rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-10-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-10-07
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1957/14
KIO 1957/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2014 r. przez
wykonawcę
Currenda Sp. z o.o., Al. Niepodległości 703A, 81-853 Sopot w postępowaniu
prowadzonym przez
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław
przy udziale wykonawców:
A.
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
B.
Neurosoft Sp. z o.o. , ul. Robotnicza 72, 53-608 Wrocław,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
7 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2014 r. przez
wykonawcę
Currenda Sp. z o.o., Al. Niepodległości 703A, 81-853 Sopot w postępowaniu
prowadzonym przez
Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław
przy udziale wykonawców:
A.
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków,
B.
Neurosoft Sp. z o.o. , ul. Robotnicza 72, 53-608 Wrocław,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
KIO 1957/14
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Currenda
Sp.
z
o.o.,
Al. Niepodległości 703A, 81-853 Sopot i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Currenda Sp. z o.o., Al. Niepodległości 703A, 81-853 Sopot tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Currenda Sp. z o.o., Al. Niepodległości 703A,
81-853 Sopot na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4,
53-330 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1957/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 1957/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę, wdrożenie oraz
utrzymanie modułu OSA służącego do publikacji orzeczeń w sądach powszechnych,
prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego wykonawca Currenda Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]
w zw. z art. 17 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. z 2006 r., Nr 90, poz. 631), poprzez niezastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy spełnione były przesłanki umożliwiające,
a nawet świadczące o konieczności wyboru takiego trybu wynikających
z obiektywnych faktów lub nawet poprzez pominięcie wdrożenia systemu bez
konieczności dokonywania zamówienia w oparciu o posiadane uprawnienia prawno-
autorskie, a także poprzez brak uprawnień do dokonania zamówienia w skali
ogólnokrajowej na potrzeby innych sądów powszechnych niż zamawiający,
2. art. 353
k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 472 k.c. oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 1 ust. 2 oraz 9 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331), poprzez narzucanie
uciążliwych warunków umownych ocenianych przez ustawodawcę jako czyny
nieuczciwej konkurencji, w tym m.in. lecz nie tylko ustalanie kar umownych
z naruszeniem ich istoty i celu oraz koniecznością ich płatności przez wykonawcę
nawet w sytuacji zachowania należytej staranności przy wykonywaniu umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę trybu zamówienia z przetargu
nieograniczonego na tryb zamówienia z wolnej ręki, w której jako wykonawca będzie
uwzględniony jedynie odwołujący albo unieważnienie całego postępowania,
ewentualnie o uwzględnienie odwołania i nakazania zamawiającemu zmodyfikowania
wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, poprzez wprowadzenie następujących
zmian:
1. dodanie do § 1 „Słowniczek" pojęcia: „System" o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 3 projektu
umowy,
KIO 1957/14
2. zmiana § 3 ust. 1 pkt 3 w następujący sposób:
„3) przygotowania „Planu Projektu System Portal Orzeczeń", zwanego dalej „Planem
Projektu" w terminie 14 dni od zawarcia Umowy, tj. dokumentu zarządczego opisującego,
w szczególności: sposób organizacji Projektu, przebieg jego realizacji, zaangażowane
zespoły, plan realizacji Projektu, sposób komunikacji Wykonawcy z Zamawiającym oraz
poszczególnymi sądami, analizę ryzyka i jego bieżącej aktualizacji w ramach postępu prac
w Projekcie,"
3. dodania w § 3 ust. 1 punktu „3a"w następującym brzmieniu:
„3a) uwzględnienia w Planie Projektu uwag Zamawiającego w terminie 7 dni od ich
zgłoszenia,"
4. skreślenia § 3 ust. 1 pkt 4, ewentualnie zaznaczenie, że odpowiedzialność przewidziana
w tym postanowieniu umowy aktualizuje się tylko na skutek zawinionych działań wykonawcy,
5. skreślenia § 3 ust. 7,
6. zmianę § 4 ust. 1 pkt 1 w następujący sposób:
„1) przedstawiania, na pisemne żądanie Wykonawcy, aktualnych wersji aktów
prawnych i innych dokumentów, które będą stanowiły podstawę wykonania przedmiotu
Umowy; w przypadku zmian powyższych aktów i dokumentów w trakcie realizacji Umowy
przedstawienia ich niezwłocznie Wykonawcy w celu wykonania przedmiotu Umowy
z uwzględnieniem tych zmian,"
7. dodania zdania drugiego w § 4 ust. 2:
„Ewentualne koszty związane ze zmianą miejsca wdrożenia ponosi Zamawiający."
8. skreślenia § 4 ust. 6,
9. skreślenia zdania 2 w § 5 ust. 3,
10. dodania § 6 ust. 3 w następującym brzmieniu:
„3. Dla skuteczności zmiany osób upoważnionych do współdziałania przy realizacji
Umowy wystarcza pisemne zawiadomienie drugiej strony." k) zmianę § 7 ust. 13
w następujący sposób: „13. Zamawiający wykona test i/lub dokona odbioru w terminie 14 dni
od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do przystąpienia do procedury odbioru I)
dodania w § 8 ust. 8 po słowach „z wyznaczeniem Wykonawcy" słowa: „odpowiedniego",
11. zmiany § 12 ust. 2 w następujący sposób: „Wykonawca udziela Zamawiającemu odpłatną,
niewyłączną, nieograniczoną czasowo i terytorialnie licencję na Oprogramowanie
licencjonowane, obejmującą następujące komponenty, tj.: serwer/silnik wyszukiwania
pełnotekstowego, dodatki rozszerzające wyszukiwarkę o korektor zapytań (correct),
generator natychmiastowych podpowiedzi oraz serwer/silnik analizy językowej, plugins
rozszerzeń modułu analizy językowej o dodatek do podświetlania wybranych haseł
w tekstach, dodatek do anonimizacji tekstów, dodatek do wykrywania imion i nazwisk (wraz
z podręczną bazą imion i nazwisk) oraz o dodatek do wykrywania nazw geograficznych
KIO 1957/14
(wraz z podręczną bazą nazw), uprawniającą do używania Oprogramowania
Licencjonowanego w lokalizacjach określonych w Liście Dystrybucyjnej stanowiącej
załącznik nr 2 do umowy.".
12. dokonanie zmiany § 18 poprzez:
w ust. 1, 2, 4 i 5 zastąpienie słów: „opóźnienie" słowem: „zwłoka", w ust. 6 zastąpienie
dotychczasowej treści następującą: „6. W przypadku zwłoki w realizowaniu warsztatów
w terminie, o którym mowa w Rozdziale IV. pkt 3 ust. 1 ppkt g Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za
każdy rozpoczęty dzień zwłoki.", usunięcie ust. 7 i 8, obniżenie kwoty wszystkich kar
umownych,
13. zmianę § 19 ust. 2 w następujący sposób:
„2. W przypadku niedojścia do porozumienia w drodze negocjacji w terminie 30 dni od
dnia doręczenia przez jedną ze Stron drugiej Stronie pisemnego wezwania do negocjacji
w celu zakończenia sporu, Strony poddają rozstrzygnięcie sporu Sądowi Polubownemu przy
Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie, zgodnie z Regulaminem tego sądu (ewentualnie:
powszechnemu miejscowo właściwemu dla siedziby Wykonawcy.".
14. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów wywołanych wniesieniem odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że przedmiotem umowy, dla której
ogłoszony został przez zamawiającego przetarg nieograniczony jest m.in. stworzenie przez
wykonawcę oprogramowania, które ma czerpać dane m.in. z systemu SAWA, będącego
autorstwa odwołującego, a następnie udzielenie licencji zamawiającemu uprawniającej do
korzystania z niego.
Odwołujący stwierdził, że jest liderem na rynku tworzenia i wdrażania oprogramowań
wykorzystywanych dla celów obsługi sądów powszechnych, wskazując że oprogramowanie
przez niego wytworzone obsługuje wszystkie Sądy Apelacyjne w Polsce, 93% Sądów
Okręgowych oraz 80% Sądów Rejonowych. Dodał, że w roku 2012 odwołujący dostarczył
też i zainstalował oprogramowanie do publikacji orzeczeń sądowych (System Portal
Orzeczeń OSA) do 42 dwóch lokalizacji na podstawie umowy nr 33 zawartej z Ministerstwem
Sprawiedliwości z dnia 18 lipca 2012 roku.
Odwołujący ocenił, że nie jest wykluczone, że dla prawidłowego funkcjonowania
przedmiotu zamówienia konieczna będzie odpowiednia konfiguracja uwzględniająca
wykonane już na rzecz sądownictwa powszechnego oprogramowania wytworzonego przez
odwołującego, któremu jako twórcy przysługują odpowiednie prawa autorskie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w związku z pełnieniem przez niego opisanej
roli na rynku świadczenie usług informatycznych ze szczególnym uwzględnieniem obsługi
sądów powszechnych zastosowanie trybu przewidzianego w art. 67 ustawy Pzp jawi się jako
KIO 1957/14
uzasadnione i konieczne.
Wskazując na utartą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że
istnienie jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste
i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów. Wskazał także, że przesłankę
jednego wykonawcy, warunkującą dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki
dotyczy sytuacji, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden
wykonawca-monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi, a obiektywne względy
techniczne muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy, warunkującym
realizację danej usługi tylko przez tego wykonawcę. Dodał, że konieczną przesłanką
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki jest istnienie takiego stanu, że jeden
wykonawca ma możliwości wykonać określone zamówienie, względy techniczne
o obiektywnym charakterze muszą być poparte rzeczywistą sytuacją na rynku danego
wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zastosowanie trybu konkurencyjnego wydłuży czas
postępowania, wykonania oraz zwiększy koszt wdrożenia. Uznał nadto, że sama złożoność
systemu informatycznego sama w sobie jest już przyczyną techniczną o obiektywnym
charakterze, która uzasadniałaby w danym przypadku skorzystanie z usług odwołującego.
Odwołujący poddał w wątpliwość, czy zamawiający przed podjęciem decyzji
o wyborze trybu zamówienia w postaci przetargu dokonał oceny jej skutków finansowych,
w szczególności, czy rozpoznał rynek celem ustalenia ewentualnej ceny koniecznej do
zapłacenia w razie skorzystania z mniej konkurencyjnego trybu zamówienia, np. z wolnej
ręki, ewentualnie negocjacji z ogłoszeniem, bądź bez ogłoszenia.
Odwołujący, w ramach zarzutu sformułowanego pod punktem 1 odwołania, stwierdził,że jego wątpliwość budzą stwierdzenia zamawiającego zawarte w punkcie 1.1. Załącznika
nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, tj.:
1.
na jakiej podstawie zamawiający ma prawo do komponentu Importer i czy komponent
ten nie narusza autorskich praw majątkowych przysługujących m.in. odwołującemu do
programu SAWA, z którego importer czerpie dane,
2.
dlaczego w ogóle zamawiający organizuje postępowanie, a nie po prostu wdraża
oprogramowanie w pozostałych jednostkach organizacyjnych wymiaru sprawiedliwości
(odwołujący podał, że w 116 jednostkach oprogramowanie to już działa według oświadczenia
zamawiającego zawartego w puncie 1.2. Załącznika nr 1 do SIWZ), skoro przysługują mu
prawa autorskie w tym do dalszego przenoszenia, według jego oświadczenia.
Odwołujący uznał, że jeśli oświadczenia te polegają na prawdzie, to zamawiający nie
musi dokonywać zamówienia.
W ramach zarzutu sformułowanego pod punktem 1 odwołujący wskazał również na
brak uprawnień do dokonania przez zamawiającego zamówienia na potrzeby innych sądów
KIO 1957/14
powszechnych niż Sąd Apelacyjny we Wrocławiu). Odwołujący podał, że zamawiający w tym
zakresie powołuje się na Zarządzenie nr 34/14/DPrC Ministra Sprawiedliwości z dnia
24 stycznia 2014 r. w sprawie powierzenia wykonywania czynności związanych
z projektowaniem i utrzymywaniem systemów informatycznych obsługujących sądy
powszechne, przywołane w treści projektu umowy załączonej do SIWZ.
Zdaniem odwołującego Zarządzenie to nie stanowi podstawy dla dokonania
zamówienia w skali ogólnokrajowej, tj. nabycia licencji na potrzeby innych sądów
powszechnych. Wskazał, że Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, zgodnie z § 2 pkt 1 tego
Zarządzenia, ma kompetencję jedynie do projektowania, testowania, wdrażania
i utrzymywania systemów informatycznych obsługujących sądy powszechne; brak w nim
mowy o tym, że Sąd ten może zawierać umowy i zamawiać systemy informatyczne u osób
trzecich, celem wyposażenie sądów powszechnych w oprogramowanie, nie ma też
kompetencji do zawierania umów licencyjnych na potrzeby innych sądów.
W odniesieniu do zarzutu sformułowanego w punkcie drugim odwołujący uznał, że
zamawiający dopuścił się ustalenia uciążliwych warunków umownych, co na gruncie relacji
między przedsiębiorcami definiowane jest jako nadużywanie pozycji dominującej – w ocenie
odwołującego ze względu na adhezyjny charakter umów w zamówieniach publicznych
pozycję zamawiającego można przyrównać do pozycji dominującego przedsiębiorcy, co
w konsekwencji pozwala skorzystać z rozwiązań przyjętych na gruncie ustawy o ochronie
konkurencji, jako wzorców zachowań negatywnych. Dodał, że część z tych postanowień
sprzeczna jest też z przepisami Kodeksu Cywilnego, a nadto narusza równoprawną pozycję
stron.
Odwołujący podniósł, że zamawiający m.in. ustalił kary umowne za opóźnienie
w realizacji kontraktu, które w łącznej wysokości, także przy zachowaniu należytej
staranności ze strony wykonawcy, mogą przekroczyć znacznie kwotę stanowiącą wartość
brutto umowy. Wskazał, że w przypadku realizacji tak skomplikowanego projektu, który
podlega wpływowi ogromnej liczbie czynników niezależnych od wykonawcy (m.in.
współdziałanie z Użytkownikami Końcowymi - sądami powszechnymi, które stanowią
samodzielne jednostki organizacyjne, niepodlegające zamawiającemu), ustalenia wzoru
umowy ustalonego przez zamawiającego oznaczają, że wykonawca odpowiedzialny będzie
za przekroczenie terminu również z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Dodał,że zamawiający uzależnia naliczenie kary umownej od opóźnienia, co oznacza, że również
za okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, co prowadzi do wniosku,że wolą zamawiającego jest, aby wykonawca ponosił odpowiedzialność za okoliczności
przez niego niezawinione.
Stwierdził, że ustalenie kary umownej płatnej z tytułu okoliczności, za które
KIO 1957/14
wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, stanowi naruszenie istoty kary umownej opisanej
w art. 483 § 1 k.c. – kara umowna służyć może jedynie w przypadku zawinionego przez
dłużnika niewykonania zobowiązania.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji
i
konsumentów,
narzucenie
uciążliwych
warunków
umownych,
przynoszących
nieuzasadnione
korzyści
(zastrzeżenie
rażąco
wygórowanych
kar
umownych
z nieuzasadnionych przyczyn) definiowane jest jako nadużywanie pozycji dominującej
i czynność naruszającą konkurencję, co oznacza, że zamawiający formułuje treść wzoru
umowy wbrew zasadzie o ochronie konkurencji.
Stwierdził, że wiele postanowień umownych stanowi naruszenie przepisów
obowiązujących ustaw – m.in. art. 56, art. 353
k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 472 k.c.
art. 627 i nast. k.c. oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz 9 ust. 2 pkt 6
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowią one
również naruszenie istoty umowy o dzieło, w szczególności w zakresie wymogu
precyzyjnego określenia jej przedmiotu i współdziałania zamawiającego z wykonawcą przy
realizacji umowy, a niektóre z nich w sposób mało dokładny charakteryzują pozycję prawną
stron.
I tak odwołujący wskazał, że:
1.
W umowie pojawia się termin „System", który nie jest zdefiniowany; nie wiadomo, czy
chodzi o Oprogramowanie Centralne, czy też o inne programy funkcjonujące w sądach
powszechnych – umowa w tym zakresie, w ocenie odwołującego, wymaga doprecyzowania.
2.
W § 3 ust. 1 pkt 3 przewidującym uzgodnienie Planu Projektu Systemu pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą nie wskazuje się na tryb dokonania tego uzgodnienia;
właściwszym rozwiązaniem chroniącym interes obu stron byłoby, wedle odwołującego,
wskazanie terminu, w którym wykonawca uwzględniłby uwagi zamawiającego do tego Planu.
3.
§ 3 ust. 1 pkt 4 – przewiduje nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy za
szkody, w tym za utratę danych; zdaniem odwołującego, odpowiedzialność ta winna być
ograniczona jedynie do zawinionych działań wykonawcy lub takich, co do których nie
zachował on należytej staranności.
4.
§ 3 ust. 7 – otwiera bez ograniczeń drogę do domagania się od wykonawcy realizacji
różnych czynności nie objętych umową – nie tylko, że wprost wskazuje na jedynie
przykładowe wyliczenie obowiązków Wykonawcy w umowie, to jeszcze odmawia mu
możliwości odmowy wykonania jakichkolwiek czynności, które w umowie Wymienione nie są.
Odwołujący podniósł, że o pozycji stron wyznaczonej umową świadczą tytuły § 3 i 4,
odpowiednio: „Zadania i zakres odpowiedzialności Wykonawcy" oraz „Zadania i zakres
odpowiedzialności oraz uprawnienia Zamawiającego i Użytkownika Końcowego"; są one
sprzeczne z podstawową zasadą prawa cywilnego, tj. równego traktowania stron umowy,
KIO 1957/14
a nadto naruszają przepisy Kodeksu cywilnego regulujące umowę o dzieło (art. 627 k.c.),
które wskazują na konieczność wyraźnego określenia przedmiotu umowy, a więc
obowiązków wykonawcy. Wreszcie, podniósł odwołujący, stoją w sprzeczności z art. 56 k.c.
i art. 472 k.c., które wymagają, aby czynność prawna wywoływała jedynie skutki w niej
wyrażone, a odpowiedzialność wykonawcy wyznaczał miernik zachowania należytej
staranności.
5.
§ 4 ust. 1 pkt 1 – o zmianach w prawie w trakcie realizacji umowy, mających wpływ na
wykonanie jej przedmiotu winien, według odwołującego, informować wykonawcę
zamawiający.
6.
§ 4 ust. 2 – zmiana lokalizacji wdrożenia nie wymaga akceptacji wykonawcy, a może
mieć, zdaniem odwołującego, wpływ na koszty wykonania usługi.
7.
§ 4 ust. 6 – przewiduje jednostronne prawo zamawiającego do rozwiązania umowy
po upływie 12 miesięcy, z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia.
Odwołujący podał, że umowa ma zostać zawarta na czas 13 miesięcy, co czyni
postanowienie niezrozumiałym i niepotrzebnym z punktu widzenia wielu zastrzeżonych na
korzyść zamawiającego możliwości odstąpienia od umowy; wskazał, że brak też wskazania
jego skutków, w szczególności na prawo wykonawcy do wynagrodzenia.
8.
§ 5 ust. 3 – wprowadza, w ocenie odwołującego, sprzeczność – wykonawca ma
zawiadomić zamawiającego o ewentualnym opóźnieniu, które może nastąpić mimo
zachowania przez wykonawcę należytej staranności, jednak nawet wówczas zamawiający
ma prawo do kar i odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał, że postanowienie to narusza
przepisy art. 353
k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 472 k.c. oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 1 ust. 2 oraz 9 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów, poprzez narzucanie uciążliwych warunków umownych ocenianych przez
ustawodawcę jako czyny nieuczciwej konkurencji.
9.
§ 6 – odwołujący wyjaśnił, że proponowana zmiana ma charakter jedynie
porządkowy, upraszcza sposób realizacji umowy. Wskazał, że przy obecnym zapisie
konieczne będzie dokonywanie zmiany umowy w razie konieczności wymiany osób
będących przedstawicielami stron.
10.
§ 7 ust. 6-12 – nie przewidują terminu dla zamawiającego do podpisania protokołów
odbioru, co może mieć wpływ na sytuację prawną wykonawcy, zdaniem odwołującego
rozwiązanie takie pozostaje w sprzeczności z zasadami wykonywania umowy o dzieło.
11.
§ 8 ust. 8 – przewiduje możliwość zamawiającego do zlecenia wykonania
zastępczego na koszt wykonawcy, nie precyzując jednak terminu, jaki wyznaczyć musi
zamawiający wykonawcy na wykonanie naprawy przed zleceniem wykonania zastępczego.
12.
§ 12 - na początku umowy i w ogłoszeniu mowa jest o udzieleniu licencji przez
wykonawcę, gdy tymczasem w § 12 przenosi on na zamawiającego majątkowe prawa
KIO 1957/14
autorskie do wykonanego oprogramowania – wymaga to dostosowania do przedmiotu
zamówienia.
13.
§ 16 – przewiduje możliwość zmiany umowy w okolicznościach tam wskazanych –
niektóre z nich mają wpływ na pracochłonność wykonawcy, jednak mimo to tylko nieliczne
przewidują możliwość domagania się przez niego większego wynagrodzenia.
14.
§ 17 ust. 3 i 10 – przewiduje wiele sytuacji, w których zamawiający jest uprawniony do
odstąpienia od umowy; w ocenie odwołującego wiele z nich nie ma charakteru rażącego, np.:
ust. 3 pkt 1 przewiduje możliwość odstąpienia od umowy już po 5 dniach nie wykonywania jej
przez wykonawcę, ust. 3 pkt 2 przewiduje możliwość odstąpienia zastrzeżona jest na
okoliczność jakiegokolwiek nie wykonywania umowy, ust. 3 pkt 5 przewiduje możliwość
odstąpienia ze względu na brak pozytywnych wyników testów, ust. 3 pkt 7 – przewiduje
możliwość odstąpienia ze względna na naruszenie dobrego imienia zamawiającego.
15.
§ 17 ust. 5 i 7 – obowiązek niezwłocznego złożenia przez wykonawcę sprawozdania,
brak obowiązku regulowania płatności przez zamawiającego (zamawiający ma obowiązek
zapłacić wykonawcy za wykonany przedmiot umowy tylko w razie odstąpienia, o którym
mowa w § 17 ust. 4.
16.
§ 17 ust. 6 – brak współdziałania ze strony wykonawcy automatycznie oznacza
działanie na niekorzyść zamawiającego.
17.
§ 18 – wysokość kar jest niedostosowana do wysokości wynagrodzenia –
zamawiający ma w § 18 dodatkowe możliwości odstąpienia od umowy, które w sposób
nierównoważny wpływają na pozycję wykonawcy, brak jest też ograniczenia wysokości kar –
odszkodowanie może przekroczyć wartość wynagrodzenia umownego; wykonawca karany
jest również wówczas, jeśli nie ponosi odpowiedzialności za niedotrzymanie terminów, co
w ocenie odwołującego, stanowi naruszenia istoty i celu kar umownych i pozostaje
w sprzeczności z art. 483 § 1 k.c.
18.
§ 19 ust. 2 – z uwagi na „osobę” zamawiającego, którą jest Sąd Apelacyjny we
Wrocławiu właściwsze, według odwołującego, jest zastrzeżenie sądu polubownego dla
rozstrzygania sporów pomiędzy stronami, ewentualnie właściwego dla siedziby wykonawcy;
pozostawienie dotychczasowego zapisu spowodować może, przy uwzględnieniu wartości
umowy, że ewentualny spór rozstrzygać będzie ostatecznie zamawiający.
W części końcowej uzasadnienia odwołujący stwierdził, że proponowane przez
odwołującego zmiany wzoru umowy mają na celu skuteczniejsze i sprawniejsze jej
wykonanie, z uwzględnieniem równej pozycji stron oraz wyeliminowanie tych postanowień
umownych, które zdaniem odwołującego są sprzeczne z prawem i nie powinny się w nim
znaleźć.
KIO 1957/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie –
pismo z dnia 7 października 2014 r., pisemnego stanowiska odwołującego – pismo
z dnia 6 października 2014 r., pisemnego stanowiska przystępującego Neurosoft
Sp. z o.o. z Wrocławia – pismo z dnia 7 października 2014 r., a także stanowisk stron
i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności
zamawiającego – opracowania treści SIWZ (wzoru umowy).
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
Skład orzekający Izby dopuścił
także zmiany treści SIWZ z dnia 30 września 2014 r. – pismo
złożone przez zamawiającego na rozprawie.
Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r., Nr 90,
poz. 631), poprzez niezastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, a także poprzez brak
uprawnień do dokonania zamówienia w skali ogólnokrajowej na potrzeby innych sądów
powszechnych niż zamawiający nie potwierdził się.
Pierwsza część zarzutu dotyczy zaniechania zastosowania przez zamawiającego
trybu zamówienia z wolnej ręki.
Aby przypisać zamawiającemu to zaniechanie koniecznym jest wskazanie przepisu
ustawy Pzp, który nakładałby na zamawiającego obowiązek zastosowania tego trybu
w danych okolicznościach. Odwołujący wskazał art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp.
Przypomnieć jednak należy, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp:
„Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna
KIO 1957/14
z następujących okoliczności: 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą byćświadczone tylko przez jednego wykonawcę: a) z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze”.
W przytoczonym brzmieniu nie sposób doszukać się obowiązku zamawiającego do
zastosowania zamówienia z wolnej ręki nawet w sytuacji, gdy przesłanka uzasadniająca
możliwość zastosowania tego trybu rzeczywiście występuje.
Wskazać dodatkowo należy, że zgodnie z przepisem art. 10 ust. 1 ustawy Pzp:
„Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony”.
Abstrahując od tego, czy rzeczywiście w okolicznościach przedmiotowej sprawy
występuje przesłanka, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp (kwestia ta była
odmiennie oceniana przez strony) bez wątpienia uznać należy, biorąc pod uwagę brak
nakazu zastosowania trybu zamówienia wolnej ręki w sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1
pkt 1) lit. a) ustawy Pzp oraz ustanowienie trybu przetargu nieograniczonego jednym
z dwóch (obok przetargu ograniczonego) trybów podstawowych, że zastosowanie przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
preferowanego przez ustawodawcę trybu, tj. przetargu nieograniczonego nie stanowi
naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że ocena racjonalności działań
zamawiającego, tj. wszczęcie i prowadzenie postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego w sytuacji, gdy dostawy, będące przedmiotem zamówienia mogą byćświadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, pozostaje poza przedmiotem badania przez Izbę.
Zamawiającemu nie sposób czynić zarzutu, że zastosował jeden z trybów
podstawowych, nawet jeżeli możliwe było zastosowanie trybu niekonkurencyjnego.
Dostrzeżenia bowiem wymaga, iż podmiot, z którym zamawiający mógłby prowadzić
negocjacje w trybie niekonkurencyjnym, znajdował będzie się w pozycji uprzywilejowanej
w stosunku do innych wykonawców, którzy mogą potencjalnie być zainteresowani
przedmiotem zamówienia. Nigdy zatem w takiej sytuacji nie dojdzie do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, zwłaszcza na niekorzyść odwołującego. Możliwość natomiast
wykonania przedmiotu zamówienia przez innego wykonawcę, niż odwołujący wymagałaby
zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia, a tego odwołujący nie uczynił.
KIO 1957/14
Druga część zarzutu dotyczy braku uprawnień zamawiającego do dokonania
zamówienia w skali ogólnokrajowej na potrzeby innych sądów powszechnych niż
zamawiający.
Przyjmując, że czynnością której niezgodność z ustawą Pzp zarzuca odwołujący
zamawiającemu jest czynności wszczęcia i prowadzenia przedmiotowego postępowania bez
uprawnień zamawiającego do dokonania zamówienia w skali ogólnokrajowej na potrzeby
innych sądów powszechnych niż zamawiający
(nie zaś „stan braku uprawnień”) wskazać
należy, że aby przypisać zamawiającemu naruszenie w tym zakresie koniecznym jest
wskazanie przepisu ustawy Pzp, z którego wynikałby zakaz wszczęcia i prowadzenia
postępowania w takiej sytuacji. Odwołujący wskazał art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp,
z którego zakazu takiego w żadnym razie wyprowadzić się nie da.
Uwzględniając fakt, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, a niezgodność ta dotyczyć może jedynie ustawy
Pzp (i jej aktów wykonawczych) ewentualna niezgodność działań zamawiającego (czynność
wszczęcia i prowadzenia postępowania) z przepisami innych aktów prawnych, nie wpisuje
się w zakres, który można kwestionować w odwołaniu. Ponadto Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczyć mogą
wyłącznie niezgodności czynności zamawiającego z ustawą Pzp.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 353
k.c., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 472 k.c. oraz art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz 9 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331), poprzez
narzucanie uciążliwych warunków umownych ocenianych przez ustawodawcę jako czyny
nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie trafnie podniósł, że zarzut opiera się
w zasadzie na naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego i ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów, a nadto, że w ramach podstawy prawnej zarzutu odwołujący przywołał
przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku którego odwołujący winien podnieść jego
naruszenie w związku z innymi przepisami ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
„Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, a niezgodność ta
KIO 1957/14
dotyczyć może jedynie ustawy Pzp (i jej aktów wykonawczych), zaś ewentualna niezgodność
czynności zamawiającego (sporządzenie treści SIWZ w tym wzoru umowy) z przepisami
innych aktów prawnych, nie może być samodzielną podstawą zarzutu w odwołaniu.
Odwołujący może więc wobec działań podejmowanych przez zamawiającego formułować
zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych do tej ustawy, a także
innych aktów prawnych, jednak tylko o tyle, o ile odwołuje się do nich ustawa Pzp. Przepisy
kodeksu cywilnego nie mogą być samodzielnie podstawą podnoszonych zarzutów. Tego
typu zarzuty powinny być bowiem podnoszone w kontekście naruszenia przede wszystkim
przepisów ustawy Pzp i dopiero następnie w kontekście kodeksu cywilnego.
Fakt, że w przypadku zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3
ustawy Pzp konieczne jest wskazanie innych przepisów tejże ustawy, które zostały przez
zamawiającego naruszone wynika z samego brzmienia tego artykułu: „Zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” (ustawy Pzp) – wybór
wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp jest zakazany i nie może
prowadzić do udzielenia zamówienia takiemu wykonawcy. Ponadto, warto zauważyć, że
przepis ten nie może zostać naruszony na etapie wstępnym postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, związanym konkretnie z ogłoszeniem tego postępowania z tej
prostej przyczyny, że na tym etapie zamawiający nie dokonuje jeszcze wyboru
najkorzystniejszego wykonawcy.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że z uwagi na przepis art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, rozpoznanie „uzupełnionego zarzutu naruszenie uczciwej konkurencji” (str. 4-6
pisma odwołującego z dnia 6 października 2014 r. złożonego na posiedzeniu), jest
niedopuszczalne.
KIO 1957/14
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
KIO 1957/14
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Currenda
Sp.
z
o.o.,
Al. Niepodległości 703A, 81-853 Sopot i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Currenda Sp. z o.o., Al. Niepodległości 703A, 81-853 Sopot tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Currenda Sp. z o.o., Al. Niepodległości 703A,
81-853 Sopot na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4,
53-330 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1957/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 1957/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę, wdrożenie oraz
utrzymanie modułu OSA służącego do publikacji orzeczeń w sądach powszechnych,
prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego wykonawca Currenda Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]
w zw. z art. 17 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. z 2006 r., Nr 90, poz. 631), poprzez niezastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy spełnione były przesłanki umożliwiające,
a nawet świadczące o konieczności wyboru takiego trybu wynikających
z obiektywnych faktów lub nawet poprzez pominięcie wdrożenia systemu bez
konieczności dokonywania zamówienia w oparciu o posiadane uprawnienia prawno-
autorskie, a także poprzez brak uprawnień do dokonania zamówienia w skali
ogólnokrajowej na potrzeby innych sądów powszechnych niż zamawiający,
2. art. 353
k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 472 k.c. oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 1 ust. 2 oraz 9 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331), poprzez narzucanie
uciążliwych warunków umownych ocenianych przez ustawodawcę jako czyny
nieuczciwej konkurencji, w tym m.in. lecz nie tylko ustalanie kar umownych
z naruszeniem ich istoty i celu oraz koniecznością ich płatności przez wykonawcę
nawet w sytuacji zachowania należytej staranności przy wykonywaniu umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę trybu zamówienia z przetargu
nieograniczonego na tryb zamówienia z wolnej ręki, w której jako wykonawca będzie
uwzględniony jedynie odwołujący albo unieważnienie całego postępowania,
ewentualnie o uwzględnienie odwołania i nakazania zamawiającemu zmodyfikowania
wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, poprzez wprowadzenie następujących
zmian:
1. dodanie do § 1 „Słowniczek" pojęcia: „System" o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 3 projektu
umowy,
KIO 1957/14
2. zmiana § 3 ust. 1 pkt 3 w następujący sposób:
„3) przygotowania „Planu Projektu System Portal Orzeczeń", zwanego dalej „Planem
Projektu" w terminie 14 dni od zawarcia Umowy, tj. dokumentu zarządczego opisującego,
w szczególności: sposób organizacji Projektu, przebieg jego realizacji, zaangażowane
zespoły, plan realizacji Projektu, sposób komunikacji Wykonawcy z Zamawiającym oraz
poszczególnymi sądami, analizę ryzyka i jego bieżącej aktualizacji w ramach postępu prac
w Projekcie,"
3. dodania w § 3 ust. 1 punktu „3a"w następującym brzmieniu:
„3a) uwzględnienia w Planie Projektu uwag Zamawiającego w terminie 7 dni od ich
zgłoszenia,"
4. skreślenia § 3 ust. 1 pkt 4, ewentualnie zaznaczenie, że odpowiedzialność przewidziana
w tym postanowieniu umowy aktualizuje się tylko na skutek zawinionych działań wykonawcy,
5. skreślenia § 3 ust. 7,
6. zmianę § 4 ust. 1 pkt 1 w następujący sposób:
„1) przedstawiania, na pisemne żądanie Wykonawcy, aktualnych wersji aktów
prawnych i innych dokumentów, które będą stanowiły podstawę wykonania przedmiotu
Umowy; w przypadku zmian powyższych aktów i dokumentów w trakcie realizacji Umowy
przedstawienia ich niezwłocznie Wykonawcy w celu wykonania przedmiotu Umowy
z uwzględnieniem tych zmian,"
7. dodania zdania drugiego w § 4 ust. 2:
„Ewentualne koszty związane ze zmianą miejsca wdrożenia ponosi Zamawiający."
8. skreślenia § 4 ust. 6,
9. skreślenia zdania 2 w § 5 ust. 3,
10. dodania § 6 ust. 3 w następującym brzmieniu:
„3. Dla skuteczności zmiany osób upoważnionych do współdziałania przy realizacji
Umowy wystarcza pisemne zawiadomienie drugiej strony." k) zmianę § 7 ust. 13
w następujący sposób: „13. Zamawiający wykona test i/lub dokona odbioru w terminie 14 dni
od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do przystąpienia do procedury odbioru I)
dodania w § 8 ust. 8 po słowach „z wyznaczeniem Wykonawcy" słowa: „odpowiedniego",
11. zmiany § 12 ust. 2 w następujący sposób: „Wykonawca udziela Zamawiającemu odpłatną,
niewyłączną, nieograniczoną czasowo i terytorialnie licencję na Oprogramowanie
licencjonowane, obejmującą następujące komponenty, tj.: serwer/silnik wyszukiwania
pełnotekstowego, dodatki rozszerzające wyszukiwarkę o korektor zapytań (correct),
generator natychmiastowych podpowiedzi oraz serwer/silnik analizy językowej, plugins
rozszerzeń modułu analizy językowej o dodatek do podświetlania wybranych haseł
w tekstach, dodatek do anonimizacji tekstów, dodatek do wykrywania imion i nazwisk (wraz
z podręczną bazą imion i nazwisk) oraz o dodatek do wykrywania nazw geograficznych
KIO 1957/14
(wraz z podręczną bazą nazw), uprawniającą do używania Oprogramowania
Licencjonowanego w lokalizacjach określonych w Liście Dystrybucyjnej stanowiącej
załącznik nr 2 do umowy.".
12. dokonanie zmiany § 18 poprzez:
w ust. 1, 2, 4 i 5 zastąpienie słów: „opóźnienie" słowem: „zwłoka", w ust. 6 zastąpienie
dotychczasowej treści następującą: „6. W przypadku zwłoki w realizowaniu warsztatów
w terminie, o którym mowa w Rozdziale IV. pkt 3 ust. 1 ppkt g Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych 00/100) za
każdy rozpoczęty dzień zwłoki.", usunięcie ust. 7 i 8, obniżenie kwoty wszystkich kar
umownych,
13. zmianę § 19 ust. 2 w następujący sposób:
„2. W przypadku niedojścia do porozumienia w drodze negocjacji w terminie 30 dni od
dnia doręczenia przez jedną ze Stron drugiej Stronie pisemnego wezwania do negocjacji
w celu zakończenia sporu, Strony poddają rozstrzygnięcie sporu Sądowi Polubownemu przy
Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie, zgodnie z Regulaminem tego sądu (ewentualnie:
powszechnemu miejscowo właściwemu dla siedziby Wykonawcy.".
14. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów wywołanych wniesieniem odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że przedmiotem umowy, dla której
ogłoszony został przez zamawiającego przetarg nieograniczony jest m.in. stworzenie przez
wykonawcę oprogramowania, które ma czerpać dane m.in. z systemu SAWA, będącego
autorstwa odwołującego, a następnie udzielenie licencji zamawiającemu uprawniającej do
korzystania z niego.
Odwołujący stwierdził, że jest liderem na rynku tworzenia i wdrażania oprogramowań
wykorzystywanych dla celów obsługi sądów powszechnych, wskazując że oprogramowanie
przez niego wytworzone obsługuje wszystkie Sądy Apelacyjne w Polsce, 93% Sądów
Okręgowych oraz 80% Sądów Rejonowych. Dodał, że w roku 2012 odwołujący dostarczył
też i zainstalował oprogramowanie do publikacji orzeczeń sądowych (System Portal
Orzeczeń OSA) do 42 dwóch lokalizacji na podstawie umowy nr 33 zawartej z Ministerstwem
Sprawiedliwości z dnia 18 lipca 2012 roku.
Odwołujący ocenił, że nie jest wykluczone, że dla prawidłowego funkcjonowania
przedmiotu zamówienia konieczna będzie odpowiednia konfiguracja uwzględniająca
wykonane już na rzecz sądownictwa powszechnego oprogramowania wytworzonego przez
odwołującego, któremu jako twórcy przysługują odpowiednie prawa autorskie.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w związku z pełnieniem przez niego opisanej
roli na rynku świadczenie usług informatycznych ze szczególnym uwzględnieniem obsługi
sądów powszechnych zastosowanie trybu przewidzianego w art. 67 ustawy Pzp jawi się jako
KIO 1957/14
uzasadnione i konieczne.
Wskazując na utartą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że
istnienie jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste
i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów. Wskazał także, że przesłankę
jednego wykonawcy, warunkującą dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki
dotyczy sytuacji, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden
wykonawca-monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi, a obiektywne względy
techniczne muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy, warunkującym
realizację danej usługi tylko przez tego wykonawcę. Dodał, że konieczną przesłanką
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki jest istnienie takiego stanu, że jeden
wykonawca ma możliwości wykonać określone zamówienie, względy techniczne
o obiektywnym charakterze muszą być poparte rzeczywistą sytuacją na rynku danego
wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zastosowanie trybu konkurencyjnego wydłuży czas
postępowania, wykonania oraz zwiększy koszt wdrożenia. Uznał nadto, że sama złożoność
systemu informatycznego sama w sobie jest już przyczyną techniczną o obiektywnym
charakterze, która uzasadniałaby w danym przypadku skorzystanie z usług odwołującego.
Odwołujący poddał w wątpliwość, czy zamawiający przed podjęciem decyzji
o wyborze trybu zamówienia w postaci przetargu dokonał oceny jej skutków finansowych,
w szczególności, czy rozpoznał rynek celem ustalenia ewentualnej ceny koniecznej do
zapłacenia w razie skorzystania z mniej konkurencyjnego trybu zamówienia, np. z wolnej
ręki, ewentualnie negocjacji z ogłoszeniem, bądź bez ogłoszenia.
Odwołujący, w ramach zarzutu sformułowanego pod punktem 1 odwołania, stwierdził,że jego wątpliwość budzą stwierdzenia zamawiającego zawarte w punkcie 1.1. Załącznika
nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, tj.:
1.
na jakiej podstawie zamawiający ma prawo do komponentu Importer i czy komponent
ten nie narusza autorskich praw majątkowych przysługujących m.in. odwołującemu do
programu SAWA, z którego importer czerpie dane,
2.
dlaczego w ogóle zamawiający organizuje postępowanie, a nie po prostu wdraża
oprogramowanie w pozostałych jednostkach organizacyjnych wymiaru sprawiedliwości
(odwołujący podał, że w 116 jednostkach oprogramowanie to już działa według oświadczenia
zamawiającego zawartego w puncie 1.2. Załącznika nr 1 do SIWZ), skoro przysługują mu
prawa autorskie w tym do dalszego przenoszenia, według jego oświadczenia.
Odwołujący uznał, że jeśli oświadczenia te polegają na prawdzie, to zamawiający nie
musi dokonywać zamówienia.
W ramach zarzutu sformułowanego pod punktem 1 odwołujący wskazał również na
brak uprawnień do dokonania przez zamawiającego zamówienia na potrzeby innych sądów
KIO 1957/14
powszechnych niż Sąd Apelacyjny we Wrocławiu). Odwołujący podał, że zamawiający w tym
zakresie powołuje się na Zarządzenie nr 34/14/DPrC Ministra Sprawiedliwości z dnia
24 stycznia 2014 r. w sprawie powierzenia wykonywania czynności związanych
z projektowaniem i utrzymywaniem systemów informatycznych obsługujących sądy
powszechne, przywołane w treści projektu umowy załączonej do SIWZ.
Zdaniem odwołującego Zarządzenie to nie stanowi podstawy dla dokonania
zamówienia w skali ogólnokrajowej, tj. nabycia licencji na potrzeby innych sądów
powszechnych. Wskazał, że Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, zgodnie z § 2 pkt 1 tego
Zarządzenia, ma kompetencję jedynie do projektowania, testowania, wdrażania
i utrzymywania systemów informatycznych obsługujących sądy powszechne; brak w nim
mowy o tym, że Sąd ten może zawierać umowy i zamawiać systemy informatyczne u osób
trzecich, celem wyposażenie sądów powszechnych w oprogramowanie, nie ma też
kompetencji do zawierania umów licencyjnych na potrzeby innych sądów.
W odniesieniu do zarzutu sformułowanego w punkcie drugim odwołujący uznał, że
zamawiający dopuścił się ustalenia uciążliwych warunków umownych, co na gruncie relacji
między przedsiębiorcami definiowane jest jako nadużywanie pozycji dominującej – w ocenie
odwołującego ze względu na adhezyjny charakter umów w zamówieniach publicznych
pozycję zamawiającego można przyrównać do pozycji dominującego przedsiębiorcy, co
w konsekwencji pozwala skorzystać z rozwiązań przyjętych na gruncie ustawy o ochronie
konkurencji, jako wzorców zachowań negatywnych. Dodał, że część z tych postanowień
sprzeczna jest też z przepisami Kodeksu Cywilnego, a nadto narusza równoprawną pozycję
stron.
Odwołujący podniósł, że zamawiający m.in. ustalił kary umowne za opóźnienie
w realizacji kontraktu, które w łącznej wysokości, także przy zachowaniu należytej
staranności ze strony wykonawcy, mogą przekroczyć znacznie kwotę stanowiącą wartość
brutto umowy. Wskazał, że w przypadku realizacji tak skomplikowanego projektu, który
podlega wpływowi ogromnej liczbie czynników niezależnych od wykonawcy (m.in.
współdziałanie z Użytkownikami Końcowymi - sądami powszechnymi, które stanowią
samodzielne jednostki organizacyjne, niepodlegające zamawiającemu), ustalenia wzoru
umowy ustalonego przez zamawiającego oznaczają, że wykonawca odpowiedzialny będzie
za przekroczenie terminu również z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Dodał,że zamawiający uzależnia naliczenie kary umownej od opóźnienia, co oznacza, że również
za okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, co prowadzi do wniosku,że wolą zamawiającego jest, aby wykonawca ponosił odpowiedzialność za okoliczności
przez niego niezawinione.
Stwierdził, że ustalenie kary umownej płatnej z tytułu okoliczności, za które
KIO 1957/14
wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, stanowi naruszenie istoty kary umownej opisanej
w art. 483 § 1 k.c. – kara umowna służyć może jedynie w przypadku zawinionego przez
dłużnika niewykonania zobowiązania.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji
i
konsumentów,
narzucenie
uciążliwych
warunków
umownych,
przynoszących
nieuzasadnione
korzyści
(zastrzeżenie
rażąco
wygórowanych
kar
umownych
z nieuzasadnionych przyczyn) definiowane jest jako nadużywanie pozycji dominującej
i czynność naruszającą konkurencję, co oznacza, że zamawiający formułuje treść wzoru
umowy wbrew zasadzie o ochronie konkurencji.
Stwierdził, że wiele postanowień umownych stanowi naruszenie przepisów
obowiązujących ustaw – m.in. art. 56, art. 353
k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 472 k.c.
art. 627 i nast. k.c. oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz 9 ust. 2 pkt 6
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowią one
również naruszenie istoty umowy o dzieło, w szczególności w zakresie wymogu
precyzyjnego określenia jej przedmiotu i współdziałania zamawiającego z wykonawcą przy
realizacji umowy, a niektóre z nich w sposób mało dokładny charakteryzują pozycję prawną
stron.
I tak odwołujący wskazał, że:
1.
W umowie pojawia się termin „System", który nie jest zdefiniowany; nie wiadomo, czy
chodzi o Oprogramowanie Centralne, czy też o inne programy funkcjonujące w sądach
powszechnych – umowa w tym zakresie, w ocenie odwołującego, wymaga doprecyzowania.
2.
W § 3 ust. 1 pkt 3 przewidującym uzgodnienie Planu Projektu Systemu pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą nie wskazuje się na tryb dokonania tego uzgodnienia;
właściwszym rozwiązaniem chroniącym interes obu stron byłoby, wedle odwołującego,
wskazanie terminu, w którym wykonawca uwzględniłby uwagi zamawiającego do tego Planu.
3.
§ 3 ust. 1 pkt 4 – przewiduje nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy za
szkody, w tym za utratę danych; zdaniem odwołującego, odpowiedzialność ta winna być
ograniczona jedynie do zawinionych działań wykonawcy lub takich, co do których nie
zachował on należytej staranności.
4.
§ 3 ust. 7 – otwiera bez ograniczeń drogę do domagania się od wykonawcy realizacji
różnych czynności nie objętych umową – nie tylko, że wprost wskazuje na jedynie
przykładowe wyliczenie obowiązków Wykonawcy w umowie, to jeszcze odmawia mu
możliwości odmowy wykonania jakichkolwiek czynności, które w umowie Wymienione nie są.
Odwołujący podniósł, że o pozycji stron wyznaczonej umową świadczą tytuły § 3 i 4,
odpowiednio: „Zadania i zakres odpowiedzialności Wykonawcy" oraz „Zadania i zakres
odpowiedzialności oraz uprawnienia Zamawiającego i Użytkownika Końcowego"; są one
sprzeczne z podstawową zasadą prawa cywilnego, tj. równego traktowania stron umowy,
KIO 1957/14
a nadto naruszają przepisy Kodeksu cywilnego regulujące umowę o dzieło (art. 627 k.c.),
które wskazują na konieczność wyraźnego określenia przedmiotu umowy, a więc
obowiązków wykonawcy. Wreszcie, podniósł odwołujący, stoją w sprzeczności z art. 56 k.c.
i art. 472 k.c., które wymagają, aby czynność prawna wywoływała jedynie skutki w niej
wyrażone, a odpowiedzialność wykonawcy wyznaczał miernik zachowania należytej
staranności.
5.
§ 4 ust. 1 pkt 1 – o zmianach w prawie w trakcie realizacji umowy, mających wpływ na
wykonanie jej przedmiotu winien, według odwołującego, informować wykonawcę
zamawiający.
6.
§ 4 ust. 2 – zmiana lokalizacji wdrożenia nie wymaga akceptacji wykonawcy, a może
mieć, zdaniem odwołującego, wpływ na koszty wykonania usługi.
7.
§ 4 ust. 6 – przewiduje jednostronne prawo zamawiającego do rozwiązania umowy
po upływie 12 miesięcy, z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia.
Odwołujący podał, że umowa ma zostać zawarta na czas 13 miesięcy, co czyni
postanowienie niezrozumiałym i niepotrzebnym z punktu widzenia wielu zastrzeżonych na
korzyść zamawiającego możliwości odstąpienia od umowy; wskazał, że brak też wskazania
jego skutków, w szczególności na prawo wykonawcy do wynagrodzenia.
8.
§ 5 ust. 3 – wprowadza, w ocenie odwołującego, sprzeczność – wykonawca ma
zawiadomić zamawiającego o ewentualnym opóźnieniu, które może nastąpić mimo
zachowania przez wykonawcę należytej staranności, jednak nawet wówczas zamawiający
ma prawo do kar i odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał, że postanowienie to narusza
przepisy art. 353
k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 472 k.c. oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 1 ust. 2 oraz 9 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów, poprzez narzucanie uciążliwych warunków umownych ocenianych przez
ustawodawcę jako czyny nieuczciwej konkurencji.
9.
§ 6 – odwołujący wyjaśnił, że proponowana zmiana ma charakter jedynie
porządkowy, upraszcza sposób realizacji umowy. Wskazał, że przy obecnym zapisie
konieczne będzie dokonywanie zmiany umowy w razie konieczności wymiany osób
będących przedstawicielami stron.
10.
§ 7 ust. 6-12 – nie przewidują terminu dla zamawiającego do podpisania protokołów
odbioru, co może mieć wpływ na sytuację prawną wykonawcy, zdaniem odwołującego
rozwiązanie takie pozostaje w sprzeczności z zasadami wykonywania umowy o dzieło.
11.
§ 8 ust. 8 – przewiduje możliwość zamawiającego do zlecenia wykonania
zastępczego na koszt wykonawcy, nie precyzując jednak terminu, jaki wyznaczyć musi
zamawiający wykonawcy na wykonanie naprawy przed zleceniem wykonania zastępczego.
12.
§ 12 - na początku umowy i w ogłoszeniu mowa jest o udzieleniu licencji przez
wykonawcę, gdy tymczasem w § 12 przenosi on na zamawiającego majątkowe prawa
KIO 1957/14
autorskie do wykonanego oprogramowania – wymaga to dostosowania do przedmiotu
zamówienia.
13.
§ 16 – przewiduje możliwość zmiany umowy w okolicznościach tam wskazanych –
niektóre z nich mają wpływ na pracochłonność wykonawcy, jednak mimo to tylko nieliczne
przewidują możliwość domagania się przez niego większego wynagrodzenia.
14.
§ 17 ust. 3 i 10 – przewiduje wiele sytuacji, w których zamawiający jest uprawniony do
odstąpienia od umowy; w ocenie odwołującego wiele z nich nie ma charakteru rażącego, np.:
ust. 3 pkt 1 przewiduje możliwość odstąpienia od umowy już po 5 dniach nie wykonywania jej
przez wykonawcę, ust. 3 pkt 2 przewiduje możliwość odstąpienia zastrzeżona jest na
okoliczność jakiegokolwiek nie wykonywania umowy, ust. 3 pkt 5 przewiduje możliwość
odstąpienia ze względu na brak pozytywnych wyników testów, ust. 3 pkt 7 – przewiduje
możliwość odstąpienia ze względna na naruszenie dobrego imienia zamawiającego.
15.
§ 17 ust. 5 i 7 – obowiązek niezwłocznego złożenia przez wykonawcę sprawozdania,
brak obowiązku regulowania płatności przez zamawiającego (zamawiający ma obowiązek
zapłacić wykonawcy za wykonany przedmiot umowy tylko w razie odstąpienia, o którym
mowa w § 17 ust. 4.
16.
§ 17 ust. 6 – brak współdziałania ze strony wykonawcy automatycznie oznacza
działanie na niekorzyść zamawiającego.
17.
§ 18 – wysokość kar jest niedostosowana do wysokości wynagrodzenia –
zamawiający ma w § 18 dodatkowe możliwości odstąpienia od umowy, które w sposób
nierównoważny wpływają na pozycję wykonawcy, brak jest też ograniczenia wysokości kar –
odszkodowanie może przekroczyć wartość wynagrodzenia umownego; wykonawca karany
jest również wówczas, jeśli nie ponosi odpowiedzialności za niedotrzymanie terminów, co
w ocenie odwołującego, stanowi naruszenia istoty i celu kar umownych i pozostaje
w sprzeczności z art. 483 § 1 k.c.
18.
§ 19 ust. 2 – z uwagi na „osobę” zamawiającego, którą jest Sąd Apelacyjny we
Wrocławiu właściwsze, według odwołującego, jest zastrzeżenie sądu polubownego dla
rozstrzygania sporów pomiędzy stronami, ewentualnie właściwego dla siedziby wykonawcy;
pozostawienie dotychczasowego zapisu spowodować może, przy uwzględnieniu wartości
umowy, że ewentualny spór rozstrzygać będzie ostatecznie zamawiający.
W części końcowej uzasadnienia odwołujący stwierdził, że proponowane przez
odwołującego zmiany wzoru umowy mają na celu skuteczniejsze i sprawniejsze jej
wykonanie, z uwzględnieniem równej pozycji stron oraz wyeliminowanie tych postanowień
umownych, które zdaniem odwołującego są sprzeczne z prawem i nie powinny się w nim
znaleźć.
KIO 1957/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie –
pismo z dnia 7 października 2014 r., pisemnego stanowiska odwołującego – pismo
z dnia 6 października 2014 r., pisemnego stanowiska przystępującego Neurosoft
Sp. z o.o. z Wrocławia – pismo z dnia 7 października 2014 r., a także stanowisk stron
i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności
zamawiającego – opracowania treści SIWZ (wzoru umowy).
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
Skład orzekający Izby dopuścił
także zmiany treści SIWZ z dnia 30 września 2014 r. – pismo
złożone przez zamawiającego na rozprawie.
Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r., Nr 90,
poz. 631), poprzez niezastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, a także poprzez brak
uprawnień do dokonania zamówienia w skali ogólnokrajowej na potrzeby innych sądów
powszechnych niż zamawiający nie potwierdził się.
Pierwsza część zarzutu dotyczy zaniechania zastosowania przez zamawiającego
trybu zamówienia z wolnej ręki.
Aby przypisać zamawiającemu to zaniechanie koniecznym jest wskazanie przepisu
ustawy Pzp, który nakładałby na zamawiającego obowiązek zastosowania tego trybu
w danych okolicznościach. Odwołujący wskazał art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp.
Przypomnieć jednak należy, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp:
„Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna
KIO 1957/14
z następujących okoliczności: 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą byćświadczone tylko przez jednego wykonawcę: a) z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze”.
W przytoczonym brzmieniu nie sposób doszukać się obowiązku zamawiającego do
zastosowania zamówienia z wolnej ręki nawet w sytuacji, gdy przesłanka uzasadniająca
możliwość zastosowania tego trybu rzeczywiście występuje.
Wskazać dodatkowo należy, że zgodnie z przepisem art. 10 ust. 1 ustawy Pzp:
„Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony”.
Abstrahując od tego, czy rzeczywiście w okolicznościach przedmiotowej sprawy
występuje przesłanka, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp (kwestia ta była
odmiennie oceniana przez strony) bez wątpienia uznać należy, biorąc pod uwagę brak
nakazu zastosowania trybu zamówienia wolnej ręki w sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1
pkt 1) lit. a) ustawy Pzp oraz ustanowienie trybu przetargu nieograniczonego jednym
z dwóch (obok przetargu ograniczonego) trybów podstawowych, że zastosowanie przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
preferowanego przez ustawodawcę trybu, tj. przetargu nieograniczonego nie stanowi
naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że ocena racjonalności działań
zamawiającego, tj. wszczęcie i prowadzenie postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego w sytuacji, gdy dostawy, będące przedmiotem zamówienia mogą byćświadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze, pozostaje poza przedmiotem badania przez Izbę.
Zamawiającemu nie sposób czynić zarzutu, że zastosował jeden z trybów
podstawowych, nawet jeżeli możliwe było zastosowanie trybu niekonkurencyjnego.
Dostrzeżenia bowiem wymaga, iż podmiot, z którym zamawiający mógłby prowadzić
negocjacje w trybie niekonkurencyjnym, znajdował będzie się w pozycji uprzywilejowanej
w stosunku do innych wykonawców, którzy mogą potencjalnie być zainteresowani
przedmiotem zamówienia. Nigdy zatem w takiej sytuacji nie dojdzie do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, zwłaszcza na niekorzyść odwołującego. Możliwość natomiast
wykonania przedmiotu zamówienia przez innego wykonawcę, niż odwołujący wymagałaby
zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia, a tego odwołujący nie uczynił.
KIO 1957/14
Druga część zarzutu dotyczy braku uprawnień zamawiającego do dokonania
zamówienia w skali ogólnokrajowej na potrzeby innych sądów powszechnych niż
zamawiający.
Przyjmując, że czynnością której niezgodność z ustawą Pzp zarzuca odwołujący
zamawiającemu jest czynności wszczęcia i prowadzenia przedmiotowego postępowania bez
uprawnień zamawiającego do dokonania zamówienia w skali ogólnokrajowej na potrzeby
innych sądów powszechnych niż zamawiający
(nie zaś „stan braku uprawnień”) wskazać
należy, że aby przypisać zamawiającemu naruszenie w tym zakresie koniecznym jest
wskazanie przepisu ustawy Pzp, z którego wynikałby zakaz wszczęcia i prowadzenia
postępowania w takiej sytuacji. Odwołujący wskazał art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp,
z którego zakazu takiego w żadnym razie wyprowadzić się nie da.
Uwzględniając fakt, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, a niezgodność ta dotyczyć może jedynie ustawy
Pzp (i jej aktów wykonawczych) ewentualna niezgodność działań zamawiającego (czynność
wszczęcia i prowadzenia postępowania) z przepisami innych aktów prawnych, nie wpisuje
się w zakres, który można kwestionować w odwołaniu. Ponadto Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczyć mogą
wyłącznie niezgodności czynności zamawiającego z ustawą Pzp.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 353
k.c., art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 472 k.c. oraz art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz 9 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331), poprzez
narzucanie uciążliwych warunków umownych ocenianych przez ustawodawcę jako czyny
nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie trafnie podniósł, że zarzut opiera się
w zasadzie na naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego i ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów, a nadto, że w ramach podstawy prawnej zarzutu odwołujący przywołał
przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku którego odwołujący winien podnieść jego
naruszenie w związku z innymi przepisami ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
„Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, a niezgodność ta
KIO 1957/14
dotyczyć może jedynie ustawy Pzp (i jej aktów wykonawczych), zaś ewentualna niezgodność
czynności zamawiającego (sporządzenie treści SIWZ w tym wzoru umowy) z przepisami
innych aktów prawnych, nie może być samodzielną podstawą zarzutu w odwołaniu.
Odwołujący może więc wobec działań podejmowanych przez zamawiającego formułować
zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych do tej ustawy, a także
innych aktów prawnych, jednak tylko o tyle, o ile odwołuje się do nich ustawa Pzp. Przepisy
kodeksu cywilnego nie mogą być samodzielnie podstawą podnoszonych zarzutów. Tego
typu zarzuty powinny być bowiem podnoszone w kontekście naruszenia przede wszystkim
przepisów ustawy Pzp i dopiero następnie w kontekście kodeksu cywilnego.
Fakt, że w przypadku zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3
ustawy Pzp konieczne jest wskazanie innych przepisów tejże ustawy, które zostały przez
zamawiającego naruszone wynika z samego brzmienia tego artykułu: „Zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” (ustawy Pzp) – wybór
wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp jest zakazany i nie może
prowadzić do udzielenia zamówienia takiemu wykonawcy. Ponadto, warto zauważyć, że
przepis ten nie może zostać naruszony na etapie wstępnym postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, związanym konkretnie z ogłoszeniem tego postępowania z tej
prostej przyczyny, że na tym etapie zamawiający nie dokonuje jeszcze wyboru
najkorzystniejszego wykonawcy.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że z uwagi na przepis art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, rozpoznanie „uzupełnionego zarzutu naruszenie uczciwej konkurencji” (str. 4-6
pisma odwołującego z dnia 6 października 2014 r. złożonego na posiedzeniu), jest
niedopuszczalne.
KIO 1957/14
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
