rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-13
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-13
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1975/14
KIO 1975/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2014 r. przez
itprojekt Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę
Wrocławską we Wrocławiu
przy udziale WASKO S.A. w Gliwicach zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2014 r. przez
itprojekt Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę
Wrocławską we Wrocławiu
przy udziale WASKO S.A. w Gliwicach zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża itprojekt Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez itprojekt Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1975/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Politechnika Wrocławska we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „dostawa dwóch klastrów serwerów
obliczeniowych w ramach projektów prowadzonych przez Zamawiającego”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23
lipca 2014 r. pod nr 2014/S 139-249088.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
15 września 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez
WASKO S.A. w Gliwicach, natomiast odrzucił ofertę złożoną przez itprojekt Sp. z o.o. w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawcy, których oferta została odrzucona wnieśli odwołanie 25 września 2014 r.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Treść odwołania
za wyjątkiem danych teleadresowych i komparycji została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
WASKO S.A. w Gliwicach przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, której jawność
została wyłączona. W czasie rozprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt IV ust. 2 in fine siwz zamawiający zobowiązał wykonawcę do jednoznacznego
określenia zaoferowanych urządzeń/produktów/elementów, scharakteryzowania ich przez
odpowiednie wskazanie (wg szczegółowego wymogu postawionego przez zamawiającego)
np.: na konkretny wyrób, nazwanie, typ, model, nazwy producenta, wskazanie parametru
zgodnie z załącznikiem nr 5b do siwz (siwz str.7/21, w aktach sprawy).
Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść załącznika 5b (oferta
odwołującego, w aktach sprawy).
Zamawiający po otrzymaniu od odwołującego wyjaśnień w tej kwestii uznał to zastrzeżenie
za skuteczne (pisma z 1 i 3 września 2014 r., w aktach sprawy).
Konsekwencją tego stanu rzeczy było zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
odwołującego wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (pisma z 3 oraz 9 września 2014 r., w aktach
sprawy).
Zbieżnie z tym, zamawiający, który po ocenie wyjaśnień uznał, że oferta odwołującego
podlega odrzuceniu, nie udostępnił wszystkim wykonawcom całości uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego. W jawnej części uzasadnienia faktycznego zamawiający
podał, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
powodu niespełnienia wymagań technicznych, gdyż w czasie badania i oceny ofert
zamawiający ustalił, że oferta nie zapewni zamierzonego i opisanego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „siwz”) celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści siwz wymaganiom. Zamawiający wskazał, że sugerowane przez
wykonawcę „omyłki” nie mogły zostać zakwalifikowane i tym samym poprawione przez
zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a przez złożenie wyjaśnień wykonawca
chciał doprowadzić do nieuprawnionej zmiany oferty (pismo z 15 września 2014 r. w aktach
sprawy).
W pozostałej części odnoszącej się do treści oferty odwołującego oraz oceny udzielonych
przez niego wyjaśnień, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, uzasadnienie zostało
zastrzeżone do wiadomości odwołującego (pismo z 15 września 2014 r. w aktach sprawy).
Izba zważyła, co następuje:
Przede wszystkim Izba oceniła, że zastrzeżenie całej treści odwołania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego jest nadmierne i nie odpowiada prawu. Odwołujący może
chronić elementy swojej oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak nie
mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa zarzuty i żądania odwołania, w zakresie podanym
przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego przesłanej wszystkim
wykonawcom.
Tym bardziej nieuprawnione było zastrzeżenie okoliczności wskazujących na wykazanie
przez odwołującego przesłanek wymaganych art. 179 ust. 1 Pzp. Kryteria oceny ofert oraz
ceny ofert poszczególnych wykonawców są informacjami dostępnymi publicznie,
odpowiednio w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia oraz informacji podawanych na otwarciu ofert. Nie stanowią również
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego okoliczności, z których wynika zachowanie terminu
ustawowego na wniesienie odwołania.
Izba uznała zatem, że treść odwołania w powołanym zakresie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego.
Należy zatem przywołać, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią siwz, mimo spełnienia przez zaoferowane rozwiązanie oraz urządzenia
wszystkich wymagań technicznych zawartych w siwz;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty;
- art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieprecyzyjne i lakoniczne uzasadnienie przyczyn faktycznych
i prawnych odrzucenia oferty odwołującego w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 15 września 2014 r.;
- art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp polegające na dokonaniu wyboru oferty
WASKO S.A. jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny
ofert;
- dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
- w przypadku uznania, iż dokumenty podmiotowe złożone wraz z ofertą podlegają
uzupełnieniu, wezwanie odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
- poprawienie w ofercie odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty odwołującego z siwz niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;
- dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej;
- obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa przed Izbą.
Izba zważyła, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą.
Formułując uzasadnienie Izba stanęła przed dylematem dotyczącym sformułowania
uzasadnienia wynikającym z zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa merytorycznej treści
odwołania, kluczowych dla rozstrzygnięcia zarzutów dokumentów i oświadczeń oraz wyłączenia
jawności rozprawy.
Mając wzgląd na okoliczności sprawy, Izba rozważyła sformułowanie uzasadnienia orzeczenia w
sposób szczegółowy z podaniem wprost ustaleń faktycznych wynikających z zastrzeżonej treści
oferty i wyjaśnień odwołującego. Konsekwencją takiego działania byłoby zastrzeżenie
uzasadnienia, co najmniej w części zawierającej informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa odwołującego, a zatem w okolicznościach sporu praktycznie w całości.
Uzasadnienie takie otrzymałyby wyłącznie strony, z pominięciem przystępującego, mimo
posiadania przez niego statusu uczestnika postępowania.
Drugą możliwością było sporządzenie uzasadnienia, które otrzymałyby zarówno strony, jak i
przystępujący. Takie uzasadnienie musiałoby być sformułowane w sposób bardziej ogólny
przede wszystkim w warstwie ustaleń faktycznych w celu poszanowania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Izba w składzie rozpoznającym badane odwołanie opowiada się za drugą możliwością.
Przesądzające znaczenie ma bowiem to, że orzeczenie Izby dotyczy sytuacji prawnej wszystkich
podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym - zamawiającego, którego czynność
podlega ocenie, odwołującego, który czynność tę kwestionuje oraz przystępującego, którego
oferta skutkiem uwzględnienia odwołania nie mogłaby być uznania za najkorzystniejszą. Skoro
zatem wyrok dotyczy praw wszystkich uczestników postępowania odwoławczego, to również
uzasadnienie powinno być dla nich jednakowe. Istotne jest bowiem, aby w razie wniesienia
skargi, żaden z uczestników sporu, w szczególności przystępujący, nie został całkowicie
pozbawiony możliwości oceny rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym oraz
obrony swoich praw w czasie postępowania przed Sądem Okręgowym.
Takie sformułowanie uzasadnienia pozwala na zachowanie większej spójności z ustnymi
motywami rozstrzygnięcia podawanymi na jawnym posiedzeniu, na którym następuje ogłoszenie
orzeczenia.
Kierując się tymi racjami Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka sama dla
wszystkich
podmiotów
uczestniczących
w
postępowaniu
odwoławczym,
jednak
z
poszanowaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp okazał się całkowicie bezzasadny. Wbrew
twierdzeniom odwołania podstawa faktyczna i prawna odrzucenia oferty odwołującego
zostały wskazane precyzyjnie i szczegółowo w otrzymanym przez odwołującego piśmie z 15
września 2014 r. Zamawiający podał wszystkie niezbędne informacje i dokonał ich
kwalifikacji prawnej, która podlegała badaniu w czasie rozprawy.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp wskazał trzy podstawy faktyczne, do których Izba odniesie się w kolejności przyjętej
przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania.
W zakresie pierwszej z nich, Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, ze żądanie wyjaśnień
treści oferty skierowane przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie miało oparcia w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przeciwnie, wezwanie zamawiającego dotyczyło treści oferty odwołującego, właściwości
oferowanego przedmiotu oraz wymagań zamawiającego opisanych w siwz. Stosowne
postanowienie siwz zostało przywołane w treści wezwania.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego i uznała, że przez złożone wyjaśnienia odwołujący nie
tyle doprecyzował, ile zmienił treść swojej oferty.
Oferta odwołującego w badanym zakresie była sformułowana jasno, źródłem wątpliwości z
zamawiającego wyrażonych w wezwaniu była zgodność oferty z opisanymi wymaganiami.
Nie budzi wątpliwości Izby, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego odnoszą się do
innego przedmiotu, mają inny desygnat, niż to, co zostało wskazane w treści oferty. Wynika
to również z pisma złożonego na rozprawie przez odwołującego („dowód 2”), które odnosi się
do treści wyjaśnień z pominięcie tego, co został wskazane w ofercie. Odwołujący składając
wyjaśnienia zmienił treść swojej oferty, co narusza prawo. Zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp
wykonawca może złożyć jedną ofertę, której treść pozostaje niezmienna z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 Pzp.
Twierdzenie przeciwne do tezy o zmianie treści oferty przez odwołującego nie wynika z
pozostałych pism złożonych na rozprawie. Z pism oznaczonych jako dowody 1, 3, 4, 5, 6 i 7
można wywieść to jedynie, że w opinii ich wystawców oba rozwiązania tj. wskazane w
ofercie oraz wyjaśnieniach powinny mieć dla zamawiającego taką samą wartość techniczną.
Ponadto dowód nr 4 nie odnosi się do produktu oferowanego przez odwołującego.
W konsekwencji Izba uznała, ze dowód na okoliczność zgodności oferty odwołującego z siwz
nie został złożony, a okoliczność, że w opinii odwołującego przedmiot wskazany w
wyjaśnieniach spełnia wszystkie wymagania techniczne zawartych w siwz jest bez
znaczenia.
Na marginesie jedynie należy stwierdzić, że z dowodu nr 9 złożonego przez zamawiającego
wynika teza przeciwna, a wszystkie dowody złożone na rozprawie są wyłącznie
dokumentami prywatnymi.
Ponadto, jeśli to, co odwołujący zapisał w ofercie obciążone było błędem, to poprawa tego
błędu byłaby możliwa wyłącznie w granicach przewidzianych ustawą. Możliwości
poprawienia odwołujący nie podnosił.
W zakresie drugiej z podstaw faktycznych odrzucenia oferty odwołującego Izba zważyła, że
fakt popełnienia przez odwołującego omyłki w treści oferty nie jest sporny. Sporna jest
przede wszystkim kwalifikacja tej omyłki oraz możliwość jej poprawienia zgodnie z
przepisami ustawy.
Odnosząc się do istoty sporu Izba stwierdziła przede wszystkim, że omyłka popełniona przez
odwołującego nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż błąd popełniony przez
odwołującego pozbawiony jest przymiotu oczywistości. Omyłka ma charakter oczywisty, gdy
jest widoczna dla każdego, na pierwszy rzut oka i polega w szczególności na opuszczeniu,
przekręceniu lub innej niedokładności o charakterze przypadkowym.
Błąd popełniony przez odwołującego wymaga tymczasem analizy postanowień siwz oraz
oferty odwołującego przez osobę dysponującą wiedzą z zakresu informatyki.
W tej sytuacji należało rozważyć, czy błąd w treści oferty odwołującego podlega poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba uznała, że nie jest to możliwe. Uchybienie popełnione przez odwołującego mogłoby być
uznanie za nieistotne z punktu widzenia całości oferowanego świadczenia oraz ze względu
na koszt poprawionych elementów oferty. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze
odwołanie stoi jednak na stanowisku, że omyłki w treści oferty podlegają poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sytuacji, gdy zamawiający jest w stanie dokonać tej
poprawy samodzielnie oraz istnieje wyłącznie jedna możliwość poprawienia oferty.
Nie można pomijać, ze oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy, który kształtuje ją
samodzielnie.
Wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz poprawa oferty przewidziana w art. 87
ust. 2 Pzp mają na celu odtworzenie prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, które
zostało zniekształcone w sposób przypadkowy. Nie bez kozery ustawa w art. 87 ust. 2 Pzp
dopuszcza możliwość poprawienia oferty wyłącznie w zakresie omyłek. Nie jest
dopuszczalne, aby zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 2 Pzp samodzielnie
kształtował treść oświadczenia woli wykonawcy, jeśli obiektywnej wiedzy o treści takiego
oświadczenia nie można wywieść ze złożonej oferty (por. przykładowo wyrok KIO 994/14)
Oferta odwołującego nie jest możliwa do poprawy, gdyż istnieją co najmniej dwa sposoby
dokonania zmiany jej treści. Tylko jeden z nich był eksponowany przez odwołującego,
podczas gdy inna możliwość dokonania poprawy wynika już z samej treści odwołania (str. 9,
trzeci akapit „od dołu”, zdanie trzecie i czwarte) oraz dowodu 9 złożonego przez
odwołującego.
Natomiast w zakresie trzeciej z podstaw faktycznych odrzucenia oferty Izba przyznała rację
odwołującemu.
Izba zważyła, że z treści oferty nie wynika, aby odwołujący zaoferował zamawiającemu wiele
różnych rozwiązań przez co należałoby uznać złożoną przez niego ofertę za ofertę
wariantową. Podzielono zatem w tej mierze pogląd odwołującego również w tym zakresie, że
zamawiający może domagać się od odwołującego świadczenia w całym zakresie
wskazanym w tej części oferty. Izba uznała wprawdzie, że brak jest podstaw, który z
elementów treści oferty powinien być wykreślony, to skoro oba są zgodne z siwz (dowody na
twierdzenie przeciwne nie zostały przedstawione przez zamawiającego), to brak jest
podstaw do twierdzenia, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Reasumując, dwie z podstaw faktycznych odrzucenia oferty zostały trafnie powołane przez
zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje pewien formalizm, niezbędny
dla zachowania transparentności procedury oraz równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Z tego względu od wykonawców uczestniczących w postępowaniu
należy oczekiwać zwiększonej staranności, którą nie wykazał się odwołujący. Nie można
bowiem pomijać, że poprawienie treści oferty mimo, że jest obligatoryjnym działaniem
zamawiającego, to jednak stanowi wyjątek od reguły nakazującej złożenie oferty zgodnej z
SIWZ i może być dokonywane jedynie w ścisłych granicach wyznaczonych przez przepisy.
Skoro oferta odwołującego podlega odrzuceniu, ewentualne braki w dokumentach
potwierdzających spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie
podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem
złożenie oferty podlegającej odrzuceniu jest przesłanką negatywną wyłączającą możliwość
uzupełnienia wadliwych dokumentów.
Izba oparła rozstrzygnięcie na wymienionych pismach i dowodach. Pozostałe pisma złożone
na rozprawie w charakterze dowodu pominęła, gdyż uznała je za zbędne do rozstrzygnięcia
sporu.
Potwierdzenia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
wadliwą kwalifikację prawną trzeciej z podstaw odrzucenia ofert odwołującego, wobec
prawidłowej oceny dwóch pierwszych podstaw faktycznych nie ma i nie może mieć wpływu
na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża itprojekt Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez itprojekt Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1975/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Politechnika Wrocławska we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „dostawa dwóch klastrów serwerów
obliczeniowych w ramach projektów prowadzonych przez Zamawiającego”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23
lipca 2014 r. pod nr 2014/S 139-249088.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
15 września 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez
WASKO S.A. w Gliwicach, natomiast odrzucił ofertę złożoną przez itprojekt Sp. z o.o. w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawcy, których oferta została odrzucona wnieśli odwołanie 25 września 2014 r.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Treść odwołania
za wyjątkiem danych teleadresowych i komparycji została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
WASKO S.A. w Gliwicach przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, której jawność
została wyłączona. W czasie rozprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt IV ust. 2 in fine siwz zamawiający zobowiązał wykonawcę do jednoznacznego
określenia zaoferowanych urządzeń/produktów/elementów, scharakteryzowania ich przez
odpowiednie wskazanie (wg szczegółowego wymogu postawionego przez zamawiającego)
np.: na konkretny wyrób, nazwanie, typ, model, nazwy producenta, wskazanie parametru
zgodnie z załącznikiem nr 5b do siwz (siwz str.7/21, w aktach sprawy).
Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść załącznika 5b (oferta
odwołującego, w aktach sprawy).
Zamawiający po otrzymaniu od odwołującego wyjaśnień w tej kwestii uznał to zastrzeżenie
za skuteczne (pisma z 1 i 3 września 2014 r., w aktach sprawy).
Konsekwencją tego stanu rzeczy było zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
odwołującego wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (pisma z 3 oraz 9 września 2014 r., w aktach
sprawy).
Zbieżnie z tym, zamawiający, który po ocenie wyjaśnień uznał, że oferta odwołującego
podlega odrzuceniu, nie udostępnił wszystkim wykonawcom całości uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego. W jawnej części uzasadnienia faktycznego zamawiający
podał, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
powodu niespełnienia wymagań technicznych, gdyż w czasie badania i oceny ofert
zamawiający ustalił, że oferta nie zapewni zamierzonego i opisanego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej jako „siwz”) celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści siwz wymaganiom. Zamawiający wskazał, że sugerowane przez
wykonawcę „omyłki” nie mogły zostać zakwalifikowane i tym samym poprawione przez
zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a przez złożenie wyjaśnień wykonawca
chciał doprowadzić do nieuprawnionej zmiany oferty (pismo z 15 września 2014 r. w aktach
sprawy).
W pozostałej części odnoszącej się do treści oferty odwołującego oraz oceny udzielonych
przez niego wyjaśnień, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, uzasadnienie zostało
zastrzeżone do wiadomości odwołującego (pismo z 15 września 2014 r. w aktach sprawy).
Izba zważyła, co następuje:
Przede wszystkim Izba oceniła, że zastrzeżenie całej treści odwołania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego jest nadmierne i nie odpowiada prawu. Odwołujący może
chronić elementy swojej oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak nie
mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa zarzuty i żądania odwołania, w zakresie podanym
przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego przesłanej wszystkim
wykonawcom.
Tym bardziej nieuprawnione było zastrzeżenie okoliczności wskazujących na wykazanie
przez odwołującego przesłanek wymaganych art. 179 ust. 1 Pzp. Kryteria oceny ofert oraz
ceny ofert poszczególnych wykonawców są informacjami dostępnymi publicznie,
odpowiednio w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia oraz informacji podawanych na otwarciu ofert. Nie stanowią również
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego okoliczności, z których wynika zachowanie terminu
ustawowego na wniesienie odwołania.
Izba uznała zatem, że treść odwołania w powołanym zakresie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego.
Należy zatem przywołać, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią siwz, mimo spełnienia przez zaoferowane rozwiązanie oraz urządzenia
wszystkich wymagań technicznych zawartych w siwz;
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty;
- art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieprecyzyjne i lakoniczne uzasadnienie przyczyn faktycznych
i prawnych odrzucenia oferty odwołującego w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 15 września 2014 r.;
- art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp polegające na dokonaniu wyboru oferty
WASKO S.A. jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny
ofert;
- dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
- w przypadku uznania, iż dokumenty podmiotowe złożone wraz z ofertą podlegają
uzupełnieniu, wezwanie odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
- poprawienie w ofercie odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności
oferty odwołującego z siwz niepowodujących istotnych zmian w treści oferty;
- dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej;
- obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa przed Izbą.
Izba zważyła, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą.
Formułując uzasadnienie Izba stanęła przed dylematem dotyczącym sformułowania
uzasadnienia wynikającym z zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa merytorycznej treści
odwołania, kluczowych dla rozstrzygnięcia zarzutów dokumentów i oświadczeń oraz wyłączenia
jawności rozprawy.
Mając wzgląd na okoliczności sprawy, Izba rozważyła sformułowanie uzasadnienia orzeczenia w
sposób szczegółowy z podaniem wprost ustaleń faktycznych wynikających z zastrzeżonej treści
oferty i wyjaśnień odwołującego. Konsekwencją takiego działania byłoby zastrzeżenie
uzasadnienia, co najmniej w części zawierającej informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa odwołującego, a zatem w okolicznościach sporu praktycznie w całości.
Uzasadnienie takie otrzymałyby wyłącznie strony, z pominięciem przystępującego, mimo
posiadania przez niego statusu uczestnika postępowania.
Drugą możliwością było sporządzenie uzasadnienia, które otrzymałyby zarówno strony, jak i
przystępujący. Takie uzasadnienie musiałoby być sformułowane w sposób bardziej ogólny
przede wszystkim w warstwie ustaleń faktycznych w celu poszanowania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Izba w składzie rozpoznającym badane odwołanie opowiada się za drugą możliwością.
Przesądzające znaczenie ma bowiem to, że orzeczenie Izby dotyczy sytuacji prawnej wszystkich
podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym - zamawiającego, którego czynność
podlega ocenie, odwołującego, który czynność tę kwestionuje oraz przystępującego, którego
oferta skutkiem uwzględnienia odwołania nie mogłaby być uznania za najkorzystniejszą. Skoro
zatem wyrok dotyczy praw wszystkich uczestników postępowania odwoławczego, to również
uzasadnienie powinno być dla nich jednakowe. Istotne jest bowiem, aby w razie wniesienia
skargi, żaden z uczestników sporu, w szczególności przystępujący, nie został całkowicie
pozbawiony możliwości oceny rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym oraz
obrony swoich praw w czasie postępowania przed Sądem Okręgowym.
Takie sformułowanie uzasadnienia pozwala na zachowanie większej spójności z ustnymi
motywami rozstrzygnięcia podawanymi na jawnym posiedzeniu, na którym następuje ogłoszenie
orzeczenia.
Kierując się tymi racjami Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka sama dla
wszystkich
podmiotów
uczestniczących
w
postępowaniu
odwoławczym,
jednak
z
poszanowaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp okazał się całkowicie bezzasadny. Wbrew
twierdzeniom odwołania podstawa faktyczna i prawna odrzucenia oferty odwołującego
zostały wskazane precyzyjnie i szczegółowo w otrzymanym przez odwołującego piśmie z 15
września 2014 r. Zamawiający podał wszystkie niezbędne informacje i dokonał ich
kwalifikacji prawnej, która podlegała badaniu w czasie rozprawy.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp wskazał trzy podstawy faktyczne, do których Izba odniesie się w kolejności przyjętej
przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania.
W zakresie pierwszej z nich, Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, ze żądanie wyjaśnień
treści oferty skierowane przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie miało oparcia w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przeciwnie, wezwanie zamawiającego dotyczyło treści oferty odwołującego, właściwości
oferowanego przedmiotu oraz wymagań zamawiającego opisanych w siwz. Stosowne
postanowienie siwz zostało przywołane w treści wezwania.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego i uznała, że przez złożone wyjaśnienia odwołujący nie
tyle doprecyzował, ile zmienił treść swojej oferty.
Oferta odwołującego w badanym zakresie była sformułowana jasno, źródłem wątpliwości z
zamawiającego wyrażonych w wezwaniu była zgodność oferty z opisanymi wymaganiami.
Nie budzi wątpliwości Izby, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego odnoszą się do
innego przedmiotu, mają inny desygnat, niż to, co zostało wskazane w treści oferty. Wynika
to również z pisma złożonego na rozprawie przez odwołującego („dowód 2”), które odnosi się
do treści wyjaśnień z pominięcie tego, co został wskazane w ofercie. Odwołujący składając
wyjaśnienia zmienił treść swojej oferty, co narusza prawo. Zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp
wykonawca może złożyć jedną ofertę, której treść pozostaje niezmienna z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 Pzp.
Twierdzenie przeciwne do tezy o zmianie treści oferty przez odwołującego nie wynika z
pozostałych pism złożonych na rozprawie. Z pism oznaczonych jako dowody 1, 3, 4, 5, 6 i 7
można wywieść to jedynie, że w opinii ich wystawców oba rozwiązania tj. wskazane w
ofercie oraz wyjaśnieniach powinny mieć dla zamawiającego taką samą wartość techniczną.
Ponadto dowód nr 4 nie odnosi się do produktu oferowanego przez odwołującego.
W konsekwencji Izba uznała, ze dowód na okoliczność zgodności oferty odwołującego z siwz
nie został złożony, a okoliczność, że w opinii odwołującego przedmiot wskazany w
wyjaśnieniach spełnia wszystkie wymagania techniczne zawartych w siwz jest bez
znaczenia.
Na marginesie jedynie należy stwierdzić, że z dowodu nr 9 złożonego przez zamawiającego
wynika teza przeciwna, a wszystkie dowody złożone na rozprawie są wyłącznie
dokumentami prywatnymi.
Ponadto, jeśli to, co odwołujący zapisał w ofercie obciążone było błędem, to poprawa tego
błędu byłaby możliwa wyłącznie w granicach przewidzianych ustawą. Możliwości
poprawienia odwołujący nie podnosił.
W zakresie drugiej z podstaw faktycznych odrzucenia oferty odwołującego Izba zważyła, że
fakt popełnienia przez odwołującego omyłki w treści oferty nie jest sporny. Sporna jest
przede wszystkim kwalifikacja tej omyłki oraz możliwość jej poprawienia zgodnie z
przepisami ustawy.
Odnosząc się do istoty sporu Izba stwierdziła przede wszystkim, że omyłka popełniona przez
odwołującego nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż błąd popełniony przez
odwołującego pozbawiony jest przymiotu oczywistości. Omyłka ma charakter oczywisty, gdy
jest widoczna dla każdego, na pierwszy rzut oka i polega w szczególności na opuszczeniu,
przekręceniu lub innej niedokładności o charakterze przypadkowym.
Błąd popełniony przez odwołującego wymaga tymczasem analizy postanowień siwz oraz
oferty odwołującego przez osobę dysponującą wiedzą z zakresu informatyki.
W tej sytuacji należało rozważyć, czy błąd w treści oferty odwołującego podlega poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba uznała, że nie jest to możliwe. Uchybienie popełnione przez odwołującego mogłoby być
uznanie za nieistotne z punktu widzenia całości oferowanego świadczenia oraz ze względu
na koszt poprawionych elementów oferty. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze
odwołanie stoi jednak na stanowisku, że omyłki w treści oferty podlegają poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sytuacji, gdy zamawiający jest w stanie dokonać tej
poprawy samodzielnie oraz istnieje wyłącznie jedna możliwość poprawienia oferty.
Nie można pomijać, ze oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy, który kształtuje ją
samodzielnie.
Wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz poprawa oferty przewidziana w art. 87
ust. 2 Pzp mają na celu odtworzenie prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, które
zostało zniekształcone w sposób przypadkowy. Nie bez kozery ustawa w art. 87 ust. 2 Pzp
dopuszcza możliwość poprawienia oferty wyłącznie w zakresie omyłek. Nie jest
dopuszczalne, aby zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 2 Pzp samodzielnie
kształtował treść oświadczenia woli wykonawcy, jeśli obiektywnej wiedzy o treści takiego
oświadczenia nie można wywieść ze złożonej oferty (por. przykładowo wyrok KIO 994/14)
Oferta odwołującego nie jest możliwa do poprawy, gdyż istnieją co najmniej dwa sposoby
dokonania zmiany jej treści. Tylko jeden z nich był eksponowany przez odwołującego,
podczas gdy inna możliwość dokonania poprawy wynika już z samej treści odwołania (str. 9,
trzeci akapit „od dołu”, zdanie trzecie i czwarte) oraz dowodu 9 złożonego przez
odwołującego.
Natomiast w zakresie trzeciej z podstaw faktycznych odrzucenia oferty Izba przyznała rację
odwołującemu.
Izba zważyła, że z treści oferty nie wynika, aby odwołujący zaoferował zamawiającemu wiele
różnych rozwiązań przez co należałoby uznać złożoną przez niego ofertę za ofertę
wariantową. Podzielono zatem w tej mierze pogląd odwołującego również w tym zakresie, że
zamawiający może domagać się od odwołującego świadczenia w całym zakresie
wskazanym w tej części oferty. Izba uznała wprawdzie, że brak jest podstaw, który z
elementów treści oferty powinien być wykreślony, to skoro oba są zgodne z siwz (dowody na
twierdzenie przeciwne nie zostały przedstawione przez zamawiającego), to brak jest
podstaw do twierdzenia, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Reasumując, dwie z podstaw faktycznych odrzucenia oferty zostały trafnie powołane przez
zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje pewien formalizm, niezbędny
dla zachowania transparentności procedury oraz równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Z tego względu od wykonawców uczestniczących w postępowaniu
należy oczekiwać zwiększonej staranności, którą nie wykazał się odwołujący. Nie można
bowiem pomijać, że poprawienie treści oferty mimo, że jest obligatoryjnym działaniem
zamawiającego, to jednak stanowi wyjątek od reguły nakazującej złożenie oferty zgodnej z
SIWZ i może być dokonywane jedynie w ścisłych granicach wyznaczonych przez przepisy.
Skoro oferta odwołującego podlega odrzuceniu, ewentualne braki w dokumentach
potwierdzających spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie
podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem
złożenie oferty podlegającej odrzuceniu jest przesłanką negatywną wyłączającą możliwość
uzupełnienia wadliwych dokumentów.
Izba oparła rozstrzygnięcie na wymienionych pismach i dowodach. Pozostałe pisma złożone
na rozprawie w charakterze dowodu pominęła, gdyż uznała je za zbędne do rozstrzygnięcia
sporu.
Potwierdzenia zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
wadliwą kwalifikację prawną trzeciej z podstaw odrzucenia ofert odwołującego, wobec
prawidłowej oceny dwóch pierwszych podstaw faktycznych nie ma i nie może mieć wpływu
na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
