w jednostkach pieniężnych wraz z podatkiem. Odwołujący podniósł, iż
zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryterium oceny ofert jest cena, która jest
wartością, jaką zamawiający zapłaci za wykonanie usługi, nie jest natomiast wartością zerową,
czyli nieodpłatną. Polski system monetarny nie przewiduje jednostek pieniężnych o nominale
0 zł
(tak KIO w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. w sprawie o sygn. akt KIO /UZP 1434/08,
KIO/UZP 1451/08). Cena powinna być wyrażona w złotych i groszach (tak wyrok KIO z dnia
26 listopada 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO /UZP 1622/09, KIO /UZP 1647/09). Gdyby
chodziło jedynie o kosztorys jednej łącznej ceny polegający na podaniu cen jednostkowych
składowych wówczas możliwe byłoby podanie ceny 0 zł, ujmując te koszty w innych usługach
(tak uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
30 listopada 2010 roku w sprawie o sygn. akt KIO/KD 93/10). Tymczasem podane ceny w tym
ceny za zwrot przesyłek stanowić będą podstawę rozliczenia wykonanych usług.
Odwołujący wskazał następnie, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż powyższy przepis stanowi
wskazówkę definicyjną dla czynów uznawanych za nieuczciwe (funkcja definiująca) oraz
uzupełnia katalog czynów niedozwolonych wyliczonych w części szczegółowej ustawy w ten

sposób, iż w przypadku, gdy przy wykonywaniu działalności gospodarczej dojdzie do
popełnienia czynu nieujętego przepisami, a jednocześnie zakłócającego uczciwe stosunki
rynkowe, wówczas podstawę jego oceny stanowić może samodzielnie art. 3 ust. 1 ww. ustawy.
Tak więc, nawet gdyby Zamawiający nie uznał zasadności zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w
zw. z art. 15 ust 1 pkt 5 oraz art. 15 ust 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
to samoistną podstawą określającą złożenie oferty przez Pocztę Polską- jako czyn nieuczciwej
konkurencji - jest art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze,
złożenie oferty przez Pocztę Polską jest niewątpliwie działaniem podjętym w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej. Po drugie działanie to narusza zarówno normy
prawne - poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji - jak i przyjęte w obrocie
gospodarczym normy obyczajowe. Zaaferowanie przez Pocztę Polską cen jednostkowych za
wykonywane usługi „0 zł”, stanowi jaskrawy przykład naruszenia norm uczciwości, zdrowego
rozsądku i racjonalności, które winny stanowić kryterium oceny składanych przez
wykonawców zobowiązań, przez co godzi w obowiązującą zasadę dobrych obyczajów.
Zgodnie z komentarzem do Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „w stosunku do
pojęcia „dobre obyczaje" reprezentowane jest - współcześnie w orzecznictwie i doktrynie
europejskiej - podejście określane mianem ekonomiczno-funkcjonalnego. Podkreśla się, że
nie chodzi o przestrzeganie dobrych obyczajów w ogóle, lecz o zachowanie przedsiębiorców
w działalności gospodarczej. Istotne z tego punktu widzenia będzie zatem nie kryterium
odwołujące się do poglądów uczciwego, przeciętnego członka danej społeczności, lecz oceny
zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji przez rzetelne i
niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów
cechami oferowanych towarów i usług. Stanowisko to zaakceptowane zostało także przez
doktrynę polską". Przedmiotowy czyn wykonawcy Poczta Polska przeczy rzetelnemu i
niezafałszowanemu współzawodnictwu, a to właśnie poprzez nierealność złożonego
zobowiązania, zarówno z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego oraz w relacji do
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Podsumowując zarzut Odwołujący stwierdził, iż wykonawca Poczta Polska składając
ofertę naruszył zasady uczciwej walki konkurencyjnej. Z punktu widzenia zasad właściwych
dla prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na straży których ma
stać Zamawiający tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także niezbędnego obiektywizmu, działanie Poczty Polskiej winno zostać
zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, czego - pomimo spełnienia wszystkich
wymaganych przepisami przesłanek - Zamawiający nie uczynił.
W odniesieniu do nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty ze względu na
nieważność na podstawie innych ustaw, Odwołujący wskazał m.in., że zaoferowana cena zero
złotych jest niezgodna z definicją ceny określoną w art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, zgodnie z którym przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach.
Zamawiający wyraźnie wymagał podania cen jednostkowych, oznacza, że wykonawca
naruszył wskazane przepisy ustawy oraz ustawy o cenach. Liczba "0" nie stanowi wartości,
która można wyrazić w jednostkach pieniężnych i nie może być traktowana jako cena w
rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o cenach.
Ponadto w przypadku świadczenia usług za darmo podmiot na rzecz któregoświadczone są usługi obowiązany jest do zapłacenia podatku od przychodu uzyskanego z tzw.
„nieodpłatnych świadczeń”. Takowy podatek od przychodów również winien być wliczony do
wartości oferty, gdyż cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją
przyszłego zamówienia. W ocenie Odwołującego niemożliwe jest ponoszenie dodatkowych
niewliczonych w wartość oferty kosztów przez Zamawiającego.
Tymczasem w niniejszej
sprawie wykonawca Poczta Polska w ocenie Odwołującego nie doliczył podatku od
„nieodpłatnych świadczeń”. Zamawiający nie ma uprawnienia do samodzielnego doliczenia
podatku, gdyż byłaby to niedozwolona zmiana treści oferty. Nadto Odwołujący zwrócił uwagę,
iż w przypadku rozliczenia się Wykonawcy z Zamawiającym na podstawie cen jednostkowych
według faktycznego wykonania, nie jest wiadomym, jaką kwotę faktycznie zapłaci
Zamawiający wraz z należnym podatkiem. Odwołujący przywołał w tym miejscu poglądy
przedstawione w wyroku z dnia 5 lipca 2005 r. w sprawie o sygn. akt. UZP/ZO/0-1611/05 oraz
wyroku z dnia 25 kwietnia 2007 r. w sprawie o sygn. akt. UZP/ZO/0-467/07).
Odwołujący argumentował także, że hipotetycznie przyjmując, iż wykonawca Poczta
Polska podpisze umowę z Zamawiającym, to zgodnie z zaoferowanymi w niniejszym
postępowaniu cenami, z podatkowego punktu widzenia nie sposób będzie wystawić faktur
VAT z wyszczególnieniem poszczególnych pozycji rozliczeniowych wskazując wartość 0 zł.
Usługi te nie są ani zwolnione z VAT ani nie są objęte zerową stawką VAT.

Odwołujący podniósł również, że Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej
oferty w Postępowaniu winien również kierować się koniecznością wyboru oferty wykonawcy,
który gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Ma to szczególnie istotne
znaczenie w odniesieniu do niniejszego Zamawiającego, który jako jednostka sektora
finansów publicznych winien dokonywać swoich wydatków, zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2009 nr 157 poz. 1240).
W odniesieniu do zaniechania odtajnienia formularza cenowego oraz
wyjaśnień Poczty
Polskiej dotyczących elementów oferty, które w ocenie Poczty Polskiej wypełniają przesłanki
uprawniające do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący –
wskazując definicję z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – podniósł
m.in., że
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie
zaistnieją trzy przesłanki, tj.: informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; nie została ujawniona do
wiadomości publicznej; podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności (porównaj wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00).
Odwołujący podniósł w tym zakresie, że jawność działań zamawiającego i
wykonawców to podstawowa zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz jeden z mechanizmów kontroli mających na celu ograniczenie ewentualnych
nadużyć. Umożliwia on uczestnikom postępowania wzajemną kontrolę, jednocześnie
zwiększając konkurencyjność postępowania. Poczta Polska w nieuprawniony zaś sposób
dokonała zastrzeżenia, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, treści
formularza cenowego w odniesieniu do niektórych pozycji oraz treści swoich wyjaśnień
dotyczących elementów oferty stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie
może bezkrytycznie akceptować dowolności działań wykonawców w tym zakresie.
Jednocześnie Zamawiający zaniechał uzyskania wyjaśnień od Poczta Polska wskazujących
na przesłanki uprawniające do zastrzeżenia pisma w zakresie wyjaśnień. Zamawiający dla
zapewnienia realizacji nadrzędnej zasady jawności postępowania, a przy tym także realizacji
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców ma natomiast
obowiązek każdorazowego weryfikowania zastrzeżenia tajności złożonych przez
wykonawców dokumentów. Odwołujący podzielił w tym zakresie pogląd zawarty w wyroku KIO
z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 338/09.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp nie można zastrzec informacji
o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, który odnosi się do „informacji dotyczących ceny”. Przepis
nie wskazuje jedynie iż chodzi o cenę łączną, cenę brutto lecz wszystkie informacje dotyczące
ceny. Wobec czego interpretować należy to szeroko jako wszystkie informacje w tym
informacje o poszczególnych pozycjach formularza cenowego.

Odwołujący przytoczył w tym miejscu opinię
„Tajemnica Przedsiębiorstwa”, zgodnie z
którą: „Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w
szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać
np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu
(postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96).
Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące
dokumenty (informacje): (...) kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia
ceny na roboty budowlane".
Skuteczne zastrzeżenie informacji dotyczących ceny może więc, jak podkreślił
Odwołujący, dotyczyć elementów cenotwórczych, mających wartość gospodarczą, nie może
jednak dotyczyć składników ceny, takich jak cena jednostkowa, wysokość VAT. Stanowisko to
znalazło również odzwierciedlenie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej np. wyroku KIO
z dnia 9 lipca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 797/09. Cena jednostkowa nie jest więc czynnikiem

cenotwórczym, który mógłby podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odkreślenie
ceny jednostkowej w postępowaniu publicznym, w którym Zamawiający będzie rozliczał się z
wykonawcą w oparciu o tą cenę jednostkową oraz ilość faktycznie zrealizowanych przesyłek
nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż na dalszym etapie to jest na etapie
wykonania umowy będzie on musiał być ujawniony.
Ponadto Odwołujący argumentował, że nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem
zawartym w piśmie Poczty Polskiej z dnia 24 września 2014 r. w którym wskazano, iż cena
jednostkowa oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż została skalkulowana
indywidualnie dla Zamawiającego. Każdy z wykonawców w niniejszym postępowaniu
kalkulował bowiem cenę konkretnie do tego postępowania i dla tego Zamawiającego. W
uzasadnieniu zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa znajduje się
wewnętrzna sprzeczność. Z jednej strony wykonawca wskazuje, iż cena poszczególnych
pozycji została skalkulowana indywidualnie dla Zamawiającego, natomiast w dalszej części
Wykonawca wskazuje, iż oferuje w niektórych pozycjach 0 zł, co jest zgodne ze stosowanym
przez niego cennikiem. Wobec czego wywieść należy, że ceny w ofercie Wykonawcy zostały
podane zgodnie z cennikiem nie są natomiast kalkulacją indywidualną i szczególną dla tego
Zamawiającego. Dodatkowo, sam fakt, iż wykonawca uznał, że pozycje cennika od 1 do 12
oraz od 73 do 84 i 145 są usługą niepowszechną nie uprawnia go do utajniania elementów
cen jednostkowych. To czy w ocenie danego wykonawcy coś jest usługą powszechną bądź
nie, nie może przesądzać o fakcie spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
sposób zgodzić się również z wywodem, iż podanie cen jednostkowych jest sposobem
budowania ceny oraz metodą jej kalkulacji, wszak są to ceny składowe. Za sposób kalkulacji
należy uznać sam proces oraz metodologię po zastosowaniu której końcowym wynikiem jest
owa cena jednostkowa w dalszej konsekwencji sumująca się na cenę łączną. Wszak
Wykonawca nie był obowiązany do podania swoich kosztów, marży, skalkulowanych ryzyk,
które to w ocenie Odwołującej należy uznać za sposób kalkulacji. Nie sposób także uznać iż
upublicznienie cen jednostkowych ma jakąkolwiek wartość gospodarczą dla wykonawcy,
wszak ewentualne inne oferty składane innych zamawiającym czy kontrahentom nie maja
związku z niniejszym postępowaniem. Niniejsze postępowanie jest postępowaniem
publicznym. Każdy z wykonawców może zastrzegać elementy składające się na cenę w
odniesieniu do ofert dla podmiotów prywatnych w sposób dowolny.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji w tym
zakresie, a Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę do
udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Na posiedzeniu Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania, podniósł jednocześnie,że zarzut dotyczący nieujawnienia informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa,
został zgłoszony po terminie. Odwołujący stwierdził natomiast, że termin winien być liczony od
momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż od tego momentu wiadomo było, iż
Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy za skuteczne. Wskazał, że nie posiadał wcześniej
wiedzy, iż Zamawiający po przeprowadzeniu badania wyjaśnień Przystępującego, uznał
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Odwołujący cofnął na posiedzeniu
zarzut dotyczący zaniechania wyjaśnień złożonych przez Przystępującego.

Na rozprawie, Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w pisemnym odwołaniu.
Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania, podniósł m.in., że nie można zgodzić
się z twierdzeniem, iż nie jest możliwe realizowanie usługi tylko z uwagi na fakt, że w niektórych
pozycjach wskazano „0 zł”. Podkreślono, że w tym postępowaniu wynagrodzenie jest
wynagrodzeniem kosztorysowym. Odwołując się do wyroku KIO o sygn. akt KIO 34/07,
podniesiono, że zaoferowanie stawki „0 zł” w niektórych pozycjach nie powoduje, że umowa
traci walor odpłatności. Wspierając się poglądem zawartym w wyroku KIO o sygn. akt 1642/10,
Zamawiający argumentował, że podanie stawki „0 zł”, świadczy o tym, że wykonawca wycenił
daną pozycję.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że czynności z poz. 121-132 formularza cenowego
nigdy nie wystąpią samodzielnie – są bowiem konsekwencją usługi nadania listu – zaś
otrzymane wyjaśnienia Poczty Polskiej S.A., potwierdzają, że wykonawca ten będzie
realizował usługę w całości. Odnośnie twierdzeń o realizowaniu usługi poniżej jej kosztów
Zamawiający uznał, że jest to zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny, co nie zostało objęte
treścią odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z treścią SIWZ
podniesiono, że Odwołujący nie wskazał konkretnie, z którym zapisem SIWZ miałaby być
niezgodna oferta Przystępującego. Podkreślono także brak przedstawienia przez
Odwołującego dowodów dla wykazania zasadności stawianych zarzutów. W kwestii informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający podtrzymał wcześniejszą
ocenę, jak również wskazał, iż konsekwencją na etapie realizacji umowy, będzie to, że także
faktury VAT, nie będą ujawniane do publicznej wiadomości.

Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania, podniósł m.in., że Odwołujący błędnie
wywodzi, że czynność zwrotu przesyłki jest odrębną usługą. Podniesiono, że z art. 32 ustawy
z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, wynika, iż operator ma obowiązek zwrotu
niedoręczonej przesyłki. Dysponuje przy tym prawem, ale nie obowiązkiem pobrania za tę
czynność opłaty. Przepis ten wskazuje, że czynność zwrotu jest immanentną częścią usługi
pocztowej, a nie odrębną usługą. Konsekwencją tego jest sposób sformułowania SIWZ, gdzie

Zamawiający stworzył odrębną pozycję dla zwrotu przesyłek dla wykonawców, którzy
zdecydowali się na pobranie opłaty za tę czynność. Przystępujący podkreślił także, że
powszechną praktyką jest stosowanie stawki 0 zł za czynność zwrotu przesyłki, na którą to
okoliczność złożył dowody w postaci formularzy ofertowych z innych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Argumentowano jednocześnie, że stawka 0 zł nie została
skalkulowana na potrzeby niniejszego postępowania i jest stosowana przez Przystępującego
w określonych sytuacjach (dla określonej grupy klientów) – na okoliczność którą
przedstawiono „Regulamin świadczenia usługi pocztowej niepowszechnej przesyłka firmowa
w obrocie krajowym”. W odniesieniu do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podniesiono
także, że po stronie Odwołującego brak jest interesu w uzyskaniu informacji o cenach
jednostkowych i jest to jedynie interes biznesowy. Wskazano przy tym, że z uwagi na
specyficzną pozycję Poczty Polskiej S.A. na rynku, informacje o tego rodzaju cenach, które
zostały wypracowane w ramach wewnętrznych procedur, stanowią narzędzie konkurencji i
posiadają bardzo istotną wartość gospodarczą.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym na rzecz Urzędu Miasta Szczecin. Zamówienie zostało podzielone na dwie
części:

„Część I – świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym na rzecz
Urzędu Miasta Szczecin w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
listowych oraz ich ewentualnych zwrotów do zamawiającego po wyczerpaniu możliwości ich
doręczenia lub wydania adresatowi.

Część II – świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym na rzecz
Urzędu Miasta Szczecin w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
listowych w trybie ustawy Ordynacja podatkowa oraz ich ewentualnych zwrotów do
Zamawiającego po wyczerpaniu możliwości ich doręczenia lub wydania adresatowi”.
(Rozdział XV SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1).

W Opisie przedmiotu zamówienia dla Części I wskazano: świadczenie usług
pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym na rzecz Urzędu Miasta Szczecin w zakresie
przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek listowych oraz ewentualnych zwrotów
do Zamawiającego po wyczerpaniu możliwości ich doręczenia lub wydania adresatowi. Wykaz
przesyłek stanowi formularz cenowy dla części I – załącznik nr 1A do SIWZ. Ilość przesyłek w
ramach świadczonych usług jest szacunkowa i może ulec zmianie w zależności od potrzeb
Zamawiającego, na co wykonawca wyraża zgodę. Zamawiający zastrzega sobie prawo do

niewykorzystania ilości wskazanych przesyłek. Określone rodzaje i ilości poszczególnych
przesyłek w ramach świadczonych usług mogą ulec zmianie w zależności od potrzeb
Zamawiającego. Zmniejszenie lub zwiększenie ilości przesyłek nie stanowi zmiany umowy.
Wybrany wykonawca ma obowiązek dostarczyć Zamawiającemu projekt umowy zawierający
wszystkie istotne postanowienia umowy zawarte w załączniku nr 6a do SIWZ – Istotne
postanowienia umowy dla części I. Usługi pocztowe, które są przedmiotem zamówienia będą
realizowane na zasadach określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa,
m.in. w ustawie z dnia 23 listopada 2013 r. Prawo pocztowe.
Zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty dla części I i II. W odniesieniu do
części I Zamawiający przyjął, że wykonawca ustali cenę brutto oferty dla całego zakresu
przedmiotu zamówienia w oparciu o Formularz cenowy (załącznik nr 1A do SIWZ). Formularz
cenowy służy do porównania ofert złożonych w postępowaniu. Liczby wpisane w kolumnie nr
3 formularza cenowego stanowią szacunkową ilość przesyłek planowanych dl nadawania
przez Zamawiającego. Ceny jednostkowe, które Wykonawca wpisze w kolumnie nr 4, stanowić
będą podstawę do rozliczeń z Wykonawcą po podpisaniu umowy. Cenę należy obliczyć w
następujący sposób: w formularzu cenowym w kolumnie nr 4 należy podać ceny jednostkowe
brutto. Wartość brutto (kolumna nr 5) należy obliczyć mnożąc przewidywaną ilość przesyłek
przez cenę jednostkową brutto. Następnie podsumować wszystkie „wartości brutto” i tak
powstałą kwotę wpisać w rubryce „SUMA”. Kwotę z pozycji „SUMA” należy przenieść do
formularza oferty cenowej (załącznik nr 1 do SIWZ). Tak ustalona cena brutto będzie brana
pod uwagę podczas oceny ofert zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w SIWZ. Cena
musi być wyrażona w złotych polskich niezależnie od wchodzących w jej skład elementów.
Tak obliczona cena będzie brana pod uwagę przez komisję przetargową w trakcie wyboru
najkorzystniejszej oferty (Rozdział X SIWZ – Sposób obliczenia ceny, pkt 1 i 4).
Zamawiający zastrzegł, że jedynym kryterium oceny ofert jest cena (Rozdział XII SIWZ
– Wybór najkorzystniejszej oferty)
Zamawiający określił Istotne postanowienia umowy dla części I, wskazując m.in., że
wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usługi odbioru z siedziby Zamawiającego
przesyłek nadawanych przez Zamawiającego, przemieszczania i dostarczania ich adresatom
na obszarze całego kraju i zagranicę. W ramach zasad dokonania rozliczeń Zamawiający
zobowiązał się do uiszczania miesięcznej należności w formie opłaty z dołu za świadczenie
usług pocztowych; faktury VAT z tytułu należności wynikających z realizacji umowy
wystawiane będą w terminie 7 dni od zakończenia okresu rozliczeniowego; podstawą
obliczenia należności będzie suma opłat za przesyłki faktycznie nadane lub zwrócone z
powodu braku możliwości ich doręczenia w okresie rozliczeniowym, potwierdzona na
podstawie dokumentów nadawczych lub oddawczych, przy czym obowiązywać będą ceny
jednostkowe podane w załączniku cenowym (formularz cenowy z oferty wykonawcy), a w

przypadku ich zmiany zgodnie z dokumentem zatwierdzającym te zmiany. Ceny określone
przez Wykonawcę w ofercie ulegną automatycznemu obniżeniu w toku realizacji zamówienia
w przypadku, gdy opłaty pocztowe wynikające ze standardowego cennika lub regulaminu
Wykonawcy będą niższe od cen wynikających z przedłożonej oferty. Wykonawca ma
obowiązek wówczas stosować względem Zamawiającego, z dniem wejście w życie
standardowego cennika lub zmiany regulaminu obniżone opłaty pocztowe, dla usług,
wynikające ze swojego aktualnego cennika lub regulaminu (Załącznik nr 6A do SIWZ).
Zamawiający wskazał, że w sytuacji, gdy wykonawca zastrzeże w ofercie informacje,
które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych lub odrębnych przepisów, informacje te będą podlegały
udostępnieniu na takich samych zasadach, jak pozostałe niezastrzeżone dokumenty (Rozdział
IV SIWZ – Jawność postępowania, pkt 9).
Termin składania ofert upłynął w dniu 16 września 2014 r., o godz. 10:30 (Protokół
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – pkt 7).
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty: 1) Poczty Polskiej S.A. z cenę
brutto dla części I – 1.648.832,25 zł, dla części II – 582.610,00 zł; 2) konsorcjum Unizeto
Technologies S.A. i Polska Grupa Pocztowa S.A. z ceną brutto dla części I – 1.676.381,28 zł,
dla części II – 713.850,00 zł (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego –
pkt 9).
Wykonawca Poczta Polska S.A. zastrzegł w treści oferty, że zawiera ona informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Informacje te zawarte zostały w Załączniku nr 1A i Załączniku nr 1B do SIWZ –
formularze cenowe dla części I i II. Formularz cenowy dla części I zawierał 146 pozycji.
Tajemnicą przedsiębiorstwa objęte zostały poz. 1-6; 7-12; 73-84; 145.
W dniu 17 września 2014 r., Odwołujący na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp zwrócił się do
Zamawiającego o niezwłoczne udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego wraz z załącznikami, w tym ofertami innych
wykonawców oraz możliwość skopiowania ww. dokumentów (pismo z dnia 17 września 2014
r., nr WP/00043/Szczecin/17/09/2014).
Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania. Wykonawca
zapoznał się z następującymi dokumentami: oferta Poczty Polskiej, koperty – potwierdzenie
wpływu, oferta Unizeto (notatka służbowa z udostępnienia dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z dnia 17 września 2014 r.). Wykonawca nie uzyskał
wglądu w informacje zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa (okoliczność bezsporna).
Pismem z dnia 22 września 2014 r., Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Poczty
Polskiej S.A., wskazując, iż w związku z zastrzeżeniem w ofercie, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa formularza cenowego dla części I oraz formularza cenowego dla części II,

zwraca się o przedstawienie informacji dotyczących tego, jaki charakter mają zastrzeżone
informacje, jakie działania podjął wykonawca w celu zachowania poufności tych informacji,
jaką szkodę może spowodować ujawnienie tych informacji. Jednocześnie, Zamawiający
działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty wskazując, że w załączniku nr 1A do SIWZ – formularz
cenowy dla części I, wykonawca w pozycjach 121 do 132 wskazał wartość brutto „0,00 zł”. W
związku z powyższym Zamawiający wezwał do potwierdzenia, że wyżej wymienione pozycje
zostaną wykonane za podaną cenę „0” zł, zgodnie z przedmiotem zamówienia (pismo z dnia
22 września 2014 r., znak: BZP-S.271.173.15.2014.KSD).
W odpowiedzi, pismem z dnia 24 września 2014 r., wykonawca Poczta Polska S.A.,
wyjaśnił, że art. 5 pkt 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej dopuszcza ograniczenie
informacji publicznej ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy. Zastrzeżono, że ceny
przedstawione w części I i II dotyczą usługi umownej i są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uzasadnieniem powyższego faktu jest, że opłaty, które zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, mają charakter ceny jednostkowej za poszczególną usługę składającą się
na treść oferty, zostały indywidualnie przygotowane wyłącznie dla potrzeb Klienta umownego
Poczty Polskiej i nie są one podawane do publicznej wiadomości. Wskazano, że cena
jednostkowa podana w ofercie nie stanowi podstawy oceny oferty, zgodnie natomiast z art. 43
ust. 3 Pzp, cena zawarta w ofercie podawana jest do publicznej wiadomości po otwarciu ofert.
W rozpatrywanym przypadku, ceny jednostkowe nie podlegały ocenie, a jedynie całkowita
cena oferty. Ponadto wskazano, że informacji o cenach jednostkowych zawartych w ofercie
nie można uzyskać w zwykłej drodze z uwagi na jej nieupublicznianie przez wykonawcę oraz
podjęcie niezbędnych czynności mających na celu zachowanie wskazanych informacji w
tajemnicy. W konsekwencji brak jest również podstaw do uznania, że ceny jednostkowe
wskazane w ofercie stanowią cenę podaną przez Zamawiającego do wiadomości po otwarciu
ofert w rozumieniu art. 43 ust. 3 Pzp. Istnieje zatem uzasadnienie dla stwierdzenia, że
informacje, o których mowa zawarte w ofercie, winny zostać uznane przez Zamawiającego za
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, co należy wnosić a contrario z treści art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślono przy tym, że jest to
informacja niezwykle istotna z punktu widzenia funkcjonowania operatora pocztowego i
posiada istotną wartość gospodarczą, a jej ujawnienie zagraża interesom Poczty. Ujawnienie
cen objętych tajemnicą może doprowadzić do utraty znacznej ilości przychodów. Wskazano
także, że Poczta Polska podjęła niezbędne działania w celu zachowania poufności tych
informacji, tak by osoby mogące być zainteresowane, w toku normalnych zdarzeń, bez
specjalnych starań z ich strony, nie mogły dotrzeć do tych informacji. Oferta została
przygotowana w oparciu o indywidualne potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania, a cennik jest znany tylko wybranym pracownikom ze względu na zachowanie

poufności – zgodnie z wewnętrznymi procedurami w tym zakresie, mającymi na celu
uniemożliwienie dotarcia informacji do osób postronnych. Ponadto, podniesiono, że wedle
utrwalonego poglądu judykatury przyjmuje się, że utajnieniu mogą podlegać informacje
dotyczące sposobu budowania ceny oraz metod jej kalkulacji. Konstruowanie ceny oferty
opiera się bowiem poprzez ustalenie na podstawie przeprowadzonej kalkulacji cen
jednostkowych na elementach ściśle związanych z działaniem wykonawcy, jako
przedsiębiorcy na rynku, takich jak: stosowana marża, warunki współpracy z dostawcami czy
sposób wykonywania oferowanych usług. Wykonawca wskazał także, że w pozycjach objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa zastosowano ulgę niepowszechną skalkulowaną indywidualnie dla
Urzędu Miasta Szczecin. Wyjaśniono także, że pozycje od 121-132 dotyczą zwrotu do
nadawcy po wyczerpaniu możliwości doręczenia lub wydania odbiorcy przesyłek krajowych,
czyli przesyłek skalkulowanych dla Państwa indywidualnie. Wskazana cena jest właściwa i
zgodna z cennikiem wewnętrznym usługi umownej, która została zastosowana w
przedmiotowej ofercie. Reasumując, wykonawca wskazał, że za czynności związane ze
zwrotem przesyłek w obrocie krajowym nie będzie pobierał opłaty. Tak została przygotowana
oferta w oparciu o usługę umowną z indywidualnie ustaloną cenę (pismo z dnia 24 września
2014 r., znak: BKBI/RSP12-RSK/0700/154/5/14).
Pismem z dnia 24 września 2014 r., Odwołujący na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp, zwrócił
się do Zamawiającego z kolejnym wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia wraz z załącznikami, w tym ofertami innych
wykonawców (pismo nr WP/00056/Szczecin/24/09/2014).
W dniu 25 września 2014 r., Odwołującemu udostępniono dokumentację
postępowania. Wykonawca zapoznał się z następującymi dokumentami: jawna część oferty
Poczty Polskiej S.A., notatką służbową z udostępnienia dokumentacji z dnia 17 września 2014
r. (Notatka służbowa z udostępnienia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z dnia 25 września 2014 r.).
Pismem z dnia 1 października 2014 r., Odwołujący na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp,
ponownie wystąpił o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia wraz z załącznikami dotyczącymi oferty złożonej przez wykonawcę Poczta Polska
S.A., wszelkiej korespondencji, która nastąpiła pomiędzy Polską Pocztą S.A., a Zamawiającym
po otwarciu ofert (pismo nr WP/00014/Szczecin/01/10/2014).
W dniu 2 października 2014 r., Zamawiający przesłał scany protokołu i korespondencji.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia udzielone przez Pocztę Polską S.A. w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa (okoliczność bezsporna).

Izba rozpoznając niniejsze odwołanie w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie
zachodzą przesłanki do jego odrzucenia, a Odwołujący posiada legitymację do
wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty Izba kierowała się zasadą
wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania,
zgodnie z zasadą kontradyktoryjności władającą postępowaniem odwoławczym, są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania.

W pierwszej kolejności, Izba nie znalazła podstaw do uznania, by w niniejszym
postępowaniu doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Należy wskazać, że
wiarygodność i zasadność tego rodzaju zarzutu podważa na wstępie wykazanie okoliczności,że podmiot stawiający zarzut stosuje w swojej działalności tożsame praktyki. W niniejszej
sprawie Przystępujący przedłożył m.in. ofertę przetargową Polskiej Grupy Pocztowej S.A.,
datowaną na 4 listopada 2013 r., złożoną w postępowaniu na „Świadczenie usług pocztowych
w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania
przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych”, przeprowadzonym przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucji Gospodarki Budżetowej w Krakowie, w której
oferent wskazał dla całego obszaru „Zwroty przesyłek listowych krajowych” ceny jednostkowe
brutto: 0,00 zł (poz. 200-205). Izba uznała w pełni wartość dowodową złożonej oferty.
Odwołujący nie kwestionował tego faktu, ani tego, iż na podstawie powyższej oferty realizuje
obecnie przedmiotowe zamówienie.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, można w świetle normy ogólnej odmówić uznania
za czyn nieuczciwej konkurencji zachowania, które aczkolwiek formalnie wskazuje na
naruszenie zasad uczciwej konkurencji, ale trudno uznać je, w danych okolicznościach
faktycznych, za sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdy podmiotowi podnoszącemu zarzut
można postawić zarzut venire contra factum proprium (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 24 maja 2007 r., sygn. akt V Aca 328/07). Powyższe zostało przytoczone
dla podkreślenia, że (hipotetycznie) nawet w sytuacji uznania, kwestionowanego przez
Odwołującego działania Przystępującego, za czyn nieuczciwej konkurencji – ku czemu brak

jest jednak w tej sprawie podstaw faktycznych i prawnych – odwołanie nie zasługiwałoby na
uwzględnienie, gdyż nie zasługuje na ochronę prawną, ten kto sam praktykuje tego rodzaju
działania (venire contra factum proprium nemini licet – nie wolno występować przeciwko temu,
co wynika z własnych czynów).

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, działaniu Poczty Polskiej S.A., nie można
przypisać znamion czynu nieuczciwej konkurencji, ani w oparciu o art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ani w oparciu o art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5
ww. ustawy. Popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, będącego poważnym złamaniem
podstawowej
reguły
działalności
gospodarczej,
podważającym
renomę
danego
przedsiębiorcy, wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość zaistnienia wszystkich
przesłanek warunkujących przypisanie wykonawcy tego rodzaju działania. W niniejszej
sprawie Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, a okoliczności sprawy nie potwierdziły
stawianych w tej materii zarzutów.

Odnosząc się do zarzutu popełnienia czynu z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji należy wskazać, że w myśl tego przepisu czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Użyte w tym przepisie
sformułowanie „w celu” wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełnionyświadomie i z winy umyślnej (por. wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 708/13).
Wykonawcy powinno być udowodnione, że zaniżenia ceny dokonał celowo i z zamiarem
wyeliminowania innych wykonawców. Kwestie te nie zostały wykazane przez Odwołującego.

Co istotne, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak jest podstaw do przyjęcia, że
została spełniona podstawowa przesłanka do zastosowania ww. przepisu – niezależnie od
kwestii braku wykazania „celowości” i „chęci” wyeliminowania Odwołującego z rynku. Nie
można bowiem uznać, że z uwagi na fakt podania wartości zerowej w poz. 127-132 Formularza
cenowego (Załącznik nr 1A do SIWZ), Przystępujący sprzedaje usługę poniżej kosztów jejświadczenia. Należy zwrócić uwagę, że poz. 127-132 dotyczą zwrotu do nadawcy po
wyczerpaniu możliwości doręczenia lub wydania odbiorcy przesyłek krajowych o gabarycie B.
W przypadku powstania obowiązku zwrotu przesyłki czynności z tym związane powinny być
traktowane, jako kontynuacja usługi podstawowej, tj. usługi doręczenia przesyłki. Jak słusznie
argumentował Przystępujący usługa podstawowa „wydłuża się” wówczas o dodatkowy
element, tj. zwrot przesyłki. Nie jest to natomiast usługa odrębna i nigdy nie może być
realizowana samodzielnie – dla powstania ewentualnego obowiązku zwrotu przesyłki należy
bowiem wpierw realizować usługę jej doręczenia.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe
(Dz.U.2012.1529), usługę pocztową stanowi, wykonywane w obrocie krajowym lub

zagranicznym, zarobkowe:
1)
realizowane łącznie lub rozdzielnie przyjmowanie, sortowanie, doręczanie przesyłek
pocztowych oraz druków bezadresowych;
2)
przemieszczanie przesyłek pocztowych oraz druków bezadresowych, jeżeli jest
wykonywane łącznie z przynajmniej jedną spośród czynności, o których mowa w pkt 1;
3)
przesyłanie przesyłek pocztowych przy wykorzystaniu środków komunikacji
elektronicznej, jeżeli na etapie przyjmowania, przemieszczania lub doręczania przekazu
informacyjnego przyjmują one fizyczną formę przesyłki listowej;
4)
prowadzenie
punktów
wymiany
umożliwiających
przyjmowanie
i
wymianę
korespondencji między podmiotami korzystającymi z obsługi tych punktów;
5)
realizowanie przekazów pocztowych.

Powyższy przepis nie wymienia, jako odrębnej usługi – zwrotu przesyłek po wyczerpaniu
możliwości jej doręczenia, co potwierdza, iż także ustawodawca traktuje te czynności, jako
element bezpośrednio związany (i wynikający) z usługi doręczenia przesyłki. Krytycznie
należało odnieść się do twierdzeń Odwołującego, iż literalna wykładnia brzmienia pkt 1 OPZ,
gdzie zawarto sformułowanie „oraz ich ewentualnych zwrotów” nakazuje przyjęcie, iż
czynności z tym związane zostały wyodrębnione przez Zamawiającego, jako odrębna usługa.
Pomijając fakt, iż do świadczenia usług w tym postępowaniu zastosowanie znajdują przepisy
Prawa pocztowego, co wskazano także w treści SIWZ, można przytoczyć, iż w treści Istotnych
postanowień umowy (załącznik nr 6A do SIWZ, pkt 3), Zamawiający określił, że wykonawca
zobowiązuje się do świadczenia usługi przemieszczania i dostarczania przesyłek nadawanych
przez Zamawiającego. Nie wyodrębniono tu „ewentualnych zwrotów”, co świadczy o tym, że
Zamawiający nie traktował czynności zwrotu, jako odrębnej usługi, lecz jako element usługi
doręczania przesyłek.

Należy następnie wskazać, ze w myśl art. 32 ust. 1 Prawa pocztowego, przesyłkę
pocztową, której nie można doręczyć adresatowi, operator pocztowy, który zawarł z nadawcą
umowę o świadczenie usługi pocztowej, zwraca nadawcy. Za czynności związane ze zwrotem
przesyłki operator ten może żądać uiszczenia opłaty w wysokości określonej w cenniku usług
pocztowych albo w cenniku usług powszechnych albo w umowie.

Z powyższej regulacji wynika, iż zwrot przesyłki, której nie można doręczyć jest
ustawowo nałożonym obowiązkiem operatora pocztowego. Ustawodawca przewidział, iż w
takiej sytuacji operator może – ale nie musi – żądać opłaty za wykonanie tej czynności. Do
własnej decyzji operatora pozostawiono więc, czy określi dla tych czynności stosowne opłaty
– czy to w cenniku usług, czy też w umowie. Przyjęcie stanowiska Odwołującego –
kwestionującego podanie w ofercie Przystępującego stawek 0 zł za zwrot przesyłek –
pozostawałoby w sprzeczności z powyższą regulacją. Nie można uznać, że wykonawca
obowiązany był do przewidzenia odpłatności za te czynności, skoro sama ustawa przewiduje

(arg. a contrario), że operator nie musi żądać w tym przypadku opłat. Z faktu, iż Zamawiający
przewidział w Formularzu cenowym oddzielne miejsce dla wskazania cen jednostkowych za
zwrot przesyłek nie można – w kontekście powyższej regulacji – wywodzić, że wykonawca nie
mógł zrezygnować z możliwości wyceny tej części oferty, poprzestając na wskazaniu wartości
0 zł. Odwołujący w sposób nieuzasadniony wywodził przy tym, że skoro ceny jednostkowe
będą podstawą rozliczenia przyszłej umowy, to tym samym Zamawiający, w związku z
wyodrębnieniem oddzielnych pozycji, wymagał wyceny czynności zwrotu przesyłek. Skoro
bowiem dokonał ich wyodrębnienia w Formularzu ofertowym to oznacza, iż było to działaniem
celowym, zmierzającym do uzyskania od oferenta konkretnych stawek, które będą następnie
podstawą realizacji i rozliczenia zamówienia. Zamawiający w sposób rzeczowy wskazał
jednak, że wyodrębnienie przedmiotowych pozycji miało na celu stworzenie możliwości
wyceny czynności zwrotu przesyłek – ale dla tych wykonawców, którzy zdecydowali się na
skalkulowanie cen za zwrot przesyłek. W innym przypadku, wykonawcy którym ustawa Prawo
pocztowe (art. 32 ust. 1) daje prawo do dodatkowego wynagrodzenia za te czynności, nie mieli
by możliwości ujęcia w Formularzu ofertowym wyceny czynności zwrotu przesyłek. Jest
logicznym, iż wykonawcy, którzy z tego prawa nie zamierzali korzystać (co znajduje oparcie w
przytoczonym art. 32 ust. 1 Prawa pocztowego) mogli w tym przypadku wskazać wartość 0 zł,
a koszt realizacji czynności zwrotu przesyłek skalkulować w ramach usługi doręczenia
przesyłki, dla której to usługi – jak wskazano wcześniej – czynność zwrotu jest dodatkowym
(ewentualnym) elementem.

Mając powyższe na uwadze nie zasługiwały na akceptację twierdzenia Odwołującego,
iż podanie stawki 0 zł w poz. 127-132 Formularza cenowego, świadczy o sprzedaży usługi
poniżej kosztów jej świadczenia. W świetle regulacji ustawy Prawo pocztowe wykonawca nie
był bowiem w ogóle obowiązany do ujęcia w cenie oferty wynagrodzenia/opłat za zwrot
przesyłek, których nie można było doręczyć, a ponadto koszty związane z koniecznością
wypełnienia tego ustawowego obowiązku mogły zostać skalkulowane w cenie realizacji usługi
doręczenia przesyłki. Odwołujący błędnie wywodził w tym zakresie, że podanie wartości 0 zł
dla czynności zwrotu przesyłek nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia, jak
również, że czynności związane ze zwrotem przesyłek nie sposób połączyć z czynnościami
wysyłki listów.

Brak było podstaw do uznania, by powyższe działanie Przystępującego (zrezygnowanie
z wynagrodzenia za czynność zwrotu przesyłek) miało w niniejszym postępowaniu na celu
wymuszenie na Zamawiającym wybór jego oferty. Nie zasługiwał na akceptację tym samym
zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede
wszystkim, nie sposób przyjąć, by korzystanie z możliwości przewidzianych przepisami prawa
– w tym przypadku możliwości odstąpienia od pobierania opłat za zwrot przesyłek (arg. a
contrario z art. 32 ust. 1 Prawa pocztowego) – mogło zostać uznane za formę nieuczciwego

wymuszenia określonego zachowania Zamawiającego. W tym przypadku strategia budowania
ceny stanowiła element dopuszczalnej gry rynkowej pomiędzy konkurującymi między sobą
przedsiębiorcami, a nie działanie zmierzające do wymuszenia zawarcia umowy. Przystępujący
wykazał jednocześnie, że zastosowanie stawki 0 zł za czynności zwrotu przesyłek, nie
stanowiło działania nie praktykowanego w relacjach z innymi podmiotami. Także w kontekście
tej okoliczności brak było podstaw do uznania, że zaoferowanie stawki 0 zł za zwrot przesyłek
było w tej sprawie działaniem wyjątkowym, nakierowanym na wymuszenie uzyskania
zamówienia. Przystępujący przedstawił rzeczowe argumenty i dowody na okoliczność, iż w
odniesieniu do niektórych klientów Poczta Polska S.A. rezygnuje z pobierania opłat za zwrot
przesyłki. Wskazano przykładowo na Regulamin świadczenia usługi pocztowej
niepowszechnej przesyłka firmowa w obrocie krajowym, który jest dokumentem jawnym i
powszechnie dostępnym (Decyzja Nr 133/2013/PRUP). Zgodnie z § 19 ust. 4 przedmiotowego
regulaminu, w przypadku nieodebrania przesyłki firmowej poleconej w terminie, o którym
mowa w ust. 3, przesyłkę zwraca się do nadawcy bez pobierania opłat za zwrot przesyłki. Izba
w pełni uznała wartość dowodową złożonego regulaminu. Przedmiotowy dowód w sposób
należyty potwierdził, że odstąpienie od pobierania opłaty za zwrot przesyłek jest stosowane
przez Przystępującego wobec określonej kategorii klientów i jest to dopuszczalne narzędzie
konkurowania rynkowego, a nie działanie, które w tym postępowaniu miałoby na celu
wymuszenie uzyskania zamówienia.

Ponadto, należy wskazać na szacunkowe ilości ujęte przez Zamawiającego w poz. 127-
132 (po 1 szt.). Nawet objęcie analizą innych pozycji (nie wskazanych w odwołaniu), gdzie
szacowane ilości wynoszą 43 130; 12; 250, 1; 1; 1, nie daje podstaw do zaakceptowania
twierdzeń, iż z powodu podania wartości 0 zł na Zamawiającym zostało wymuszone zawarcie
umowy z Przystępującym. Mając na względzie różnicę cenową między ofertą Przystępującego
i Odwołującego nie można bowiem uznać, by ta jedyna okoliczność przesądziła niejako o
wyborze oferty. Wycena przedmiotowych pozycji na poziomie minimalnie przekraczającym 0
zł – przykładowo 0,1 zł, którego to założenia nie wyłącza treść odwołania, gdyż Odwołujący
wywodził jedynie niedopuszczalności ceny 0 zł – nie powodowałaby, że cena oferty
Odwołującego byłaby korzystniejsza.

Krytycznie należało ocenić także twierdzenia Odwołującego, iż samoistną podstawą do
uznania oferty Poczty Polskiej S.A. za czyn nieuczciwej konkurencji stanowi art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Wbrew wywodom Odwołującego nie można uznać, by
kwestionowane działanie Przystępującego naruszało normy prawny lub dobre obyczaje i
mogło jednocześnie zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak
wskazano wcześniej, skoro art. 32 ust. 1 Prawa pocztowego przewiduje jedynie możliwość
pobrania opłaty za zwrot przesyłki, to tym samym nie sposób uznać, by nie skorzystanie z tej
możliwości naruszało przepisy prawa. Ponadto, Przystępujący przedstawił dowody na

potwierdzenie okoliczności, iż odstąpienie od wynagrodzenia za zwrot przesyłek jest praktyką
szerzej stosowaną, przez różne podmioty działające na rynku. Na tę okoliczność
Przystępujący złożył przykładowe oferty, w których w odniesieniu do zwrotu przesyłek oferenci
podawali wartość 0 zł. W sposób rzeczowy Przystępujący wykazał, iż tego rodzaju działanie
jest praktyką stosowaną na rynku przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego, a
tym samym nie sposób uznać, by naruszone zostały w tym przypadku dobre obyczaje, normy
uczciwości, zdrowego rozsądku i racjonalności – dla których oceny punktem wyjściowym są,
w kontekście art. 3 ust. 1 ww. ustawy, właśnie realia i zasady stworzone przez samych
uczestników rynku.

Podsumowując powyższe, nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące
popełnienia przez Pocztę Polską S.A., czynu nieuczciwej konkurencji. Działanie tego
wykonawcy nie wypełniło ani znamion przedmiotowych, ani podmiotowych, pozwalających na
przypisanie czynu z art 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jako chybione należało również uznać twierdzenia o
niezgodności z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, jako potwierdzających, iż zaoferowana cena nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

Izba nie uwzględniła zarzutów nakierowanych na wykazanie nieważności oferty
Przystępującego, mającej znajdować swoje źródło w naruszeniu zasady odpłatności umów
zawieranych między zamawiającym a wykonawcą oraz w naruszeniu przepisów definiujących
pojęcia ceny (art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach
towarów i usług w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 2 pkt 13 Pzp). Należy jednocześnie zauważyć,
iż podnosząc zarzut naruszenia zasady odpłatności, a więc sprzeczność z definicją
zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 13 Pzp, Odwołujący dowodził w istocie podstawy
odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą. W podstawie prawnej odwołania przepis ten nie został jednak powołany.
Wskazano natomiast na nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp).

Na wstępie należy zauważyć, że przepisy, do których nawiązał Odwołujący (ustawy z
dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, a obecnie ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach
towarów i usług) nie stanowią o sankcji nieważności czynności polegającej na zastosowaniu
ceny 0 zł. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp wyraźnie natomiast określa, że podstawą jego
zastosowania jest sytuacja, gdy oferta jest nieważna na podstawie odrębnym przepisów. Owe
odrębne przepisy powinny więc zawierać, w sposób wyraźny, określenie podstawy materialnej
oraz przesądzenie, iż w sytuacji zaistnienia tej podstawy, jej prawną konsekwencją jest

nieważność określonej czynności prawnej (wpływającej na nieważność oferty, jako całości).
Tego rodzaju podstawy, ani sankcji nie zawierają przepisy ww. ustawy.

Niezależnie od powyższego, jak wskazano wcześniej, Izba nie podzieliła oceny
Odwołującego, co do traktowania czynności zwrotu przesyłki, jako odrębnej usługi, dla której
wykonawca nie mógł zrezygnować z pobierania opłat, a tym samym musiał podać wartość
dodatnią w pozycji cen jednostkowych, by wartość ta odpowiadała pojęciu ceny, jako wartości
wyrażonej w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić za usługę. W
niniejszej sprawie pojęcie ceny, czy zasada odpłatności musi być bowiem odnoszone do
całości usługi, a nie jej wybranego elementu. W tym też ujęciu oceniane powinno być, czy
wykonawca zaoferował usługę poniżej kosztów jej realizacji. Okoliczność, iż wykonawca
zrezygnował z wynagrodzenia za czynność zwrotu przesyłek nie skutkuje, ani sprzecznością
z pojęciem ceny, ani nie powoduje, że umowa traci cechę odpłatności. Jak już wcześniej
wskazano, Przystępujący był uprawniony do indywidualnego skalkulowania swojej oferty,
zrezygnowania z wynagrodzenia za zwrot przesyłek, jak również do ujęcia kosztów tej
czynności w kosztach usługi doręczenia przesyłki, dla której dodatkowym (ewentualnym)
elementem może być w określonych sytuacjach ustawowy obowiązek zwrotu przesyłki.
Czynność zwrotu przesyłki może być bowiem traktowana, jako „wydłużenie” usługi pocztowej,
a więc doręczenia przesyłki. Czynność ta pozostaje bowiem immanentnie związana z usługą
doręczenia i aktualizuje się w ramach tej usługi, w sytuacji braku możliwości doręczenia
przesyłki do adresata.

Należy jednocześnie wskazać, że Zamawiający określił w treści SIWZ, że wykonawca
ma ustalić cenę brutto dla całego zakresu przedmiotu zamówienia, a formularz cenowy służy
do porównania ofert złożonych w postępowaniu. Skoro to cena z oferty jest ceną, która
odnoszona jest do całego zakresu przedmiotu zamówienia, Odwołujący podał tę cenę, jak
również potwierdził, że będzie w ramach tej ceny realizował czynności zwrotu przesyłek (co
bezpośrednio wynika z wyjaśnień, w których wskazał, że jest to element usługi doręczenia i za
te czynności nie będzie pobierał opłaty), to nie można uznać, by jego oferta naruszała przepisy
definiujące pojęcie ceny oraz by pozostawała w sprzeczności z zasadą odpłatności umów.

Izba nie podzieliła w tej materii argumentacji Odwołującego dotyczącej kwestii
podatkowych. Jeżeli bowiem czynność zwrotu przesyłki realizowana jest w ramach usługi
pocztowej, to wynagrodzenie za tę usługę jest podstawą opodatkowania i nie dochodzi w tej
sytuacji do nieodpłatnego świadczenia, które jako „dochód” musiałoby zostać opodatkowane
podatkiem dochodowym. Odwołujący nie przedstawił przy tym żadnych dowodów,
przykładowo w postaci interpretacji podatkowych, które mogłyby potwierdzać tezę o uzyskaniu
w tym przypadku przez Zamawiającego „nieodpłatnego świadczenia”. W sposób tożsamy
należało ocenić argumentację związaną z podatkiem VAT. Odwołujący nie wykazał, by na
gruncie tego podatku, czynność zwrotu przesyłki nie była traktowana, jako element całości, tj.

usługi pocztowej podlegającej dopiero opodatkowaniu. Należy jednocześnie wskazać, że
zgodnie z pkt 6 a, b i d Istotnych postanowień umowy (część I) Zamawiający zobowiązał się
do uiszczania miesięcznej należności w formie opłaty z dołu za świadczenie usług pocztowych,
faktury VAT z tytułu tych należności będą wystawiane w terminie 7 dni od zakończenia okresu
rozliczeniowego, zaś podstawą obliczenia należności będzie suma opłat za przesyłki
faktycznie nadane lub zwrócone. Faktury VAT dotyczyć więc będą należności wynikającej z
sumy opłat – składających się na usługę pocztową. Brak jest podstaw do uznania, by
wykonawca miał w świetle tych zapisów obowiązek wystawiania oddzielnych faktur VAT za
czynności zwrotu przesyłek. Przedmiotowe czynności, w sytuacji zaistnienia obowiązku ich
wykonania, będą mogły zostać wykazane w fakturze VAT, jednak podstawą opodatkowania
będzie kwota należności wynikająca z sumy ww. opłat za świadczenie usług pocztowych.

Jako chybiony należało także ocenić zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Poczty Polskiej S.A., z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Należy na wstępie zauważyć, iż w toku rozprawy Odwołujący nie
zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma
charakter kosztorysowy. Tymczasem w treści odwołania Odwołujący sam stwierdził – cytując
– usługi będą rozliczane kosztorysowo (za faktycznie zrealizowaną ilość przesyłek według cen
jednostkowych). Trafnie argumentował Zamawiający, iż Odwołujący nie wskazał konkretnego
zapisu SIWZ, z którym w sprzeczności miałaby pozostawać oferta Przystępującego. Na
rozprawie Odwołujący podniósł, że zarzucana niezgodność wynika z tego, iż Przystępujący
zaoferował usługę niezgodną, co do zasad realizacji umowy, określonych w SIWZ, gdyż nie
możliwe będzie rozliczenie cen jednostkowych 0 zł. Podniesiono, że Zamawiający wymagał
właśnie podania ceny jednostkowej, by wiedzieć, jaki jest koszt tej usługi.

Powyższe zarzuty oparte zostały na błędnym potraktowaniu czynności zwrotu przesyłki,
jako odrębnej usługi. Tracą one na wartości w świetle przedstawionego już stanowiska, co do
konieczności potraktowania przedmiotowych czynności, jako elementu całej usługi pocztowej
związanej z doręczaniem przesyłek. Niezależnie od tego, nie znajduje uzasadnionych podstaw
ocena, że podane stawki 0 zł powodują brak możliwości rozliczenia umowy według cen
jednostkowych, a tym samym prowadzą do niezgodności całej usługi z oczekiwaniami i
zasadami przyjętymi przez Zamawiającego w treści SIWZ. Należy zauważyć, że w treści SIWZ
Zamawiający nie wymagał podania w cenach jednostkowych wartości dodatnich. Stanowisko
Odwołującego, co do intencji Zamawiającego oraz braku możliwości rozliczenia usługi, wynika
z własnej subiektywnej interpretacji treści SIWZ, która nie znajduje jednak oparcia w
całościowej analizie okoliczności niniejszej sprawy. Przywołane wcześniej zasady rozliczeń,
określone w Istotnych postanowieniach umowy wskazują, że formą rozliczenia jest miesięczna
opłata, uiszczana z dołu, stanowiąca sumę opłat za przesyłki faktycznie nadane lub zwrócone.
W świetle tych zapisów nie sposób uznać, by poprzez zaoferowanie wartości 0 zł za czynności

zwrotu przesyłek, nie było możliwym dokonanie miesięcznego rozliczenia lub by okoliczność
ta powodowała niezgodność usługi, co do zasad realizacji umowy.

Warto odwołać się w tym miejscu do poglądu zawartego w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1902/13, w którym wskazano, że
podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności
oferty z treścią SIWZ, szczególnie gdy zamawiający określając postanowienia SIWZ nie
zawężał możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie
zastrzegł w SIWZ skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł. W
wyroku tym wskazano również pogląd, podzielany przez skład orzekający w niniejszej sprawie,że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób że nie zapewnia jego
całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami zamawiającego. Oferta Przystępującego
zapewnia natomiast całościową realizację zamówienia, w tym Przystępujący potwierdził, że
będzie wykonywał czynności dotyczące zwrotu przesyłek.

Należy także zauważyć, że w Istotnych postanowieniach umowy Zamawiający zastrzegł,że ceny określone przez wykonawcę w ofercie ulegną automatycznemu obniżeniu w toku
realizacji zamówienia w przypadku, gdy opłaty pocztowe wynikające ze standardowego
cennika lub regulaminu wykonawcy będą niższe od cen wynikających z przedłożonej oferty.
Teoretycznie, w sytuacji wybrania wykonawcy, który zaoferował pobieranie opłat za zwrot
przesyłek, a następnie w toku realizacji zamówienia zrezygnował z tej możliwości w ramach
standardowego cennika lub regulaminu, w miejsce cen jednostkowych podanych w ofercie –
na gruncie powyższego zastrzeżenia – zaktualizowałby się obowiązek stosowania zasady
niepobierania opłat także wobec Zamawiającego. Trudno uznać, by wówczas doszło do
nieważności oferty, jej sprzeczności z treścią SIWZ, lub czynu nieuczciwej konkurencji.

W odniesieniu do zarzutów związanych z zastrzeżeniem przez Przystępującego cen
jednostkowych w Formularzu cenowym, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym
niewłaściwym zastosowaniem przez Zamawiającego art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji i uznaniem, że ceny jednostkowe stanowią w tym wypadku tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania z wyłączeniem zasady jawności pomimo braku przesłanek ku temu,
przejawiające się w zaniechaniu odtajnienia zaoferowanych w formularzu cenowym cen
jednostkowych, Izba stwierdziła, że przedmiotowe zarzuty należało uznać za spóźnione.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do
konkursu przepis stosuje się odpowiednio (ust. 3).

Z brzmienia powołanych przepisów wynika dla zamawiającego zakaz ograniczania
dostępu do informacji, jeżeli nie zachodzą ku temu ustawowe przesłanki. Z przedmiotowym
zakazem skorelowany jest obowiązek udostępniania informacji. W sytuacji, gdy wykonawca
poweźmie wiedzę, że przedmiotowy obowiązek nie jest w pełni realizowany, co następuje
przykładowo w sytuacji nie udostępnienia mu treści oferty zastrzeżonej, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, od tego właśnie momentu wykonawca – w ocenie którego zastrzeżenie to
nie powinno być uznawane przez zamawiającego za skuteczne, a tym samym, że
zamawiający dopuszcza się zaniechania swojego obowiązku prowadzenia postępowania w
sposób jawny, w tym wypadku wyrażającego się w nieudostępnieniu wszystkich informacji,
będących zdaniem wykonawcy informacjami jawnymi (dopuszcza się naruszenia art. 8 Pzp) –
dysponuje już wiedzą o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, jak
również dysponuje możliwością zaskarżenia zaniechania, co do którego powziął już przecież
wiedzę.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują, jako obligatoryjnego,
prowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie zastrzeżenia
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ewentualne podjęcie przez zamawiającego tego
rodzaju działań, jak i późniejsze jego stanowisko, nie sprawia, że wcześniej nie nastąpiło już
ograniczenie informacji wobec wykonawcy, któremu nie udostępniono całej treści oferty, a tym
samym, że nie nastąpiło już wobec tego wykonawcy zaniechanie wypełnienia przez
zamawiającego ustawowego obowiązku prowadzenia postępowania w sposób jawny.
Wykonawca, wobec którego zamawiający zajął stanowisko, przykładowo nie udostępniając
mu całej oferty, ma od tego momentu prawo zaskarżenia zaniechania zamawiającego. Termin
na wniesienie odwołania powinien być w tym przypadku liczony od momentu powzięcia przez
wykonawcę wiedzy, co do tego, że wobec niego zamawiający ograniczył już – w jego ocenie
w sposób nieuprawniony – zasadę jawności postępowania. Nie można uznać, by termin na
wniesienie odwołania „odżywał” w tej sytuacji na nowo na późniejszych etapach postępowania.

Jak wynika z akt sprawy Odwołujący już w dniu 17 września 2014 r. (notatka służbowa)
dysponował wiedzą o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym też dniu nie została mu
udostępniona cała oferta Przystępującego. Od tego momentu rozpoczął się bieg terminu na
zaskarżenie ograniczenia jawności postępowania i zaniechanie udostępnienia całej treści
oferty. W treści SIWZ Zamawiający poczynił uwagę, że w sytuacji, gdy wykonawca zastrzeże
informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa będą one podlegały udostępnieniu
na takich samych zasadach, jak pozostałe niezastrzeżone informacje. W niniejszej sprawie,

Odwołujący już w dniu 17 września 2014 r., powziął wiedzę, że powyższy obowiązek nie został
zrealizowany wobec oferty Przystępującego, która jego zdaniem zawierała informacje
podlegające udostępnieniu. Od tego też dnia Odwołujący mógł więc kwestionować zaistniałe
– w jego ocenie – zaniechanie Zamawiającego.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż Odwołujący nie wiedział na ówczesny moment,
czy zostało już zakończone przez Zamawiającego badanie skuteczności i zasadności
poczynionego zastrzeżenia. Fakt ograniczenia dostępu do całej treści oferty stanowił wyraz
respektowania dokonanego zastrzeżenia. Trudno uznać, by okoliczność ta nie świadczyła, że
stanowisko Zamawiającego ma już na tamtą chwilę formę dokonaną, tym bardziej – gdy
weźmie się pod uwagę brak obowiązku prowadzenia postępowania wyjaśniającego, co do
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Inna ocena może mieć miejsce jedynie
w sytuacji, gdyby zamawiający dał wyraźny sygnał, że jego stanowisko nie jest jeszcze
definitywne, przykładowo gdyby wskazał wykonawcy, że w wyznaczonym terminie podejmie
decyzję, czy udostępni całą treść oferty i poinformuje wykonawcę o swoim stanowisku. Tego
rodzaju sytuacja nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu. Tym samym brak
udostępnienia całości oferty Przystępującego już w dniu 17 września 2014 r. powinien być
traktowany, jako dokonana forma odmowy odtajnienia informacji. Okoliczność, iż na dalszym
etapie postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia nie podważa faktu,że już na ten moment Zamawiający zajął wobec Odwołującego jednoznaczne stanowisko, a
późniejsze czynności nie powodowały „odżycia” biegu terminu do zaskarżenia zaniechania,
którego już wówczas miał dopuścić się Zamawiający.

W związku z powyższym, Izba miała w tym zakresie na uwadze odpowiednio przepis
art.189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Należy zwrócić uwagę, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie wnosi
się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Przepis, jako początek biegu terminu wskazuje na powzięcie wiadomości o okolicznościach –
co jest pojęciem szerokim i nie powinno być zawężane – w przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa – jedynie do pisemnego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Okoliczności stanowiące o zaniechaniu obowiązku prowadzenia postępowania w sposób
jawny mogą bowiem wystąpić już na wcześniejszym etapie postępowania i przybrać
przykładowo postać nieudostępnienia całości oferty.

Wskazany art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zdanie pierwsze stanowi, że Izba zobowiązana jest
z urzędu odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi m.in., że odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego ustawą [ust. 2 pkt 3]. Okoliczności, o których mowa w tym przepisie
stanowią negatywną przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do
jego meritum i tym samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania. Powyższy przepis

ma także odpowiednie zastosowanie do zarzutu podniesionego po terminie, jednakże w tym
przypadku - co podkreślane jest w orzecznictwie i doktrynie – zarzut taki nie podlega
rozpoznaniu przez Izbę. Powyższe, w niniejszej sprawie, ma odpowiednie zastosowanie w
odniesieniu do ww. zarzutów odwołania, gdyż – zdaniem Izby - podniesione zostały po upływie
terminu określonego przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w
orzecznictwie KIO oraz doktrynie, ustawa Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do
kwestionowanej czynności - braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa – nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania
wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji i podjętej czynności. Jednocześnie
przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy
wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji w ofercie,
jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego w przedmiocie odmowy ich
ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie oferty, bądź -
alternatywnie - o ile jest to uzasadnione okolicznościami faktycznymi - w najbliższym terminie,
po niezwłocznym złożeniu wniosku o udostępnienie oferty. W niniejszym stanie faktycznym,
wykonawca powziął wiedzę o powyższych okolicznościach już w dniu 17 września 2014 r. Tym
samym zarzut podnoszony w odwołaniu z dnia 6 października 2014 r., należało uznać za
spóźniony.

Należy także wskazać, że w kontekście odmowy uznania zasadności pozostałych
zarzutów odwołania, zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pozostawałby
samodzielnie poza dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż – jak trafnie argumentował
Przystępujący zarzut ten samodzielnie nie miałby, ani nie mógłby mieć istotnego wpływu na
wynik postępowania. Odnieść to należy także do zakwestionowania zastrzeżenia informacji w
części II – Odwołujący zakwestionował bowiem jedynie wybór w części I postępowania.
Jednocześnie, jedynie na marginesie należy wskazać, że okoliczności niniejszej sprawy
uzasadniałyby uznanie zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż w tym
przypadku, jako spełnione, należałoby uznać przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

Konsekwencją powyższej oceny jest odmowa uwzględnienia zasadności zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

Członkowie: ……………………………….

……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27