KIO 1581/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2014 r.
przez
Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
ECMG GmbH, 1010 Wiedeń, Zelinkagasse 10,
B. wykonawcy
Egis Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182,
C. wykonawcy
MGGP S.A., 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6,
D. wykonawcy
SAFEGE S.A., 92000 Nanterre, 15/27 rue du Port Parc de l'Ile,
E. wykonawcy „
Zakłady Budownictwa Mostowego-Inwestor Zastępczy” S.A., 03-215
Warszawa ul. Jagiellońska 88, B.51 BC lok. 36
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad wprowadzenie zmian postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jej załączników przez wykreślenie sformułowania
„zamówienia dodatkowe” z definicji pojęcia „Zadanie dodatkowe” określonej w § 1
ust. 1 Tomu II SIWZ oraz z pkt. 1.2. tiret siódmy Tomu III SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Związek
Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-874 Warszawa na rzecz Związku Pracodawców Branży Usług Inżynierskich,
ul. Klonowa 6, 00-591 Warszawa

kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący :
………………………………
Sygn. akt: KIO 1581/14

U z a s a d n i e n i e

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na zarządzanie kontraktem p.n.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin
- Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce”
obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 3: odcinek dojazd do przeprawy mostowej
na rz. Wiśle w m. Puławy”, w tym pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją robót.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 lipca 2014 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2014/S 138-247875.
W dniu 1 sierpnia 2014 r. Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich (dalej:
„odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) zrzucając zamawiającemu
naruszenie:
- art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mają wpływ
na sporządzenie oferty,
- art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia i ustalenie warunków umowy w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
- art. 143 b ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie na Konsultanta obowiązków niezgodnych
z obowiązującym prawem lub niemożliwych do wykonania,
- art. 353
i 483 kc poprzez stworzenie możliwości naliczania i egzekucji kar umownych
w sytuacjach niedopuszczalnych prawem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty, tj. poprzez:
a)
Nie dołączenie do SIWZ Szczególnych Warunków Kontraktu (SWK) do „Warunków
Kontraktu na urządzenie i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych
i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Wykonawcę” oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego, jakie będą obowiązywać
w postępowaniu na wybór wykonawcy kontraktu, którym zarządzać, w tym pełnić nadzór nad
projektem i realizacją robót, będzie wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 5.1 Tomu I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców
powtórzoną w pkt 1.1 Tomu III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia: „Kontrakt na roboty
budowlane będzie realizowany zgodnie z „Warunkami Kontraktu na urządzenie i budowę
z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” (COSMOPOLI CONSULTANS, wydanie
angielsko - polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999./FIDIC - 1999/,
wydanie angielsko - polskie 2000 COSMOPOLI CONSULTANS), oraz Szczególnymi
Warunkami Kontraktu (SWK)”. Wykonawca (zwany również „Konsultantem”) w ramach
Umowy będzie wykonywał czynności przypisane Inżynierowi w wyżej wymienionych
Warunkach Kontraktu” - pkt 5.1 Tomu I SIWZ.
„Na czele Zespołu Konsultanta stać będzie Przedstawiciel Wykonawcy - Inżynier Kontraktu.
Będzie on działał zgodnie z rolą jaką przypisano Inżynierowi w Warunkach Kontraktu FIDIC
oraz w SWK, w zakresie uprawnień określonych w niniejszej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SlWZ) oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy Prawo
budowlane, aktów prawnych regulujących wydatkowanie Funduszy Unijnych.”.
„Zadania te obejmują także administrowanie, koordynację wszystkich czynności związanych
z realizacją Kontraktu począwszy od daty rozpoczęcia Kontraktu poprzez etap opracowania
dokumentów Wykonawcy i prowadzenia robót aż po etap zgłaszania wad i rozliczenia
Kontraktu, w tym nadzór nad dokumentacją projektową oraz robotami, zgodnie z Warunkami
Kontraktu FIDIC (w charakterze Inżyniera) i obowiązującym polskim prawem budowlanym
(w charakterze zespołu inspektorów nadzoru inwestorskiego).”.
„Projektowanie i budowa zostanie wykonane w oparciu o wymagania zawarte w programie
funkcjonalno-użytkowym (PFU) wraz z załącznikami, opracowanym dla niniejszego
Kontraktu” - pkt 1.1 Tomu III.

Odwołujący podniósł, że pomimo ww. postanowień SIWZ zamawiający nie przekazał
wykonawcom Szczególnych Warunków Kontraktu ani Programu Funkcjonalno-Użytkowego,
co oznacza, zdaniem odwołującego, niejednoznaczne określenie zakresu zamówienia
w postaci nie ujawnienia czynności, jakie przypisane zostały Inżynierowi w tych
dokumentach. Posiadanie czy zakupienie przez wykonawców „Warunków Kontraktu
na urządzenie i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych-mechanicznych oraz
robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” nie wystarcza dla
określenia zakresu zamówienia, jako że dokument ten jest dokumentem ogólnym, którego
klauzule w sporządzonych przez zamawiającego Szczególnych Warunkach Kontraktu są
dostosowywane do wymogów prawa polskiego, doprecyzowywane, rozszerzane, a także
wykreślane. Odwołujący argumentował, iż bez znajomości Szczególnych Warunków
Kontraktu dla kontraktu, nad którego realizacją sprawowany będzie nadzór, Inżynier nie zna
wszystkich obowiązków, jakie są na niego nałożone, a także czasu, w jakim obowiązki
te będzie zobowiązany sprawować (na jedną zmianę, na dwie zmiany, 24 godziny na dobę,
tylko w dni robocze czy we wszystkie dni tygodnia).
Podobnie, jak zauważył odwołujący, nie przekazanie wykonawcom opracowanego
dla Kontraktu Programu Funkcjonalno-Użytkowego uniemożliwia ocenę zakresu niniejszego
zamówienia, jako że Program Funkcjonalno-Użytkowy określając zakres prac projektowych
i robót, jakie ma wykonać wykonawca Kontraktu jednocześnie stanowi informację dla
nadzoru o zakresie jego kontroli nad czynnościami wykonawcy, np. jaki jest zakres zleconej
dokumentacji projektowej, etapy jej przekazywania, kolejność (Inżynier, zamawiający)
i zakres sprawdzania, uzgadniania, zatwierdzania, itp.
Odwołujący stwierdził, że nie przekazanie powyższych dokumentów wykonawcom
stanowi również naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, jako że przedmiot
zamówienia niedookreślony powyższymi dokumentami opisany jest w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, nie pozwala na sporządzenie kalkulacji kosztów obejmującej całkowity
zakres zamówienia, a zatem skutkuje nierównym traktowaniem oferentów.

Odwołujący wniósł o przekazanie wykonawcom w ramach SIWZ Szczególnych
Warunków Kontraktu i Programu Funkcjonalno-Użytkowego.
b)
Nieprecyzyjne i wzajemnie sprzeczne postanowienia dotyczące sprawowania
nadzoru nad robotami dodatkowymi, uzupełniającymi i zamiennymi.
Odwołujący wskazał, iż w pkt 5.2 Tomu I SIWZ zamawiający przewidział możliwość
udzielenia zamówień uzupełniających określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
do wysokości 50% wartości zamówienia podstawowego „z uwzględnieniem maksymalnej
wartości zamówienia”.
Jednocześnie w § 1 ust. 1 Tomu II SIWZ zamawiający wprowadził definicję pojęcia
„Zadania dodatkowe”: „Zadania dodatkowe:
Roboty, nad którymi Konsultant sprawuje
nadzór w ramach Umowy; niezbędne do wykonania kontraktu, udzielone przez
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy w trakcie realizacji Kontraktu na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności zamówienia
dodatkowe lub zamówienia uzupełniające, lub Roboty wykonywane w związki z poleceniami
Zmian wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu zgodnie z Kontraktem. Z tytułu sprawowania
nadzoru nad tymi Zadaniami dodatkowymi nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie ponad
wynagrodzenie ustalone w Umowie.”.
Ponadto, jak zauważył odwołujący, zamawiający w pkt 1.2 Tomu III SIWZ jako jeden
z zakresów obowiązków Konsultanta określa: „(...) - sprawowanie nadzoru nad pracami
projektowymi i robotami niezbędnymi do wykonania Kontraktu udzielonymi w trakcie
realizacji na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności zamówienia
dodatkowe lub zamówienia uzupełniające, lub roboty wykonywane w związku z poleceniami
Zmian wydanymi przez Inżyniera Kontraktu.”
Odwołujący wniósł o wykreślenie z Umowy wyżej cytowanej definicji ewentualnie
nadanie jej następującego brzmienia: „Zadania dodatkowe: Roboty, nad którymi Konsultant
sprawuje nadzór w ramach Umowy, wykonywane w związku z poleceniami Zmian
wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu zgodnie z Kontraktem.”.
Odwołujący wyjaśnił, że istotą zamówień uzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp) jest to, że udzielane są z wolnej ręki w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia
podstawowego dotychczasowemu wykonawcy i polegają na powtórzeniu tego samego
rodzaju zamówień, co w zamówieniu podstawowym oraz zostały przewidziane w ogłoszeniu
dla zamówienia podstawowego. Gdy spełnione są powyższe warunki zamawiający udziela
zamówienia po negocjacjach dotychczasowemu wykonawcy zawierając z nim odrębną
umowę. A zatem, jak wskazał odwołujący, jakiekolwiek postanowienia w zakresie zamówień
uzupełniających, poza wymaganą ustawą Pzp informacją o zamiarze ich udzielenia, nie
powinny mieć miejsca w kwestionowanej Umowie, a w szczególności nie mogą być
przewidziane rozliczenia tych zamówień w tejże Umowie.
Jak zauważył odwołujący, inaczej jest w przypadku ryzyka związanego
z wystąpieniem usługi i roboty dodatkowej, czyli zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp zamówienia nieobjętego zamówieniem podstawowym, niezbędnego do prawidłowego
wykonania tego zamówienia, którego wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji
niemożliwej
wcześniej
do
przewidzenia.
Zarówno
dla
wykonawcy
Kontraktu,
a w konsekwencji i dla Inżyniera jest to okoliczność obiektywnie nieprzewidywalna.
Podobnie jak w przypadku zamówień uzupełniających, gdy spełnione będą powyższe
przesłanki, zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach dotychczasowemu
wykonawcy i zawiera z nim odrębną umowę. Zdaniem odwołującego, wymaganie wykonania
nadzoru nad realizacją takich robót czy usług w ramach wynagrodzenia określonego
w umowie na nadzór stanowi naruszenie art. 29 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o wykreślenia pkt 10 z § 17 Tomu II SIWZ o treści:
„10) pełnienie obowiązków wynikających z Umowy w zakresie Zadań dodatkowych,
zleconych Wykonawcy”.
c)
Nieprecyzyjne określenie ilości personelu.
Odwołujący wskazał, że zdaniem zamawiającego, w SIWZ określone zostały
minimalne ilości Personelu (pkt 2 Tomu III): „Szacowane minimalne ilości Personelu
Kluczowego i innych Ekspertów zostały wskazane w Formularzu Cenowym (Formularz 2.1)
oraz w niniejszej OPZ.” „Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta
oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone
w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad
którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy m. in.
do rzeczywistego pracy Wykonawcy Robót, czy zmniejszeniem intensywności prac
w okresach zimowych itp.”
i z uwagi na powyższe:
„Jeżeli Konsultant uzna, że zaproponowany skład Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczego nie pozwala na wypełnienie jego obowiązków wynikających
z Umowy, może on czasowo zwiększyć jego skład osobowy. Ewentualne zwiększenie
składu Personelu Konsultanta oraz personelu
biurowego i pomocniczego należy uwzględnić
w podstawowych stawkach
jednostkowych Formularza Cenowego.”
Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie zgodnie z postanowieniami § 4 ust.
4 Umowy w oparciu o następujące zasady:
„Łączne miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące
zasady"
a)
Wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatecznego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych
od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty- Formularz Cenowy;
b)
Wynagrodzenie z tytułu nabycia majątkowych praw autorskich przysługuje
w wysokości określonej w Załączniku do Oferty- Formularz Cenowy;
c)
50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta,
przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podstawowym -
obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do Oferty - Formularz
Cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym miesiącu i współczynnika 0,5;
d)
0-50% wynagrodzenia za czas za czas faktycznie przepracowany przez personel
Konsultanta, przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie
Podwyższonym - obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do Oferty -
Formularz Cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym miesiącu
i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta.(…)”.
Odwołujący podsumował, iż pkt 3) i 4) określają sposób wyliczenia miesięcznego
wynagrodzenia każdego z członków personelu Konsultanta i wprowadzają zasadę, że 50%
tego wynagrodzenia (a więc 50% stawki dniówkowej) jest wypłacana zawsze, a druga część
w wysokości jaka wynikać będzie z oceny pracy każdej osoby sporządzonej na Karcie
Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta (oceniane przez przyznanie 0, 1 lub 2 pkt w 54
obowiązkach Konsultanta).

Aby zilustrować niewłaściwość postanowień dotyczących zatrudnienia dodatkowego
personelu i określenia jego wynagrodzenia poprzez zwiększenie podstawowych
stawek
jednostkowych odwołujący posłużył się następującym przykładem: wykonawca oceni,że
funkcję
Inspektora
Nadzoru
Robót
Cieplnych,
Wentylacyjnych,
Gazowych,
Melioracyjnych, Wodociągowych i Kanalizacyjnych (poz. 2.1.2. pkt 2 OPZ) pełnić muszą
dwie osoby z uwagi na bardzo szeroki zakres wskazanych dla tej osoby uprawnień oraz
prawdopodobieństwo wykonywania robót objętych nadzorem przez tę osobę w tym samym
czasie w różnych miejscach budowy, odległych od siebie o kilka kilometrów. Okaże się,że w trakcie jednego miesiąca rozliczeniowego obie osoby wypracują tę samą, maksymalną
dla danego miesiąca dniówek. Zamawiający mając na uwadze ww. postanowienie SIWZ
o zwiększeniu podstawowych stawek jednostkowych przyjmie do rozliczeń jedynie liczbę
dniówek wypracowanych przez jedną osobę. Dodatkowo, brak jest regulacji dotyczącej tego,
która osoba będzie podlegała ocenie w ramach Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta.
Zdaniem odwołującego, zwiększenie stawki, nawet dwukrotne (co uczyni ofertę
nieporównywalną z innymi) wobec zasad wynagrodzenia określonych w § 4 Umowy
uniemożliwi wykonawcom otrzymanie wynagrodzenia odpowiedniego do zaangażowania
jego pracowników. Rozłożenie wynagrodzenia przewidzianego dla dodatkowej osoby na cały
personel wskazany w Formularzu Cenowym daje ten sam skutek, a dodatkowo w sposób
niezasadny (w przypadku, gdy okaże się, że osoby dodatkowe nie znajdują zatrudnienia)
naraża zamawiajacego na ponoszenie zwiększonych wydatków.
Odwołujący zwrócił też uwagę na postanowienie zawarte w § 10 ust. 9 Umowy:
„Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od daty przekazania Konsultantowi HPPK jest uprawniony
do zatwierdzenia HPPK bez uwag, lub do wprowadzenia w nim wiążących zmian, które są
równoważne z zatwierdzeniem HPPK w zaproponowanej przez Kierownika Projektu formie.
Zmiany HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub wydłużenia czasu świadczenia
Usług przez członków Personelu Konsultanta, a także zwiększenia lub zmniejszenia liczby
członków personelu Konsultanta świadczących usługę.”. Z powyższego odwołujący wywiódł,
iż Kierownik Projektu może zdecydować o niezatrudnianiu osoby, której wynagrodzenie
zostało przez wykonawcę zwiększone (lub zwiększone równomiernie) z uwagi
na uwarunkowania opisane powyżej. Odwołujący wskazał, że niezatrudnienie takiej
osoby/osób skutkować będzie nie otrzymaniem przez wykonawcę części lub całości
wynagrodzenia za pracę dodatkowych osób przewidzianych do realizacji Umowy.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia z pkt 2 Tomu
III SIWZ o treści: „Ewentualne zwiększenie składu Personelu Konsultanta oraz personelu
biurowego i pomocniczego należy uwzględnić w podstawowych stawkach jednostkowych
Formularza Cenowego.” i wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających jej
zmianę w przypadku konieczności zatrudnienia dodatkowych konsultantów, których
na etapie sporządzania SIWZ Zamawiający nie mógł przewidzieć i określających sposób
wynagradzania tych osób.
Ponadto odwołujący wniósł o wykreślenie w § 10 ust 9 Umowy zdania: „Zmiany
HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub wydłużenia czasu świadczenia Usług
przez członków Personelu Konsultanta, a także zwiększenia lub zmniejszenia liczby
członków personelu Konsultanta świadczących usługę.”
d) Nałożenie na Konsultanta obowiązków niezgodnych z obowiązującym prawem lub
niemożliwych do wykonania stanowiące naruszenie art. 143 b ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, iż w § 14 ust. 1 pkt 18 Umowy (Tom II SIWZ) zamawiający
nakłada na Konsultanta obowiązek „wskazywania Kierownikowi Projektu każdego
niezgłoszonego Podwykonawcy Wykonawcy wykonującego prace na Kontrakcie”.
Odwołujący stwierdził, iż obowiązek ten z mocy ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy
Kontraktu. Odwołujący wniósł o wykreślenie z projektu Umowy ww. postanowienia.
e)
Wprowadzenie do Umowy niejednoznacznych postanowień w zakresie wypłaty
wynagrodzenia z tytułu praw autorskich.
Jak zauważył odwołujący, w § 4 ust. 4 pkt 2) Umowy zamawiający postanowił,że łączne miesięczne wynagrodzenie Konsultanta zawierać będzie m. in. „wynagrodzenie
z tytułu nabycia majątkowych praw autorskich w wysokości określonej w Załączniku do
Oferty- Formularz Cenowy”. Tymczasem w ust. 9 § 4 postanowiono, że „Wynagrodzenie za
nabycie majątkowych praw autorskich, o których mowa w § 34 ust 21 Umowy, w kwocie
wskazanej w Formularzu Cenowym, wypłacone zostanie w terminie 14 dni od dnia
wystawienia przez Konsultanta Ostatecznego Świadectwa Płatności. W przypadku braku
możliwości wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wynagrodzenie zostanie
wypłacone w terminie uzgodnionym z Kierownikiem Projektu”.
Odwołujący wniósł o właściwe i jednoznaczne uregulowanie w Umowie postanowień
dotyczących wynagrodzenia z tytułu praw autorskich.
f)
Odwołujący wniósł o rezygnację lub zmianę postanowień § 36 ust. 3 pkt 3 Umowy
ustalającego kary w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za naruszenie polegające
na niedopełnieniu obowiązku wskazanego w:
Pkt 3) - „§ 17, polegającego na braku właściwej identyfikacji ryzyk powstania potencjalnych
roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich i niezwłocznego informowania o tym
Kierownika Projektu wraz z przedstawieniem propozycji sposobu zapobiegania tym
roszczeniom.”,
Pkt 5) - „§ 21, polegającego na braku wyegzekwowania od każdego z Wykonawców operatu
kolaudacyjnego wraz z jego sprawdzeniem w terminie uzgodnionym z Kierownikiem
Projektu.”.
Odwołujący wskazał, że § 17 Umowy w pkt 23) nakłada na Konsultanta obowiązek
„identyfikowania, wszędzie tam gdzie jest to możliwe, ryzyka powstania potencjalnych
roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich i informowania o tym Kierownika Projektu
wraz z wraz z przedstawieniem propozycji sposobu zapobiegania tym roszczeniom
niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 2 dni od powzięcia informacji”. Tymczasem kara
ustalona w § 36 ust. 3 pkt 3 Umowy została ustalona za „brak właściwej identyfikacji ryzyk
powstania potencjalnych roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich”. Powyższe
postanowienia naruszają, w ocenie odwołującego art. 353
i 483 kc poprzez zapis § 36 ust.3
pkt. 17 odnoszący się do wprowadzenia obowiązku zapłaty kary umownej w sytuacji
określonej § 17 Umowy, tj. związanej z obowiązkiem identyfikacji powstania potencjalnych
roszczeń.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ przez
wykreślenie wskazanego postanowienia umowy.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że § 21 w pkt 5) Umowy nakłada na Konsultanta
obowiązek „wyegzekwowania od każdego z Wykonawców przygotowania Operatu
Kolaudacyjnego (Odbiorowego) wraz z jego sprawdzeniem w terminie uzgodnionym
z Kierownikiem Projektu i zadbanie o sporządzenie przez wykonawców wszelkich
dokumentów niezbędnych do uzyskania Decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu (...)”.
Odwołujący podkreślił, że Konsultant nie jest stroną umowy z wykonawcą Kontraktu i nie
może odpowiadać, w tym być karany, za brak działań tegoż wykonawcy. Przedmiotowa kara
powinna być, zdaniem odwołującego, wprowadzona do Warunków Kontraktu dla robót, nad
którymi sprawowany będzie nadzór. Kara umowna zgodnie z art. 483 kc służy naprawieniu
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań niepieniężnych
(umowy). Identyfikacja ryzyk powstania potencjalnych roszczeń i samo wystąpienie roszczeń
nie może być utożsamiane z pojęciem wystąpienia szkody, gdyż odnosić się może do
zdarzeń obiektywnie zasadnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ przez
wykreślenie wskazanego postanowienia umowy jako naruszającego przytoczone wyżej
przepisy kc.

Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
oraz modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 13 sierpnia
2014 r., jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp
przez zaniechanie przez zamawiającego dołączenia do SIWZ Szczegółowych Warunków
Kontraktu i Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Izba stwierdziła, że zamawiający w SIWZ
zawarł charakterystykę planowanej inwestycji zawierającą zakres robót, które będą
wykonywane wraz z przynależną do niej infrastrukturą, a także zakres obowiązków
nałożonych na wykonawcę. Izba wzięła pod uwagę fakt, iż na obecnym etapie nie powstały
jeszcze Szczegółowe Warunki Kontraktu i Program Funkcjonalno-Użytkowy, z czego nie
można zamawiającemu czynić zarzutu mając na względzie, iż postępowanie na wykonanie
robót nie zostało jeszcze wszczęte, a będzie ono prowadzone w formule zaprojektuj
i wybuduj. W ocenie Izby, na podstawie dokonanych przez zamawiającego opisów inwestycji
i zakresu obowiązków, biorąc pod uwagę wzorcowe dokumenty kontraktowe zamieszczone
na stronie internetowej zamawiającego, wykonawca posiadający doświadczenie wymagane
przez zamawiającego będzie w stanie skalkulować wartość oferty wliczając ewentualne
ryzyko wynikające z braku spornych dokumentów.
Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała zarzut dotyczący objęcia zdefiniowanym
w § 1 ust. 1 Tomu II SIWZ pojęciem „Zadania dodatkowe”, za które nie przysługuje
dodatkowe wynagrodzenie, zamówień dodatkowych. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania
dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych
nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości
realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których
wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia,
jeżeli z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od
zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub
wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia
dodatkowego. Jak wynika z przytoczonego powyżej przepisu, wystąpienie konieczności
wykonania robót dodatkowych jest okolicznością nieprzewidywalną. Nieuprawnione byłoby
zatem udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji
wystąpienia okoliczności, które w przypadku starannej i rozsądnej oceny sytuacji można było
przewidzieć. Izba stwierdziła, iż z uwagi na charakter robót dodatkowych, możliwość ich
udzielenia tylko w sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, ryzyko ich wystąpienia jest
trudne do skalkulowania przez wykonawcę na obecnym etapie. Z uwagi na powyższe, Izba
uznała, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego, mocą którego
zamawiający wymaga wyceny takiego elementu w ofercie, narusza art. 29 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, w sytuacji konieczności nadzorowania robót dodatkowych właściwym
rozwiązaniem byłoby, aby zamawiający udzielił odrębnego zamówienia na usługi nadzoru
nad takimi robotami Konsultantowi. Wobec powyższego, Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie stosownej modyfikacji § 1 ust. 1 Tomu II SIWZ w zakresie definicji pojęcia
„Zadania dodatkowe” oraz pkt 1.2. tiret siódmy Tomu III SIWZ.
Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp przez wymóg
sprawowania nadzoru nad robotami uzupełniającymi bez dodatkowego wynagrodzenia.
Istotą zamówienia uzupełniającego jest to, że polega ono na powtórzeniu tego samego
rodzaju zamówień, co w zamówieniu podstawowym i musi być zgodne z przedmiotem
zamówienia podstawowego (art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), zatem skalkulowanie tego
rodzaju zamówień jest przez wykonawcę możliwe.
Izba nie dopatrzyła się również sprzeczności pomiędzy postanowieniem zawartym
w pkt 5.2 Tomu I SIWZ, a treścią definicji „Zadania dodatkowego”. Zobowiązanie wykonawcy
do sprawowania nadzoru nad zamówieniami uzupełniającymi udzielonymi podmiotowi
wykonującemu roboty bez dodatkowego wynagrodzenia nie wyklucza możliwości udzielenia
przez zamawiającego wykonawcy usług nadzoru zamówień uzupełniających.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący uregulowania sposobu wynagradzania
zwiększonego składu osobowego personelu. W ocenie Izby, nic nie stoi na przeszkodzie,
aby ewentualne wynagrodzenie dodatkowych osób zostało skalkulowane przez wykonawcę
w podstawowych stawkach jednostkowych. Okoliczność, iż zamawiający poniesie większe
wydatki z tym związane w przypadku nie zatrudnienia dodatkowego personelu nie może
stanowić uzasadnienia dla tego zarzut, bowiem zamawiający formułując wymaganie w tym
zakresie z taką kalkulacją wykonawcy musiał się liczyć. Rozstrzygając przedmiotowy zarzut
Izba wzięła pod uwagę, iż zgodnie z § 5 ust. 4 Tomu II SIWZ ocenie w standardzie
podwyższonym podlega wykonanie danego obowiązku, a nie praca konkretnej osoby. Izba
uznała również, że wniosek odwołującego o wykreślenie z § 10 ust. 9 Tomu II SIWZ zdania
„Zmiany HPPK mogą w szczególności dotyczyć skrócenia lub wydłużenia czasu świadczenia
Usług przez członków Personelu Konsultanta, a także zwiększenia lub zmniejszenia liczby
członków personelu Konsultanta świadczących usługę.” nie znajduje uzasadnienia. W ocenie
Izby, Kierownik Projektu powinien być uprawniony do pewnego rodzaju kontroli nad czasem
wykonywania usługi przez personel Konsultanta czy też nad ilością osób realizujących
usługę. Izba zważyła przy tym, że Konsultantowi przysługuje sprzeciw od zmian
wprowadzonych przez Kierownika Projektu do Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta.
(§ 10 ust. 10 Tomu II SIWZ).

Izba nie uwzględniła również zarzutu wobec nałożonego na Konsultanta obowiązku
wskazywania Kierownikowi Projektu każdego niezgłoszonego podwykonawcy wykonawcy
wykonującego prace na kontrakcie. W ocenie Izby, nie można mówić o niezgodności
wymagania wprowadzonego przez zamawiającego do § 12 pkt 18 Tomu II SIWZ z art. 143b
ust. 1 ustawy Pzp, który statuuje obowiązek wykonawcy lub podwykonawcy
do przedkładania zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo. Izba stwierdziła,że sporny obowiązek nie narusza przepisów ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że uregulowania dotyczące wynagrodzenia z tytułu nabycia
majątkowych praw autorskich wprowadzone przez zamawiającego do Tomu II SIWZ są
sprzeczne. W § 4 ust. 4 pkt 2) Tomu II SIWZ zamawiający przewidział, że łączne miesięczne
wynagrodzenie Konsultanta ustalone będzie w oparciu o wynagrodzenie z tytułu nabycia
majątkowych praw autorskich, zaś w § 4 ust. 9 Tomu II SIWZ zamawiający postanowił,że wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich w kwocie wskazanej
w Formularzu Cenowym wypłacone zostanie w terminie 14 dni od dnia wystawienia przez
Konsultanta Ostatecznego Świadectwa Płatności. W przypadku braku możliwości
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wynagrodzenie zostanie wypłacone
w terminie uzgodnionym z Kierownikiem Projektu. Z uwagi na ww. sprzeczność postanowień
SIWZ Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Słuszność
przedmiotowego zarzutu pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem
zamawiający w dniu 13 sierpnia 2014 r. dokonał zmiany treści SIWZ w tym zakresie.
Izba uznając słuszność i celowość zarzutu dotyczącego przewidzianych w § 36 ust. 3
pkt 3) i 5) Tomu II SIWZ kar umownych stwierdziła jednak, że odwołujący w tym przypadku
nie wykazał naruszenia przepisów ustawy Pzp. Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej musi wykazać, że podmiot
zamawiający określonym swoim działaniem, bądź zaniechaniem działania, do którego był
zobowiązany, dopuścił się naruszenia określonych przepisów ustawy Pzp. Wykazywanie
przez odwołującego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego nie uzasadniało uznania,
iż naruszone zostały przepisy ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Izba
uwzględniła
wniosek
odwołującego
o
zasądzenie
kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.

Przewodniczący: …………………

Wcześniejsze orzeczenia: