rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-09-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-09-08
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1764/14
KIO 1764/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
CEZAR
C.
M.
i
P.
G.
Sp.
j.
siedzibą
w
Radomiu
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Innowacyjno Wdrożeniowe "AXIS" Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę
CEZAR
C.
M.
i
P.
G.
Sp.
j.
siedzibą
w
Radomiu
w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Innowacyjno Wdrożeniowe "AXIS" Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także
powtórzenie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża
Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CEZAR C.
M. i P. G. Sp. j. siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od
Narodowego Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie na rzecz
wykonawcy
CEZAR C. M. i P. G. Sp. j. siedzibą w Radomiu kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1764/14
UZASADNIENIE
W dniu 27 sierpnia 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie wniósł wykonawca CEZAR
C. M. i P. G. Sp. j. z siedzibą w Radomiu, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania dla Narodowego
Centrum Badań i Rozwoju prowadzi Zamawiający - Narodowe Centrum Badań i Rozwoju
w Warszawie. Odwołujący otrzymał informację o wyniku postępowania i zawiadomienie
o odrzuceniu jego oferty w dniu 22 sierpnia 2014 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, tj. odrzucenia oferty Odwołującego, co ma istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp,
który wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego stosowania przepisów Pzp przez
Zamawiającego nie doszłoby do odrzucenia oferty Odwołującego. Na skutek niezgodnego
z przepisami ustawy odrzucenia oferty Odwołujący doznał szkody i został pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego zawiera najniższą
cenę (kryterium cena - 100%) spośród ofert złożonych w postępowaniu i jej cena nie
przekracza środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, zatem oferta
Odwołującego winna być wybrana najkorzystniejszą.
Wniesienie odwołania w dniu 27 sierpnia 2014 r. do Prezesa Izby oraz przekazanie kopii
odwołania Zamawiającemu wypełnia dyspozycję, co do terminu określoną w art. 182 ust 1
pkt 2 oraz art. 180 ust 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu dokonanie w postępowaniu niezgodnych
z ustawą czynności polegających na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego,
pomimo zgodności jej treści z treścią specyfikacji. Powyższymi czynnościami naruszono
w szczególności następujące przepisy:
1.
art. 82 ust. 3 poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ;
2.
art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego;
3.
art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wybrania najkorzystniejszą oferty Odwołującego;.
W związku z powyższym Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania w całości
i nakazania Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, oceny oferty Odwołującego i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że odrzucenie oferty Odwołującego
Zamawiający uzasadniał tym, że: w SOPZ wymagał monitora posiadającego regulację
wysokości, natomiast według ustaleń poczynionych na stronie internetowej producenta oraz
informacji mailowej otrzymanej od producenta powziął informację, iż stanowiący przedmiot
oferty monitor wymaganej regulacji wysokości nie posiada.
Zdaniem Odwołującego zarzuty Zamawiającego są bezpodstawne i nie znajdują
oparcia w stanie faktycznym. Pozostają także w jednoznacznej sprzeczności z treścią
złożonej przez Odwołującego oferty.
Odwołujący zarówno w złożonym formularzu, jak i dołączonej do oferty karcie
katalogowej jednoznacznie wskazał, iż oferowany monitor posiada wymaganą przez
Zamawiającego funkcjonalność regulacji wysokości.
Zamawiający oparł swoje ustalenia na ogólnie dostępnych materiałach i informacjach nie
odnoszących się wprost do przedmiotu oferty Odwołującego. Wbrew jednoznacznym
zapisom zawartym w ofercie potwierdzającym spełnianie wymagań specyfikacji w spornym
zakresie, Zamawiający na podstawie nieprecyzyjnych ustaleń podjął decyzję negatywną
w skutkach dla Odwołującego.
Jednocześnie należy wskazać, iż Zamawiający wobec posiadania sprzecznych
informacji, nie dążył do ich rzetelnego wyjaśnienia. Nie skorzystał chociażby
z przysługującego mu uprawnienia wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87
ustawy Pzp w celu ustalenia stanu faktycznego. Zamawiający arbitralnie podjął decyzję
niekorzystną dla Odwołującego i odrzucił ofertę zgodną z wymaganiami SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania w całości jak
podano na wstępie odwołania. Ponadto wnioskował o dopuszczenie na terminie rozprawy
dowodu w postaci okazania monitora stanowiącego przedmiot oferty w celu dokonania
naocznej weryfikacji istnienia wymaganej funkcjonalności.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na
rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo, a dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, co oznaczać może potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w dniu 1 września 2014 roku do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Innowacyjno
Wdrożeniowe „AXIS” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Wskazał, że Odwołujący w swojej ofercie
w pkt 2 Formularza Oferty zaoferował monitor Philips 246V5LHAB/00, który według
dostępnych opisów technicznych nie posiada regulacji wysokości monitora. Przystępujący
uzyskał od MMD Monitors & Display Czech Republik s.r.o. Praga, która reprezentuje
w Polsce markę Philips w zakresie monitorów komputerowych jednoznaczne oświadczenie,że monitor o wymienionym modelu nie posiada i nigdy nie posiadał fabrycznego rozwiązania
umożliwiającego regulację wysokości. Jednocześnie firma przyznała, że monitor posiada
otwory VESA, do których teoretycznie można przymocować inną dowolną podstawę
dostępną na rynku, jednak zmiana podstawy stanowi modyfikację parametrów monitora, za
którą firma nie ponosi odpowiedzialności i nie gwarantuje ergonomii pracy na tak
zmodyfikowanym produkcie.
Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie dopuścił na żadnym etapie
postępowania modyfikacji samodzielnej produktów, a jednocześnie Odwołujący w formularzu
jednoznacznie określił model produktu i nie zawarł informacji o jego modyfikacji. Dlatego też
Zamawiający na podstawie wszystkich dostępnych informacji technicznych mógł
jednoznacznie stwierdzić bez konieczności dodatkowego wyjaśniania, że dany model nie
posiada regulacji wysokości.
W informacji o wyniku postępowania Zamawiający ustalił, że w pozycji 1 złożonego
wykazu dostaw jako datę wykonania dostawy wskazano „wrzesień/2011”. Natomiast
z załączonej referencji wynika, że dostawa była zrealizowana 23.12.2011. Z referencji
wynika również, że wartość wskazana w wykazie dostaw dotyczy komputerów z monitorami
wraz z oprogramowaniem systemowym i biurowym. Ponadto, zgodnie z pkt 6.1.7. SIWZ
w przypadku, gdy wykonawcy należą do grupy kapitałowej winni oni przedłożyć listę
podmiotów należących do tej samej grupy lub oświadczenie o braku przynależności.
Z załączonego do oferty oświadczenia nie wynika, czy wykonawca należy czy też nie należy
do grupy, ponieważ nie zakreślono żadnej z możliwych opcji.
Jednocześnie
wykonawca
zaoferował
produkt
nie
spełniający
wymagań
Zamawiającego. W pkt 2 SOPZ Zamawiający wymagał monitora posiadającego regulację
wysokości. Zgodnie ze znalezioną na stronie producenta specyfikacją zaoferowany monitor
nie posiada regulacji wysokości. Informację tę Zamawiający potwierdził mailowo
z producentem. Sprzęt jest zatem niezgodny z SOPZ, chociaż w ofercie znajduje się
informacja, że monitor posiada taką regulację.
Z uwagi na powyższe oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W związku z powyższym
odstąpiono na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp od wzywania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów.
W uzasadnieniu prawym Zamawiający wskazał, że wykonawca podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Jednocześnie oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp – ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp – oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
SIWZ.
Na rozprawie z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania przeprowadzono
eksperyment procesowy, gdzie Odwołujący zaprezentował model monitora umożliwiający
regulację wysokości. Z eksperymentu wynika, że oznaczenie modelu monitora jest tożsame
ze znajdującym się oznaczeniem w ofercie, natomiast podstawa nie ma dodatkowego
oznaczenia lub symbolu.
Izba, rozpoznając odwołanie uznała, iż podlega ono uwzględnieniu.
Odnosząc się do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawierał wymaganie aby parametry monitora umożliwiały regulację położenia:
przechył do tyłu oraz regulację wysokości.
Wykonawca Odwołujący zaproponował w ofercie model Philips 246V5LHAB/00.
Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył, że w wersji fabrycznej i sprzedaży
detalicznej dany monitor oryginalnie nie posiada możliwości regulacji wysokości. Powyższe
potwierdziły również materiały złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego, a także
przedłożone przez Przystępującego oświadczenie przedstawiciela na Polskę producenta
monitorów. Jednocześnie wyjaśnił, że możliwość regulacji wysokości w monitorze zamierza
uzyskać poprzez zastosowanie rozwiązania, do którego odnosił się w przystąpieniu wybrany
w postępowaniu wykonawca, a mianowicie przez zastosowanie innej podstawy
i wykorzystanie istniejących w monitorze otworów VESA. Jednocześnie przedstawił
oświadczenie firmy MMD Monitors&Displays Czech Republic s.r., w którym stwierdzono, że
monitor zaoferowany w przedmiotowym postępowaniu posiada w komplecie opcjonalną
podstawę zapewniającą regulację wysokości. Zastosowana podstawa jest integrowana
z monitorem w sposób dopuszczony przez producenta i przewidziany w instrukcji oraz, że
nie obniżą funkcjonalności urządzenia. Potwierdzono również, że użytkowanie monitora
z opcjonalną podstawą nie narusza warunków udzielonej na monitor gwarancji.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Oceniając ustalony w postępowaniu stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić
należy, iż zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający wymagał,
aby wykonawca zaproponował monitor umożliwiający regulację jego wysokości.
Ze złożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego wyjaśnień
oraz ze zgromadzonych dokumentów, a także z przeprowadzonego eksperymentu
procesowego na rozprawie wynika jednoznacznie, że urządzenie, które wymieniono
w ofercie daną cechę regulacji wysokości posiada. Funkcjonalność tę Odwołujący uzyskał
w inny sposób, przez zastosowanie podstawy. W ocenie Izby działania takie uznać należy za
dopuszczalne. Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający żądał
zaproponowania sprzętu fabrycznie nowego, z gwarancją 3 lat od daty dostawy w trybie
door-to-door, nie dookreślając jednocześnie w jaki sposób określona funkcjonalność ma być
osiągnięta, i czy ma być to rozwiązanie fabryczne. Odwołujący zaś w formularzu ofertowym
jednoznacznie określił, jaki konkretnie model oferuje, na podstawie informacji uzyskanych od
producenta. Jak wynika z oświadczenia złożonego przez Odwołującego, które uzyskał od
MMD Monitors & Display Czech Republik s.r.o. Praga, która reprezentuje w Polsce markę
Philips w zakresie monitorów komputerowych, zmiana podstawy nie spowoduje utraty
warunków gwarancyjnych. Nie ma zatem obaw, iż Zamawiający z postanowień
gwarancyjnych w przypadku awarii monitora nie będzie mógł skorzystać. Co więcej,
z przebiegu postępowania odwoławczego zdaje się wynikać, że dla Zamawiającego istotna
była funkcjonalność regulacji samej w sobie, a nie sposób, który do uzyskania danej
funkcjonalności doprowadzi. Poza tym monitor, zgodnie z deklaracją Zamawiającego, służyć
ma do wykonywania pracy biurowej i korzystania z internetu. Monitor nie będzie
wykorzystywany do jakiś szczególnych, czy też specyficznych celów, dla których sposób
osiągnięcia danej funkcjonalności mógłby mieć istotne znaczenie.
Odnosząc się do oświadczenia złożonego przez Przystępującego, a pochodzącego
od tego samego podmiotu, jak oświadczenie Odwołującego, zauważyć, należy, iż
w oświadczeniu złożonym przez Odwołującego jest mowa o tym konkretnym postępowaniu,
natomiast oświadczenie pochodzącego od Przystępującego odnosi się ogólnie do modelu
monitora. Nie można wykluczyć, że gdyby przedstawiciel producenta wypowiadał się
o konkretnym postępowaniu i konkretnym modelu, to wnioski osób podpisujących dane
dokumenty byłyby tożsame. Nie jest również wykluczone, iż producent na żądanie podmiotu,
z którym współpracuje, może przygotować dla niego specjalnie dedykowaną ofertę,
z produktem, który po dostosowaniu spełniał będzie wymogi SIWZ.
Jak już zauważono w uzasadnieniu orzeczenia, oferta nie odpowiadająca treści SIWZ
to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. W przedmiotowym postępowaniu z taką odmiennością nie
mamy do czynienia. Wnioski te niezbicie prowadzą do potwierdzenia prawidłowości działań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z tych powodów uznano, że decyzja Zamawiającego o zastosowaniu w stosunku do
oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie była prawidłowa. W toku ponownego
badania i oceny ofert, Zamawiający winien uwzględnić ofertę Odwołującego a w razie
konieczności zastosować do niej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ jego niezastosowanie
było konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych
przez
Odwołującego
w
petitum
odwołania
i
orzekła
jak
w
sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego miały wpływu na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także
powtórzenie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża
Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CEZAR C.
M. i P. G. Sp. j. siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od
Narodowego Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie na rzecz
wykonawcy
CEZAR C. M. i P. G. Sp. j. siedzibą w Radomiu kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1764/14
UZASADNIENIE
W dniu 27 sierpnia 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie wniósł wykonawca CEZAR
C. M. i P. G. Sp. j. z siedzibą w Radomiu, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania dla Narodowego
Centrum Badań i Rozwoju prowadzi Zamawiający - Narodowe Centrum Badań i Rozwoju
w Warszawie. Odwołujący otrzymał informację o wyniku postępowania i zawiadomienie
o odrzuceniu jego oferty w dniu 22 sierpnia 2014 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, tj. odrzucenia oferty Odwołującego, co ma istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp,
który wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego stosowania przepisów Pzp przez
Zamawiającego nie doszłoby do odrzucenia oferty Odwołującego. Na skutek niezgodnego
z przepisami ustawy odrzucenia oferty Odwołujący doznał szkody i został pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego zawiera najniższą
cenę (kryterium cena - 100%) spośród ofert złożonych w postępowaniu i jej cena nie
przekracza środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, zatem oferta
Odwołującego winna być wybrana najkorzystniejszą.
Wniesienie odwołania w dniu 27 sierpnia 2014 r. do Prezesa Izby oraz przekazanie kopii
odwołania Zamawiającemu wypełnia dyspozycję, co do terminu określoną w art. 182 ust 1
pkt 2 oraz art. 180 ust 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu dokonanie w postępowaniu niezgodnych
z ustawą czynności polegających na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego,
pomimo zgodności jej treści z treścią specyfikacji. Powyższymi czynnościami naruszono
w szczególności następujące przepisy:
1.
art. 82 ust. 3 poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ;
2.
art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego;
3.
art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wybrania najkorzystniejszą oferty Odwołującego;.
W związku z powyższym Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania w całości
i nakazania Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, oceny oferty Odwołującego i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że odrzucenie oferty Odwołującego
Zamawiający uzasadniał tym, że: w SOPZ wymagał monitora posiadającego regulację
wysokości, natomiast według ustaleń poczynionych na stronie internetowej producenta oraz
informacji mailowej otrzymanej od producenta powziął informację, iż stanowiący przedmiot
oferty monitor wymaganej regulacji wysokości nie posiada.
Zdaniem Odwołującego zarzuty Zamawiającego są bezpodstawne i nie znajdują
oparcia w stanie faktycznym. Pozostają także w jednoznacznej sprzeczności z treścią
złożonej przez Odwołującego oferty.
Odwołujący zarówno w złożonym formularzu, jak i dołączonej do oferty karcie
katalogowej jednoznacznie wskazał, iż oferowany monitor posiada wymaganą przez
Zamawiającego funkcjonalność regulacji wysokości.
Zamawiający oparł swoje ustalenia na ogólnie dostępnych materiałach i informacjach nie
odnoszących się wprost do przedmiotu oferty Odwołującego. Wbrew jednoznacznym
zapisom zawartym w ofercie potwierdzającym spełnianie wymagań specyfikacji w spornym
zakresie, Zamawiający na podstawie nieprecyzyjnych ustaleń podjął decyzję negatywną
w skutkach dla Odwołującego.
Jednocześnie należy wskazać, iż Zamawiający wobec posiadania sprzecznych
informacji, nie dążył do ich rzetelnego wyjaśnienia. Nie skorzystał chociażby
z przysługującego mu uprawnienia wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87
ustawy Pzp w celu ustalenia stanu faktycznego. Zamawiający arbitralnie podjął decyzję
niekorzystną dla Odwołującego i odrzucił ofertę zgodną z wymaganiami SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania w całości jak
podano na wstępie odwołania. Ponadto wnioskował o dopuszczenie na terminie rozprawy
dowodu w postaci okazania monitora stanowiącego przedmiot oferty w celu dokonania
naocznej weryfikacji istnienia wymaganej funkcjonalności.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na
rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego, która była najkorzystniejsza cenowo, a dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, co oznaczać może potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w dniu 1 września 2014 roku do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Innowacyjno
Wdrożeniowe „AXIS” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Wskazał, że Odwołujący w swojej ofercie
w pkt 2 Formularza Oferty zaoferował monitor Philips 246V5LHAB/00, który według
dostępnych opisów technicznych nie posiada regulacji wysokości monitora. Przystępujący
uzyskał od MMD Monitors & Display Czech Republik s.r.o. Praga, która reprezentuje
w Polsce markę Philips w zakresie monitorów komputerowych jednoznaczne oświadczenie,że monitor o wymienionym modelu nie posiada i nigdy nie posiadał fabrycznego rozwiązania
umożliwiającego regulację wysokości. Jednocześnie firma przyznała, że monitor posiada
otwory VESA, do których teoretycznie można przymocować inną dowolną podstawę
dostępną na rynku, jednak zmiana podstawy stanowi modyfikację parametrów monitora, za
którą firma nie ponosi odpowiedzialności i nie gwarantuje ergonomii pracy na tak
zmodyfikowanym produkcie.
Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie dopuścił na żadnym etapie
postępowania modyfikacji samodzielnej produktów, a jednocześnie Odwołujący w formularzu
jednoznacznie określił model produktu i nie zawarł informacji o jego modyfikacji. Dlatego też
Zamawiający na podstawie wszystkich dostępnych informacji technicznych mógł
jednoznacznie stwierdzić bez konieczności dodatkowego wyjaśniania, że dany model nie
posiada regulacji wysokości.
W informacji o wyniku postępowania Zamawiający ustalił, że w pozycji 1 złożonego
wykazu dostaw jako datę wykonania dostawy wskazano „wrzesień/2011”. Natomiast
z załączonej referencji wynika, że dostawa była zrealizowana 23.12.2011. Z referencji
wynika również, że wartość wskazana w wykazie dostaw dotyczy komputerów z monitorami
wraz z oprogramowaniem systemowym i biurowym. Ponadto, zgodnie z pkt 6.1.7. SIWZ
w przypadku, gdy wykonawcy należą do grupy kapitałowej winni oni przedłożyć listę
podmiotów należących do tej samej grupy lub oświadczenie o braku przynależności.
Z załączonego do oferty oświadczenia nie wynika, czy wykonawca należy czy też nie należy
do grupy, ponieważ nie zakreślono żadnej z możliwych opcji.
Jednocześnie
wykonawca
zaoferował
produkt
nie
spełniający
wymagań
Zamawiającego. W pkt 2 SOPZ Zamawiający wymagał monitora posiadającego regulację
wysokości. Zgodnie ze znalezioną na stronie producenta specyfikacją zaoferowany monitor
nie posiada regulacji wysokości. Informację tę Zamawiający potwierdził mailowo
z producentem. Sprzęt jest zatem niezgodny z SOPZ, chociaż w ofercie znajduje się
informacja, że monitor posiada taką regulację.
Z uwagi na powyższe oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W związku z powyższym
odstąpiono na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp od wzywania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów.
W uzasadnieniu prawym Zamawiający wskazał, że wykonawca podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Jednocześnie oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp – ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp – oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
SIWZ.
Na rozprawie z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania przeprowadzono
eksperyment procesowy, gdzie Odwołujący zaprezentował model monitora umożliwiający
regulację wysokości. Z eksperymentu wynika, że oznaczenie modelu monitora jest tożsame
ze znajdującym się oznaczeniem w ofercie, natomiast podstawa nie ma dodatkowego
oznaczenia lub symbolu.
Izba, rozpoznając odwołanie uznała, iż podlega ono uwzględnieniu.
Odnosząc się do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawierał wymaganie aby parametry monitora umożliwiały regulację położenia:
przechył do tyłu oraz regulację wysokości.
Wykonawca Odwołujący zaproponował w ofercie model Philips 246V5LHAB/00.
Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył, że w wersji fabrycznej i sprzedaży
detalicznej dany monitor oryginalnie nie posiada możliwości regulacji wysokości. Powyższe
potwierdziły również materiały złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego, a także
przedłożone przez Przystępującego oświadczenie przedstawiciela na Polskę producenta
monitorów. Jednocześnie wyjaśnił, że możliwość regulacji wysokości w monitorze zamierza
uzyskać poprzez zastosowanie rozwiązania, do którego odnosił się w przystąpieniu wybrany
w postępowaniu wykonawca, a mianowicie przez zastosowanie innej podstawy
i wykorzystanie istniejących w monitorze otworów VESA. Jednocześnie przedstawił
oświadczenie firmy MMD Monitors&Displays Czech Republic s.r., w którym stwierdzono, że
monitor zaoferowany w przedmiotowym postępowaniu posiada w komplecie opcjonalną
podstawę zapewniającą regulację wysokości. Zastosowana podstawa jest integrowana
z monitorem w sposób dopuszczony przez producenta i przewidziany w instrukcji oraz, że
nie obniżą funkcjonalności urządzenia. Potwierdzono również, że użytkowanie monitora
z opcjonalną podstawą nie narusza warunków udzielonej na monitor gwarancji.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Oceniając ustalony w postępowaniu stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić
należy, iż zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający wymagał,
aby wykonawca zaproponował monitor umożliwiający regulację jego wysokości.
Ze złożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego wyjaśnień
oraz ze zgromadzonych dokumentów, a także z przeprowadzonego eksperymentu
procesowego na rozprawie wynika jednoznacznie, że urządzenie, które wymieniono
w ofercie daną cechę regulacji wysokości posiada. Funkcjonalność tę Odwołujący uzyskał
w inny sposób, przez zastosowanie podstawy. W ocenie Izby działania takie uznać należy za
dopuszczalne. Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający żądał
zaproponowania sprzętu fabrycznie nowego, z gwarancją 3 lat od daty dostawy w trybie
door-to-door, nie dookreślając jednocześnie w jaki sposób określona funkcjonalność ma być
osiągnięta, i czy ma być to rozwiązanie fabryczne. Odwołujący zaś w formularzu ofertowym
jednoznacznie określił, jaki konkretnie model oferuje, na podstawie informacji uzyskanych od
producenta. Jak wynika z oświadczenia złożonego przez Odwołującego, które uzyskał od
MMD Monitors & Display Czech Republik s.r.o. Praga, która reprezentuje w Polsce markę
Philips w zakresie monitorów komputerowych, zmiana podstawy nie spowoduje utraty
warunków gwarancyjnych. Nie ma zatem obaw, iż Zamawiający z postanowień
gwarancyjnych w przypadku awarii monitora nie będzie mógł skorzystać. Co więcej,
z przebiegu postępowania odwoławczego zdaje się wynikać, że dla Zamawiającego istotna
była funkcjonalność regulacji samej w sobie, a nie sposób, który do uzyskania danej
funkcjonalności doprowadzi. Poza tym monitor, zgodnie z deklaracją Zamawiającego, służyć
ma do wykonywania pracy biurowej i korzystania z internetu. Monitor nie będzie
wykorzystywany do jakiś szczególnych, czy też specyficznych celów, dla których sposób
osiągnięcia danej funkcjonalności mógłby mieć istotne znaczenie.
Odnosząc się do oświadczenia złożonego przez Przystępującego, a pochodzącego
od tego samego podmiotu, jak oświadczenie Odwołującego, zauważyć, należy, iż
w oświadczeniu złożonym przez Odwołującego jest mowa o tym konkretnym postępowaniu,
natomiast oświadczenie pochodzącego od Przystępującego odnosi się ogólnie do modelu
monitora. Nie można wykluczyć, że gdyby przedstawiciel producenta wypowiadał się
o konkretnym postępowaniu i konkretnym modelu, to wnioski osób podpisujących dane
dokumenty byłyby tożsame. Nie jest również wykluczone, iż producent na żądanie podmiotu,
z którym współpracuje, może przygotować dla niego specjalnie dedykowaną ofertę,
z produktem, który po dostosowaniu spełniał będzie wymogi SIWZ.
Jak już zauważono w uzasadnieniu orzeczenia, oferta nie odpowiadająca treści SIWZ
to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. W przedmiotowym postępowaniu z taką odmiennością nie
mamy do czynienia. Wnioski te niezbicie prowadzą do potwierdzenia prawidłowości działań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z tych powodów uznano, że decyzja Zamawiającego o zastosowaniu w stosunku do
oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie była prawidłowa. W toku ponownego
badania i oceny ofert, Zamawiający winien uwzględnić ofertę Odwołującego a w razie
konieczności zastosować do niej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ jego niezastosowanie
było konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych
przez
Odwołującego
w
petitum
odwołania
i
orzekła
jak
w
sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego miały wpływu na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
