KIO 1495/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska, Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego P……….. S…………, T……….
S…………. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą KBI
Projekt S………… s.c. w Stargardzie Szczecińskim, Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe
PERFEKT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie oraz L……….. S………..,
P………. S…………., T…………… S………….., prowadzących działalność gospodarczą w
formie
spółki
cywilnej
KBI
S…………..
s.c.
w Stargardzie Szczecińskim, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Stargard
Szczeciński w Stargardzie Szczecińskim

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
publicznego
P……………
S…………..,
T…………
S………..
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą KBI
Projekt S…………. s.c. w Stargardzie Szczecińskim, Przedsiębiorstwo Budowlano-
Handlowe PERFEKT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie oraz
L………. S………….., P………….. S…………, T…………. S.……….., prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej KBI S……………. s.c. w Stargardzie
Szczecińskim, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
[słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego P……………
S………….., T…………… S…………….. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod nazwą KBI Projekt S…………… s.c. w Stargardzie
Szczecińskim, Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe PERFEKT spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie oraz L……….. S………….,
P…………. S…………, T…………. S…………., prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej KBI S………….. s.c. w Stargardzie
Szczecińskim, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
publicznego
P………..
S………..,
T…………
S……………
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą KBI
Projekt S………….. s.c. w Stargardzie Szczecińskim, Przedsiębiorstwo Budowlano-
Handlowe PERFEKT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie oraz
L………. S………., P………. S……….., T………… S……………, prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej KBI S………… s.c. w Stargardzie
Szczecińskim, na rzecz Zamawiającego kwotę 3 868 zł 00 gr [słownie: trzech
tysięcy ośmiuset sześćdziesięciu ośmiu złotych, zero groszy], stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Skład orzekający:

Sygn. akt KIO 1495/14

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający – Gmina Miasto Stargard Szczeciński w Stargardzie Szczecińskim prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Wykonanie przebudowy i remontu Młodzieżowego
Domu Kultury w Stargardzie Szczecińskim”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, wykluczając Odwołującego i jako
podstawę wskazując przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III. W dniu 23 lipca 2014 r., Odwołujący złożyli odwołanie, wobec dokonanego przez
Zamawiającego wykluczenia, zarzucając naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez wadliwą
ich wykładnię, która prowadzi do nieprawidłowego wykluczenia z postępowania
podmiotu spełniającego warunki udziału w postępowaniu;
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy - poprzez żądanie dodatkowych
oświadczeń, niewymaganych przepisami ustawy oraz aktów wykonawczych do niej.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Kielart
Konserwacja Zabytków spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie;
2. unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania prawidłowej oceny i badania oferty Odwołującego,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnieśli następującą argumentację, mającą

uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] Zamawiający dysponował wystarczającym materiałem załączonym do oferty,
pozwalającym Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku. Pismem z dnia 10 lipca
2014r. wezwano Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do: „1) uzupełnienia wykazu
wykonanych robót przez członka konsorcjum Perfekt Sp. z o.o. o drugą wymaganą robotę
wraz załączeniem dowodu, lub 2) wykazania przez innego, dowolnego członka konsorcjum
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia poprzez przedłożenie wykazu wykonanych
przez niego robót [obejmującego dwie wymagane roboty] wraz z dowodami”. Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie uzupełnił wykaz robót, w którym przedstawił:
1) jedną robotę wykonaną przez członka konsorcjum - KBI S…………. s.c., polegającą
na remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków - budynku Urzędu Miasta przy
Placu Armii Krajowej 1 w Szczecinie - będącym budynkiem użyteczności publicznej
[w budynku były prowadzone wewnętrzne prace ogólnobudowlane i instalacyjne];
2) dwie roboty wykonane przez podmiot udostępniający swoje zasoby na podstawie art.
26 ust. 2b ustawy - Polskie Pracownie Konserwacji Zabytków Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, polegające na
-
przebudowie Teatru Starego w Lublinie;
-
przebudowie budynku Synagogi w Dąbrowie Tarnowskiej.
W ocenie Odwołujących, uzupełnienie wykazu robót o pracę wykonaną przez KBI
S………….. s.c. polegającą na remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków -
budynku Urzędu Miasta przy Placu Armii Krajowej 1 w Szczecinie, było wystarczające do
uznania, iż warunek został spełniony. Odwołujący wykazał bowiem, iż posiada wymagane
zapisami SIWZ doświadczenie tj. że wykonał co najmniej dwie roboty, o wartości co najmniej
2.500.000 zł brutto każda, polegające na remoncie, rozbudowie lub przebudowie dowolnego
budynku, wpisanego do rejestru zabytków, użyteczności publicznej lub mieszkalnego,
w którym prowadzono wewnętrzne prace ogólnobudowlane i instalacyjne.
Odwołujący podali, że jedynie z ostrożności powołali się dodatkowo [mimo
samodzielnego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu] na zasoby
podmiotu trzeciego, przedstawiając wraz z uzupełnieniem wszelkie wymagane zapisami
SIWZ dokumenty i oświadczenia.
Zamawiający pismem z dnia 18 lipca 2014 r. poinformował Odwołujących
o wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, gdyż „na podstawie
treści dokumentów przedłożonych w ofercie wykonawcy oraz dokumentów, które na

wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedłożył w ramach uzupełnienia stwierdzono, że:
1) żaden z uczestników konsorcjum nie wykazał się doświadczeniem w wykonaniu
dwóch żądanych robót;
2) wskazanie w ramach uzupełnienia oferty podmiotu innego [PPKZ S.A. oddział
Gdańsk], na którego wiedzy i doświadczeniu Wykonawca polega nie spełnia
wymagań postępowania, gdyż nie wykazano zgodnie z wymaganiami SIWZ, że
podmiot ten wykonywać będzie roboty wynikające z programu prac konserwatorskich
i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne na podstawie umowy o podwykonawstwo na
roboty budowlane zawartej między wykonawcą a PPKZ S.A. oddział Gdańsk”.
Zdaniem Odwołującego, pierwszy punkt uzasadnienia wykluczenia Odwołującego
odnosił się do warunku udziału w postępowaniu, który określony został w sposób
naruszający m.in. art. 23 ust. 3 ustawy a zatem bezwzględnie nieważny. Mowa tutaj
o wprowadzonym w SIWZ zakazie sumowania potencjału podmiotów. Cytowany art. 23 ust.
3 ustawy stanowi, iż do wykonawców występujących wspólnie stosuje się odpowiednio
przepisy dotyczące wykonawcy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może dowolnie
kreować regulacji dotyczących wykonawców wspólnych, stojących w sprzeczności
z przepisami ustawy. Zgodnie z już utrwaloną w tym zakresie wykładnią przepisu art. 23 ust.
1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, w świetle art. 24 ust. 1 ustawy [tzw. warunki negatywne]. Z kolei warunki
podmiotowe pozytywne określone w art. 22 ust. 1 ustawy, co do zasady mogą być
wykazywane łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest
właśnie w celu łączenia posiadanych zasobów. Zamawiający nie może wymagać wykazania
się posiadaną wiedzą i doświadczeniem w całości tylko przez jednego wykonawcę
składającego ofertę wspólną lub w całości tylko przez jeden podmiot udostępniający swoje
zasoby w trybie art. 26 ust. 2b ustawy. Odmienne traktowanie wykonawców zawiązujących
konsorcjum [w tym spółek cywilnych] czy powołujących się na zasoby podmiotów trzecich,
niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, narusza jedną z fundamentalnych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych tj. zasadę równego traktowania
wykonawców. Powyższe stanowisko potwierdza szereg wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej, sądów powszechnych, uchwał Krajowej Izby Odwoławczej wydawanych
w związku z przeprowadzoną kontrolą:
- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
5 stycznia 2012 r. [sygn. akt. KIO 2765/2011], stanowiący, że „art, 22 ust 1 w zw. z art. 23
ust 3 p.z.p. w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wymienionym w art.

22 ust 1 pkt 2-4 p.z.p., stanowi, iż dopuszczalnym jest co do zasady wykazywanie ich
spełnienia łącznie przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Taka interpretacja wynika z samej istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej realizacji
zamówienia, za którą wszyscy członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie. Dlatego też
i potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają zsumowaniu”;
-
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
30 kwietnia 2008r. [sygn. akt KIO/UZP 359/08] stanowiący, że: „istotą wspólnego ubiegania
się o udzielenie zamówienia przez wykonawców jest możliwość m.in. spełnienia tak
postawionego warunku właściwego doświadczenia wykazania przez każdego z członków
konsorcjum po jednym wykonanym zamówieniu lub prawo do wykazania przez jednego
z członków konsorcjum dwóch wykonanych zamówień. Jednak każde z wykazanych
zamówień musi opiewać na kwotę odpowiadającą wartości i zakresowi zamówienia.
Z analogiczną sytuacją zamawiający miał do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Zarówno wykonawca jak i podmiot użyczający mu doświadczenia samodzielnie wybudowali
po 1 ścianie szczelinowej o parametrach określonych przez zamawiającego. Obaj byli więc
zdolni do realizacji przedmiotu zamówienia, a chcąc spełnić postawiony warunek dotyczący
doświadczenia zsumowali swoje potencjały jedynie w zakresie ilości prawidłowo
wykonanych ścianek szczelinowych przez każdego z nich”;
-
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
27 sierpnia 2008 r. [sygn. akt: KIO/UZP 838/08] stanowiący, iż: „bez względu na podział
zadań wewnątrz konsorcjum, liczy się łącznie uzyskane doświadczenie związane
z wykonanym zamówieniem.” W orzeczeniu tym. Izba przytoczyła także wyrok
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 1999 r. [sygn. akt: C-l 76/98]
w sprawie Holst Italia o treści, iż „wykonawca, który sam nie spełnia wymogów
zamawiającego, może powoływać się na sytuację innych podmiotów, z którymi wspólnie
zamierza wykonywać zamówienie”;
-
uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2010 r. [sygn. akt. KIO/KU 83/10]
w sprawie zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych wydanych przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w wyniku przeprowadzenia kontroli uprzedniej, zgłoszonych przez
zamawiającego, w której wskazano, iż potencjał wykonawców wspólnych podlega
sumowaniu: „Zatem, jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum,
warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów
łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, okreś/onego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp.
Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące

wykonawcy. /nne fra/cfowan/e wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców
składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych, a mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców,
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”;
-
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r. [sygn. akt II Ca 489/06],
w którym stwierdzono, że: „przepis art. 23 ustawy Pzp nie nakłada obowiązku na
wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie, aby każdy z podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum spełniał osobno wszystkie warunki udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie - funkcją tego przepisu jest to,
by grupa przedsiębiorców mogła połączyć swe siły w celu łącznego sprostania wymogom
zamawiającego i ubiegania się o zamówienie publiczne";
- wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 sierpnia 2008 r., [sygn. akt. XXIII GA
442/08], stanowiący, iż: „Przepis art. 23 ustawy PZP jednoznacznie przesądza o możliwości
wspólnego ubiegania się kilku wykonawców o zamówienie publiczne. Zgodnie z dyspozycją
przepisu art. 2 pkt 11 ustawy PZP jako wykonawcę traktuje się osobę fizyczna, osobę
prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Do podmiotów
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne stosuje się te same przepisy, co do
pojedynczego wykonawcy. Odpowiednie ich stosowanie oznacza, że każdy uczestnik
wspólnej oferty musi udokumentować, że posiada uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Natomiast przy ocenie
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 pkt 2 i 3 ustawy, tj. czy podmioty
posiadają wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz czy znajdują się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia zamawiający bierze pod uwagę łączny
potencjał techniczny i kadrowy oraz łączną sytuację ekonomiczną i finansową tych
podmiotów. Tylko toki bowiem sens mogq mieć przepisy o wspólnym ubieganiu się
o udzielenie zamówienia, gdyż tylko taki sens może mieć tworzenie wspólnych
przedsięwzięć. Łączne ubieganie się o udzielenie zamówienia nie narusza zatem ani zasady
uczciwej konkurencji, ani zasady równego traktowania wykonawców, a cyt. ustawa - Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje w tym zakresie wyjątków z uwagi na powiązania
kapitałowe pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia".
-
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
11 stycznia 2011 r. [sygn. akt: KIO 2876/12] stanowiący, że „zgodnie z art 23 ust. 1 ustawy
PZP wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie. W takiej sytuacji w świetle art.
23 ust. 3 ustawy PZP do wykonawców takich stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące

wykonawcy, a więc również przepisy zapewniające równe traktowanie wykonawców, np.
nieróżnicowanie warunków udziału w postępowaniu w zależności od sfafusu wykonawcy.
Zgodnie z utrwaloną już wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy PZP,
każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi spełnić
warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
PZP [tzw. warunki negatywne]. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki o których
mowa w art. 22 ust 1 pkt 2-4 ustawy Pl?
t
tj. posiadania wiedzy i doświadczenia,
dysponowania potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
potencjałem ekonomicznym i fmansowym [tzw. warunki pozytywne]. Taka wykładnia wynika
z samej istoty konsorcjum [wspólne ubieganie się o zamówienie przyjęto bowiem nazywać
konsorcjum], które tworzone jest w ceiu łączenia wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego i osobowego oraz ekonomicznego i finansowego. Potencjały te, co do zasady,
podlegają więc sumowaniu. Zatem, jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków
konsorcjum, warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich
konsorcjantów łącznie, oznacza to, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy PZP”.
-
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
10 kwietnia 2012r. [sygn. akt: KIO 588/12] stanowiący, że „przepis art. 23 ust. 1 i 2 ustawy
stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy
zobowiązani są do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez
wykonawców [np. konsorcja] ma na celu połączenie potencjału ludzkiego, technicznego,
ekonomicznego i finansowego, by w wyniku zsumowania tegoż potencjału uzyskać
zamówienie. Przepisy ustawy nie narzucają wykonawcom żadnej formy co do wspólnego
złożenia oferty. Wspólnie mogą składać oferty wszyscy wykonawcy, gdyż przepisy ustawy
nie przewidują w tym zakresie jakiegokolwiek ograniczenia”;
-
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia
8 czerwca 2009 r., [sygn. akt: KIO/UZP 676/09] stanowiący, iż: „zgodnie z art. 23 ust. 3
p.z.p., w przypadku składania oferty przez konsorcjum, doświadczenie firm je tworzących
musi zostać zsumowane, ponieważ jest to istotą i celem zawiązywania konsorcjów
i składania przez nich ofert w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych”.
Odwołujący podkreślił, iż czynności podejmowane przez Zamawiającego w trakcie
wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogą być sprzeczne z zapisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, będącej nadrzędnym aktem prawnym w zakresie praw i obowiązków
uczestników postępowania przetargowego. Bez wątpienia postępowanie o udzielenie

zamówienia należy do kategorii zdarzeń prawnych określonych w prawie cywilnym
materialnym jako czynności prawne. Zgodnie zaś z art. 14 ustawy, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W przedmiotowej sprawie zamawiający w SIWZ
zawarł zapisy sprzeczne z przepisami ustawy w zakresie sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowania, wskazując, iż „warunek wiedzy i doświadczeniu nie
podlega sumowaniu - oznacza to, że albo Wykonawca składający ofertę wykaże się
realizacją dwóch wymaganych robót albo jeden z uczestników konsorcjum wykaże się
realizacją dwóch wymaganych robót [warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie spełniony,
jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą zrealizowanie dwóch robót ale żaden
z nich nie wykonał wymaganych dwóch robót], albo, w sytuacji gdy Wykonawca, który nie
ma wymaganego doświadczenia [nie ma wykonanych dwóch robót] polega na zasobach
innego podmiotu - podmiot ten musi wykazać zrealizowanie dwóch wymaganych robót.
W sytuacji polegania na zasobach innego podmiotu - podmiot ten musi być wskazany jako
podwykonawca, który będzie wykonywał zasadnicze roboty budowlane wynikające
z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne. Udostępnienie
zasobów wiedzy i doświadczenia musi być związane z wykonywaniem robót”.

Na powyższe w toku postępowania została wniesiona informacja o niezgodnej
z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do
której jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na wskazane
w niej nieprawidłowości wskazał między innymi „[...] Zamawiający ma prawo do takiego
określenia warunku wiedzy i doświadczenia, które w jego opinii zweryfikuje rzeczywistą
zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający formułując
warunek wiedzy i doświadczenia wyszedł z oczywistej konstatacji że przy wykonywaniu
pierwszej wymaganej roboty budowlanej Wykonawca uczy się jej prawidłowego wykonania,
a dopiero przy drugiej nabywa stosownego doświadczenia. Stąd wymóg dwóch
zrealizowanych robót opisanych w SIWZ. Wiedza i doświadczenie jest nierozerwalnie
związana zdanym Wykonawcą - doświadczenia nie można zbyć na rzecz innego podmiotu.
Wiedza i doświadczenie musi wynikać z faktycznego, odbytego przez Wykonawcę, procesu
realizacyjnego a nie z uwarunkowań wynikających z nadinterpretacji przepisów prawa
o prawie do ubiegania się o zamówienie wspólnie lub prawie korzystania z zasobów
podmiotów innych. Doświadczenie jest kwestią faktu, nie zaś prawa. Zasada łączenia
[sumowania] przy warunkach wiarygodności ekonomicznej, potencjału technicznego lub
osób zdolnych do wykonania zamówienia jest zasadą oczywistą. Reguła ta nie ma natomiast
bezkrytycznego zastosowania przy warunku wiedzy i doświadczenia. Nie jest wbrew temu

co pisze Wykonawca, utrwaloną jednoznaczną wykładnią lub orzecznictwem zasada
prostego, matematycznego łączenia wiedzy i doświadczenia - w tej materii formułowane są
również odmienne opinie i orzeczenia [...]”.
Biorąc pod uwagę sprzeczność zapisów SIWZ z przepisami ustawy, zdaniem
Odwołujących, zastosowanie znajdzie dyspozycja przepisu art. 58 KC, który w § 1 stanowi,
iż czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Stosownie zaś do treści § 3 in
principio tegoż artykułu, jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej,
czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części. Nieważna czynność prawna [lub jej
część] jest nieważnością bezwzględną, co oznacza, że czynność ta nie wywołuje żadnych
skutków prawnych i każdy, kto ma w tym interes prawny, może się na tę nieważność
powołać. Tym samym wskazane powyżej zapisy SIWZ dotyczące sposobu oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, jako sprzeczne z ustawą, w ocenie Odwołującego, uznać
należy za nieważne, a co za tym idzie Zamawiający nie może skutecznie powoływać się na
nie w toku postępowania i z tego tytułu wykluczyć wykonawcę jako niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli w tym zakresie nie wniesiono odwołania [por.
wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 15 marca 2013r. sygn. akt. I ACa 97/2013].
Skoro warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia spełnia
samodzielnie Odwołujący tj. po zsumowaniu doświadczenia członków konsorcjum tj.
Przedsiębiorstwa Budowlano- Handlowego PERFEKT Sp. z o.o. i KBI S………….. s.c., na
dowód czego przedłożono referencje wystawione na rzecz tych właśnie podmiotów, to
Konsorcjum spełniło ów warunek. Obowiązek spełnienia warunku udziału w postępowaniu
odnosi się bowiem do konsorcjum jako całości, a nie do poszczególnych konsorcjantów.
[2] W dalszej kolejności, z uwagi na treść korespondencji prowadzonej pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym w trakcie oceny roboty uzupełnionej na podstawie wezwania
w trybie art. 26 ust 3 ustawy, z ostrożności [brak bowiem w zawiadomieniu o wykluczeniu
z postępowania informacji, iż przedstawiona robota nie spełnia wymagań SIWZ],
Odwołujący wskazali, iż robota polegająca na remoncie elewacji zabytkowego budynku
Urzędu Miasta przy Placu Armii Krajowej 1 w Szczecinie, spełnia wymóg określony w SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2014r. poddał pod wątpliwość zakres przedmiotowy
roboty jw. wskazując, że warunek ten należy traktować łącznie, tzn., dla każdej z dwóch
wymaganych robót:
1) obiekt musi być budynkiem, oraz
2) budynek musi być wpisany do rejestru zabytków oraz
3) roboty polegały na remoncie lub przebudowie lub rozbudowie oraz
4) wartość robót wynosiła co najmniej 2,5 min. brutto oraz

5) prowadzono wewnątrz tego budynku prace ogólnobudowlane i instalacyjne - czyli
remont [rozbudowa lub przebudowa] nie ograniczał się w zdecydowanym zakresie
jedynie do robót „zewnętrznych” - elewacji lub pokryć dachowych”.
Zamawiający podkreślił w piśmie, iż „remont zawilgoconych ścian piwnicznych [jedynie litera
j w zakresie zadania obejmującego wykaz robót od lit. a do lit. I) w zdecydowanej mierze
związany jest jedynie z ochroną budynku przed zawilgoceniem - roboty te, nawet częściowo
prowadzone stricte wewnątrz budynku, zdaniem Zamawiającego nie mogą nawiązywać do
charakteru robót ogólnobudowlanych i instalacyjnych planowanych w budynku MDK -
stanowiących bardzo ogólne, ale jednak odniesienie do opisania wymaganej cechy roboty
kwalifikowanej”. W ocenie Odwołujących, Zamawiający nie może na tym etapie
postępowania doprecyzowywać określonego w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający w opisie sposobu oceny spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia nie sprecyzował np., w jakim stopniu, procencie miały być prowadzone
wewnętrzne prace ogólnobudowlane i instalacyjne. Z brzmienia warunku wynikało jedynie, iż
przedmiotowy zakres prac miały być wykonany w ramach tej roboty. Nie sprecyzowanożadnych dodatkowych wymagań w tym zakresie. Niemniej jednak, czyniąc zadość dążeniom
Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 15 lipca 2014r. przedstawili szczegółowy zakres
prac wykonywanych na obiekcie Urzędu Miasta przy Placu Armii Krajowej w Szczecinie,
potwierdzając wykonanie wewnętrznych prac ogólnobudowlanych i instalacyjnych.
Dodatkowo, wyżej wskazana robota budowlana [umowa podstawowa, umowa dodatkowa
i uzupełniająca] stanowiły jedno zadanie inwestycyjne [przedsięwzięcie], a co najważniejsze,
była realizowana z zachowaniem jednolitości, ciągłości miejsca i czasu, jako kontynuacja
zamówienia podstawowego, tym samym w świetle orzecznictwa może być traktowana jako
jedna robota budowlana [por. wyrok KIO 807/11 z dnia 28 kwietnia 2011 r.].
[3] Odwołujący podniósł, że na etapie oceny i badania ofert, niedopuszczalnym jest
doprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu czy też ich Interpretacja i odpowiednie
dostosowanie
pod
poszczególnych
wykonawców.
Zamawiający
jako
gospodarz
postępowania jest odpowiedzialny za prawidłowe, jasne i klarowne sprecyzowanie
wymagań, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ oraz ogłoszeniu
o zamówieniu, badanie złożonych ofert w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie.
Odwołujący wskazał także, iż w prowadzonej z Zamawiającym korespondencji wielokrotnie
wskazywał, iż z uwagi na zawarcie w SIWZ niedozwolonego zakazu sumowania
doświadczenia wykonawców składających wspólnie ofertę, jedynie z ostrożności wykazał się
dodatkowo doświadczeniem podwykonawcy. Z treści pisma informującego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wynika, iż nie wykazano zgodnie z postanowieniami SIWZ,
że podmiot ten będzie wykonywać roboty wynikające z programu prac konserwatorskich
i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne na podstawie umowy o podwykonawstwo zawartej
między Wykonawcą a PPKZ S.A. Oddział Gdańsk. Odwołujący podał, że przedstawił
wszystkie wymagane przepisami ustawy dokumenty i oświadczenia podmiotu trzeciego.
Wzywanie do uzupełnienia „jednoznacznego oświadczenia, że w przypadku wybrania oferty
konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej PPKZ S.A. Oddział Gdańsk, zawrze z liderem
konsorcjum umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będzie osobiste wykonanie
przez PPKZ S.A. Oddział Gdańsk robót budowlanych wynikających z programu prac
konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne na zasadach przewidzianych
projektem umowy" [pismo z dnia 14 lipca 2014r., 16 lipca 2014r.] jest bezcelowe.
Zamawiający wzywając do uzupełnienia oferty o dodatkowe oświadczenia, niewymagane
przepisami ustawy ani aktami wykonawczymi do niej, nie zwrócił uwagi na wiążące
i jednoznaczne zapisy w tym zakresie zawarte w zobowiązaniu podpisanym przez podmiot
trzeci, uzupełnionym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zgodnie z jego treścią
PPKZ Oddział w Gdańsku wyraźnie wskazał:
1) zakres i okres udziału udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia: roboty
konserwatorskie i renowacyjne oraz roboty elewacyjne na cały okres realizacji
zamówienia,
2) charakter stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z udostępniającym: umowa
cywilnoprawna,
3) sposób wykorzystania zasobów: podwykonawstwo, w tym doradztwo i konsultacje
w zakresie realizacji zamówienia.
Odwołujący podtrzymał prezentowane w postępowaniu stanowisko podkreślając, iż wszelkie
wymagane prawem oświadczenia zostały złożone w celu potwierdzenia wymagań
Zamawiającego. Zamawiający winien prowadzić procedurę w granicach wyznaczonych
przepisami prawa. Żądanie dodatkowych oświadczeń, ponad te które zostały złożone i są
zgodne z przepisami ustawy, nie może być uznane jako prawidłowe działanie,
a w szczególności stanowić o braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
IV. Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie
podzielono wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, uzasadnionego brzmieniem art.
189 ust. 2 pkt. 3 ustawy, to jest skierowaniem, w ocenie Zamawiającego, odwołania wobec
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Istotnie, na gruncie
analizowanej sprawy Odwołujący po części postawił zarzuty oraz uzasadniającą je
argumentację, skierowane wobec etapu kształtowania SIWZ, co na obecnym etapie nie
podlega badaniu [art. 180 ust. 2, art. 182 ust. 2 ustawy].
Zatem, zarzuty, w części, w jakiej wskazują na wadę postępowania w postaci
niewłaściwego – w ocenie Odwołującego niezgodnego z art. 23 ust. 3 ustawy - opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczą treści
SIWZ.

Biorąc jednak pod uwagę fakt, że odwołanie skierowane jest wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzuty skierowane wobec dopuszczalności
ukształtowania w określony sposób SIWZ nie mogą spowodować zmiany tego dokumentu,
czy też następczo – po terminie składania i otwarcia ofert – nadać innego rozumienia temu
dokumentowi, mogą być jednak rozpatrywane przez pryzmat zasadności lub nie zarzutów
dotyczących podstawy do wykluczenia Odwołującego.
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.

III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA

Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
[1] Po pierwsze, zasadnicza część zarzutów postawionych w odwołaniu, to jest wskazujących

na niewłaściwe [niedopuszczalne, niezgodne z przepisami] ukształtowanie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [SIWZ], w części wprowadzającej wymóg, aby dwie roboty
budowlane o określonym zakresie były wykonane przez ten sam podmiot, jakkolwiek
przypisana do wskazanego w odwołaniu naruszenia art. art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust.
3 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez wadliwą ich wykładnię, która prowadzi do
nieprawidłowego wykluczenia z postępowania podmiotu spełniającego warunki udziału
w postępowaniu, w istocie stanowi polemikę z treścią SIWZ.

Podkreślenia jednak wymaga, że ustawa przewiduje określone terminy na
kwestionowanie w drodze odwołania czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne,
w tym SIWZ. SIWZ nie została w zakresie postawionego w analizowanym postępowaniu
warunku udziału w postępowaniu – opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu na odpowiednim etapie zakwestionowana, w związku z czym
powyższe wymaganie wiąże wykonawców. Literalne brzmienie SIWZ nie pozostawia
wątpliwości, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie obowiązani byli wykazać się taką
wiedzą i doświadczeniem, które obejmują dwukrotne wykonanie przez danego wykonawcę
[członka konsorcjum, podmiot trzeci] zadania stanowiącego określone roboty budowlane. Na
obecnym etapie, wszyscy – zarówno wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, jak
i Zamawiający dokonując oceny ofert a także Krajowa Izba Odwoławcza oceniając czynności
Zamawiającego w ramach środków ochrony prawnej, są związani tak ukształtowanymi,
definitywnymi postanowieniami SIWZ. W przeciwnym bowiem wypadku mielibyśmy do
czynienia z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców: jeśli postawione
i zakomunikowane wykonawcom w SIWZ postanowienia miałyby być na etapie oceny ofert
elastycznie traktowane i w praktyce nierespektowane, nie można wyłączyć, że
w postępowaniu znaleźliby się wykonawcy potencjalnie zainteresowani udziałem
w postępowaniu, którzy jednak nie złożyli ofert uznając, że w postępowaniu postawiono
wymagania, które okazały się zbyt trudne do spełnienia. Na obecnym etapie zatem, SIWZ
musi być traktowana jako dokument wiążący i nie może podlegać rewizji.

Ponad brzmienie tak ostatecznie i definitywnie ukształtowanej SIWZ, nie sposób
dopuścić możliwości rewidowania jej treści poprzez postawienie na obecnym etapie [to jest
etapie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty] zarzutu bezwzględnej nieważności
spornego postanowienia SIWZ, kreującego warunek udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny jego spełnienia, na podstawie art. 58 § 1 Kc.

Jak
wskazano,
ustawa
wprowadza
jako
zasadę
usuwanie
ewentualnych
niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ, z inicjatywy wykonawców, którzy posiadają do
tego stosowne instrumenty [odwołanie, informacja o niezgodnej z przepisami prawa

czynności zamawiającego na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy]. W analizowanej sprawie,
sporne postanowienie SIWZ jest ostatecznie ukształtowane, a tym samym, wiązało zarówno
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, Zamawiającego na etapie ich oceny, a także
Krajową Izbę Odwoławczą – w ramach środka ochrony prawnej skierowanego wobec
dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert. Odwołujący, stawiając zarzut bezwzględnej
nieważności tego postanowienia osadzony w treści art. 58 § 1 Kc, zmierza do podważenia
treści SIWZ po upływie terminów na jej kwestionowanie.
[2] Ponadto, Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu wskazującego na bezwzględną
nieważność postanowienia SIWZ, zgodnie z którym „warunek wiedzy i doświadczeniu nie
podlega sumowaniu - oznacza to, że albo Wykonawca składający ofertę wykaże się
realizacją dwóch wymaganych robót albo jeden z uczestników konsorcjum wykaże się
realizacją dwóch wymaganych robót [warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie spełniony,
jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą zrealizowanie dwóch robót ale żaden
z nich nie wykonał wymaganych dwóch robót], albo, w sytuacji gdy Wykonawca, który nie
ma wymaganego doświadczenia [nie ma wykonanych dwóch robót] polega na zasobach
innego podmiotu - podmiot ten musi wykazać zrealizowanie dwóch wymaganych robót.
W sytuacji polegania na zasobach innego podmiotu - podmiot ten musi być wskazany jako
podwykonawca, który będzie wykonywał zasadnicze roboty budowlane wynikające
z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne. Udostępnienie
zasobów wiedzy i doświadczenia musi być związane z wykonywaniem robót”.

Odwołujący bowiem postawił tezę, zgodnie z którą, wobec takiego ukształtowania
postanowienia SIWZ, mamy do czynienia z naruszeniem art. 23 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który przewiduje, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie
oznacza to jednak, że w analizowanej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem tego
przepisu, co ma skutkować nieważnością postanowienia SIWZ. Wymaganie dotyczące
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegające
na konieczności wykonania dwóch robót budowlanych przez ten sam podmiot dotyczy
bowiem w takim samym stopniu wykonawcy, jak konsorcjum, czy podmiotu trzeciego,
udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący zdaje się
przy tym nie dostrzegać, jaka jest treść kwestionowanego przez niego wymagania: treść
spornego warunku w istocie wyraża wymaganie, by wykonawca co najmniej dwukrotnie
wykonał zadanie o określonej charakterystyce [dwie roboty budowlane o określonym
charakterze i wartości]. Tak postawiony warunek jest więc nie tyle wymaganiem wykonania
co najmniej dwóch robót, co wymaganiem wykonania tych robót co najmniej dwa razy. Tak

ukształtowany warunek wyraża zatem myśl, że co do zasady doświadczenie zdobywa się
poprzez realizację czynności w oznaczonym zakresie, co odróżnia „doświadczenie” od
incydentalnie podjętej czynności, którą zdarzyło się komuś wykonać i że przy pierwszej
realizacji tego rodzaju zadania wykonawca dopiero się uczy, zaś o nabyciu doświadczenia
można mówić dopiero przy drugim, pozytywnie zrealizowanym zadaniu.

Tym samym, Odwołujący kwestionując wskazany warunek, to jest upatrując
nieważności postanowienia SIWZ, które go wyraża, zdaje się nie dostrzegać – po pierwsze –że przywoływany przez niego przepis art. 23 ust. 3 ustawy nie wyraża zasady, do której
można przypisać znaczenie normy o bezwzględnym charakterze, po drugie zaś – że ten
przepis już w samej jego treści nakazuje relatywizować sytuacje dotyczące konsorcjum do
pozycji wykonawcy nie wprost, ale „odpowiednio”. Z przepisu art. 23 ust. 3 ustawy nie wynika
sposób konstruowania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający może więc postawić
warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiedni do realizacji celu postępowania, zaś
postulaty co do kształtowania konkretnych warunków udziału w postępowaniu [opisu sposobu
dokonywania oceny ich spełnienia] wyraża art. 22 ust. 4 ustawy. W analizowanym
postępowaniu treścią warunku jest wykonanie dwóch robót budowlanych o określonym
charakterze, zakresie i wartości. Powyższe nie stoi w sprzeczności z treścią art. 23 ust. 3
ustawy, który nakazuje stosować przepisy dotyczące wykonawcy do konsorcjum
odpowiednio. „Odpowiednio”, oznacza, że konsorcjum musi wykazać takie dwie roboty
budowlane, ale nie jest to tożsame ze zsumowaniem robót wykonanych przez niezależne
podmioty, które zawarły umowę konsorcjum. Przepis art. 23 ust. 3 ustawy nie wprowadza
odrębnej reguły sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Następnie, Odwołujący w swojej argumentacji akcentującej dopuszczalność łączenia
przez członków konsorcjum posiadanych przez nich z osobna różnych potencjałów zdaje się
nie dostrzegać charakteru potencjału podlegającego takiemu sumowaniu: oczywistą jest
możliwość sumowania różnych potencjałów przez każdego z członków konsorcjum, na
przykład gdy jeden z członków konsorcjum dysponuje odpowiednim doświadczeniem
i wiedzą, inny środkami finansowymi w niezbędnej do realizacji zamówienia wysokości, inny
jeszcze odpowiednimi maszynami czy osobami. Nie oznacza to jednak możliwości
bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku,
co by prowadziło, do przyjęcia, że dopuszczone zostanie spełnienie pewnej części, wycinka
postawionego w treści warunku wymagania przez jeden podmiot [jednego członka
konsorcjum] oraz pozostałej przez inny podmiot [kolejnego członka konsorcjum]. Istotna jest
bowiem analiza postawionego na gruncie konkretnego postępowania warunku – jeśli
wymaganie postawione w treści warunku ma postać autonomicznych wymagań wykonania

różnych, niezależnych od siebie zadań, mających służyć zbadaniu różnego rodzaju
doświadczenia potrzebnego do realizacji zamówienia, jak przykładowo, przy robotach
budowalnych obejmujących zarazem zaprojektowanie, warunek obejmowałby określone
doświadczenia w realizacji prac projektowych, a także dodatkowo odrębnie doświadczenie
w realizacji innych zadań, stanowiących przykładowo wykonanie określonych robót
budowlanych, w konkretnej sytuacji, można dopuścić traktowanie takiego wymagania
postawionego w ramach warunku wiedzy i doświadczenia rozłącznie i przyjąć możliwość
wylegitymowania się zadaniami różnego rodzaju przez odrębne podmioty. Inaczej jest
jednak, jeśli treścią postawionego warunku udziału w postępowaniu jest wymóg wykonania
dwóch lub więcej takich samych zadań. W takim bowiem wypadku, treścią warunku jest
dwukrotne [lub więcej] wykonanie określonych przedsięwzięć, zaś miarą doświadczenia jest
w takim wypadku nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także niezakłócone
kilkukrotne powtórzenie takich przedsięwzięć, co wpisuje się w trafną logikę, że o ile raz
poprawna realizacja określonego zadania może być wynikiem pozytywnego, poniekąd
przypadkowego obrotu zdarzeń, to powtórne zadowalające wykonanie takiego zadaniaświadczy o doświadczeniu podmiotu, które daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca za
każdym następnym razem wykonując takie zadanie – wykona je dobrze. Stąd argumentacja
zaprezentowana w odwołaniu zdaje się całkowicie abstrahować od treści postawionego
warunku i tego, że wymaganiem objęte jest dwukrotne wykonanie określonych przedsięwzięć
i że stanowi ono pewien przyjęty przez Zamawiającego zestaw dokonań wykonawcy, który
ma być spełniony łącznie przez wykonawcę. Gdyby było inaczej, trzeba byłoby dopuścić
możliwość spełnienia przez różne podmioty różnych elementów opisanych w treści
postawionego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak przykładowo na gruncie
spornego warunku, jeden z podmiotów mógłby wykonać robotę polegającą na remoncie,
rozbudowie lub przebudowie dowolnego budynku, w którym prowadzono wewnętrzne prace
ogólnobudowlane i instalacyjne, niezależnie od tego, czy jest on wpisany do rejestru
zabytków, drugi zaś robotę polegającą na remoncie, rozbudowie lub przebudowie dowolnego
budynku użyteczności publicznej lub mieszkalnego, wpisanego do rejestru zabytków,
niezależnie od rodzaju wykonanych robót.

Warunek postawiony przez Zamawiającego na gruncie analizowanej sprawy
obejmuje wykonanie dwóch robót o określonym zakresie i wartości. Wykonawca
zamierzający ubiegać się o zamówienia winien zatem wykonać dwie takie roboty, jako
miernik wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Konsorcjum, do
którego odpowiednio stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy, dla wykazania spełnienia
tak opisanego warunku powinno zatem znaleźć się w sytuacji takiej jak wykonawca, który
dwa razy wykonał wymagane zadanie. Sumowanie robót wykonanych przez dwa różne

podmioty, wchodzące w skład konsorcjum, nie stwarza takiej sytuacji, jak wykonanie tych
robót przez jeden podmiot. Żaden z tych podmiotów, poprzez zawiązanie konsorcjum nie
zwielokrotnił swojego doświadczenia, nie znalazł się w sytuacji, że dwa razy wykonał
określone roboty budowlane.
Powyższe czyniło zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 i art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez wadliwą ich wykładnię, która w prowadzi do nieprawidłowego
wykluczenia z postępowania podmiotu spełniającego warunki udziału w postępowaniu,
postawiony w związku z tezą o nieważności postanowienia SIWZ na podstawie art. 58 § 1
Kc, nie tylko spóźnionym, ale i niezasługującym na akceptację.
W świetle powyższego, bez znaczenia pozostawała argumentacja Odwołującego
zmierzająca do wykazania dopuszczalności sumowana robót na podstawie odrębnych umów
a także, że robota polegająca na remoncie elewacji zabytkowego budynku Urzędu Miasta
przy Placu Armii Krajowej 1 w Szczecinie, spełnia wymóg określony w SIWZ. Zamawiający
wyjaśnił na rozprawie, że kwestia zakresu prac we wskazanym budynku nie była
przedmiotem jego negatywnej oceny, skutkującej uznaniem, że wykonawca powinien
podlegać wykluczeniu, nie została także poruszona w uzasadnieniu czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
[3] Ocenie podlegały następnie zadania wykazane dla spełnienia postawionego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, którymi Odwołujący posłużył się
z zastosowaniem dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy, to jest wykonane przez podmiot trzeci.

Poza sporem jest, że Zamawiający, w rozdziale II ust. 1 pkt 1 ) SIWZ [str. 17
dokumentacji], postawił wymaganie, zgodnie z którym „W sytuacji polegania na zasobach
innego podmiotu – podmiot ten musi być wskazany jako podwykonawca, który będzie
wykonywał zasadnicze roboty budowlane wynikające z programu prac konserwatorskich
i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne. Udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia
musi być związane z wykonywaniem robót”. Wymaganie to zostało dodatkowo przez
Zamawiającego wyraźnie zaakcentowane, poprzez podkreślenie i pogrubienie części tekstu
opisującego tę część stawianego warunku udziału w postępowaniu.
Poza sporem jest też, że Odwołujący, w wykonaniu wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia posłużył się między innymi wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego. Złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego ma następująca treść: „zobowiązuję-
(my) się do oddania Konsorcjum firm (…) do dyspozycji niezbędne zasoby tj. wiedzy,

doświadczenia i potencjału ludzkiego i technicznego na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia w charakterze podwykonawstwa
1) sposób wykorzystania zasobów: podwykonawstwo, w tym doradztwo i konsultacje
w zakresie realizacji zamówienia;
2) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z udostępniającym: umowa
cywilnoprawna
3) Zakres i okres udziału udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia: Roboty
konserwatorskie i renowacyjne oraz roboty elewacyjne na cały okres realizacji
zamówienia” [str. 76 dokumentacji postępowania].
Zamawiający, w zakresie tak udokumentowanego pozyskania przez Odwołującego zasobu
w postaci wiedzy i doświadczenia, podjął szereg środków, mających na celu uzyskanie
pewności, że podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy w wymaganym zakresie: wystąpił do podmiotu trzeciego o potwierdzenie, że
podmiot ten złożył oświadczenie o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia oraz
o jednoznaczne potwierdzenie, że w przypadku wyboru oferty Odwołującego podmiot ten
zawrze z Odwołującym umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będzie osobiste
wykonanie robót wynikających z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz
roboty elewacyjne [str. 87-88 dokumentacji] a także dwukrotnie wystąpił do Odwołującego
o potwierdzenie, że w przypadku wyboru oferty Odwołującego podmiot ten zawrze
z Odwołującym umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będzie osobiste wykonanie
robót wynikających z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty
elewacyjne [str. 90-91, 100-101 dokumentacji].
W następstwie tych działań Zamawiający nie uzyskał informacji pozwalających na
przyjęcie, że w przypadku wyboru oferty Odwołującego podmiot udostępniający wiedzę
i doświadczenie zawrze z Odwołującym umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem
będzie osobiste wykonanie robót wynikających z programu prac konserwatorskich
i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne. I tak, sam podmiot trzeci zignorował zapytanie
Zamawiającego, pozostawiając je bez odpowiedzi. Odwołujący, wezwany do wyjaśnienia
podał zaś w piśmie z 15 lipca 2014 r.: „Co do złożenia dokumentu w postaci jednoznacznego
oświadczenia Wykonawcy, że w przypadku wybrania naszej oferty jako najkorzystniejszej,
zawrze on umowę o podwykonawstwo z PPKZ SA oddział Gdańsk - wykonawca nie
przedstawi takiego dokumentu. Zamawiający na etapie procedury przetargowej nie żądał od
Wykonawcy tego rodzaju dokumentu, w związku z powyższym na obecnym etapie
postępowania czynić tego również nie może” [str. 93 dokumentacji]. Następnie, w informacji
z dnia 16 lipca 2014 r. o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez

Zamawiającego [str. 102-103 dokumentacji], Odwołujący wskazał, że „podtrzymuje złożone
dotychczas oświadczenia w ofercie oraz uzupełnieniach do niej. Są one wystarczające do
oceny złożonej oferty oraz dokonania wyboru naszego konsorcjum jako wykonawcy zadania.
Informuję, że nasze konsorcjum w dalszym ciągu podtrzymuje swoje stanowisko
reprezentowane w piśmie z dnia 25 czerwca 2014 r. w sprawie łączenia doświadczenia,
a przedstawione doświadczenie wykonawcy złożyliśmy jedynie z ostrożności”.
Finalnie,
powyższymi
czynnościami,
Odwołujący
nie
rozwiał
wątpliwości
Zamawiającego w odniesieniu do zawartego w SIWZ wymagania w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych,
ustawodawca przyjął jako zasadę, że zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. To wykonawca zatem obowiązany jest do takiego
zaprezentowania swojej sytuacji, które da zamawiającemu przekonanie, że spełnione są
stawiane warunki udziału w postępowaniu. Ewentualne wątpliwości w tej mierze, obciążają
więc wykonawcę, zaś skutkiem pozostawienia ich nierozwianymi przez wykonawcę, jest
uznanie warunku udziału w postępowaniu za niespełniony, a w konsekwencji – wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych „Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia.” Dostrzeżenia także wymaga, że przepis ten jest
nieodłącznie związany z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków
udziału w postępowaniu, stanowi niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych
warunków, to jest art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu
interesów Zamawiającego, któremu wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia
do wykonywania określonej działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie,

dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To
podstawowe wymogi ekonomiczno – techniczne, które mają zapewnić [albo przynajmniej
uprawdopodobnić] realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy,
warunki udziału w postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum
wymagań, jakie zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.
Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost
z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [lub może żądać jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty]. Zgodnie z natomiast z brzmieniem
przepisu art. 26 ust. 2a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy.
Tym samym, wobec braku wyraźnego potwierdzenia przez wykonawcę, że
w przypadku wyboru oferty Odwołującego, podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie
zawrze z Odwołującym umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będzie osobiste
wykonanie robót wynikających z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz
roboty elewacyjne, a wręcz unikania przez wykonawcę podania jednoznacznej deklaracji
w tej mierze [wyraźnego oświadczenia Odwołującego w piśmie z 15 lipca 2014 r., że nie
przedstawi dokumentu zawierającego jednoznaczne oświadczenie że w przypadku wyboru
oferty zawrze umowę o podwykonawstwo z PPKZ SA oddział Gdańsk], jedynym
i nieuniknionym wnioskiem musi być stwierdzenie niewykazania spełniania postawionego
warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zaś ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.
W świetle ustalonych okoliczności sprawy, Zamawiający w sposób prawidłowy
dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie przywołanego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz
dojazdu, [stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 7 sierpnia 2013 r. w spr. VIII Ga 243/13], to jest w wysokości odpowiadającej
złożonym rachunkom – biletom z tytułu podróży na trasie Stargard Szczeciński – Warszawa
i z powrotem: 134 zł w każdą stronę, co daje łącznie 268 zł.

Skład orzekający:

Wcześniejsze orzeczenia: