rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-19
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-19
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1863/14
KIO 1863/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2014 r. przez
wykonawcę
–
W.
R.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Ziel-Bud W. R., ul. Czarodzieja 17, 03-116 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Praga Południe, ul.
Grochowska 274, 03-841 Warszawa,
przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2014 r. przez
wykonawcę
–
W.
R.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Ziel-Bud W. R., ul. Czarodzieja 17, 03-116 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Praga Południe, ul.
Grochowska 274, 03-841 Warszawa,
przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy – W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Ziel-Bud W. R. z siedzibą Warszawie i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy - AG-COMPLEX Sp. z o.o. z Warszawy oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę niepodlegających odrzuceniu ofert z udziałem oferty wnoszącego odwołanie
wykonawcy;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica
Praga Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – W. R.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Ziel-Bud
W.
R.,
ul. Czarodzieja 17, 03-116 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Praga
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa na rzecz wykonawcy – W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud W. R., ul. Czarodzieja 17,
03-116 Warszawa kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero gorszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1863/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa -
Dzielnica Praga Południe na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Modernizacja parku im. J. Polińskiego
zlokalizowanego w rejonie ulic: Szaserów, Garwolińskiej i Kobielskiej w Warszawie”.
Wnoszący odwołanie wykonawca – W. R. prowadzący działalność gospodarczą pod Firmą
Ziel-Bud W. R. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący] podniósł zarzut naruszenia w tym
postępowaniu art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 3
tej ustawy z uwagi na bezpodstawne odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wybór innej oferty
jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Wykonawca wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności badania oraz oceny
ofert, a także nakazanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący podał również, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
albowiem w przypadku zgodnego z prawem zachowania Zamawiającego, oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zwrócił uwagę, że złożył
ofertę z najniższą ceną, a w prowadzonym postępowaniu, jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej jest cena. Zatem niezależnie od sytuacji formalno - prawnej innych
wykonawców, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołaniu wykonawca podniósł w szczególności, że (…) oferta
Odwołującego została uznana uprzednio za najkorzystniejszą, jednakże po powtórzeniu
czynności Zamawiający podjął decyzję o jej odrzuceniu. Jako podstawę prawną
Zamawiający podał przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jego zdaniem w zdawkowym
uzasadnieniu Zamawiający oświadczył, że z uwagi na to, że producent nawierzchni firma
KOMPANIA ZABAW udostępnił tylko wykonawcy wyniki badań oraz udzielił autoryzacji, a
innym wykonawcom odmówił, zwrócił się o wyjaśnienia do producenta nawierzchni. Z
wyjaśnień wynika, że z uwagi na to, że będzie podwykonawcą przy realizacji zamówienia
udzielił autoryzacji firmie ZIEL-BUD oraz udostępnił wyniki badań, gdyż ocenił, że takie
badania posiada. Takie postępowanie nosi zdaniem Zamawiającego znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji”.
Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, albowiem odrzucenie oferty w trybie zastosowanego przepisu jest możliwe wyłącznie
wówczas, gdy czynność złożenia oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Zatem to sama treść oświadczenia woli wykonawcy rozumiana zgodnie z art. 66
§ 1 k.c. musiałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a takiej okoliczności – zdaniem
wykonawcy - Zamawiający nie stwierdził. Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach tej
sprawy Zamawiający odniósł się bezpośrednio do czynności podmiotu trzeciego,
wskazanego w treści oferty Odwołującego jako podwykonawca. Nie umotywował natomiast,
ani nie udowodnił popełnienia przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził tylko, że Postępowanie nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji”, która to okoliczność w chwili składania oświadczenia woli (oferty)
Odwołującego, nie miała miejsca. Ujawniła się dopiero w toku powtórzenia czynności
badania i oceny ofert. Zwrócił uwagę, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na
moment złożenia oferty jako chwilę czasu dla której winna zostać dokonana ocena, czy
czynność złożenia oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdził także, że jeżeli
nawet doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, jego hipotetycznym sprawcą był
nie Odwołujący, lecz firma KOMPANIA ZABAW. Zatem to nie relacja pomiędzy
Odwołującym, a Zamawiającym, lecz pomiędzy KOMPANIĄ ZABAW, a innym wykonawcą
może podlegać ocenie pod kątem uczciwej bądź nieuczciwej konkurencji. Tym samym nie
można odrzucić oferty wykonawcy z uwagi na domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji przez inny podmiot.
Odnosząc się do oceny czynności firmy KOMPANIA ZABAW, wykonawca stwierdził, że dla
postawienia skutecznego zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest wskazanie
na konkretne okoliczności faktyczne z powiązaniem ich z okolicznościami wskazanymi w
ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uoznk). Jakkolwiek
Zamawiający nie podał takich informacji w treści zawiadomienia o wyborze oferty
zawierającego informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, ze wskazanych okoliczności
sprawy można domyślać się, że podstawą zarzutu mogłoby być uznanie, że doszło do
utrudniania dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie
niektórych klientów przez firmę KOMPANIA ZABAW to jest do czynu opisanego w art. 15 ust.
1 pkt 3 uoznk. Jak dotychczas, Zamawiający nie podjął się udowodnienia zaistnienia takiego
zdarzenia. Reasumując wykonawca stwierdził, że gdyby nawet Zamawiający to uczynił, to
dowód dotyczyłby czynności podmiotu niebędącego wykonawcą w postępowaniu, a nie –
Odwołującego, a zatem nie można na podstawie przytoczonych okoliczności skutecznie
dowieść ziszczenia się przesłanki stanowiącej podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnośnie sytuacji wykonawcy PARK-M Sp. z o.o., którego relacja handlowa z firmą
KOMPANIA ZABAW stała się [tu jak zauważył Odwołujący: (…) jak można się domyślać,
gdyż Zamawiający tego nie zapisał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego”]
podstawą zarzutu wobec oferty Odwołującego, wykonawca wskazał, że każdy z
wykonawców przed złożeniem oferty powinien zapoznać się z możliwościami uzyskania ofert
handlowych, a także wymaganych w postępowaniu dokumentów przedmiotowych w tym
badań i autoryzacji. Gdyby PARK-M zwróciła się do KOMPANIA ZABAW we właściwym
czasie, dowiedziałaby się o ewentualnej odmowie autoryzacji w terminie, co umożliwiałoby
wybór innej nawierzchni, albowiem Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych.
Nawierzchnia PLAYTOP była jedynie rozwiązaniem przykładowym. Zachowanie PARK-M
dowodzi, że w dniu oznaczonym jako termin do złożenia ofert nie był w stanie
wylegitymować się dowodami, że oferowana robota budowlana odpowiada wymaganiom
jakościowym Zamawiającego, a ponadto te okoliczności pozostawały bez związku ze
złożeniem oferty przez Odwołującego a także z jej treścią.
Odwołujący podkreślił, za przepisem art. 66 § 1 k.c., że "oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy". Oferta jest
jednostronną czynnością składającego ją wykonawcy. Ofertę jako oświadczenie woli w
rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego należy odróżnić od oferty w potocznym
rozumieniu, tj. kompletu wielu dokumentów składanych zamawiającemu w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy
zobowiązani byli dołączyć do oferty dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie że
oferowana robota budowlana odpowiada wymaganiom Zamawiającego, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego określonymi w ogłoszeniu i SIWZ. Dokumenty te (autoryzacja,
badania, certyfikaty) nie stanowią treści oświadczenia woli to jest oferty.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że jego oferta została odrzucona de facto za to, że
wykonawca zachował staranność podczas procesu handlowego polegającego na
pozyskiwaniu ofert od poddostawców i podwykonawców i składając ofertę wskazał, że firma
KOMPANIA ZABAW będąca autoryzowanym przedstawicielem producenta nawierzchni
PLAYTOP, będzie jego podwykonawcą, które to działania nie są zabronione ustawą o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem stanowią one normalną praktykę rynkową.Żaden przepis prawa nie zabrania bowiem aby autoryzowany przedstawiciel producenta
jakichś przedmiotów wykonywał czynności jako podwykonawca. W konkluzji podkreślił, że
Odwołujący wykazał, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego i odrzucenie jego oferty odbyło się z naruszeniem przepisu ort. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
AG - COMPLEX sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki, o
których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, do odrzucenia odwołania.
Izba stwierdziła także, że wnoszący odwołanie wykonawca – W. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod Firmą Ziel-Bud W. R. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący] w dacie
wnoszenia odwołania miał legitymację procesową w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do
jego wniesienia.
Rozpoznając zarzut z odwołania, dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem
art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba miała na uwadze dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp
w myśl, której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani - zgodnie z zasadą
kontradyktoryjności obowiązującą w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą - wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. W tym postępowaniu ciężar dowodzenia spoczywał na Zamawiającym, który w
związku z dokonanymi przez niego ustaleniami m.in. w korespondencji z autoryzowanym
przedstawicielem producenta nawierzchni Play Top - Kompanią Zabaw L. K. z Piaseczna
[Kompania Zabaw] uznał, że złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Izba w niniejszej sprawie miała także na uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp
zgodnie z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu, które to odwołanie mogło z kolei, tak jak w niniejszej sprawie,
dotyczyć tylko podjętych czynności związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp i w oparciu o wskazaną w decyzji o odrzuceniu
oferty argumentację faktyczną.
W tej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający powołując art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy z jednej
strony podał, że (….) treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” [wstęp do poz.6 kol.4], jednakże w dalszym uzasadnieniu stwierdził, że
Odwołujący na wezwanie na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp uzupełnił wymagane
rozdziałem 16 pkt 5 lit. f) specyfikacji dokumenty, potwierdzające spełnianie warunków
jakościowych oferowanej nawierzchni. Zatem, w okolicznościach faktycznych sprawy oferta
Odwołującego została odrzucona – tak jak podał w odwołaniu wykonawca – tylko na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie tej podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego zostało uzasadnione tym, że postępowanie polegające na udzieleniu
autoryzacji firmie ZIEL-BUD przez Kompanię Zabaw oraz udostępnienie wyników badań,
tylko temu wykonawcy [z wyłączeniem innych wykonawców] z uwagi na to że Kompania
będzie podwykonawcą przy realizacji tego zamówienia - nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. W toku rozprawy, Zamawiający rozszerzył argumentację i podniósł, podobnie
jak Przystępujący wykonawca AG - COMPLEX sp. z o.o. z Warszawy, zarzut „zmowy
przetargowej”.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba przede wszystkim stwierdziła, że skierowany do oferty Odwołującego zarzut czynu
nieuczciwej konkurencji oparty na wskazaniu art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy de facto,
tak jak to podniósł w odwołaniu wykonawca, zachowań podmiotu trzeciego, a nie wykonawcy
składającego ofertę. Z tego też chociażby względu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza również, że nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie -
takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, a ewentualnie przez
inny podmiot. Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp jest możliwe
tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji.
Izba stwierdza również, że ocena relacji pomiędzy autoryzowanym przedstawicielem
producenta nawierzchni Play Top firmą Kompania Zabaw L. K. z Piaseczna, a innym
wykonawcą pod kątem uczciwej bądź nieuczciwej konkurencji nie należy do kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający nie przedłożyłżadnego dowodu na poparcie twierdzeń, że zachowanie wnoszącego odwołanie wykonawcy
Ziel-BUD W. R. z Warszawy mogło mieć wpływ na odmowę „autoryzacji” dla wykonawcy
Park-M sp. z o.o. Nowego Sącza, który z takim wnioskiem zwrócił się dopiero – jak zauważa
Izba - po terminie składania ofert skutkiem wezwania Zamawiającego o uzupełnienie
wymaganych specyfikacją dokumentów. Izba zauważa także, że Odwołujący zaznaczył już w
ofercie sposób współpracy z autoryzowanym przedstawicielem producenta nawierzchni Play
Top na zasadzie podwykonawstwa, która to współpraca – jak oświadczyła Kompania w toku
rozprawy - jest wymagana przez producenta dla utrzymania należytego wizerunku marki
Play Top, a która to okoliczność nie była kwestionowana w toku rozprawy przez
Zamawiającego, jak również przez Przystępującego po jego stronie wykonawcę.
Odnośnie argumentacji Przystępującego wykonawcy – Izba przede wszystkim stwierdza, że
wykonawca - AG - COMPLEX sp. z o.o., w związku z pisemną ofertą złożoną temu
wykonawcy przez Kompanię nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie podjęcia
rozmów handlowych z tym przedstawicielem producenta. Wykonawca ten nie wykazał takżeźródła pochodzenia atestu higienicznego, który przedłożył na rozprawie, odnośnie którego
Izba stwierdza, że jest on opatrzony datą z 2010 roku podczas, gdy wykonawca Ziel-BUD W.
R. z Warszawy załączył dla oferowanej nawierzchni atest z roku 2014.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący po jego stronie
wykonawca, nie wykazali w toku rozprawy, że tylko firma Kompania Zabaw L. K. z Piaseczna
jest wyłącznym autoryzowanym przedstawicielem producenta Play Top uprawnionym do
udostępniania wymaganych specyfikacją atestów, certyfikatów i badań. Nie wykazali także,że producent nie wymaga przy dostawie nawierzchni Play Top osobistego zaangażowania
jego autoryzowanego przedstawiciela, w tym przypadku przez Kompanię, polegającego na
montażu nawierzchni i która to współpraca w istocie może sprowadzać się właśnie do
podwykonawstwa.
Odnośnie podnoszonego na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego zarzutu
zmowy przetargowej, Izba – w ślad za orzecznictwem - zauważa, że zmowa przetargowa
przy składaniu ofert jest przejawem zachowania wykonawców [co najmniej dwóch]
składających w danym postępowaniu oferty, z których treści wynika jedynie pozorne
konkurowanie przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Zachowania te mogą dotyczyć
przed złożeniem ofert nieuprawnionego porozumienia, w szczególności - uzgodnienia
warunków ofert, zakresu prac czy też ceny.
Mając zatem na względzie powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że podnoszony w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp
jest zasadny.
W stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając również przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………….
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy – W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Ziel-Bud W. R. z siedzibą Warszawie i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy - AG-COMPLEX Sp. z o.o. z Warszawy oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę niepodlegających odrzuceniu ofert z udziałem oferty wnoszącego odwołanie
wykonawcy;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica
Praga Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – W. R.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Ziel-Bud
W.
R.,
ul. Czarodzieja 17, 03-116 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Praga
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa na rzecz wykonawcy – W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud W. R., ul. Czarodzieja 17,
03-116 Warszawa kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero gorszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1863/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa -
Dzielnica Praga Południe na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Modernizacja parku im. J. Polińskiego
zlokalizowanego w rejonie ulic: Szaserów, Garwolińskiej i Kobielskiej w Warszawie”.
Wnoszący odwołanie wykonawca – W. R. prowadzący działalność gospodarczą pod Firmą
Ziel-Bud W. R. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący] podniósł zarzut naruszenia w tym
postępowaniu art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 3
tej ustawy z uwagi na bezpodstawne odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wybór innej oferty
jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Wykonawca wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności badania oraz oceny
ofert, a także nakazanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący podał również, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
albowiem w przypadku zgodnego z prawem zachowania Zamawiającego, oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zwrócił uwagę, że złożył
ofertę z najniższą ceną, a w prowadzonym postępowaniu, jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej jest cena. Zatem niezależnie od sytuacji formalno - prawnej innych
wykonawców, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołaniu wykonawca podniósł w szczególności, że (…) oferta
Odwołującego została uznana uprzednio za najkorzystniejszą, jednakże po powtórzeniu
czynności Zamawiający podjął decyzję o jej odrzuceniu. Jako podstawę prawną
Zamawiający podał przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jego zdaniem w zdawkowym
uzasadnieniu Zamawiający oświadczył, że z uwagi na to, że producent nawierzchni firma
KOMPANIA ZABAW udostępnił tylko wykonawcy wyniki badań oraz udzielił autoryzacji, a
innym wykonawcom odmówił, zwrócił się o wyjaśnienia do producenta nawierzchni. Z
wyjaśnień wynika, że z uwagi na to, że będzie podwykonawcą przy realizacji zamówienia
udzielił autoryzacji firmie ZIEL-BUD oraz udostępnił wyniki badań, gdyż ocenił, że takie
badania posiada. Takie postępowanie nosi zdaniem Zamawiającego znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji”.
Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, albowiem odrzucenie oferty w trybie zastosowanego przepisu jest możliwe wyłącznie
wówczas, gdy czynność złożenia oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Zatem to sama treść oświadczenia woli wykonawcy rozumiana zgodnie z art. 66
§ 1 k.c. musiałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a takiej okoliczności – zdaniem
wykonawcy - Zamawiający nie stwierdził. Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach tej
sprawy Zamawiający odniósł się bezpośrednio do czynności podmiotu trzeciego,
wskazanego w treści oferty Odwołującego jako podwykonawca. Nie umotywował natomiast,
ani nie udowodnił popełnienia przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził tylko, że Postępowanie nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji”, która to okoliczność w chwili składania oświadczenia woli (oferty)
Odwołującego, nie miała miejsca. Ujawniła się dopiero w toku powtórzenia czynności
badania i oceny ofert. Zwrócił uwagę, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na
moment złożenia oferty jako chwilę czasu dla której winna zostać dokonana ocena, czy
czynność złożenia oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdził także, że jeżeli
nawet doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, jego hipotetycznym sprawcą był
nie Odwołujący, lecz firma KOMPANIA ZABAW. Zatem to nie relacja pomiędzy
Odwołującym, a Zamawiającym, lecz pomiędzy KOMPANIĄ ZABAW, a innym wykonawcą
może podlegać ocenie pod kątem uczciwej bądź nieuczciwej konkurencji. Tym samym nie
można odrzucić oferty wykonawcy z uwagi na domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji przez inny podmiot.
Odnosząc się do oceny czynności firmy KOMPANIA ZABAW, wykonawca stwierdził, że dla
postawienia skutecznego zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest wskazanie
na konkretne okoliczności faktyczne z powiązaniem ich z okolicznościami wskazanymi w
ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uoznk). Jakkolwiek
Zamawiający nie podał takich informacji w treści zawiadomienia o wyborze oferty
zawierającego informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, ze wskazanych okoliczności
sprawy można domyślać się, że podstawą zarzutu mogłoby być uznanie, że doszło do
utrudniania dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie
niektórych klientów przez firmę KOMPANIA ZABAW to jest do czynu opisanego w art. 15 ust.
1 pkt 3 uoznk. Jak dotychczas, Zamawiający nie podjął się udowodnienia zaistnienia takiego
zdarzenia. Reasumując wykonawca stwierdził, że gdyby nawet Zamawiający to uczynił, to
dowód dotyczyłby czynności podmiotu niebędącego wykonawcą w postępowaniu, a nie –
Odwołującego, a zatem nie można na podstawie przytoczonych okoliczności skutecznie
dowieść ziszczenia się przesłanki stanowiącej podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnośnie sytuacji wykonawcy PARK-M Sp. z o.o., którego relacja handlowa z firmą
KOMPANIA ZABAW stała się [tu jak zauważył Odwołujący: (…) jak można się domyślać,
gdyż Zamawiający tego nie zapisał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego”]
podstawą zarzutu wobec oferty Odwołującego, wykonawca wskazał, że każdy z
wykonawców przed złożeniem oferty powinien zapoznać się z możliwościami uzyskania ofert
handlowych, a także wymaganych w postępowaniu dokumentów przedmiotowych w tym
badań i autoryzacji. Gdyby PARK-M zwróciła się do KOMPANIA ZABAW we właściwym
czasie, dowiedziałaby się o ewentualnej odmowie autoryzacji w terminie, co umożliwiałoby
wybór innej nawierzchni, albowiem Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych.
Nawierzchnia PLAYTOP była jedynie rozwiązaniem przykładowym. Zachowanie PARK-M
dowodzi, że w dniu oznaczonym jako termin do złożenia ofert nie był w stanie
wylegitymować się dowodami, że oferowana robota budowlana odpowiada wymaganiom
jakościowym Zamawiającego, a ponadto te okoliczności pozostawały bez związku ze
złożeniem oferty przez Odwołującego a także z jej treścią.
Odwołujący podkreślił, za przepisem art. 66 § 1 k.c., że "oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy". Oferta jest
jednostronną czynnością składającego ją wykonawcy. Ofertę jako oświadczenie woli w
rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego należy odróżnić od oferty w potocznym
rozumieniu, tj. kompletu wielu dokumentów składanych zamawiającemu w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy
zobowiązani byli dołączyć do oferty dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie że
oferowana robota budowlana odpowiada wymaganiom Zamawiającego, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego określonymi w ogłoszeniu i SIWZ. Dokumenty te (autoryzacja,
badania, certyfikaty) nie stanowią treści oświadczenia woli to jest oferty.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że jego oferta została odrzucona de facto za to, że
wykonawca zachował staranność podczas procesu handlowego polegającego na
pozyskiwaniu ofert od poddostawców i podwykonawców i składając ofertę wskazał, że firma
KOMPANIA ZABAW będąca autoryzowanym przedstawicielem producenta nawierzchni
PLAYTOP, będzie jego podwykonawcą, które to działania nie są zabronione ustawą o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem stanowią one normalną praktykę rynkową.Żaden przepis prawa nie zabrania bowiem aby autoryzowany przedstawiciel producenta
jakichś przedmiotów wykonywał czynności jako podwykonawca. W konkluzji podkreślił, że
Odwołujący wykazał, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom
Zamawiającego i odrzucenie jego oferty odbyło się z naruszeniem przepisu ort. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
AG - COMPLEX sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki, o
których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, do odrzucenia odwołania.
Izba stwierdziła także, że wnoszący odwołanie wykonawca – W. R. prowadzący działalność
gospodarczą pod Firmą Ziel-Bud W. R. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący] w dacie
wnoszenia odwołania miał legitymację procesową w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do
jego wniesienia.
Rozpoznając zarzut z odwołania, dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem
art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba miała na uwadze dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp
w myśl, której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani - zgodnie z zasadą
kontradyktoryjności obowiązującą w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą - wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. W tym postępowaniu ciężar dowodzenia spoczywał na Zamawiającym, który w
związku z dokonanymi przez niego ustaleniami m.in. w korespondencji z autoryzowanym
przedstawicielem producenta nawierzchni Play Top - Kompanią Zabaw L. K. z Piaseczna
[Kompania Zabaw] uznał, że złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Izba w niniejszej sprawie miała także na uwadze dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp
zgodnie z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu, które to odwołanie mogło z kolei, tak jak w niniejszej sprawie,
dotyczyć tylko podjętych czynności związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp i w oparciu o wskazaną w decyzji o odrzuceniu
oferty argumentację faktyczną.
W tej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający powołując art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy z jednej
strony podał, że (….) treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” [wstęp do poz.6 kol.4], jednakże w dalszym uzasadnieniu stwierdził, że
Odwołujący na wezwanie na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp uzupełnił wymagane
rozdziałem 16 pkt 5 lit. f) specyfikacji dokumenty, potwierdzające spełnianie warunków
jakościowych oferowanej nawierzchni. Zatem, w okolicznościach faktycznych sprawy oferta
Odwołującego została odrzucona – tak jak podał w odwołaniu wykonawca – tylko na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie tej podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego zostało uzasadnione tym, że postępowanie polegające na udzieleniu
autoryzacji firmie ZIEL-BUD przez Kompanię Zabaw oraz udostępnienie wyników badań,
tylko temu wykonawcy [z wyłączeniem innych wykonawców] z uwagi na to że Kompania
będzie podwykonawcą przy realizacji tego zamówienia - nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. W toku rozprawy, Zamawiający rozszerzył argumentację i podniósł, podobnie
jak Przystępujący wykonawca AG - COMPLEX sp. z o.o. z Warszawy, zarzut „zmowy
przetargowej”.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba przede wszystkim stwierdziła, że skierowany do oferty Odwołującego zarzut czynu
nieuczciwej konkurencji oparty na wskazaniu art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy de facto,
tak jak to podniósł w odwołaniu wykonawca, zachowań podmiotu trzeciego, a nie wykonawcy
składającego ofertę. Z tego też chociażby względu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza również, że nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie -
takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, a ewentualnie przez
inny podmiot. Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp jest możliwe
tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji.
Izba stwierdza również, że ocena relacji pomiędzy autoryzowanym przedstawicielem
producenta nawierzchni Play Top firmą Kompania Zabaw L. K. z Piaseczna, a innym
wykonawcą pod kątem uczciwej bądź nieuczciwej konkurencji nie należy do kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający nie przedłożyłżadnego dowodu na poparcie twierdzeń, że zachowanie wnoszącego odwołanie wykonawcy
Ziel-BUD W. R. z Warszawy mogło mieć wpływ na odmowę „autoryzacji” dla wykonawcy
Park-M sp. z o.o. Nowego Sącza, który z takim wnioskiem zwrócił się dopiero – jak zauważa
Izba - po terminie składania ofert skutkiem wezwania Zamawiającego o uzupełnienie
wymaganych specyfikacją dokumentów. Izba zauważa także, że Odwołujący zaznaczył już w
ofercie sposób współpracy z autoryzowanym przedstawicielem producenta nawierzchni Play
Top na zasadzie podwykonawstwa, która to współpraca – jak oświadczyła Kompania w toku
rozprawy - jest wymagana przez producenta dla utrzymania należytego wizerunku marki
Play Top, a która to okoliczność nie była kwestionowana w toku rozprawy przez
Zamawiającego, jak również przez Przystępującego po jego stronie wykonawcę.
Odnośnie argumentacji Przystępującego wykonawcy – Izba przede wszystkim stwierdza, że
wykonawca - AG - COMPLEX sp. z o.o., w związku z pisemną ofertą złożoną temu
wykonawcy przez Kompanię nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie podjęcia
rozmów handlowych z tym przedstawicielem producenta. Wykonawca ten nie wykazał takżeźródła pochodzenia atestu higienicznego, który przedłożył na rozprawie, odnośnie którego
Izba stwierdza, że jest on opatrzony datą z 2010 roku podczas, gdy wykonawca Ziel-BUD W.
R. z Warszawy załączył dla oferowanej nawierzchni atest z roku 2014.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący po jego stronie
wykonawca, nie wykazali w toku rozprawy, że tylko firma Kompania Zabaw L. K. z Piaseczna
jest wyłącznym autoryzowanym przedstawicielem producenta Play Top uprawnionym do
udostępniania wymaganych specyfikacją atestów, certyfikatów i badań. Nie wykazali także,że producent nie wymaga przy dostawie nawierzchni Play Top osobistego zaangażowania
jego autoryzowanego przedstawiciela, w tym przypadku przez Kompanię, polegającego na
montażu nawierzchni i która to współpraca w istocie może sprowadzać się właśnie do
podwykonawstwa.
Odnośnie podnoszonego na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego zarzutu
zmowy przetargowej, Izba – w ślad za orzecznictwem - zauważa, że zmowa przetargowa
przy składaniu ofert jest przejawem zachowania wykonawców [co najmniej dwóch]
składających w danym postępowaniu oferty, z których treści wynika jedynie pozorne
konkurowanie przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Zachowania te mogą dotyczyć
przed złożeniem ofert nieuprawnionego porozumienia, w szczególności - uzgodnienia
warunków ofert, zakresu prac czy też ceny.
Mając zatem na względzie powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że podnoszony w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp
jest zasadny.
W stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając również przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
