rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-08-05
rok: 2014
data dokumentu: 2014-08-05
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1483/14
KIO 1483/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2014 r. przez
wykonawcę MAS
Spółka z o.o., ul. Rybnicka 42, 41-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez
Kopalnia Soli „Wieliczka" Spółka Akcyjna, Park Kingi 1, 32-020
Wieliczka
przy udziale:
A. wykonawcy
ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy
Demetrix Sp. z o.o. Sp. k., ul. 1 Maja 35, 41-940 Piekary Śląskie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
C. wykonawcy
OPA - ROW sp. z o.o., ul. Rymera 40c , 44-270 Rybnik zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2014 r. przez
wykonawcę MAS
Spółka z o.o., ul. Rybnicka 42, 41-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez
Kopalnia Soli „Wieliczka" Spółka Akcyjna, Park Kingi 1, 32-020
Wieliczka
przy udziale:
A. wykonawcy
ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy
Demetrix Sp. z o.o. Sp. k., ul. 1 Maja 35, 41-940 Piekary Śląskie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
C. wykonawcy
OPA - ROW sp. z o.o., ul. Rymera 40c , 44-270 Rybnik zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
MAS Spółka z o.o., ul. Rybnicka 42, 41-190 Mikołów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
MAS Spółka
z o.o., ul. Rybnicka 42, 41-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
MAS Spółka z o.o., ul. Rybnicka 42, 41-190 Mikołów na rzecz Kopalni
Soli „Wieliczka" Spółka Akcyjna, Park Kingi 1, 32-020
Wieliczka kwotę
3 668 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczania opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1483/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja stacji wentylatorów polegająca na
dostawie, zabudowie i uruchomieniu 2 szt. wentylatorów osiowych w stacji wentylatorów
głównych przy szybie Kościuszko wraz z wymianą rozdzielnicy n.n. RG Kościuszki i kabli
odpływowych do zasilania wentylatorów głównych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2014 r. pod
numerem 2014/S 107-187850.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
SIWZ zmodyfikowanych przez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2014 r., a zawartych w części
VI ust. 1 pkt 2 pkt 1.1 lit. a i b oraz 1.2 i części VII ust. 1 pkt 2 ppkt 1.1 lit. a, 1.1 lit. b, ppkt 1.2
SIWZ. Zdaniem Odwołującego, kwestionowane postanowienia pozostają w sprzeczności z
następującymi przepisami ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 29 ust. 2, art. 30 pkt
6, art. 25 ust. 1. Odwołujący wniósł o „dokonanie zmiany treści w/w postanowień pkt. VI i VII
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i treści odpowiadających tym postanowieniom
załączników nr 6 i 7 przez eliminację zmian w postanowieniach tej części SIWZ
wprowadzonych w dniu 11.07.2014 roku tj. przywrócenie tym punktom SIWZ brzmienia
sprzed modyfikacji” i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że sporne warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w powiązaniu z zespołem cech
określonych w części X ust. 1 pkt 6 SIWZ oraz postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ są
nieproporcjonalne do celu postępowania, opisanego w pkt 1.2 wspomnianego załącznika i
nieuzasadnione
szczególnymi
warunkami
technicznymi,
wynikającymi
z
pkt
2
przedmiotowego załącznika i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego, kwestionowane warunki udziału w postępowaniu w istocie stanowią
przeszkodę do złożenia oferty przez podmioty funkcjonujące na rynku (w tym
Odwołującego), inne niż wytwórca lub serwisant posiadanego przez Zamawiającego zespołu
urządzeń objętych modernizacją w ramach przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji
uniemożliwiają uzyskanie przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp. Nadto, zdaniem Odwołującego, żądanie przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie kwestionowanych warunków wykracza poza cele, dla realizacji
których, Zamawiający może, zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, żądać od
wykonawców przedstawienia dokumentów.
Odnośnie warunku zawartego w części VI ust. 1 pkt 2 ppkt 1.1 lit. a SIWZ Odwołujący
podniósł, że nie ma uzasadnienia zawężanie zakresu referencji tylko do wentylatorów
osiowych, ponieważ drugim typem wentylatorów pracujących w stacjach głównego
przewietrzania są wentylatory promieniowe. Te dwa typy wentylatorów różnią się
konstrukcją, lecz ich zastosowanie jest identyczne ze względu na przeznaczenie. Takie
rozgraniczenie w zakresie doświadczeń wymaganych od wykonawcy, zdaniem
Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia w funkcjach stacji wentylatorów głównych. Nie jest
znany Odwołującemu przypadek, aby we wcześniejszych postępowaniach przetargowych
którykolwiek z zamawiających dokonywał rozgraniczenia koniecznych referencji do stacji
głównych z zaznaczeniem zastosowanych typów wentylatorów. Odwołujący podkreślił, żeżądane w tym zakresie przez Zamawiającego referencje odnośnie budowy nowych stacji
zostały stanowczo ograniczone przez wprowadzony zapis, ponieważ w ciągu ostatnich
trzech lat w Polsce nie były budowane stacje główne wyposażone w wentylatory osiowe.
W przedmiocie warunku zawartego w części VI ust. 1 pkt 2 ppkt 1.1 lit. b SIWZ
Odwołujący podniósł, że jedynym celem zmiany kwestionowanego postanowienia może być
tylko ograniczenie liczby konkurujących firm, gdyż układ sterowania, w zakresie którego
referencje mają zostać przedstawione Zamawiającemu, jest taki sam zarówno w przypadku
wentylatorów osiowych, jak i w przypadku wentylatorów promieniowych. Jest to osprzęt
elektryczny, który jest identyczny bez względu na to, jakie wentylatory pracują w stacji
wyposażonej w takie sterowanie. Odwołujący podkreślił, że przedstawione wyżej warunki
udziału w postępowaniu dotyczą referencji na modernizację lub budowę stacji jako obiektu.
Zatem, z punktu widzenia funkcjonalności obiektu, jego wyposażenia w urządzenia
pomocnicze (oprócz wentylatorów głównych), systemu sterowania, podłączeń elektrycznych,
zastosowanych napędów, aparatury kontrolno-pomiarowej, w ocenie Odwołującego, nie
mają znaczenia typy wentylatorów w nim zabudowane (osiowe czy promieniowe). Nie ma
więc uzasadnienia, zdaniem Odwołującego, żądanie przez Zamawiającego legitymowanie
się referencjami dokumentującymi doświadczenie w zakresie modernizacji lub budowy stacji
wyłącznie wyposażonych w wentylatory osiowe.
W zakresie części VI ust. 1 pkt 2 ppkt 1.2 SIWZ Odwołujący podniósł, że zapis tej
treści wyłączył możliwość udziału w postępowaniu wykonawcom oferującym nowy produkt,
spełniający warunki określone przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ,
pozbawiając ich możliwości zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Wykonawca taki nie
może wykorzystać referencji innego producenta, z którym umowa gwarantuje
Zamawiającemu realizację zadania zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący
podaje, że mógłby zaoferować taki produkt i usługę, gdyby nie wprowadzona do SIWZ
zmiana. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może argumentować, że chce w drodze
postępowania zakupić wentylator już sprawdzony i realnie gdzieś działający, gdy dopuszcza
możliwość złożenia oferty na wentylatory o parametrach odbiegających od określonych
warunkami załącznika nr 1 do SIWZ. Podkreśla, że jest zrozumiałe, że określone w SIWZ
parametry zostały określone indywidualnie dla tej kopalni i prawdopodobnie nie istnieje
nigdzie dotychczas wyprodukowany i zabudowany wentylator o identycznych, co wymagane
parametrach. Zatem, nikt nie może wykazać się referencjami na dostawę wentylatora
identycznego co oferowany. W konsekwencji wprowadzenie w SIWZ zapisu o możliwości
legitymowania się referencjami dostaw wentylatorów o innych parametrach Odwołujący
uznaje za zabieg budujący pozorną możliwość udziału w postępowaniu innych podmiotów,
gdy w rzeczywistości oferującymi wyroby tego samego producenta w tym postępowaniu a
zarazem w innym mogą być tylko ci producenci, którzy już sprzedawali swoje wentylatory
podobnego typu nawet, jeśli te sprzedane znacznie odbiegały parametrami od tego, który
zaoferują oni w przedmiotowym przetargu.
Odwołujący wywodzi, iż z całą pewnością można stwierdzić, że nikt z producentów
nie może wykazać się referencją z dostawy do podziemnych zakładów górniczych
wentylatora o parametrach, których żąda Zamawiający, ponieważ w podziemnych zakładach
górniczych nie znajdują zastosowania wentylatory w wykonaniu kwasoodpornym. W
konsekwencji Odwołujący wskazuje na sprzeczność zapisu pkt. X SIWZ z postanowieniami
kształtującymi warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż jeżeli Zamawiający
dopuszcza referencje z dostawy wentylatora o innych parametrach, to nie żąda jednocześnie
referencji z dostawy wentylatora o parametrach technicznych określonych w pkt. X SIWZ. Z
kolei, jeżeli któryś z producentów posiada referencje z dostaw wentylatora spełniającego
zapisy pkt. X SIWZ, to na pewno nie posiada referencji z dostawy tego typu wentylatora do
podziemnych zakładów górniczych (z uwagi na brak możliwości zastosowania wentylatora
kwasoodpornego). Powołuje się na uchwałę KIO z dnia 22 lutego 2011 r. o sygn. akt:
KIO/KD 12/11.
Odwołujący stwierdza, że wynikające z dokumentacji technicznej i technologicznej
oraz opisu celu zamówienia: przeznaczenie i parametry techniczne - istniejącego u
Zamawiającego układu wentylacji przy szybie Kościuszko, podlegającego modernizacji przy
zastosowaniu urządzeń o parametrach opisanych w pkt. X SIWZ i w pkt. 2 załącznika nr 1 do
SIWZ, z użyciem technologii wskazanej w załączniku nr 1 do SIWZ - jak też sama
technologia ich użytkowania, odpowiadają tym, jakie istnieją w podziemnych wyrobiskach
górniczych nie tylko w stacjach wentylatorów głównych i nie tylko w stacjach z zabudową
wentylatorów osiowych. Zdaniem Odwołującego, za wystarczające zatem - zważywszy na
przedmiot postępowania - uznać należało te dokumenty, które wykazują fakty wykonywania
przez wykonawców prac modernizacyjnych bądź nowej zabudowy, w których przedmiotem
były urządzenia o przeznaczeniu (funkcjach) i parametrach użytkowych odpowiadającym tym
objętych planowaną modernizacją z wykorzystywaniem - w tym także w zakresie - urządzeń i
technologii zdalnego sterowania, które obejmowało sterowanie układem urządzeń
zabudowanych nie tylko w stacjach wentylatorów głównych i nie tylko w takich stacjach z
zabudową wentylatorów osiowych, lecz także innych, spełniających tożsame funkcje, bez
względu na to, czy były wytworem produkcji jednego czy wielu producentów systemu
wentylacji. W konsekwencji w sytuacji, w której Zamawiający - bez modyfikacji warunków,
jakie zgodnie z postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ winny spełniać oferowane wyroby i
usługi pod względem technicznym czy technologicznym - dokonał zawężenia kręgu
elementów prac, jakie dopuszcza w ocenie wiedzy i doświadczenia Wykonawców.
Odwołujący zauważył, iż brak jest jednoznacznej relacji postanowień SIWZ w części
odnoszącej się do referencji żądanych od wykonawcy z postanowieniami SIWZ
kształtującymi opis przedmiotu zamówienia, w szczególności w tej części, w jakiej
prezentowane funkcje i parametry techniczne i technologiczne odpowiadają istniejącym u
Zamawiającego warunkom eksploatacji takich urządzeń w miejscu wskazanym w SIWZ
oznacza, że Zamawiający postawił potencjalnym uczestnikom postępowania warunki udziału
sprzeczne z potrzebami zamawiającego i - w związku z tym - celem prowadzonego
postępowania. Powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2014 r.,
sygn. akt: KIO 58/14, art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi, uchwałę Krajowej Izby Odwoła z dnia 11 marca 2014
r., sygn. akt: KIO/KU 18/14.
W końcowej części odwołania Odwołujący wskazał: „Dowody :1- Dokumentacja
przetargowa 2- Dokumentacja techniczna i technologiczna w systemie wentylacji
podziemnego zakładu górniczego z wykorzystaniem wentylatorów osiowych i wentylatorów
promieniowych dla porównania z dokumentację techniczną i technologiczną oraz danymi
załącznika nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania 3- Opinia biegłego na okoliczność
zgodności warunków technicznych i technologicznych zabudowy i modernizacji stacji i
układu sterowania systemu wentylacji z wykorzystaniem wentylatorów osiowych z
warunkami technicznymi i technologicznymi zabudowy i modernizacji systemu wentylacji z
wykorzystaniem wentylatorów promieniowych w warunkach użytkowania podziemnych
zakładach górniczych 4- Opinia biegłego na okoliczność, czy żądana przez Zamawiającego
dokumentacja potwierdzająca posiadanie wiedzy i doświadczenia przez Wykonawcę
odpowiada przedmiotowi zamówienia czy też opis warunków, które ma potwierdzać
dokumentacja wykracza pod względem technicznym i technologicznym poza zakres jaki
winni legitymować się Wykonawcy przy ścisłym uwzględnieniu warunków technicznych i
technologicznych opisanych w załączniku nr 1 do SIWZ. 5- Przesłuchanie świadków –
producentów urządzeń o parametrach technicznych i technologicznych zadanych przez
Zamawiającego na okoliczność czy poza systemem wentylacji stosowanym w podziemnych
zakładach górniczych kopalni soli wykonywano w ostatnich 3 latach usługi modernizacji bądź
zabudowy stacji wentylatorów z wykorzystaniem wentylatorów osiowych na rynku produkcji i
usług w zakresie systemów wentylacji dla podziemnych zakładów górniczych.”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „modernizacja stacji wentylatorów głównych
zlokalizowanej przy szybie „Kościuszko”, który stanowi pomieszczenie ze stopniem „a”
niebezpieczeństwa wybuchu metanu, w Kopalni Soli „Wieliczka” (załącznik nr 1 do
SIWZ/umowy pkt 1 ppkt 1.1).
Szczegółowy zakres prac modernizacyjnych stacji wentylatorów głównych przy szybie
Kościuszko został opisany w pkt 2 powołanego załącznika, gdzie wskazano, że: „2.1.
Modernizacja stacji wentylatorów głównych przy szybie Kościuszko polega na wymianie
wentylatorów wraz z układami zasilania i sterowania oraz wykonaniu zdalnego sterowania
urządzeniami zabudowanymi w stacji. 2.2. W ramach modernizacji, stacja wentylatorów
głównych przy szybie Kościuszko winna być wyposażona w następujące urządzenia: 1) Dwa
nowe wentylatory osiowe jednowirnikowe do przewietrzania podziemnych kopalń (…) 5)
Wykonanie systemu zdalnego sterowania urządzeniami zabudowanymi w stacji
wentylatorów głównych realizowanego z dyspozytorni zakładowej oraz budynku obsługi.”
Wśród warunków, jakie musi spełniać przedmiot zamówienia, a odnoszących się do
wentylatorów, Zamawiający podał: „obudowa oraz wirnik osiowy z łopatami wentylatora w
wykonaniu kwasoodpornym” (część X pkt 1 ppkt 6 SIWZ).
Celem realizacji przedmiotu umowy jest oddanie do ruchu przez Wykonawcę
zmodernizowanej stacji wentylatorów głównych przy szybie Kościuszko przystosowanej do
zdalnego sterowania z dyspozytorni zakładowej
wraz z rozdzielnią niskiego napięcia RG przy
szybie Kościuszko (pkt 1 ppkt 1.2 załącznika nr 1 do SIWZ).
W części VI ust. 1 pkt 2 Zamawiający postanowił, że o udzielenie przedmiotowego
zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące „posiadania wiedzy i doświadczenia, to jest udokumentowanie
należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
1.1. co najmniej dwóch usług w tym:
a) co najmniej jednej usługi z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana oraz załączeniem dowodów czy
została wykonana należycie, spełniającej łącznie następujące warunki:
usługa winna dotyczyć modernizacji lub zabudowy nowej stacji wentylatorów
głównych w podziemnym zakładzie górniczym
w ramach, której modernizowane
lub zabudowywane były wentylatory osiowe,
wartość usługi wynosiła co najmniej 2 500 000,00 zł brutto,
b) co najmniej jednej usługi z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana oraz załączeniem dowodów czy
została wykonana należycie, spełniającej łącznie następujące warunki:
usługa winna polegać na wykonaniu zdalnego sterowania stacją wentylatorów
głównych w podziemnym zakładzie górniczym, z zabudowanymi wentylatorami
osiowymi. Przez zdalne sterowanie Zamawiający rozumie rozwiązanie techniczne,
które umożliwia wyłączanie, załączanie oraz sterowanie pracą stacji wentylatorów
głównych z innego miejsca niż obiekt stacji wentylatorów.
wartość usługi wynosiła co najmniej 450 000,00 zł brutto,
1.2. co najmniej jednej dostawy z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana oraz załączeniem dowodów, czy
dostawa została wykonana należycie, spełniającej łącznie następujące warunki:
przedmiotem dostawy był co najmniej jeden wentylator typu oferowanego Kopalni
Soli „Wieliczka” S.A. w ramach niniejszego postępowania, przez co należy
rozumieć wentylator tego samego typoszeregu, osiowy oraz pochodzący od tego
samego producenta. Zamawiający nie wymaga aby dostarczony wentylator miał te
same parametry, co wentylator będący przedmiotem dostawy wskazanej przez
Wykonawcę dla spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
wentylator typu oferowanego Kopalni Soli „Wieliczka” S.A. w ramach niniejszego
postępowania został zabudowany w celu przewietrzania wyrobisk podziemnego
zakładu górniczego.”
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowych warunków wykonawca winien
przedłożyć wykaz usług i dostaw sporządzony dla usług wymienionych w części VI ust. 1 pkt
2 ppkt 1.1 według wzoru określonego w załączniku nr 6 do SIWZ, zaś w odniesieniu do
dostaw opisanych części VI ust. 1 pkt 2 ppkt 1.2 według wzoru określonego w załączniku nr
7 do SIWZ oraz dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie.
W końcowej części odwołania Odwołujący po wyrazie „dowody” wskazał na
dokumentację przetargową, opinię biegłego i przesłuchanie świadków. Jeśli tenże zabieg
traktować jako wniosek dowodowy to stwierdzić należy, iż Izba dopuściła dowód z
dokumentu w postaci dokumentów ww., a stanowiących część dokumentacji przetargowej.
Jeśli idzie o dokumentację techniczną i technologiczną w systemie wentylacji
podziemnego zakładu górniczego z wykorzystaniem wentylatorów osiowych i wentylatorów
promieniowych to do zamknięcia rozprawy rzeczona dokumentacja nie została przedłożona,
zatem wobec braku substratu dowodu jego przeprowadzenie nie było możliwe.
Co do wnioskowanego dowodu z opinii biegłego na okoliczność zgodności warunków
technicznych i technologicznych zabudowy i modernizacji stacji i układu sterowania systemu
wentylacji z wykorzystaniem wentylatorów osiowych i promieniowych w podziemnych
zakładach górniczych Izba odmówiła przeprowadzenia przedmiotowego dowodu mając na
uwadze okoliczność, iż sięgnięcie do tej opinii nie było konieczne dla wykazania naruszenia
uczciwej konkurencji czy nieadekwatności warunku udziału w postępowaniu. Inicjatywa
dowodowa winna bowiem zmierzać do wykazania, że istnieją wykonawcy, którzy potrafią
realizować zamówienia w tym przedmiocie z wykorzystaniem wentylatorów obu typów (bez
względu na termin realizacji). Powyższe zaś było możliwe do wykazania za pomocą dowodu
z dokumentu. W tym miejscu należy wskazać, że biorąc pod uwagę charakter postępowania
odwoławczego i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prymat należy dać
dowodom możliwym do uzyskania i których przeprowadzenie co do zasady nie tamuje
postępowania czy też nie doprowadza do jego przewlekłości. Skoro zatem Odwołujący, jak i
Przystępujący, mieli realną możliwość wykazania powoływanych okoliczności za pomocą
dowodu z dokumentu, a z powyższego nie skorzystali, to powołanie dowodu z opinii biegłego
nie wydaje się uzasadnione, tym bardziej, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne nie
było poznanie wspomnianych warunków zabudowy w sensie technicznym, do czego
niezbędne są wiadomości specjalne.
W zakresie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego „na okoliczność,
czy żądana przez Zamawiającego dokumentacja potwierdzająca posiadanie wiedzy i
doświadczenia przez Wykonawcę odpowiada przedmiotowi zamówienia czy też opis
warunków, które ma potwierdzać dokumentacja wykracza pod względem technicznym i
technologicznym poza zakres jakim winni legitymować się Wykonawcy (…)” zauważyć
należy, iż w istocie jest to wniosek zmierzający do uzyskania oceny w aspekcie, który
podlega ocenie Izby i nie wymaga skorzystania z wiadomości specjalnych a stanowi ocenę
co do prawa. Wniosek ten należy uznać zatem na niedopuszczalny
(iura novit curia).
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że dla dochowania staranności przy
formułowaniu przedmiotowych wniosków dowodowych wskazania wymagają specjalności
biegłych, którzy mieliby sporządzić rzeczone opinie.
Miarą staranności jest również przy wnioskowaniu o przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadków ich wskazanie w taki sposób, aby ich wezwanie było możliwe. Wniosek
dotyczący przesłuchania „producentów urządzeń o parametrach technicznych i
technologicznych zadanych przez Zamawiającego” tych wymagań nie spełnia. Niezależnie
od powyższego powołana przez Odwołującego okoliczność może być wykazana za pomocą
dowodu z dokumentu. Wskazany segment rynku nie jest duży i sami wykonawcy z
pewnością dysponują wiedzą na temat realizowanych zamówień.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
sformułowanego w tym przedmiocie. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wynikający z powoływanego przepisu nakaz wiązania warunku udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia oznacza obowiązek określenia doświadczenia wymaganego przez
wykonawcę przez pryzmat obowiązków, które będą wykonywane w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia. Przy czym słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku
z dnia 6 maja 2009 r., sygn. akt: XII Ga 143/09, że: "Przepisy ustawy Pzp nie nakładają na
zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie
podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w
dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia".
W ocenie Odwołującego, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest
nieproporcjonalny do celu postępowania i nieuzasadniony szczególnymi warunkami
technicznymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Niezależnie od faktu, iż powołany
przepis nieadekwatność warunku udziału w postępowaniu nakazuje oceniać w świetle
przedmiotu zamówienia a nie celu prowadzonego postępowania, to nie sposób pominąć, że
sformułowane przez Odwołującego twierdzenia natury ogólnej nie zostały nawet
uprawdopodobnione. Skoro Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający uchybił
obowiązkom wynikającym z przedmiotowego przepisu, to biorąc pod uwagę rolę procesową
stron postępowania odwoławczego, nie może budzić wątpliwości, że ciężar udowodnienia, iż
sporny wymóg jest nadmierny spoczywa na Odwołującym. Wyrażanie jedynie przekonania o
istnieniu określonych okoliczności (stanu), nawet w perspektywie określonych postanowień
SIWZ, jednakże bez uzasadnienia relacji tych zapisów do kwestionowanego warunku nie
stanowi wystarczającej podstawy do uznania przez Izbę twierdzeń Odwołującego za
uzasadnione.
Odwołujący upatruje również w kwestionowanych postanowieniach SIWZ przeszkody
do złożenia oferty przez podmioty inne niż wytwórca lub serwisant posiadanego przez
Zamawiającego zespołu urządzeń objętych modernizacją w ramach przedmiotowego
zamówienia. Zwraca jednakże uwagę, że wyartykułowane twierdzenie nie znajduje
jakiegokolwiek uzasadnienia, a przynajmniej Odwołujący takiego nie przedstawił. Zaś, biorąc
pod uwagę, że wykonawcy funkcjonujący w danym segmencie rynku posiadają doskonałą
wiedzę o konkurencji i podmiotach oraz zakresie realizowanych zamówień, a także
zważywszy na fakt, że na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający dokonał otwarcia
ofert, a tym samym Odwołujący uzyskał wiedzę o wykonawcach ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie, dziwi, że Odwołujący mimo to zaniechał jakiejkolwiek analizy w
tym zakresie.
Przechodząc do oceny stanowiska Odwołującego przedstawionego w odniesieniu do
poszczególnych elementów składających się na warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia stwierdzić należy, iż brak podstaw do rozróżnienia doświadczenia w
zakresie modernizacji i zabudowy wentylatorów osiowych Odwołujący upatruje w
zastosowaniu ze względu na przeznaczenie, konstatując, że funkcje stacji wentylatorów
głównych stoją temu na przeszkodzie. Jakkolwiek tu znowu zwraca uwagę poprzestanie na
wyrażeniu określonego poglądu, to odwołując się chociażby do zasad logiki i doświadczeniażyciowego należy przyjąć, że o doświadczeniu w przedmiocie modernizacji urządzeń czy też
ich zabudowy nie decyduje jedynie ich przeznaczenie. Zaś okoliczności przeciwnej
Odwołujący nie wykazał.Żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma zachowanie innych
zamawiających i sposób konstruowania przez nich warunków udziału w postępowaniu. Treść
warunku i opis sposobu jego oceny zastosowany w określonym postępowaniu nie wiąże
Zamawiającego i nie może stanowić żadnych wzorów dla oceny dokonywanej w niniejszym
postępowaniu.
Zaś, okoliczność, że w ciągu ostatnich trzech lat w Polsce nie były budowane stacje
główne wyposażone w wentylatory osiowe, poza tym, że niewykazana i chociażby z tych
względów nie może być brana poda uwagę, to dostrzec należy, iż Odwołujący ogranicza swe
twierdzenia jedynie do budowy, zaś kwestionowany warunek udziału w postępowaniu za
równorzędne doświadczenie uznaje również i to, polegające na modernizacji.
Nie poddaje się ocenie zarzut dotyczący doświadczenia w zakresie wykonania układu
sterowania stacją wentylatorów głównych z zabudowanymi wentylatorami osiowymi.
Twierdzenie, że układ sterowania jest analogiczny dla wentylatorów osiowych i
promieniowych nie zostało w żaden sposób przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie
odparł również argumentacji Zamawiającego w tym przedmiocie, zawartej w odpowiedzi na
odwołanie. Tymczasem zasady logiki wskazują, że nie istnieje jeden układ sterowania (jeden
model). Skoro są różne urządzenia i różne obiekty, którymi należy sterować, to chociażby w
zależności od rodzajów tych obiektów i urządzeń układy te będą się różnić, a co za tym idzie,
doświadczenie w realizacji układów sterowania wcale nie musi być porównywalne.
Jeśli idzie o ostatni z kwestionowanych elementów wymaganego doświadczenia Izba
stoi na stanowisku, że przebieg rozprawy pozwala na stwierdzenie, iż zarzut sformułowany
przez Odwołującego w tym przedmiocie oparty jest na wadliwej wykładni spornego
postanowienia. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że w świetle przedmiotowego warunku
Zamawiający oczekiwał legitymowania się doświadczeniem w dostawie wentylatora tego
typu, co oferowany Zamawiającemu, zabudowanego w celu przewietrzania wyrobisk
podziemnego zakładu górniczego. Jednocześnie Zamawiający zdefiniował, co rozumie pod
pojęciem „wentylatora typu oferowanego Zamawiającemu”, a mianowicie jest to wentylator
tego samego typoszeregu, osiowy oraz pochodzący od tego samego producenta. Nie jest
więc tak, jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający formułuje wymagania co do określonych
parametrów, a także materiału, z którego ma być wykonany wentylator. Odwołujący nie
zauważa bowiem, że budzący ogromne emocje wymóg „kwasoodporności” dotyczy
przedmiotu zamówienia, a więc oferowanego wentylatora, a nie doświadczenia w zakresie
dostawy wentylatora kwasoodpornego. Stąd też Izba nie dostrzega w tej mierze
sprzeczności i pozorności w zakresie uczciwej konkurencji, skoro Zamawiający nie wyłączył
z referencyjnej dostawy wentylatorów innych niż kwasoodporne, co oznacza, że
doświadczenie zdobyte w zakresie dostawy w podziemnych zakładach górniczych może być
również wykorzystanie, z tym jedynie ograniczeniem, że musi dotyczyć wentylatorów
osiowych.
Błędne odczytanie przez wykonawców spornego warunku spowodowało, że
wykonawcy dostrzegli ograniczenie konkurencji tam, gdzie w istocie go nie było.
Wskazywana przez Zamawiającego realizacja zamówień na rzecz Kopalni „Barbara” i
”Wujek” dotyczyła właśnie wentylatorów osiowych, natomiast cechy tych wentylatorów, na
które wskazywał jeden z Przystępujących nie stanowiły elementów wymaganego
doświadczenia.
Analiza spornego warunku udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, że
Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem, które w dużym zakresie odpowiadało
(było analogiczne) przedmiotowi zamówienia. Nie sposób zatem w tym zakresie dopatrywać
się braku związku z opisem przedmiotu zamówienia. Jednocześnie w ocenie Izby, wymóg
tożsamości wentylatora z referencyjnej dostawy i oferowanego, ograniczony jego rodzajem
wskazuje, że Zamawiający oczekuje pewnej biegłości i praktyki w modernizacji czy montażu
określonych urządzeń. Nie można pomijać, że doświadczenie definiowane jest przez pewną
wprawę, tę zaś uzyskuje się wykonując określone czynności, nie zawsze wystarczające będą
czynności zbliżone. Przy zamówieniach wysoce specjalizowanych, a z takim mamy do
czynienia w niniejszym postępowaniu, chodzi bowiem o dostawę wentylatora
wyprodukowanego na potrzeby tego konkretnego zamówienia („szytego na miarę”) potrzeba
wykazania się realizacją zamówienia w znacznym stopniu zbliżonego do tego, które ma być
przedmiotem niniejszego postępowania, w ocenie Izby, znajduje uzasadnienie.
Jednocześnie ta biegłość i niezawodność stanowiąca o doświadczeniu częstokroć związana
jest z pracą (wykorzystywaniem) urządzeń konkretnego producenta, tym bardziej przy
zamówieniach niestandardowych, a okoliczności przeciwnej Odwołujący nie wykazał. Nadto
warto zauważyć, że skoro przedmiotem zamówienia jest modernizacja stacji wentylatorów i
wykonanie systemu sterowania, to referowanie warunków udziału w postępowaniu do istoty
zamówienia nie powinno budzić wątpliwości.
Nie sposób również odmówić Zamawiającemu uprawnienia do takiego opisania
warunków udziału w postępowaniu, które pozwalają na wyłonienie wykonawców
sprawdzonych i biegłych w danym przedmiocie i nie dają pola do prowadzenia
eksperymentów czy też prób tym bardziej, że Kopalnia Soli w Wieliczce jest obiektem
unikalnym na skalę światową (wpisana na Listę Światowego Dziedzictwa Kulturalnego
i Przyrodniczego UNESCO), w której odbywa się ogromny ruch turystyczny
.
Kwestia
przewietrzania Kopalni powinna więc być powierzona specjalistom najwyższej klasy.
Reasumując, stwierdzić należy, że opis warunków udziału w postępowaniu służy z
jednej strony zabezpieczeniu interesów zamawiającego, który ma prawo oczekiwać, że do
postępowania zostaną dopuszczeni wykonawcy wiarygodni i zdolni do wykonania
zamówienia, z drugiej zaś strony nie może w sposób nieuprawniony ograniczać dostępu do
zamówienia. Nadto, obserwowany i narastający problem z realizacją zmówień przez
wykonawców każe poszukiwać zamawiającym narzędzi, które będą stanowić gwarancję ich
prawidłowej realizacji a nie pole do zdobywania doświadczenia i chęć realizacji zamówienia i
z tych względów stosowania takich rozwiązań nie należy niweczyć. Biorąc powyższe pod
uwagę, w ocenie Izby, w warunkach niniejszego postępowania, ochrona interesów
Zamawiającego i wykonawców nie została zachwiana. W tych okolicznościach za
nieuzasadnione należało uznać zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 22 ust. 4 ustawy
Pzp.
W tym miejscu należy przypomnieć, że ustawodawca stworzył mechanizmy dające
wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu,
możliwość ubiegania się o zamówienie. Tym samym dał wyraz temu, iż warunki udziału w
postępowaniu nie zawsze muszą być postawione na minimalnym poziomie, ale jednocześnie
nie stanowi to bariery dostępu do zamówienia wobec możliwości skorzystania z zasobów
podmiotu trzeciego czy też instytucji „konsorcjum”.
Za chybiony należy również uznać zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, który stanowi z jednej strony o uprawieniu zamawiającego do formułowania warunków
udziału w postępowaniu, z drugiej zaś o obowiązku ich spełniania przez wykonawców.
Kwestionowanie tych zasad jest niezrozumiałe.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp. Skoro Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, to nie sposób w
rzeczonym opisie dopatrywać się naruszenia uczciwej konkurencji. Za nieuzasadnione
należy uznać dostrzeganie, jak zdaje się to czynić Odwołujący, w treści warunku udziału w
postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia.
Absolutnie niezrozumiałym jest zarzut naruszenia przepisu art. 30 pkt 6 ustawy Pzp,
nie tylko z tej przyczyny, iż na próżno poszukiwać w powołanej ustawie wskazanej jednostki
redakcyjnej. Przytoczenie zaś art. 30 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje na skierowanie
zarzutu wobec opisu przedmiotu zamówienia, dla którego uzasadnienia faktycznego w treści
odwołania nie sposób się doszukać.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 25 ustawy Pzp stwierdzić
należy, iż w ocenie Izby, żądanie przedłożenia wykazu zrealizowanych dostaw i usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie nie wykracza poza katalog
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W istocie
bowiem należą one do podstawowych oświadczeń i dokumentów potwierdzających
doświadczenie, a uprawnienie do ich żądania wynika z przepisów wykonawczych.
Zwraca również uwagę okoliczność, że Odwołujący kwestionując postanowienia
SIWZ, odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu, nie neguje postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera tożsame zapisy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600,00 zł, opłatę skarbową od pełnomocnictw w kwocie 68,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
MAS Spółka z o.o., ul. Rybnicka 42, 41-190 Mikołów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
MAS Spółka
z o.o., ul. Rybnicka 42, 41-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
MAS Spółka z o.o., ul. Rybnicka 42, 41-190 Mikołów na rzecz Kopalni
Soli „Wieliczka" Spółka Akcyjna, Park Kingi 1, 32-020
Wieliczka kwotę
3 668 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczania opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1483/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja stacji wentylatorów polegająca na
dostawie, zabudowie i uruchomieniu 2 szt. wentylatorów osiowych w stacji wentylatorów
głównych przy szybie Kościuszko wraz z wymianą rozdzielnicy n.n. RG Kościuszki i kabli
odpływowych do zasilania wentylatorów głównych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2014 r. pod
numerem 2014/S 107-187850.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
SIWZ zmodyfikowanych przez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2014 r., a zawartych w części
VI ust. 1 pkt 2 pkt 1.1 lit. a i b oraz 1.2 i części VII ust. 1 pkt 2 ppkt 1.1 lit. a, 1.1 lit. b, ppkt 1.2
SIWZ. Zdaniem Odwołującego, kwestionowane postanowienia pozostają w sprzeczności z
następującymi przepisami ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4, art. 29 ust. 2, art. 30 pkt
6, art. 25 ust. 1. Odwołujący wniósł o „dokonanie zmiany treści w/w postanowień pkt. VI i VII
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i treści odpowiadających tym postanowieniom
załączników nr 6 i 7 przez eliminację zmian w postanowieniach tej części SIWZ
wprowadzonych w dniu 11.07.2014 roku tj. przywrócenie tym punktom SIWZ brzmienia
sprzed modyfikacji” i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że sporne warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w powiązaniu z zespołem cech
określonych w części X ust. 1 pkt 6 SIWZ oraz postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ są
nieproporcjonalne do celu postępowania, opisanego w pkt 1.2 wspomnianego załącznika i
nieuzasadnione
szczególnymi
warunkami
technicznymi,
wynikającymi
z
pkt
2
przedmiotowego załącznika i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego, kwestionowane warunki udziału w postępowaniu w istocie stanowią
przeszkodę do złożenia oferty przez podmioty funkcjonujące na rynku (w tym
Odwołującego), inne niż wytwórca lub serwisant posiadanego przez Zamawiającego zespołu
urządzeń objętych modernizacją w ramach przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji
uniemożliwiają uzyskanie przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp. Nadto, zdaniem Odwołującego, żądanie przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie kwestionowanych warunków wykracza poza cele, dla realizacji
których, Zamawiający może, zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, żądać od
wykonawców przedstawienia dokumentów.
Odnośnie warunku zawartego w części VI ust. 1 pkt 2 ppkt 1.1 lit. a SIWZ Odwołujący
podniósł, że nie ma uzasadnienia zawężanie zakresu referencji tylko do wentylatorów
osiowych, ponieważ drugim typem wentylatorów pracujących w stacjach głównego
przewietrzania są wentylatory promieniowe. Te dwa typy wentylatorów różnią się
konstrukcją, lecz ich zastosowanie jest identyczne ze względu na przeznaczenie. Takie
rozgraniczenie w zakresie doświadczeń wymaganych od wykonawcy, zdaniem
Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia w funkcjach stacji wentylatorów głównych. Nie jest
znany Odwołującemu przypadek, aby we wcześniejszych postępowaniach przetargowych
którykolwiek z zamawiających dokonywał rozgraniczenia koniecznych referencji do stacji
głównych z zaznaczeniem zastosowanych typów wentylatorów. Odwołujący podkreślił, żeżądane w tym zakresie przez Zamawiającego referencje odnośnie budowy nowych stacji
zostały stanowczo ograniczone przez wprowadzony zapis, ponieważ w ciągu ostatnich
trzech lat w Polsce nie były budowane stacje główne wyposażone w wentylatory osiowe.
W przedmiocie warunku zawartego w części VI ust. 1 pkt 2 ppkt 1.1 lit. b SIWZ
Odwołujący podniósł, że jedynym celem zmiany kwestionowanego postanowienia może być
tylko ograniczenie liczby konkurujących firm, gdyż układ sterowania, w zakresie którego
referencje mają zostać przedstawione Zamawiającemu, jest taki sam zarówno w przypadku
wentylatorów osiowych, jak i w przypadku wentylatorów promieniowych. Jest to osprzęt
elektryczny, który jest identyczny bez względu na to, jakie wentylatory pracują w stacji
wyposażonej w takie sterowanie. Odwołujący podkreślił, że przedstawione wyżej warunki
udziału w postępowaniu dotyczą referencji na modernizację lub budowę stacji jako obiektu.
Zatem, z punktu widzenia funkcjonalności obiektu, jego wyposażenia w urządzenia
pomocnicze (oprócz wentylatorów głównych), systemu sterowania, podłączeń elektrycznych,
zastosowanych napędów, aparatury kontrolno-pomiarowej, w ocenie Odwołującego, nie
mają znaczenia typy wentylatorów w nim zabudowane (osiowe czy promieniowe). Nie ma
więc uzasadnienia, zdaniem Odwołującego, żądanie przez Zamawiającego legitymowanie
się referencjami dokumentującymi doświadczenie w zakresie modernizacji lub budowy stacji
wyłącznie wyposażonych w wentylatory osiowe.
W zakresie części VI ust. 1 pkt 2 ppkt 1.2 SIWZ Odwołujący podniósł, że zapis tej
treści wyłączył możliwość udziału w postępowaniu wykonawcom oferującym nowy produkt,
spełniający warunki określone przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ,
pozbawiając ich możliwości zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Wykonawca taki nie
może wykorzystać referencji innego producenta, z którym umowa gwarantuje
Zamawiającemu realizację zadania zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący
podaje, że mógłby zaoferować taki produkt i usługę, gdyby nie wprowadzona do SIWZ
zmiana. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może argumentować, że chce w drodze
postępowania zakupić wentylator już sprawdzony i realnie gdzieś działający, gdy dopuszcza
możliwość złożenia oferty na wentylatory o parametrach odbiegających od określonych
warunkami załącznika nr 1 do SIWZ. Podkreśla, że jest zrozumiałe, że określone w SIWZ
parametry zostały określone indywidualnie dla tej kopalni i prawdopodobnie nie istnieje
nigdzie dotychczas wyprodukowany i zabudowany wentylator o identycznych, co wymagane
parametrach. Zatem, nikt nie może wykazać się referencjami na dostawę wentylatora
identycznego co oferowany. W konsekwencji wprowadzenie w SIWZ zapisu o możliwości
legitymowania się referencjami dostaw wentylatorów o innych parametrach Odwołujący
uznaje za zabieg budujący pozorną możliwość udziału w postępowaniu innych podmiotów,
gdy w rzeczywistości oferującymi wyroby tego samego producenta w tym postępowaniu a
zarazem w innym mogą być tylko ci producenci, którzy już sprzedawali swoje wentylatory
podobnego typu nawet, jeśli te sprzedane znacznie odbiegały parametrami od tego, który
zaoferują oni w przedmiotowym przetargu.
Odwołujący wywodzi, iż z całą pewnością można stwierdzić, że nikt z producentów
nie może wykazać się referencją z dostawy do podziemnych zakładów górniczych
wentylatora o parametrach, których żąda Zamawiający, ponieważ w podziemnych zakładach
górniczych nie znajdują zastosowania wentylatory w wykonaniu kwasoodpornym. W
konsekwencji Odwołujący wskazuje na sprzeczność zapisu pkt. X SIWZ z postanowieniami
kształtującymi warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż jeżeli Zamawiający
dopuszcza referencje z dostawy wentylatora o innych parametrach, to nie żąda jednocześnie
referencji z dostawy wentylatora o parametrach technicznych określonych w pkt. X SIWZ. Z
kolei, jeżeli któryś z producentów posiada referencje z dostaw wentylatora spełniającego
zapisy pkt. X SIWZ, to na pewno nie posiada referencji z dostawy tego typu wentylatora do
podziemnych zakładów górniczych (z uwagi na brak możliwości zastosowania wentylatora
kwasoodpornego). Powołuje się na uchwałę KIO z dnia 22 lutego 2011 r. o sygn. akt:
KIO/KD 12/11.
Odwołujący stwierdza, że wynikające z dokumentacji technicznej i technologicznej
oraz opisu celu zamówienia: przeznaczenie i parametry techniczne - istniejącego u
Zamawiającego układu wentylacji przy szybie Kościuszko, podlegającego modernizacji przy
zastosowaniu urządzeń o parametrach opisanych w pkt. X SIWZ i w pkt. 2 załącznika nr 1 do
SIWZ, z użyciem technologii wskazanej w załączniku nr 1 do SIWZ - jak też sama
technologia ich użytkowania, odpowiadają tym, jakie istnieją w podziemnych wyrobiskach
górniczych nie tylko w stacjach wentylatorów głównych i nie tylko w stacjach z zabudową
wentylatorów osiowych. Zdaniem Odwołującego, za wystarczające zatem - zważywszy na
przedmiot postępowania - uznać należało te dokumenty, które wykazują fakty wykonywania
przez wykonawców prac modernizacyjnych bądź nowej zabudowy, w których przedmiotem
były urządzenia o przeznaczeniu (funkcjach) i parametrach użytkowych odpowiadającym tym
objętych planowaną modernizacją z wykorzystywaniem - w tym także w zakresie - urządzeń i
technologii zdalnego sterowania, które obejmowało sterowanie układem urządzeń
zabudowanych nie tylko w stacjach wentylatorów głównych i nie tylko w takich stacjach z
zabudową wentylatorów osiowych, lecz także innych, spełniających tożsame funkcje, bez
względu na to, czy były wytworem produkcji jednego czy wielu producentów systemu
wentylacji. W konsekwencji w sytuacji, w której Zamawiający - bez modyfikacji warunków,
jakie zgodnie z postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ winny spełniać oferowane wyroby i
usługi pod względem technicznym czy technologicznym - dokonał zawężenia kręgu
elementów prac, jakie dopuszcza w ocenie wiedzy i doświadczenia Wykonawców.
Odwołujący zauważył, iż brak jest jednoznacznej relacji postanowień SIWZ w części
odnoszącej się do referencji żądanych od wykonawcy z postanowieniami SIWZ
kształtującymi opis przedmiotu zamówienia, w szczególności w tej części, w jakiej
prezentowane funkcje i parametry techniczne i technologiczne odpowiadają istniejącym u
Zamawiającego warunkom eksploatacji takich urządzeń w miejscu wskazanym w SIWZ
oznacza, że Zamawiający postawił potencjalnym uczestnikom postępowania warunki udziału
sprzeczne z potrzebami zamawiającego i - w związku z tym - celem prowadzonego
postępowania. Powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2014 r.,
sygn. akt: KIO 58/14, art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi, uchwałę Krajowej Izby Odwoła z dnia 11 marca 2014
r., sygn. akt: KIO/KU 18/14.
W końcowej części odwołania Odwołujący wskazał: „Dowody :1- Dokumentacja
przetargowa 2- Dokumentacja techniczna i technologiczna w systemie wentylacji
podziemnego zakładu górniczego z wykorzystaniem wentylatorów osiowych i wentylatorów
promieniowych dla porównania z dokumentację techniczną i technologiczną oraz danymi
załącznika nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania 3- Opinia biegłego na okoliczność
zgodności warunków technicznych i technologicznych zabudowy i modernizacji stacji i
układu sterowania systemu wentylacji z wykorzystaniem wentylatorów osiowych z
warunkami technicznymi i technologicznymi zabudowy i modernizacji systemu wentylacji z
wykorzystaniem wentylatorów promieniowych w warunkach użytkowania podziemnych
zakładach górniczych 4- Opinia biegłego na okoliczność, czy żądana przez Zamawiającego
dokumentacja potwierdzająca posiadanie wiedzy i doświadczenia przez Wykonawcę
odpowiada przedmiotowi zamówienia czy też opis warunków, które ma potwierdzać
dokumentacja wykracza pod względem technicznym i technologicznym poza zakres jaki
winni legitymować się Wykonawcy przy ścisłym uwzględnieniu warunków technicznych i
technologicznych opisanych w załączniku nr 1 do SIWZ. 5- Przesłuchanie świadków –
producentów urządzeń o parametrach technicznych i technologicznych zadanych przez
Zamawiającego na okoliczność czy poza systemem wentylacji stosowanym w podziemnych
zakładach górniczych kopalni soli wykonywano w ostatnich 3 latach usługi modernizacji bądź
zabudowy stacji wentylatorów z wykorzystaniem wentylatorów osiowych na rynku produkcji i
usług w zakresie systemów wentylacji dla podziemnych zakładów górniczych.”
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „modernizacja stacji wentylatorów głównych
zlokalizowanej przy szybie „Kościuszko”, który stanowi pomieszczenie ze stopniem „a”
niebezpieczeństwa wybuchu metanu, w Kopalni Soli „Wieliczka” (załącznik nr 1 do
SIWZ/umowy pkt 1 ppkt 1.1).
Szczegółowy zakres prac modernizacyjnych stacji wentylatorów głównych przy szybie
Kościuszko został opisany w pkt 2 powołanego załącznika, gdzie wskazano, że: „2.1.
Modernizacja stacji wentylatorów głównych przy szybie Kościuszko polega na wymianie
wentylatorów wraz z układami zasilania i sterowania oraz wykonaniu zdalnego sterowania
urządzeniami zabudowanymi w stacji. 2.2. W ramach modernizacji, stacja wentylatorów
głównych przy szybie Kościuszko winna być wyposażona w następujące urządzenia: 1) Dwa
nowe wentylatory osiowe jednowirnikowe do przewietrzania podziemnych kopalń (…) 5)
Wykonanie systemu zdalnego sterowania urządzeniami zabudowanymi w stacji
wentylatorów głównych realizowanego z dyspozytorni zakładowej oraz budynku obsługi.”
Wśród warunków, jakie musi spełniać przedmiot zamówienia, a odnoszących się do
wentylatorów, Zamawiający podał: „obudowa oraz wirnik osiowy z łopatami wentylatora w
wykonaniu kwasoodpornym” (część X pkt 1 ppkt 6 SIWZ).
Celem realizacji przedmiotu umowy jest oddanie do ruchu przez Wykonawcę
zmodernizowanej stacji wentylatorów głównych przy szybie Kościuszko przystosowanej do
zdalnego sterowania z dyspozytorni zakładowej
wraz z rozdzielnią niskiego napięcia RG przy
szybie Kościuszko (pkt 1 ppkt 1.2 załącznika nr 1 do SIWZ).
W części VI ust. 1 pkt 2 Zamawiający postanowił, że o udzielenie przedmiotowego
zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące „posiadania wiedzy i doświadczenia, to jest udokumentowanie
należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
1.1. co najmniej dwóch usług w tym:
a) co najmniej jednej usługi z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana oraz załączeniem dowodów czy
została wykonana należycie, spełniającej łącznie następujące warunki:
usługa winna dotyczyć modernizacji lub zabudowy nowej stacji wentylatorów
głównych w podziemnym zakładzie górniczym
w ramach, której modernizowane
lub zabudowywane były wentylatory osiowe,
wartość usługi wynosiła co najmniej 2 500 000,00 zł brutto,
b) co najmniej jednej usługi z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana oraz załączeniem dowodów czy
została wykonana należycie, spełniającej łącznie następujące warunki:
usługa winna polegać na wykonaniu zdalnego sterowania stacją wentylatorów
głównych w podziemnym zakładzie górniczym, z zabudowanymi wentylatorami
osiowymi. Przez zdalne sterowanie Zamawiający rozumie rozwiązanie techniczne,
które umożliwia wyłączanie, załączanie oraz sterowanie pracą stacji wentylatorów
głównych z innego miejsca niż obiekt stacji wentylatorów.
wartość usługi wynosiła co najmniej 450 000,00 zł brutto,
1.2. co najmniej jednej dostawy z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana oraz załączeniem dowodów, czy
dostawa została wykonana należycie, spełniającej łącznie następujące warunki:
przedmiotem dostawy był co najmniej jeden wentylator typu oferowanego Kopalni
Soli „Wieliczka” S.A. w ramach niniejszego postępowania, przez co należy
rozumieć wentylator tego samego typoszeregu, osiowy oraz pochodzący od tego
samego producenta. Zamawiający nie wymaga aby dostarczony wentylator miał te
same parametry, co wentylator będący przedmiotem dostawy wskazanej przez
Wykonawcę dla spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
wentylator typu oferowanego Kopalni Soli „Wieliczka” S.A. w ramach niniejszego
postępowania został zabudowany w celu przewietrzania wyrobisk podziemnego
zakładu górniczego.”
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowych warunków wykonawca winien
przedłożyć wykaz usług i dostaw sporządzony dla usług wymienionych w części VI ust. 1 pkt
2 ppkt 1.1 według wzoru określonego w załączniku nr 6 do SIWZ, zaś w odniesieniu do
dostaw opisanych części VI ust. 1 pkt 2 ppkt 1.2 według wzoru określonego w załączniku nr
7 do SIWZ oraz dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie.
W końcowej części odwołania Odwołujący po wyrazie „dowody” wskazał na
dokumentację przetargową, opinię biegłego i przesłuchanie świadków. Jeśli tenże zabieg
traktować jako wniosek dowodowy to stwierdzić należy, iż Izba dopuściła dowód z
dokumentu w postaci dokumentów ww., a stanowiących część dokumentacji przetargowej.
Jeśli idzie o dokumentację techniczną i technologiczną w systemie wentylacji
podziemnego zakładu górniczego z wykorzystaniem wentylatorów osiowych i wentylatorów
promieniowych to do zamknięcia rozprawy rzeczona dokumentacja nie została przedłożona,
zatem wobec braku substratu dowodu jego przeprowadzenie nie było możliwe.
Co do wnioskowanego dowodu z opinii biegłego na okoliczność zgodności warunków
technicznych i technologicznych zabudowy i modernizacji stacji i układu sterowania systemu
wentylacji z wykorzystaniem wentylatorów osiowych i promieniowych w podziemnych
zakładach górniczych Izba odmówiła przeprowadzenia przedmiotowego dowodu mając na
uwadze okoliczność, iż sięgnięcie do tej opinii nie było konieczne dla wykazania naruszenia
uczciwej konkurencji czy nieadekwatności warunku udziału w postępowaniu. Inicjatywa
dowodowa winna bowiem zmierzać do wykazania, że istnieją wykonawcy, którzy potrafią
realizować zamówienia w tym przedmiocie z wykorzystaniem wentylatorów obu typów (bez
względu na termin realizacji). Powyższe zaś było możliwe do wykazania za pomocą dowodu
z dokumentu. W tym miejscu należy wskazać, że biorąc pod uwagę charakter postępowania
odwoławczego i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prymat należy dać
dowodom możliwym do uzyskania i których przeprowadzenie co do zasady nie tamuje
postępowania czy też nie doprowadza do jego przewlekłości. Skoro zatem Odwołujący, jak i
Przystępujący, mieli realną możliwość wykazania powoływanych okoliczności za pomocą
dowodu z dokumentu, a z powyższego nie skorzystali, to powołanie dowodu z opinii biegłego
nie wydaje się uzasadnione, tym bardziej, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne nie
było poznanie wspomnianych warunków zabudowy w sensie technicznym, do czego
niezbędne są wiadomości specjalne.
W zakresie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego „na okoliczność,
czy żądana przez Zamawiającego dokumentacja potwierdzająca posiadanie wiedzy i
doświadczenia przez Wykonawcę odpowiada przedmiotowi zamówienia czy też opis
warunków, które ma potwierdzać dokumentacja wykracza pod względem technicznym i
technologicznym poza zakres jakim winni legitymować się Wykonawcy (…)” zauważyć
należy, iż w istocie jest to wniosek zmierzający do uzyskania oceny w aspekcie, który
podlega ocenie Izby i nie wymaga skorzystania z wiadomości specjalnych a stanowi ocenę
co do prawa. Wniosek ten należy uznać zatem na niedopuszczalny
(iura novit curia).
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że dla dochowania staranności przy
formułowaniu przedmiotowych wniosków dowodowych wskazania wymagają specjalności
biegłych, którzy mieliby sporządzić rzeczone opinie.
Miarą staranności jest również przy wnioskowaniu o przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadków ich wskazanie w taki sposób, aby ich wezwanie było możliwe. Wniosek
dotyczący przesłuchania „producentów urządzeń o parametrach technicznych i
technologicznych zadanych przez Zamawiającego” tych wymagań nie spełnia. Niezależnie
od powyższego powołana przez Odwołującego okoliczność może być wykazana za pomocą
dowodu z dokumentu. Wskazany segment rynku nie jest duży i sami wykonawcy z
pewnością dysponują wiedzą na temat realizowanych zamówień.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
sformułowanego w tym przedmiocie. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wynikający z powoływanego przepisu nakaz wiązania warunku udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia oznacza obowiązek określenia doświadczenia wymaganego przez
wykonawcę przez pryzmat obowiązków, które będą wykonywane w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia. Przy czym słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku
z dnia 6 maja 2009 r., sygn. akt: XII Ga 143/09, że: "Przepisy ustawy Pzp nie nakładają na
zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie
podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w
dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia".
W ocenie Odwołującego, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest
nieproporcjonalny do celu postępowania i nieuzasadniony szczególnymi warunkami
technicznymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Niezależnie od faktu, iż powołany
przepis nieadekwatność warunku udziału w postępowaniu nakazuje oceniać w świetle
przedmiotu zamówienia a nie celu prowadzonego postępowania, to nie sposób pominąć, że
sformułowane przez Odwołującego twierdzenia natury ogólnej nie zostały nawet
uprawdopodobnione. Skoro Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający uchybił
obowiązkom wynikającym z przedmiotowego przepisu, to biorąc pod uwagę rolę procesową
stron postępowania odwoławczego, nie może budzić wątpliwości, że ciężar udowodnienia, iż
sporny wymóg jest nadmierny spoczywa na Odwołującym. Wyrażanie jedynie przekonania o
istnieniu określonych okoliczności (stanu), nawet w perspektywie określonych postanowień
SIWZ, jednakże bez uzasadnienia relacji tych zapisów do kwestionowanego warunku nie
stanowi wystarczającej podstawy do uznania przez Izbę twierdzeń Odwołującego za
uzasadnione.
Odwołujący upatruje również w kwestionowanych postanowieniach SIWZ przeszkody
do złożenia oferty przez podmioty inne niż wytwórca lub serwisant posiadanego przez
Zamawiającego zespołu urządzeń objętych modernizacją w ramach przedmiotowego
zamówienia. Zwraca jednakże uwagę, że wyartykułowane twierdzenie nie znajduje
jakiegokolwiek uzasadnienia, a przynajmniej Odwołujący takiego nie przedstawił. Zaś, biorąc
pod uwagę, że wykonawcy funkcjonujący w danym segmencie rynku posiadają doskonałą
wiedzę o konkurencji i podmiotach oraz zakresie realizowanych zamówień, a także
zważywszy na fakt, że na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający dokonał otwarcia
ofert, a tym samym Odwołujący uzyskał wiedzę o wykonawcach ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie, dziwi, że Odwołujący mimo to zaniechał jakiejkolwiek analizy w
tym zakresie.
Przechodząc do oceny stanowiska Odwołującego przedstawionego w odniesieniu do
poszczególnych elementów składających się na warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia stwierdzić należy, iż brak podstaw do rozróżnienia doświadczenia w
zakresie modernizacji i zabudowy wentylatorów osiowych Odwołujący upatruje w
zastosowaniu ze względu na przeznaczenie, konstatując, że funkcje stacji wentylatorów
głównych stoją temu na przeszkodzie. Jakkolwiek tu znowu zwraca uwagę poprzestanie na
wyrażeniu określonego poglądu, to odwołując się chociażby do zasad logiki i doświadczeniażyciowego należy przyjąć, że o doświadczeniu w przedmiocie modernizacji urządzeń czy też
ich zabudowy nie decyduje jedynie ich przeznaczenie. Zaś okoliczności przeciwnej
Odwołujący nie wykazał.Żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma zachowanie innych
zamawiających i sposób konstruowania przez nich warunków udziału w postępowaniu. Treść
warunku i opis sposobu jego oceny zastosowany w określonym postępowaniu nie wiąże
Zamawiającego i nie może stanowić żadnych wzorów dla oceny dokonywanej w niniejszym
postępowaniu.
Zaś, okoliczność, że w ciągu ostatnich trzech lat w Polsce nie były budowane stacje
główne wyposażone w wentylatory osiowe, poza tym, że niewykazana i chociażby z tych
względów nie może być brana poda uwagę, to dostrzec należy, iż Odwołujący ogranicza swe
twierdzenia jedynie do budowy, zaś kwestionowany warunek udziału w postępowaniu za
równorzędne doświadczenie uznaje również i to, polegające na modernizacji.
Nie poddaje się ocenie zarzut dotyczący doświadczenia w zakresie wykonania układu
sterowania stacją wentylatorów głównych z zabudowanymi wentylatorami osiowymi.
Twierdzenie, że układ sterowania jest analogiczny dla wentylatorów osiowych i
promieniowych nie zostało w żaden sposób przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie
odparł również argumentacji Zamawiającego w tym przedmiocie, zawartej w odpowiedzi na
odwołanie. Tymczasem zasady logiki wskazują, że nie istnieje jeden układ sterowania (jeden
model). Skoro są różne urządzenia i różne obiekty, którymi należy sterować, to chociażby w
zależności od rodzajów tych obiektów i urządzeń układy te będą się różnić, a co za tym idzie,
doświadczenie w realizacji układów sterowania wcale nie musi być porównywalne.
Jeśli idzie o ostatni z kwestionowanych elementów wymaganego doświadczenia Izba
stoi na stanowisku, że przebieg rozprawy pozwala na stwierdzenie, iż zarzut sformułowany
przez Odwołującego w tym przedmiocie oparty jest na wadliwej wykładni spornego
postanowienia. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że w świetle przedmiotowego warunku
Zamawiający oczekiwał legitymowania się doświadczeniem w dostawie wentylatora tego
typu, co oferowany Zamawiającemu, zabudowanego w celu przewietrzania wyrobisk
podziemnego zakładu górniczego. Jednocześnie Zamawiający zdefiniował, co rozumie pod
pojęciem „wentylatora typu oferowanego Zamawiającemu”, a mianowicie jest to wentylator
tego samego typoszeregu, osiowy oraz pochodzący od tego samego producenta. Nie jest
więc tak, jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający formułuje wymagania co do określonych
parametrów, a także materiału, z którego ma być wykonany wentylator. Odwołujący nie
zauważa bowiem, że budzący ogromne emocje wymóg „kwasoodporności” dotyczy
przedmiotu zamówienia, a więc oferowanego wentylatora, a nie doświadczenia w zakresie
dostawy wentylatora kwasoodpornego. Stąd też Izba nie dostrzega w tej mierze
sprzeczności i pozorności w zakresie uczciwej konkurencji, skoro Zamawiający nie wyłączył
z referencyjnej dostawy wentylatorów innych niż kwasoodporne, co oznacza, że
doświadczenie zdobyte w zakresie dostawy w podziemnych zakładach górniczych może być
również wykorzystanie, z tym jedynie ograniczeniem, że musi dotyczyć wentylatorów
osiowych.
Błędne odczytanie przez wykonawców spornego warunku spowodowało, że
wykonawcy dostrzegli ograniczenie konkurencji tam, gdzie w istocie go nie było.
Wskazywana przez Zamawiającego realizacja zamówień na rzecz Kopalni „Barbara” i
”Wujek” dotyczyła właśnie wentylatorów osiowych, natomiast cechy tych wentylatorów, na
które wskazywał jeden z Przystępujących nie stanowiły elementów wymaganego
doświadczenia.
Analiza spornego warunku udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, że
Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem, które w dużym zakresie odpowiadało
(było analogiczne) przedmiotowi zamówienia. Nie sposób zatem w tym zakresie dopatrywać
się braku związku z opisem przedmiotu zamówienia. Jednocześnie w ocenie Izby, wymóg
tożsamości wentylatora z referencyjnej dostawy i oferowanego, ograniczony jego rodzajem
wskazuje, że Zamawiający oczekuje pewnej biegłości i praktyki w modernizacji czy montażu
określonych urządzeń. Nie można pomijać, że doświadczenie definiowane jest przez pewną
wprawę, tę zaś uzyskuje się wykonując określone czynności, nie zawsze wystarczające będą
czynności zbliżone. Przy zamówieniach wysoce specjalizowanych, a z takim mamy do
czynienia w niniejszym postępowaniu, chodzi bowiem o dostawę wentylatora
wyprodukowanego na potrzeby tego konkretnego zamówienia („szytego na miarę”) potrzeba
wykazania się realizacją zamówienia w znacznym stopniu zbliżonego do tego, które ma być
przedmiotem niniejszego postępowania, w ocenie Izby, znajduje uzasadnienie.
Jednocześnie ta biegłość i niezawodność stanowiąca o doświadczeniu częstokroć związana
jest z pracą (wykorzystywaniem) urządzeń konkretnego producenta, tym bardziej przy
zamówieniach niestandardowych, a okoliczności przeciwnej Odwołujący nie wykazał. Nadto
warto zauważyć, że skoro przedmiotem zamówienia jest modernizacja stacji wentylatorów i
wykonanie systemu sterowania, to referowanie warunków udziału w postępowaniu do istoty
zamówienia nie powinno budzić wątpliwości.
Nie sposób również odmówić Zamawiającemu uprawnienia do takiego opisania
warunków udziału w postępowaniu, które pozwalają na wyłonienie wykonawców
sprawdzonych i biegłych w danym przedmiocie i nie dają pola do prowadzenia
eksperymentów czy też prób tym bardziej, że Kopalnia Soli w Wieliczce jest obiektem
unikalnym na skalę światową (wpisana na Listę Światowego Dziedzictwa Kulturalnego
i Przyrodniczego UNESCO), w której odbywa się ogromny ruch turystyczny
.
Kwestia
przewietrzania Kopalni powinna więc być powierzona specjalistom najwyższej klasy.
Reasumując, stwierdzić należy, że opis warunków udziału w postępowaniu służy z
jednej strony zabezpieczeniu interesów zamawiającego, który ma prawo oczekiwać, że do
postępowania zostaną dopuszczeni wykonawcy wiarygodni i zdolni do wykonania
zamówienia, z drugiej zaś strony nie może w sposób nieuprawniony ograniczać dostępu do
zamówienia. Nadto, obserwowany i narastający problem z realizacją zmówień przez
wykonawców każe poszukiwać zamawiającym narzędzi, które będą stanowić gwarancję ich
prawidłowej realizacji a nie pole do zdobywania doświadczenia i chęć realizacji zamówienia i
z tych względów stosowania takich rozwiązań nie należy niweczyć. Biorąc powyższe pod
uwagę, w ocenie Izby, w warunkach niniejszego postępowania, ochrona interesów
Zamawiającego i wykonawców nie została zachwiana. W tych okolicznościach za
nieuzasadnione należało uznać zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 22 ust. 4 ustawy
Pzp.
W tym miejscu należy przypomnieć, że ustawodawca stworzył mechanizmy dające
wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu,
możliwość ubiegania się o zamówienie. Tym samym dał wyraz temu, iż warunki udziału w
postępowaniu nie zawsze muszą być postawione na minimalnym poziomie, ale jednocześnie
nie stanowi to bariery dostępu do zamówienia wobec możliwości skorzystania z zasobów
podmiotu trzeciego czy też instytucji „konsorcjum”.
Za chybiony należy również uznać zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, który stanowi z jednej strony o uprawieniu zamawiającego do formułowania warunków
udziału w postępowaniu, z drugiej zaś o obowiązku ich spełniania przez wykonawców.
Kwestionowanie tych zasad jest niezrozumiałe.
Nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp. Skoro Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, to nie sposób w
rzeczonym opisie dopatrywać się naruszenia uczciwej konkurencji. Za nieuzasadnione
należy uznać dostrzeganie, jak zdaje się to czynić Odwołujący, w treści warunku udziału w
postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia.
Absolutnie niezrozumiałym jest zarzut naruszenia przepisu art. 30 pkt 6 ustawy Pzp,
nie tylko z tej przyczyny, iż na próżno poszukiwać w powołanej ustawie wskazanej jednostki
redakcyjnej. Przytoczenie zaś art. 30 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje na skierowanie
zarzutu wobec opisu przedmiotu zamówienia, dla którego uzasadnienia faktycznego w treści
odwołania nie sposób się doszukać.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 25 ustawy Pzp stwierdzić
należy, iż w ocenie Izby, żądanie przedłożenia wykazu zrealizowanych dostaw i usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie nie wykracza poza katalog
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W istocie
bowiem należą one do podstawowych oświadczeń i dokumentów potwierdzających
doświadczenie, a uprawnienie do ich żądania wynika z przepisów wykonawczych.
Zwraca również uwagę okoliczność, że Odwołujący kwestionując postanowienia
SIWZ, odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu, nie neguje postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera tożsame zapisy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600,00 zł, opłatę skarbową od pełnomocnictw w kwocie 68,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
