rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1402/14
KIO 1402/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2014 r. przez wykonawcę
Mobilis sp.
z o.o. w Mościskach
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z
o.o. we Wrocławiu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2014 r. przez wykonawcę
Mobilis sp.
z o.o. w Mościskach
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z
o.o. we Wrocławiu
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Mobilis sp. z o.o. w Mościskach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mobilis
sp. z o.o. w Mościskach tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Mobilis sp. z o.o. w Mościskach na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 530 zł 25 gr
(słownie: pięćset trzydzieści złotych dwadzieścia pięć groszy),
stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1402/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„świadczenie usług w zakresie przewozu osób i bagażu podręcznego w autobusowym
transporcie zbiorowym organizowanym przez Gminę Wrocław na terenie Miasta Wrocławia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 czerwca 2014 r. 2014/S 121-216173.
W dniu 7 lipca 2014 r. wykonawca Mobilis sp. z o.o. w Mościskach, zwany dalej
„odwołujący”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści
dokonanego przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 4 ust. 1 pkt 24, art. 7 ust. 1 pkt 1, art. 8 pkt 2 i 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 8 i 9, a także
art. 25 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym („p.t.z.”) w związku z art. 15
ust. 1 oraz art. 2 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania
w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na usługi, co do których Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. nie może być zamawiającym;
2) art. 46 ust. 2 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 24, art. 15 ust. 1 pkt 8 i 9, a także art. 25 ust. 1
p.t.z. w związku z art. 15 ust. 1 oraz art. 2 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego pomimo, że zamawiający jest jednocześnie
operatorem publicznego transportu zbiorowego oraz pomimo braku uprawnień
zamawiającego do zawarcia takiej umowy;
3) art. 7 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zastosowanie przez
zamawiającego trybu przewidzianego dla zamówień sektorowych, podczas gdy
postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia na świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego organizowane przez organizatora wskazanego w art.
7 ust. 1 p.t.z. jest prowadzone na zasadach ogólnych, co może prowadzić do wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 lub pkt 11 ustawy Pzp i w rezultacie, do naruszenia obowiązku
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców;
4) art. 7 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 z dnia 23
października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu pasażerskiego („rozporządzenie 1370/2007”), poprzez zaniechanie publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które powinno poprzedzać
przeprowadzenie postępowania.
Odwołujący wskazał, że opisane przez niego naruszenia przepisów będą skutkowały
nieważnością umowy, która może zostać zawarta w wyniku przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, ze względu na
sprzeczność takiej umowy z ustawą, tj. z art. 4 ust. 1 pkt 24, art. 15 ust. 1 pkt 9, art. 25 ust. 1
i art. 46 ust. 2 p.t.z., która to sprzeczność zachodzi z uwagi na dopuszczalność zawarcia
takiej umowy jedynie przez organizatora publicznego transportu zbiorowego, podczas gdy
zamawiający nie jest organizatorem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art. 7
ust. 1 pkt 1 lit. a p.t.z., ani podmiotem, któremu zlecono zadania z zakresu organizacji
transportu, ale działa jako operator i nie może zawrzeć umowy, której dotyczy zamówienie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
polegających na dokonaniu ogłoszenia o zamówieniu oraz opublikowaniu SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, z zastosowaniem przepisów
dotyczących zamówień sektorowych. Zgodnie z treścią SIWZ, a w szczególności
stanowiącego element SIWZ wzoru umowy, przedmiotem usług świadczonych przez
wykonawcę mają być przewozy realizowane w ramach miejskiej komunikacji we Wrocławiu.
We wzorze umowy przewidziano m.in. obowiązek wykonawcy w zakresie przyjmowania oraz
załatwiania skarg dotyczących wykonywanych przewozów, a także przekazywania
zamawiającemu informacji, o których mowa w art. 48 i 64 ust. 1 pkt 3 p.t.z., tj. informacji o
ilości i sposobie załatwienia tych skarg. W § 15 ust. 1 pkt. 4) wzoru umowy wskazano
również, że w zakresie nieuregulowanym umową, do wykonywania zamówienia mają
zastosowanie m.in. przepisy p.t.z. Sama umowa zatytułowana została jako „umowa naświadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego”. Według postanowień
wzoru umowy, usługi świadczone przez wykonawcę będą polegać na wykonywaniu
kompleksowych usług przewozowych na trasach miejskiej komunikacji liniowej oraz
okresowej, przy wykorzystaniu taboru autobusowego dostarczonego przez wykonawcę.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy wykonawca
samodzielnie (bez udziału zamawiającego) miałby obsługiwać trasy co najmniej 17 stałych
linii autobusowych, w tym:
-
13 linii dziennych normalnych spośród 38 działających na terenie Wrocławia;
-
1 linię dzienną pospieszną spośród 5 działających na terenie Wrocławia;
-
2 linie dzienne przyspieszone spośród 4 działających na terenie Wrocławia;
-
1 linię dzienną podmiejską spośród 4 działających na terenie Wrocławia.
Odwołujący wywodził, że usługa świadczona przez wykonawcę obejmowałaby przy
tym zasadniczo całość czynności składających się na wykonywanie publicznego transportu
zbiorowego (zapewnienie autobusów, zapewnienie personelu, obsługa podróżnych,
przyjmowanie i rozpatrywanie skarg, sporządzenie regulaminu przewozów itd.). Wskazywał,że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym publicznie przez przedstawicieli zamawiającego,
udzielenie zamówienia ma umożliwić modernizację taboru zamawiającego i jego celem jest
przede wszystkim zastąpienie części obecnych autobusów zamawiającego nowymi (zgodnie
z SIWZ - wyprodukowanymi nie wcześniej niż w 2014 r.) autobusami wykonawcy.
zamawiający nie jest w stanie sam świadczyć takich usług. Wskazał, że całość udziałów w
kapitale zakładowym zamawiającego przysługuje Gminie Wrocław. Spółka została powołana
na podstawie uchwały Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 8 grudnia 1995 r. nr XX/209/95,
zgodnie z którą zamawiający przejął zadania zlikwidowanego zakładu budżetowego pod
nazwą Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne we Wrocławiu. MPK jako gminna osoba
prawna wykonuje zadania własne Gminy Wrocław w zakresie lokalnego transportu
zbiorowego.
Odwołujący wywiódł, że zasady organizacji publicznego transportu zbiorowego, w
ramach którego mają być wykonywane usługi, których dotyczy postępowanie prowadzone
przez zamawiającego, zostały uregulowane w przepisach p.t.z. Zadania obejmujące
organizowanie i zarządzanie publicznym transportem zbiorowym wchodzą w zakres
kompetencji organizatora publicznego transportu zbiorowego („organizator”), którym zgodnie
z art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. a p.t.z. w wypadku komunikacji miejskiej jest gmina. Samo
wykonywanie publicznego transportu zbiorowego może natomiast zostać powierzone
operatorowi publicznego transportu drogowego lub przewoźnikowi spełniającemu
wymagania określone w przepisach szczególnych (w wypadku transportu drogowego - w
ustawie o transporcie drogowym). Operatorem może być samorządowy zakład budżetowy
lub przedsiębiorca. Gmina może zatem wykonywać przewozy w zakresie komunikacji
miejskiej poprzez zakład budżetowy - na podstawie aktu jego powołania, lub poprzez
operatora w postaci np. gminnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - na podstawie
umowy o świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego. W sytuacji, w której
operatorem jest tzw. podmiot wewnętrzny, jak np. właśnie jednoosobowa spółka gminna,
zawarcie umowy może nastąpić bez zastosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający jest
zatem operatorem publicznego transportu zbiorowego na terenie Wrocławia. Odwołujący
wywiódł, że według dostępnych dla niego informacji, zamawiający jako operator nie zawarł
jeszcze umowy z Gminą Wrocław i jak dotychczas wykonuje przewozy w zakresie
komunikacji miejskiej na podstawie powierzenia zadań własnych gminy, określonego w
umowie spółki oraz w powołanej uchwale Rady Miejskiej Wrocławia, tj. w trybie
przewidzianym w art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym („u.s.g.”) w związku z art. 9
ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej („u.g.k.”). Jest to jednak dopuszczalne, bowiem
zgodnie z art. 78 ust. 1 p.t.z. podmioty prowadzące działalność w zakresie regularnego
przewozu osób w krajowym transporcie drogowym mogą ją nadal wykonywać na podstawie
posiadanych uprawnień, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2016 r.
Do Zamawiającego
jako operatora mają zastosowanie przepisy p.t.z., jak również przepisy rozporządzenia nr
1370/2007. Przepisy te nie dopuszczają natomiast możliwości łączenia funkcji organizatora
oraz operatora, z wyłączeniem sytuacji, w której operatorem jest gminny zakład budżetowy.
Zarówno przepisy p.t.z., jak i rozporządzenia nr 1370/2007, przewidują możliwość
korzystania przez operatora z podwykonawców. Odróżnić należy jednak wykorzystanie usług
podwykonawcy w ramach własnej działalności operatora, a powierzenie przez operatora
wykonywania części swojej działalności podmiotowi trzeciemu. Należy bowiem rozgraniczyć
potrzebę skorzystania z usług podwykonawcy (np. w zakresie kontroli biletów lub
monitoringu itp.) od sytuacji, w której operator nie jest w stanie samodzielnie wykonać
zasadniczego przedmiotu swojej działalności i w tym zakresie zmuszony jest posiłkować się
podmiotem trzecim, który w takim wypadku będzie w rzeczywistości świadczył usługi „w
zastępstwie” samego operatora. Podwykonawstwo nie może zatem polegać na faktycznym
wydzieleniu części działalności operatora i powierzeniu jej podmiotowi trzeciemu, który
miałby je wykonywać na zasadach zbliżonych do zasad działalności samego operatora, który
równolegle zarządzałby działaniami podmiotu trzeciego na zasadach zbliżonych do zasad
działań organizatora. Tym bardziej podwykonawstwo nie powinno przybierać takiej formy w
sytuacji, w której podmiot wewnętrzny sam nie jest w stanie wykonywać powierzonego mu
zadania własnego gminy w należyty sposób - w takiej sytuacji podmiot wewnętrzny powinien
bowiem zostać zreorganizowany lub nawet zlikwidowany. Odwołujący argumentował, że
działania zamawiającego polegające na przygotowaniu i prowadzeniu postępowania,
zmierzającego do wyłonienia wykonawcy, któremu zamawiający w rzeczywistości powierzy
wykonywanie wydzielonej części swojej własnej działalności (z uwagi na brak możliwości
wykonywania jej samodzielnie w oczekiwany sposób), obejmującej świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego, należy uznać za niedopuszczalne, bowiem:
-
powierzenia podmiotowi trzeciemu wykonywania zadań własnych gminy powinna
dokonać sama gmina, a nie powołana przez gminę osoba prawna;
-świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego może być
prowadzone jedynie na podstawie umowy zawartej z organizatorem - w tym przypadku
Gminę Wrocław;
-
celem regulacji zawartej w p.t.z. jest przede wszystkim zabezpieczenie dostępu do
usług publicznych, w związku z czym wyboru podmiotu świadczącego te usługi oraz
określenia wysokości zaangażowanych środków powinien dokonywać sam organizator, w
tym wypadku jednostka samorządu terytorialnego.
Odwołujący wywodził, że analiza postanowień wzoru umowy stanowiącego element
SIWZ prowadzi do wniosku, że treść umowy odpowiada umowie o świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu drogowego, jako umowy nazwanej, regulowanej przepisami
p.t.z. Spośród wymienionych w art. 25 p.t.z. obowiązkowych elementów umowy oświadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego, wymienia się m.in.:
-
opis usług wynikających z zamówienia;
-
sieć komunikacyjną, której dotyczy umowa;
-
czas trwania umowy;
-
warunki dotyczące norm jakości oraz podnoszenia jakości usług świadczonych w
zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
wymagania w stosunku do środków transportu, w tym dotyczące wprowadzania
nowoczesnych rozwiązań technicznych, a także ich dostosowania do potrzeb osób
niepełnosprawnych oraz osób o ograniczonej zdolności ruchowej;
-
warunki, na jakich jest dopuszczalne podwykonawstwo w realizacji usługświadczonych w zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
sposób rozpatrywania skarg i reklamacji składanych przez pasażerów oraz
przyznawania ewentualnych odszkodowań wynikających z realizacji usług świadczonych w
zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
sposób dystrybucji biletów;
-
kary umowne;
-
warunki zmiany oraz rozwiązania umowy.
Niektóre elementy umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
drogowego są we wzorze umowy załączonym do SIWZ uregulowane poprzez ich
jednostronne narzucenie wykonawcy, jak np. rozkłady jazdy oraz warunki wykorzystywaniaśrodków transportu w zależności od natężenia ruchu pasażerów (np. załącznik do umowy
wprost określa, kiedy ma być wykorzystany autobus przegubowy, a kiedy zwykły).
Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, że umowa, którą zamierza zawrzeć
zamawiający nie będzie w rzeczywistości umową o podwykonawstwo (umową nienazwaną,
zawieraną w oparciu o ogólną zasadę swobody umów), ale umową o świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu drogowego, o której mowa w art. 25 p.t.z. Samo oznaczenie
tej umowy („umowa na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego”)
oraz zawarte w niej odwołania do p.t.z., wskazują, że taka właśnie jest intencja
zamawiającego. Do zawarcia takiej umowy, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt. 24 art. 15 ust. 1 pkt 9 i
art. 25 p.t.z. uprawniony jest (po stronie zlecającej) jedynie organizator - Gmina Wrocław, a
nie operator. Umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego nie
może zatem zostać zawarta pomiędzy operatorem a podmiotem trzecim, co oznacza, że
Zamawiający - operator - nie jest uprawniony do przygotowania i prowadzenia postępowania
mającego na celu zawarcie takiej właśnie umowy.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w stosunku do gmin przepisy
p.t.z. precyzują sposób wykonywania przez gminy zadań własnych w zakresie lokalnego
transportu zbiorowego, m.in. przyznając gminom funkcję organizatora. Gmina może jednak
wykonywać te zadania, w tym pełnić funkcję organizatora, za pośrednictwem jednostek
budżetowych, zakładów budżetowych lub gminnych osób prawnych, w tym spółek
kapitałowych prawa handlowego. Niedopuszczalne jest jednak, by powołany w powyższym
celu samorządowy zakład budżetowy lub spółka jednocześnie samodzielnie wykonywały
usługi przewozu. Zakaz ten wynika wprost z art. 46 ust. 2 p.t.z., który stanowi, że podmiot,
któremu organizator zlecił realizację części lub całości zadań z zakresu organizacji
publicznego transportu zbiorowego, nie może być jednocześnie operatorem ani podmiotem
powiązanym z operatorem w sposób uniemożliwiający bezstronną realizację zadań.
Argumentował, że zamawiający, chcąc poprzez przeprowadzenie postępowania, którego
dotyczy niniejsze odwołanie, powierzyć wykonawcy swoje własne zadania w zakresieświadczenia usług publicznego transportu zbiorowego, zmierza do sytuacji, w której będzie w
rzeczywistości występować w podwójnej roli, tj.:
-
jako operator - co do usług świadczonych samodzielnie na rzecz Gminy Wrocław jako
organizatora;
-
jako organizator - co do usług świadczonych przez wykonawcę na rzecz
zamawiającego.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. jest tzw.
zamawiającym sektorowym (wymienionym wyraźnie w Załączniku X do Dyrektywy nr
2004/17/WE). Postępowanie, w toku którego składane jest niniejszej odwołanie, zostało
przygotowane i jest prowadzone z zastosowaniem przepisów p.z.p. dotyczących zamówień
sektorowych, co potwierdza treść samego ogłoszenia o zamówieniu. Świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu drogowego powinno następować na podstawie umowy
określonej w przepisach p.t.z., a wykonawcę tych usług powinien wyłonić podmiot będący
organizatorem publicznego transportu zbiorowego, tj. Gmina Wrocław. Gmina Wrocław jako
jednostka samorządu terytorialnego nie jest natomiast zamawiającym sektorowym i w
związku z tym nie jest uprawniona do stosowania uproszczonego trybu udzielania zamówień
przewidzianego dla zamówień sektorowych. W wypadku zamówień sektorowych nie stosuje
się w szczególności przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, przewidujących
wykluczenie z postępowania wykonawców skazanych za przestępstwa określone w ustawie
o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom
na
terytorium
Rzeczypospolitej
Polskiej. W
wypadku
postępowania
prowadzonego przez zamawiającego oferty złożone przez takich wykonawców nie
podlegałyby jednak odrzuceniu. Odmiennie było natomiast w sytuacji, w której postępowanie
prowadzone byłoby przez podmiot właściwy, tj. przez Gminę Wrocław, bowiem wówczas
przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp miałyby zastosowanie. Nieprawidłowe
zastosowanie przez zamawiającego trybu postępowania przewidzianego dla zamówień
sektorowych może zatem potencjalnie mieć wpływ na ilość złożonych ofert w postępowaniu,
a tym samym na wynik tego postępowania. Takie działanie stanowi również przejaw
nierównego traktowania wykonawców oraz nie zapewnia uczciwej konkurencji w
postępowaniu. Takie działanie zamawiającego narusza zatem art. 7 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007,
odwołujący wywiódł, że przepisy art. 15 ust. 1 pkt 12 p.t.z. oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia
nr 1370/2007 nakładają na organizatora publicznego transportu zbiorowego obowiązek
opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji dotyczących
przewidywanego zamówienia w zakresie usług publicznych, nie później niż na rok przed
planowanym rozpoczęciem procedury przetargowej. W wypadku postępowania, którego
dotyczy niniejsze odwołanie, w roli organizatora publicznego transportu zbiorowego, tj.
podmiotu przygotowującego i prowadzącego postępowanie mające na celu zawarcie umowy,
o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 24 i art. 25 p.t.z., występuje zamawiający. Prowadzone
przez zamawiającego postępowanie nie zostało natomiast poprzedzone opublikowaniem
wymaganego ogłoszenia.
W końcowej części uzasadnienia odwołujący wywiódł, że zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem
wskazują one, że zamawiający nie jest podmiotem, który może prowadzić takie
postępowanie w celu zawarcia umowy na świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu drogowego, ani nie może zawrzeć takiej umowy. Takie postępowanie może być
prowadzone wyłącznie przez Gminę Wrocław. Z uwagi na wskazane powyżej naruszenie
przepisów p.t.z. umowa zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania będzie
nieważna na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, jako czynność prawa sprzeczna z
ustawą. Zawarcie przez zamawiającego jako operatora publicznego transportu zbiorowego
umowy o świadczenie usług w zakresie tego transportu z podmiotem trzecim jest bowiem
sprzeczne z treścią przepisów p.t.z., w szczególności art. 4 ust. 1 pkt 24, art. 15 ust. 1 pkt 9,
art. 25 ust. 1 i art. 46 ust. 2 tej ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jakoby Izba nie
była właściwa dla rozpoznania niektórych zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Zamawiający wywodził, że faktycznie przedmiotem większości zarzutów jest naruszenie
przepisów prawa krajowego i unijnego o publicznym transporcie zbiorowym, zaś odwołanie,
w myśl art. 180 ustawy Pzp, przysługuje wyłącznie wobec czynności niezgodnych z ustawą
Pzp lub wobec zaniechania wykonania czynności, którą zamawiający ma obowiązek
wykonać zgodnie z ustawą Pzp. Uszło uwadze zamawiającego, że odwołujący wyraźnie
powiązał naruszenia innych przepisów z naruszeniami ustawy Pzp. Po wtóre zaś, wskazał w
odwołaniu, że, w jego ocenie, naruszenia przywołanych przepisów o publicznym transporcie
zbiorowym będą skutkowały nieważnością umowy, która może zostać zawarta w wyniku
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania. Skutek nieważności przyszłej umowy
odwołujący wywiódł z treści art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, ze względu na sprzeczność takiej
umowy z ustawą, tj. z art. 4 ust. 1 pkt 24, art. 15 ust. 1 pkt 9, art. 25 ust. 1 i art. 46 ust. 2
p.t.z. W ślad za zarzutami, odwołujący domagał się unieważnienia czynności polegających
na dokonaniu ogłoszenia o zamówieniu oraz opublikowaniu SIWZ, a więc de facto
wskazywał, że obowiązkiem zamawiającego jest wykonanie czynności unieważnienia
postępowania. W ocenie Izby, tak opisane okoliczności faktyczne wskazują na możliwość
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma obowiązek unieważnić takie postępowanie, które obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wprawdzie nie wyartykułował
wyraźnie w odwołaniu takiej kwalifikacji prawnej naruszenia, jednakże nie oznacza to, że
zarzut taki nie został w odwołaniu podniesiony. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w
Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.”. Niewątpliwie ocena czy
wskazane w odwołaniu wady postępowania świadczą o braku możliwości zawarcia ważnej
umowy należy do kompetencji Izby. Jest ona bowiem właściwa do oceny, czy zamawiający
nie zaniechał dokonania czynności unieważnienia postępowania, do której jest obowiązany
w myśl ustawy Pzp w razie ziszczenia się przesłanek ustawowych.
Nie
podzielono
stanowiska
odwołującego
jakoby
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu przygotowało i prowadziło postępowanie w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na usługi, co do których nie może być
zamawiającym.
Istotną w sprawie była okoliczność, że MPK sp. z o.o. jest spółką, której jedynym
udziałowcem jest miasto Wrocław. Powyższe wynikało z § 7 ust. 2 umowy spółki, załączonej
do odpowiedzi na odwołanie. Nie ulega wątpliwości również, że MPK sp. z o.o. jest tzw.
„podmiotem wewnętrznym” w rozumieniu rozporządzenia nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w
zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. UE L z dnia 3 grudnia
2007 r. nr 315.1). W myśl art. 2 pkt 1 rozporządzenia, „podmiot wewnętrzny" oznacza
odrębną prawnie jednostkę podlegającą kontroli właściwego organu lokalnego, a w
przypadku grupy organów przynajmniej jednego właściwego organu lokalnego, analogicznej
do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi służbami.
Jak ustalono na podstawie odpowiedzi na odwołanie, w dniu 26.03.2010 r. została
zawarta pomiędzy Gminą Wrocław a MPK sp. z o.o. umowa o wieloletnie wykonywanie
zadań powierzonych spółce przez Miasto Wrocław na podstawie aktu założycielskiego spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością i aktów wykonawczych. W umowie strony sprecyzowały
powierzone spółce obowiązki, w tym opisały procedurę i formę przekazywania spółce zadań
przewozowych do wykonania w każdym roku obowiązywania umowy. Umowa ta została
zawarta z pominięciem procedur przetargowych (umowa, stanowiąca załącznik do
odpowiedzi na odwołanie).
Treść powołanej umowy świadczyła o tym, że Miasto Wrocław skorzystało z możliwości
zawarcia ze swoim podmiotem wewnętrznym - MPK sp. z o.o. umowy z zakresu
wykonywania publicznych usług autobusowego transportu zbiorowego z pominięciem
procedur przetargowych. W myśl art. 5 ust. 2 rozporządzenia, właściwy organ może
zdecydować, że będzie bezpośrednio udzielać zamówień prowadzących do zawarcia umów
o świadczenie usług publicznych z podmiotem wewnętrznym. Zaś pojęcie „bezpośrednie
udzielenie zamówienia" oznacza udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy
o świadczenie usług publicznych danemu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne z
pominięciem procedury przetargowej (art. 2 pkt 4 rozporządzenia). Identyczna regulacja
została powtórzona w ustawie z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
(Dz. U. z 2011 r. Nr 5 poz. 13 ze zm.). W art. 22 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wskazano, że
organizator może bezpośrednio zawrzeć umowę o świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego, w przypadku gdy świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane przez podmiot wewnętrzny, w
rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, powołany do świadczenia usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego.
Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym w art. 22 ust. 6 wskazuje również, że w
przypadku gdy organ zdecyduje się bezpośrednio udzielić zamówienia podmiotowi
wewnętrznemu, znajduje zastosowanie art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007. Z kolei w
art. 5 ust. 2 pkt e do którego odsyła ustawa wskazano, jeżeli rozważane jest
podwykonawstwo zgodnie z art. 4 ust. 7, podmiot wewnętrzny ma obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego. Z
kolei z art. 4 ust. 7 rozporządzenia wynika, że w razie zlecania świadczenia usług
podwykonawcom operator zawierający umowę, któremu udzielono zamówienia na
zarządzanie i świadczenie publicznych usług w zakresie transportu pasażerskiego na
podstawie niniejszego rozporządzenia, jest zobowiązany do samodzielnego wykonywania
znaczącej części publicznych usług transportu pasażerskiego
W ocenie Izby przywołane przepisy prawa w sposób jednoznaczny przesądzają, że
podmiot wewnętrzny, któremu organizator zlecił publiczne usługi z zakresu transportu
autobusowego, może wykonywać powierzone mu publiczne usługi przewozowe przy pomocy
podwykonawców. Jedyne ograniczenia, jakie przewidziano, to konieczność wykonania
samodzielnie „znaczącej”, jak sprecyzowano w art. 4 ust. 7 czy też „przeważającej”, jak
wynika z art. 5 ust. 2 lit. e, części powierzonych usług. Zdaniem Izby, wbrew stanowisku
odwołującego, z powołanych przepisów nie wynika, jakoby podwykonawstwo powierzonych
usług nie mogło polegać na faktycznym wydzieleniu części powierzonego przez organizatora
zadania i zleceniu jej podmiotowi trzeciemu. Odwołujący w odwołaniu wywodził, że jego
zdaniem podwykonawstwo mogłoby polegać jedynie m.in. na np. kontroli biletów lub
monitoringu itp. Podstaw do takiej wykładni rozporządzenia nie daje treść powołanych
przepisów ani orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Jak wynika z dokumentu,
Podstawowe elementy umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie lokalnego
transportu zbiorowego, przygotowanego na zlecenie Inicjatywy JASPERS, dostępnego na
stronach internetowych Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju Regionalnego (za stroną
internetową
http://www.pois.gov.pl/WstepDoFunduszyEuropejskich/Strony/Inicjatywa_JASPERS.aspx),
użyte przez ustawodawcę unijnego pojęcie „obowiązek samodzielnego świadczenia tzw.
przeważającej części powierzonych usług” nie jest zdefiniowane w przepisach ani w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE.
Zdaniem Izby, regulacje te nie zabraniają wyłonienia podwykonawcy, który
realizowałby kompleksowo część zadania powierzonego podmiotowi wewnętrznemu przez
organizatora, pod warunkiem, aby podmiot ten w dalszym samodzielnie realizował
przeważającą
część
usług.
Powyższe
regulacje
unijne
dotyczące
warunków
podwykonawstwa znalazły odzwierciedlenie w umowie jaką miasto Wrocław zawarło z MPK
sp. z o.o. w dniu 26 marca 2010 r. Zgodnie z § 4 umowy, w brzmieniu ustalonym w drodze
aneksu, spółka nie musi samodzielnie realizować powierzonych jej zadań. Spółka może
zlecać usługi przewozowe podwykonawcom po uzyskaniu każdorazowej zgody Miasta z
zastrzeżeniem, iż roczna wielkość zadania przewozowego zleconego podwykonawcom nie
przekroczy w roku kalendarzowym 20% minimalnej wielkości zadania przewozowego w
komunikacji autobusowej. Zastrzeżenie określone w zdaniu poprzedzającym nie
uniemożliwia zawierania przez spółkę z podwykonawcami umów na świadczenie usług
przewozowych na okres powyżej 1 roku. Jak wynikało z powołanego postanowienia
umownego, miasto Wrocław w zawartej umowie, określiło poziom „przeważającej części
usług”, regulując, że roczna wielkość zadania przewozowego zleconego podwykonawcom
nie przekroczy w roku kalendarzowym 20% minimalnej wielkości zadania przewozowego. Z
kolei wielkość minimalnego zadania przewozowego realizowanego przez MPK sp. z o.o.
wynosiła 21 milionów wozokilometrów (§5 ust. 4 umowy z 26 marca 2010 r.). Ustalono
również, że w uchwale zgromadzenia wspólników MPK sp. z o.o., jedyny wspólnik MPK sp. z
o.o. – tj. miasto Wrocław zezwoliło zarządowi MPK sp. z o.o. na zaciągnięcie zobowiązania,
polegającego na wyłonieniu podwykonawcy, który realizował będzie usługi przewozowe w
rozmiarze do 4.300.000 wozokilometrów rocznie.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku odwołującego przedstawionemu na rozprawie, brak
było podstaw aby takich zastrzeżeń nie traktować jako „warunki, na jakich dopuszczalne jest
podwykonawstwo”, o których mowa w art. 25 ust. 2 pkt 7 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym. Określono bowiem zakres dopuszczalnego podwykonawstwa i wymóg uzyskania
zgody miasta. Niewątpliwie są to zatem warunki dopuszczalności podwykonawstwa. Ponadto
uszło uwadze odwołującego, że w przypadku umów zawieranych w drodze bezpośredniego
udzielania zamówienia podmiotowi wewnętrznemu, art. 25 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym stosuje się jedynie „odpowiednio” (por. art. 22 ust. 3 ustawy p.t.z.).
Biorąc powyższe pod uwagę, przedmiotem zamówienia w postępowaniu, które
prowadzi MPK sp. z o.o. jest de facto wyłonienie podwykonawcy publicznych usług
transportowych, jakie powierzyło mu miasto. Przedmiotem zamówienia jest bowiemświadczenie usług w zakresie przewozu osób i bagażu podręcznego w autobusowym
transporcie zbiorowym organizowanym przez Gminę Wrocław, wykonywanym przez MPK sp.
z o.o. jako operatora. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi obsługa 17 stałych linii
autobusowych i są to te same linie, które do tej pory samodzielnie obsługiwał operator. (por.
wykaz linii stanowiący załącznik do zarządzenia Prezydenta Miasta Wrocławia i wykaz linii
stanowiący załącznik do wzoru umowy).
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy, jaka zostanie zawarta w wyniku
prowadzonego postępowania, prognozowana wielkość pracy przewozowej została określona
na 4.288.084 wozokilometrów na rok. W ocenie Izby, wbrew stanowisku odwołującego
przedstawionym na rozprawie, wielkość ta nie świadczy o przekroczeniu 20% minimalnej
wielkości zadania przewozowego. Po pierwsze, wielkość określona w SIWZ ma jedynie
charakter prognozowany (orientacyjny) i nie musi być osiągnięta. Po drugie, jak wynikało z §
4 umowy z 26 marca 2010 r., zastrzeżenie to nie uniemożliwiało zawierania przez spółkę
umów z podwykonawcami na okres powyżej 1 roku. Umowa o takim właśnie okresie ma
zostać zawarta.
Nie podzielono argumentacji odwołującego, jakoby projektowana umowa nie była
umową o podwykonawstwo ze względu na to, że występują w jej treści elementy właściwe
dla umowy o świadczenie usług w zakresie transportu zbiorowego, jaką zawiera organizator
z operatorem, a wynikające z art. 25 p.t.z.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący wskazał jedynie na kilka spośród kilkudziesięciu
elementów istotnych umowy z art. 25 p.t.z. Wymienił on w odwołaniu takie elementy jak:
-
opis usług wynikających z zamówienia;
-
sieć komunikacyjną, której dotyczy umowa;
-
czas trwania umowy;
-
warunki dotyczące norm jakości oraz podnoszenia jakości usług świadczonych w
zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
wymagania w stosunku do środków transportu, w tym dotyczące wprowadzania
nowoczesnych rozwiązań technicznych, a także ich dostosowania do potrzeb osób
niepełnosprawnych oraz osób o ograniczonej zdolności ruchowej;
-
warunki, na jakich jest dopuszczalne podwykonawstwo w realizacji usługświadczonych w zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
sposób rozpatrywania skarg i reklamacji składanych przez pasażerów oraz
przyznawania ewentualnych odszkodowań wynikających z realizacji usług świadczonych w
zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
sposób dystrybucji biletów;
-
kary umowne;
-
warunki zmiany oraz rozwiązania umowy.
Po wtóre, odwołujący nie wymienił innych, typowych dla tego rodzajów umów
elementów, jak choćby np. warunki rekompensaty. Po trzecie, takie elementy umowy jak opis
usług, czas trwania umowy, kary umowne, warunki zmiany umowy, warunki
podwykonawstwa, można uznać za standardowe dla większości stosunków umownych. Po
czwarte zaś, oczywistym jest że umowa nienazwana o podwykonawstwo usług z zakresu
publicznego transportu zbiorowego, z uwagi na zbliżony przedmiot, wykazywać będzie w
pewnym zakresie podobieństwo do umowy z art. 25 p.t.z. Wbrew stanowisku odwołującego,
nie świadczy o charakterze umowy również samo oznaczenie tej umowy („umowa naświadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego”). O tym, z jaką umową
mamy do czynienia, decyduje jej treść, a nie nazwa.
Z omawianych powodów niezasadny jest zarzut naruszenia art. 46 ust. 2 p.t.z.
Zgodnie z przywołanym przepisem, podmiot, któremu organizator zlecił realizację części lub
całości zadań z zakresu organizacji publicznego transportu zbiorowego, nie może być
jednocześnie operatorem ani podmiotem powiązanym z operatorem w sposób
uniemożliwiający bezstronną realizację zadań. Odwołujący z faktu, że zamawiający prowadzi
analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wywiódł, że organizator
zlecił mu część zadań z zakresu organizacji publicznego transportu zbiorowego. Wskazał w
szczególności na przepisy art. 15 ust. 1 pkt 8 i 9 p.t.z., z których wynika, że za czynności z
zakresu organizacji uznaje się przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego oraz zawieranie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego. Stanowisko odwołującego jest niezasadne. Czynności z zakresu organizacji
transportu zbiorowego, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 8 i 9 p.t.z., dotyczą prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mającego na celu wyłonienie operatora
tj. podmiotu, z którym zostanie następnie zawarta umowa na świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego, o której mowa w art. 25 p.t.z, jak również zawarcia
umowy z takim operatorem. Tymczasem przedmiotem postępowania prowadzonego przez
zamawiającego nie jest wyłonienie operatora, ale podwykonawcy usług. Ponadto
postępowanie to zamawiający prowadzi sam, we własnym imieniu i na własną rzecz, gdyż
jest obowiązany do stosowania ustawy Pzp. Zatem fakt prowadzenia przez zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie świadczy w żaden sposób, że są to
zlecone mu przez miasto czynności z zakresu organizacji publicznego transportu o których
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 8 i 9 p.t.z.
Reasumując Izba stwierdziła, że MPK sp. z o.o. jako zamawiający zamierza zawrzeć
z podmiotem wyłonionym w wyniku postępowania umowę nienazwaną, której przedmiotem
będzie podwykonawstwo publicznych usług autobusowego transportu zbiorowego. Umowę
tę MPK sp. z o.o. zawrze jako tzw. „podmiot wewnętrzny” miasta Wrocław. Stroną umowy o
podwykonawstwo nie musi być Miasto Wrocław jako organizator transportu. Zamawiający
miał więc prawo wszcząć i przygotować analizowane postępowanie, którego celem jest
wyłonienie podwykonawcy usług, zaś zawarta w wyniku postępowania umowa nie będzie
umową nieważną. Wyłonienie podwykonawcy w trybie właściwym dla zamówień publicznych
wynika zaś z tego, że MPK sp. z o.o. jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp,
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający - MPK sp. z o.o., nie naruszył
przepisu art. 7 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007
poprzez zaniechanie publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które
powinno poprzedzać przeprowadzenie postępowania. Stosownie do powołanego przepisu,
każdy właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem
procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące
informacje:
a)
nazwa i adres właściwego organu;
b)
przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
c)
usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem.
Jak wynika z art. 4 ust. 1 pkt 9 p.t.z., „właściwym organem”, o którym mowa w
przepisach rozporządzenia nr 1370/2007, jest organizator publicznego transportu
zbiorowego.
W świetle przywołanych regulacji nie ulega wątpliwości, że obowiązek publikacji
spornego ogłoszenia spoczywa na organizatorze usług, w tym przypadku mieście Wrocław.
Obowiązek ten spoczywa na organizatorze w razie zamiaru rozpoczęcia postępowania lub
bezpośredniego przyznania zamówienia, którego przedmiotem jest wyłonienie operatora,świadczącego publiczne usługi zbiorowe w transporcie autobusowym. Obowiązek publikacji
nie dotyczy zatem już wyłonionego operatora, który zamierza wszcząć postępowanie, celem
wyłonienia jedynie podwykonawcy takich usług.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający - MPK sp. z o.o. - nie naruszył
przepisu art. 7 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stosując przepisy ustawy Pzp
właściwe dla zamówień sektorowych. MPK sp. z o.o., którego jedynym udziałowcem jest
miasto Wrocław, jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp na podstawie
art. 3 ust. 1 pkt 3. Ponadto prowadzi postępowanie z uwzględnieniem przepisów
przewidzianych dla zamówień sektorowych, gdyż zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania działalności polegającej na obsłudze sieci świadczących publiczne usługi w
zakresie transportu autobusowego (art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
Izba nie mogła odnieść do przedstawionej na rozprawie argumentacji odwołującego,
który podniósł, że – w jego ocenie – wymogi, jakich spełnienia oczekuje zamawiający, są
niewspółmierne do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiają wzięcie udziału w postępowaniu
nieomalże wszystkim przewoźnikom, za wyjątkiem wykonawcy Arriva. Odwołujący wskazał w
tym zakresie na niemożliwe do pokonania trudności w pozyskaniu wadium w wymaganej
wysokości, niemożliwe do spełnienia warunki odnośnie wymaganej zdolności finansowej,
wymogi odnośnie gwarancji należytego wykonania kontraktu czy długość terminu
wypowiedzenia projektowanej umowy.
Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący zakwestionował w odwołaniu wyłącznie
możliwość prowadzenia przez MPK sp. z o. o. postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie wniósł odwołania wobec wymogów ogłoszenia czy postanowień SIWZ, które
- w jego ocenie – wyłączały konkurencyjność w postępowaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i dojazdu na
posiedzenie Izby w wysokości 530 zł 25 gr, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy,
stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Mobilis sp. z o.o. w Mościskach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mobilis
sp. z o.o. w Mościskach tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Mobilis sp. z o.o. w Mościskach na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 530 zł 25 gr
(słownie: pięćset trzydzieści złotych dwadzieścia pięć groszy),
stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1402/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„świadczenie usług w zakresie przewozu osób i bagażu podręcznego w autobusowym
transporcie zbiorowym organizowanym przez Gminę Wrocław na terenie Miasta Wrocławia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 czerwca 2014 r. 2014/S 121-216173.
W dniu 7 lipca 2014 r. wykonawca Mobilis sp. z o.o. w Mościskach, zwany dalej
„odwołujący”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści
dokonanego przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 4 ust. 1 pkt 24, art. 7 ust. 1 pkt 1, art. 8 pkt 2 i 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 8 i 9, a także
art. 25 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym („p.t.z.”) w związku z art. 15
ust. 1 oraz art. 2 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania
w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na usługi, co do których Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. nie może być zamawiającym;
2) art. 46 ust. 2 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 24, art. 15 ust. 1 pkt 8 i 9, a także art. 25 ust. 1
p.t.z. w związku z art. 15 ust. 1 oraz art. 2 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego pomimo, że zamawiający jest jednocześnie
operatorem publicznego transportu zbiorowego oraz pomimo braku uprawnień
zamawiającego do zawarcia takiej umowy;
3) art. 7 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zastosowanie przez
zamawiającego trybu przewidzianego dla zamówień sektorowych, podczas gdy
postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia na świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego organizowane przez organizatora wskazanego w art.
7 ust. 1 p.t.z. jest prowadzone na zasadach ogólnych, co może prowadzić do wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 lub pkt 11 ustawy Pzp i w rezultacie, do naruszenia obowiązku
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców;
4) art. 7 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 z dnia 23
października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu pasażerskiego („rozporządzenie 1370/2007”), poprzez zaniechanie publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które powinno poprzedzać
przeprowadzenie postępowania.
Odwołujący wskazał, że opisane przez niego naruszenia przepisów będą skutkowały
nieważnością umowy, która może zostać zawarta w wyniku przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, ze względu na
sprzeczność takiej umowy z ustawą, tj. z art. 4 ust. 1 pkt 24, art. 15 ust. 1 pkt 9, art. 25 ust. 1
i art. 46 ust. 2 p.t.z., która to sprzeczność zachodzi z uwagi na dopuszczalność zawarcia
takiej umowy jedynie przez organizatora publicznego transportu zbiorowego, podczas gdy
zamawiający nie jest organizatorem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art. 7
ust. 1 pkt 1 lit. a p.t.z., ani podmiotem, któremu zlecono zadania z zakresu organizacji
transportu, ale działa jako operator i nie może zawrzeć umowy, której dotyczy zamówienie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
polegających na dokonaniu ogłoszenia o zamówieniu oraz opublikowaniu SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, z zastosowaniem przepisów
dotyczących zamówień sektorowych. Zgodnie z treścią SIWZ, a w szczególności
stanowiącego element SIWZ wzoru umowy, przedmiotem usług świadczonych przez
wykonawcę mają być przewozy realizowane w ramach miejskiej komunikacji we Wrocławiu.
We wzorze umowy przewidziano m.in. obowiązek wykonawcy w zakresie przyjmowania oraz
załatwiania skarg dotyczących wykonywanych przewozów, a także przekazywania
zamawiającemu informacji, o których mowa w art. 48 i 64 ust. 1 pkt 3 p.t.z., tj. informacji o
ilości i sposobie załatwienia tych skarg. W § 15 ust. 1 pkt. 4) wzoru umowy wskazano
również, że w zakresie nieuregulowanym umową, do wykonywania zamówienia mają
zastosowanie m.in. przepisy p.t.z. Sama umowa zatytułowana została jako „umowa naświadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego”. Według postanowień
wzoru umowy, usługi świadczone przez wykonawcę będą polegać na wykonywaniu
kompleksowych usług przewozowych na trasach miejskiej komunikacji liniowej oraz
okresowej, przy wykorzystaniu taboru autobusowego dostarczonego przez wykonawcę.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy wykonawca
samodzielnie (bez udziału zamawiającego) miałby obsługiwać trasy co najmniej 17 stałych
linii autobusowych, w tym:
-
13 linii dziennych normalnych spośród 38 działających na terenie Wrocławia;
-
1 linię dzienną pospieszną spośród 5 działających na terenie Wrocławia;
-
2 linie dzienne przyspieszone spośród 4 działających na terenie Wrocławia;
-
1 linię dzienną podmiejską spośród 4 działających na terenie Wrocławia.
Odwołujący wywodził, że usługa świadczona przez wykonawcę obejmowałaby przy
tym zasadniczo całość czynności składających się na wykonywanie publicznego transportu
zbiorowego (zapewnienie autobusów, zapewnienie personelu, obsługa podróżnych,
przyjmowanie i rozpatrywanie skarg, sporządzenie regulaminu przewozów itd.). Wskazywał,że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym publicznie przez przedstawicieli zamawiającego,
udzielenie zamówienia ma umożliwić modernizację taboru zamawiającego i jego celem jest
przede wszystkim zastąpienie części obecnych autobusów zamawiającego nowymi (zgodnie
z SIWZ - wyprodukowanymi nie wcześniej niż w 2014 r.) autobusami wykonawcy.
zamawiający nie jest w stanie sam świadczyć takich usług. Wskazał, że całość udziałów w
kapitale zakładowym zamawiającego przysługuje Gminie Wrocław. Spółka została powołana
na podstawie uchwały Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 8 grudnia 1995 r. nr XX/209/95,
zgodnie z którą zamawiający przejął zadania zlikwidowanego zakładu budżetowego pod
nazwą Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne we Wrocławiu. MPK jako gminna osoba
prawna wykonuje zadania własne Gminy Wrocław w zakresie lokalnego transportu
zbiorowego.
Odwołujący wywiódł, że zasady organizacji publicznego transportu zbiorowego, w
ramach którego mają być wykonywane usługi, których dotyczy postępowanie prowadzone
przez zamawiającego, zostały uregulowane w przepisach p.t.z. Zadania obejmujące
organizowanie i zarządzanie publicznym transportem zbiorowym wchodzą w zakres
kompetencji organizatora publicznego transportu zbiorowego („organizator”), którym zgodnie
z art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. a p.t.z. w wypadku komunikacji miejskiej jest gmina. Samo
wykonywanie publicznego transportu zbiorowego może natomiast zostać powierzone
operatorowi publicznego transportu drogowego lub przewoźnikowi spełniającemu
wymagania określone w przepisach szczególnych (w wypadku transportu drogowego - w
ustawie o transporcie drogowym). Operatorem może być samorządowy zakład budżetowy
lub przedsiębiorca. Gmina może zatem wykonywać przewozy w zakresie komunikacji
miejskiej poprzez zakład budżetowy - na podstawie aktu jego powołania, lub poprzez
operatora w postaci np. gminnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - na podstawie
umowy o świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego. W sytuacji, w której
operatorem jest tzw. podmiot wewnętrzny, jak np. właśnie jednoosobowa spółka gminna,
zawarcie umowy może nastąpić bez zastosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający jest
zatem operatorem publicznego transportu zbiorowego na terenie Wrocławia. Odwołujący
wywiódł, że według dostępnych dla niego informacji, zamawiający jako operator nie zawarł
jeszcze umowy z Gminą Wrocław i jak dotychczas wykonuje przewozy w zakresie
komunikacji miejskiej na podstawie powierzenia zadań własnych gminy, określonego w
umowie spółki oraz w powołanej uchwale Rady Miejskiej Wrocławia, tj. w trybie
przewidzianym w art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym („u.s.g.”) w związku z art. 9
ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej („u.g.k.”). Jest to jednak dopuszczalne, bowiem
zgodnie z art. 78 ust. 1 p.t.z. podmioty prowadzące działalność w zakresie regularnego
przewozu osób w krajowym transporcie drogowym mogą ją nadal wykonywać na podstawie
posiadanych uprawnień, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2016 r.
Do Zamawiającego
jako operatora mają zastosowanie przepisy p.t.z., jak również przepisy rozporządzenia nr
1370/2007. Przepisy te nie dopuszczają natomiast możliwości łączenia funkcji organizatora
oraz operatora, z wyłączeniem sytuacji, w której operatorem jest gminny zakład budżetowy.
Zarówno przepisy p.t.z., jak i rozporządzenia nr 1370/2007, przewidują możliwość
korzystania przez operatora z podwykonawców. Odróżnić należy jednak wykorzystanie usług
podwykonawcy w ramach własnej działalności operatora, a powierzenie przez operatora
wykonywania części swojej działalności podmiotowi trzeciemu. Należy bowiem rozgraniczyć
potrzebę skorzystania z usług podwykonawcy (np. w zakresie kontroli biletów lub
monitoringu itp.) od sytuacji, w której operator nie jest w stanie samodzielnie wykonać
zasadniczego przedmiotu swojej działalności i w tym zakresie zmuszony jest posiłkować się
podmiotem trzecim, który w takim wypadku będzie w rzeczywistości świadczył usługi „w
zastępstwie” samego operatora. Podwykonawstwo nie może zatem polegać na faktycznym
wydzieleniu części działalności operatora i powierzeniu jej podmiotowi trzeciemu, który
miałby je wykonywać na zasadach zbliżonych do zasad działalności samego operatora, który
równolegle zarządzałby działaniami podmiotu trzeciego na zasadach zbliżonych do zasad
działań organizatora. Tym bardziej podwykonawstwo nie powinno przybierać takiej formy w
sytuacji, w której podmiot wewnętrzny sam nie jest w stanie wykonywać powierzonego mu
zadania własnego gminy w należyty sposób - w takiej sytuacji podmiot wewnętrzny powinien
bowiem zostać zreorganizowany lub nawet zlikwidowany. Odwołujący argumentował, że
działania zamawiającego polegające na przygotowaniu i prowadzeniu postępowania,
zmierzającego do wyłonienia wykonawcy, któremu zamawiający w rzeczywistości powierzy
wykonywanie wydzielonej części swojej własnej działalności (z uwagi na brak możliwości
wykonywania jej samodzielnie w oczekiwany sposób), obejmującej świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu zbiorowego, należy uznać za niedopuszczalne, bowiem:
-
powierzenia podmiotowi trzeciemu wykonywania zadań własnych gminy powinna
dokonać sama gmina, a nie powołana przez gminę osoba prawna;
-świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego może być
prowadzone jedynie na podstawie umowy zawartej z organizatorem - w tym przypadku
Gminę Wrocław;
-
celem regulacji zawartej w p.t.z. jest przede wszystkim zabezpieczenie dostępu do
usług publicznych, w związku z czym wyboru podmiotu świadczącego te usługi oraz
określenia wysokości zaangażowanych środków powinien dokonywać sam organizator, w
tym wypadku jednostka samorządu terytorialnego.
Odwołujący wywodził, że analiza postanowień wzoru umowy stanowiącego element
SIWZ prowadzi do wniosku, że treść umowy odpowiada umowie o świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu drogowego, jako umowy nazwanej, regulowanej przepisami
p.t.z. Spośród wymienionych w art. 25 p.t.z. obowiązkowych elementów umowy oświadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego, wymienia się m.in.:
-
opis usług wynikających z zamówienia;
-
sieć komunikacyjną, której dotyczy umowa;
-
czas trwania umowy;
-
warunki dotyczące norm jakości oraz podnoszenia jakości usług świadczonych w
zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
wymagania w stosunku do środków transportu, w tym dotyczące wprowadzania
nowoczesnych rozwiązań technicznych, a także ich dostosowania do potrzeb osób
niepełnosprawnych oraz osób o ograniczonej zdolności ruchowej;
-
warunki, na jakich jest dopuszczalne podwykonawstwo w realizacji usługświadczonych w zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
sposób rozpatrywania skarg i reklamacji składanych przez pasażerów oraz
przyznawania ewentualnych odszkodowań wynikających z realizacji usług świadczonych w
zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
sposób dystrybucji biletów;
-
kary umowne;
-
warunki zmiany oraz rozwiązania umowy.
Niektóre elementy umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
drogowego są we wzorze umowy załączonym do SIWZ uregulowane poprzez ich
jednostronne narzucenie wykonawcy, jak np. rozkłady jazdy oraz warunki wykorzystywaniaśrodków transportu w zależności od natężenia ruchu pasażerów (np. załącznik do umowy
wprost określa, kiedy ma być wykorzystany autobus przegubowy, a kiedy zwykły).
Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, że umowa, którą zamierza zawrzeć
zamawiający nie będzie w rzeczywistości umową o podwykonawstwo (umową nienazwaną,
zawieraną w oparciu o ogólną zasadę swobody umów), ale umową o świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu drogowego, o której mowa w art. 25 p.t.z. Samo oznaczenie
tej umowy („umowa na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego”)
oraz zawarte w niej odwołania do p.t.z., wskazują, że taka właśnie jest intencja
zamawiającego. Do zawarcia takiej umowy, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt. 24 art. 15 ust. 1 pkt 9 i
art. 25 p.t.z. uprawniony jest (po stronie zlecającej) jedynie organizator - Gmina Wrocław, a
nie operator. Umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego nie
może zatem zostać zawarta pomiędzy operatorem a podmiotem trzecim, co oznacza, że
Zamawiający - operator - nie jest uprawniony do przygotowania i prowadzenia postępowania
mającego na celu zawarcie takiej właśnie umowy.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w stosunku do gmin przepisy
p.t.z. precyzują sposób wykonywania przez gminy zadań własnych w zakresie lokalnego
transportu zbiorowego, m.in. przyznając gminom funkcję organizatora. Gmina może jednak
wykonywać te zadania, w tym pełnić funkcję organizatora, za pośrednictwem jednostek
budżetowych, zakładów budżetowych lub gminnych osób prawnych, w tym spółek
kapitałowych prawa handlowego. Niedopuszczalne jest jednak, by powołany w powyższym
celu samorządowy zakład budżetowy lub spółka jednocześnie samodzielnie wykonywały
usługi przewozu. Zakaz ten wynika wprost z art. 46 ust. 2 p.t.z., który stanowi, że podmiot,
któremu organizator zlecił realizację części lub całości zadań z zakresu organizacji
publicznego transportu zbiorowego, nie może być jednocześnie operatorem ani podmiotem
powiązanym z operatorem w sposób uniemożliwiający bezstronną realizację zadań.
Argumentował, że zamawiający, chcąc poprzez przeprowadzenie postępowania, którego
dotyczy niniejsze odwołanie, powierzyć wykonawcy swoje własne zadania w zakresieświadczenia usług publicznego transportu zbiorowego, zmierza do sytuacji, w której będzie w
rzeczywistości występować w podwójnej roli, tj.:
-
jako operator - co do usług świadczonych samodzielnie na rzecz Gminy Wrocław jako
organizatora;
-
jako organizator - co do usług świadczonych przez wykonawcę na rzecz
zamawiającego.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. jest tzw.
zamawiającym sektorowym (wymienionym wyraźnie w Załączniku X do Dyrektywy nr
2004/17/WE). Postępowanie, w toku którego składane jest niniejszej odwołanie, zostało
przygotowane i jest prowadzone z zastosowaniem przepisów p.z.p. dotyczących zamówień
sektorowych, co potwierdza treść samego ogłoszenia o zamówieniu. Świadczenie usług w
zakresie publicznego transportu drogowego powinno następować na podstawie umowy
określonej w przepisach p.t.z., a wykonawcę tych usług powinien wyłonić podmiot będący
organizatorem publicznego transportu zbiorowego, tj. Gmina Wrocław. Gmina Wrocław jako
jednostka samorządu terytorialnego nie jest natomiast zamawiającym sektorowym i w
związku z tym nie jest uprawniona do stosowania uproszczonego trybu udzielania zamówień
przewidzianego dla zamówień sektorowych. W wypadku zamówień sektorowych nie stosuje
się w szczególności przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, przewidujących
wykluczenie z postępowania wykonawców skazanych za przestępstwa określone w ustawie
o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom
na
terytorium
Rzeczypospolitej
Polskiej. W
wypadku
postępowania
prowadzonego przez zamawiającego oferty złożone przez takich wykonawców nie
podlegałyby jednak odrzuceniu. Odmiennie było natomiast w sytuacji, w której postępowanie
prowadzone byłoby przez podmiot właściwy, tj. przez Gminę Wrocław, bowiem wówczas
przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp miałyby zastosowanie. Nieprawidłowe
zastosowanie przez zamawiającego trybu postępowania przewidzianego dla zamówień
sektorowych może zatem potencjalnie mieć wpływ na ilość złożonych ofert w postępowaniu,
a tym samym na wynik tego postępowania. Takie działanie stanowi również przejaw
nierównego traktowania wykonawców oraz nie zapewnia uczciwej konkurencji w
postępowaniu. Takie działanie zamawiającego narusza zatem art. 7 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007,
odwołujący wywiódł, że przepisy art. 15 ust. 1 pkt 12 p.t.z. oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia
nr 1370/2007 nakładają na organizatora publicznego transportu zbiorowego obowiązek
opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji dotyczących
przewidywanego zamówienia w zakresie usług publicznych, nie później niż na rok przed
planowanym rozpoczęciem procedury przetargowej. W wypadku postępowania, którego
dotyczy niniejsze odwołanie, w roli organizatora publicznego transportu zbiorowego, tj.
podmiotu przygotowującego i prowadzącego postępowanie mające na celu zawarcie umowy,
o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 24 i art. 25 p.t.z., występuje zamawiający. Prowadzone
przez zamawiającego postępowanie nie zostało natomiast poprzedzone opublikowaniem
wymaganego ogłoszenia.
W końcowej części uzasadnienia odwołujący wywiódł, że zarzucane zamawiającemu
naruszenia przepisów ustawy mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem
wskazują one, że zamawiający nie jest podmiotem, który może prowadzić takie
postępowanie w celu zawarcia umowy na świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu drogowego, ani nie może zawrzeć takiej umowy. Takie postępowanie może być
prowadzone wyłącznie przez Gminę Wrocław. Z uwagi na wskazane powyżej naruszenie
przepisów p.t.z. umowa zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania będzie
nieważna na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, jako czynność prawa sprzeczna z
ustawą. Zawarcie przez zamawiającego jako operatora publicznego transportu zbiorowego
umowy o świadczenie usług w zakresie tego transportu z podmiotem trzecim jest bowiem
sprzeczne z treścią przepisów p.t.z., w szczególności art. 4 ust. 1 pkt 24, art. 15 ust. 1 pkt 9,
art. 25 ust. 1 i art. 46 ust. 2 tej ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jakoby Izba nie
była właściwa dla rozpoznania niektórych zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Zamawiający wywodził, że faktycznie przedmiotem większości zarzutów jest naruszenie
przepisów prawa krajowego i unijnego o publicznym transporcie zbiorowym, zaś odwołanie,
w myśl art. 180 ustawy Pzp, przysługuje wyłącznie wobec czynności niezgodnych z ustawą
Pzp lub wobec zaniechania wykonania czynności, którą zamawiający ma obowiązek
wykonać zgodnie z ustawą Pzp. Uszło uwadze zamawiającego, że odwołujący wyraźnie
powiązał naruszenia innych przepisów z naruszeniami ustawy Pzp. Po wtóre zaś, wskazał w
odwołaniu, że, w jego ocenie, naruszenia przywołanych przepisów o publicznym transporcie
zbiorowym będą skutkowały nieważnością umowy, która może zostać zawarta w wyniku
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania. Skutek nieważności przyszłej umowy
odwołujący wywiódł z treści art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, ze względu na sprzeczność takiej
umowy z ustawą, tj. z art. 4 ust. 1 pkt 24, art. 15 ust. 1 pkt 9, art. 25 ust. 1 i art. 46 ust. 2
p.t.z. W ślad za zarzutami, odwołujący domagał się unieważnienia czynności polegających
na dokonaniu ogłoszenia o zamówieniu oraz opublikowaniu SIWZ, a więc de facto
wskazywał, że obowiązkiem zamawiającego jest wykonanie czynności unieważnienia
postępowania. W ocenie Izby, tak opisane okoliczności faktyczne wskazują na możliwość
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma obowiązek unieważnić takie postępowanie, które obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wprawdzie nie wyartykułował
wyraźnie w odwołaniu takiej kwalifikacji prawnej naruszenia, jednakże nie oznacza to, że
zarzut taki nie został w odwołaniu podniesiony. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w
Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.”. Niewątpliwie ocena czy
wskazane w odwołaniu wady postępowania świadczą o braku możliwości zawarcia ważnej
umowy należy do kompetencji Izby. Jest ona bowiem właściwa do oceny, czy zamawiający
nie zaniechał dokonania czynności unieważnienia postępowania, do której jest obowiązany
w myśl ustawy Pzp w razie ziszczenia się przesłanek ustawowych.
Nie
podzielono
stanowiska
odwołującego
jakoby
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu przygotowało i prowadziło postępowanie w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na usługi, co do których nie może być
zamawiającym.
Istotną w sprawie była okoliczność, że MPK sp. z o.o. jest spółką, której jedynym
udziałowcem jest miasto Wrocław. Powyższe wynikało z § 7 ust. 2 umowy spółki, załączonej
do odpowiedzi na odwołanie. Nie ulega wątpliwości również, że MPK sp. z o.o. jest tzw.
„podmiotem wewnętrznym” w rozumieniu rozporządzenia nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w
zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. UE L z dnia 3 grudnia
2007 r. nr 315.1). W myśl art. 2 pkt 1 rozporządzenia, „podmiot wewnętrzny" oznacza
odrębną prawnie jednostkę podlegającą kontroli właściwego organu lokalnego, a w
przypadku grupy organów przynajmniej jednego właściwego organu lokalnego, analogicznej
do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi służbami.
Jak ustalono na podstawie odpowiedzi na odwołanie, w dniu 26.03.2010 r. została
zawarta pomiędzy Gminą Wrocław a MPK sp. z o.o. umowa o wieloletnie wykonywanie
zadań powierzonych spółce przez Miasto Wrocław na podstawie aktu założycielskiego spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością i aktów wykonawczych. W umowie strony sprecyzowały
powierzone spółce obowiązki, w tym opisały procedurę i formę przekazywania spółce zadań
przewozowych do wykonania w każdym roku obowiązywania umowy. Umowa ta została
zawarta z pominięciem procedur przetargowych (umowa, stanowiąca załącznik do
odpowiedzi na odwołanie).
Treść powołanej umowy świadczyła o tym, że Miasto Wrocław skorzystało z możliwości
zawarcia ze swoim podmiotem wewnętrznym - MPK sp. z o.o. umowy z zakresu
wykonywania publicznych usług autobusowego transportu zbiorowego z pominięciem
procedur przetargowych. W myśl art. 5 ust. 2 rozporządzenia, właściwy organ może
zdecydować, że będzie bezpośrednio udzielać zamówień prowadzących do zawarcia umów
o świadczenie usług publicznych z podmiotem wewnętrznym. Zaś pojęcie „bezpośrednie
udzielenie zamówienia" oznacza udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy
o świadczenie usług publicznych danemu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne z
pominięciem procedury przetargowej (art. 2 pkt 4 rozporządzenia). Identyczna regulacja
została powtórzona w ustawie z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
(Dz. U. z 2011 r. Nr 5 poz. 13 ze zm.). W art. 22 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wskazano, że
organizator może bezpośrednio zawrzeć umowę o świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego, w przypadku gdy świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane przez podmiot wewnętrzny, w
rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, powołany do świadczenia usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego.
Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym w art. 22 ust. 6 wskazuje również, że w
przypadku gdy organ zdecyduje się bezpośrednio udzielić zamówienia podmiotowi
wewnętrznemu, znajduje zastosowanie art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007. Z kolei w
art. 5 ust. 2 pkt e do którego odsyła ustawa wskazano, jeżeli rozważane jest
podwykonawstwo zgodnie z art. 4 ust. 7, podmiot wewnętrzny ma obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego. Z
kolei z art. 4 ust. 7 rozporządzenia wynika, że w razie zlecania świadczenia usług
podwykonawcom operator zawierający umowę, któremu udzielono zamówienia na
zarządzanie i świadczenie publicznych usług w zakresie transportu pasażerskiego na
podstawie niniejszego rozporządzenia, jest zobowiązany do samodzielnego wykonywania
znaczącej części publicznych usług transportu pasażerskiego
W ocenie Izby przywołane przepisy prawa w sposób jednoznaczny przesądzają, że
podmiot wewnętrzny, któremu organizator zlecił publiczne usługi z zakresu transportu
autobusowego, może wykonywać powierzone mu publiczne usługi przewozowe przy pomocy
podwykonawców. Jedyne ograniczenia, jakie przewidziano, to konieczność wykonania
samodzielnie „znaczącej”, jak sprecyzowano w art. 4 ust. 7 czy też „przeważającej”, jak
wynika z art. 5 ust. 2 lit. e, części powierzonych usług. Zdaniem Izby, wbrew stanowisku
odwołującego, z powołanych przepisów nie wynika, jakoby podwykonawstwo powierzonych
usług nie mogło polegać na faktycznym wydzieleniu części powierzonego przez organizatora
zadania i zleceniu jej podmiotowi trzeciemu. Odwołujący w odwołaniu wywodził, że jego
zdaniem podwykonawstwo mogłoby polegać jedynie m.in. na np. kontroli biletów lub
monitoringu itp. Podstaw do takiej wykładni rozporządzenia nie daje treść powołanych
przepisów ani orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Jak wynika z dokumentu,
Podstawowe elementy umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie lokalnego
transportu zbiorowego, przygotowanego na zlecenie Inicjatywy JASPERS, dostępnego na
stronach internetowych Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju Regionalnego (za stroną
internetową
http://www.pois.gov.pl/WstepDoFunduszyEuropejskich/Strony/Inicjatywa_JASPERS.aspx),
użyte przez ustawodawcę unijnego pojęcie „obowiązek samodzielnego świadczenia tzw.
przeważającej części powierzonych usług” nie jest zdefiniowane w przepisach ani w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE.
Zdaniem Izby, regulacje te nie zabraniają wyłonienia podwykonawcy, który
realizowałby kompleksowo część zadania powierzonego podmiotowi wewnętrznemu przez
organizatora, pod warunkiem, aby podmiot ten w dalszym samodzielnie realizował
przeważającą
część
usług.
Powyższe
regulacje
unijne
dotyczące
warunków
podwykonawstwa znalazły odzwierciedlenie w umowie jaką miasto Wrocław zawarło z MPK
sp. z o.o. w dniu 26 marca 2010 r. Zgodnie z § 4 umowy, w brzmieniu ustalonym w drodze
aneksu, spółka nie musi samodzielnie realizować powierzonych jej zadań. Spółka może
zlecać usługi przewozowe podwykonawcom po uzyskaniu każdorazowej zgody Miasta z
zastrzeżeniem, iż roczna wielkość zadania przewozowego zleconego podwykonawcom nie
przekroczy w roku kalendarzowym 20% minimalnej wielkości zadania przewozowego w
komunikacji autobusowej. Zastrzeżenie określone w zdaniu poprzedzającym nie
uniemożliwia zawierania przez spółkę z podwykonawcami umów na świadczenie usług
przewozowych na okres powyżej 1 roku. Jak wynikało z powołanego postanowienia
umownego, miasto Wrocław w zawartej umowie, określiło poziom „przeważającej części
usług”, regulując, że roczna wielkość zadania przewozowego zleconego podwykonawcom
nie przekroczy w roku kalendarzowym 20% minimalnej wielkości zadania przewozowego. Z
kolei wielkość minimalnego zadania przewozowego realizowanego przez MPK sp. z o.o.
wynosiła 21 milionów wozokilometrów (§5 ust. 4 umowy z 26 marca 2010 r.). Ustalono
również, że w uchwale zgromadzenia wspólników MPK sp. z o.o., jedyny wspólnik MPK sp. z
o.o. – tj. miasto Wrocław zezwoliło zarządowi MPK sp. z o.o. na zaciągnięcie zobowiązania,
polegającego na wyłonieniu podwykonawcy, który realizował będzie usługi przewozowe w
rozmiarze do 4.300.000 wozokilometrów rocznie.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku odwołującego przedstawionemu na rozprawie, brak
było podstaw aby takich zastrzeżeń nie traktować jako „warunki, na jakich dopuszczalne jest
podwykonawstwo”, o których mowa w art. 25 ust. 2 pkt 7 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym. Określono bowiem zakres dopuszczalnego podwykonawstwa i wymóg uzyskania
zgody miasta. Niewątpliwie są to zatem warunki dopuszczalności podwykonawstwa. Ponadto
uszło uwadze odwołującego, że w przypadku umów zawieranych w drodze bezpośredniego
udzielania zamówienia podmiotowi wewnętrznemu, art. 25 ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym stosuje się jedynie „odpowiednio” (por. art. 22 ust. 3 ustawy p.t.z.).
Biorąc powyższe pod uwagę, przedmiotem zamówienia w postępowaniu, które
prowadzi MPK sp. z o.o. jest de facto wyłonienie podwykonawcy publicznych usług
transportowych, jakie powierzyło mu miasto. Przedmiotem zamówienia jest bowiemświadczenie usług w zakresie przewozu osób i bagażu podręcznego w autobusowym
transporcie zbiorowym organizowanym przez Gminę Wrocław, wykonywanym przez MPK sp.
z o.o. jako operatora. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi obsługa 17 stałych linii
autobusowych i są to te same linie, które do tej pory samodzielnie obsługiwał operator. (por.
wykaz linii stanowiący załącznik do zarządzenia Prezydenta Miasta Wrocławia i wykaz linii
stanowiący załącznik do wzoru umowy).
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy, jaka zostanie zawarta w wyniku
prowadzonego postępowania, prognozowana wielkość pracy przewozowej została określona
na 4.288.084 wozokilometrów na rok. W ocenie Izby, wbrew stanowisku odwołującego
przedstawionym na rozprawie, wielkość ta nie świadczy o przekroczeniu 20% minimalnej
wielkości zadania przewozowego. Po pierwsze, wielkość określona w SIWZ ma jedynie
charakter prognozowany (orientacyjny) i nie musi być osiągnięta. Po drugie, jak wynikało z §
4 umowy z 26 marca 2010 r., zastrzeżenie to nie uniemożliwiało zawierania przez spółkę
umów z podwykonawcami na okres powyżej 1 roku. Umowa o takim właśnie okresie ma
zostać zawarta.
Nie podzielono argumentacji odwołującego, jakoby projektowana umowa nie była
umową o podwykonawstwo ze względu na to, że występują w jej treści elementy właściwe
dla umowy o świadczenie usług w zakresie transportu zbiorowego, jaką zawiera organizator
z operatorem, a wynikające z art. 25 p.t.z.
Wzięto pod uwagę, że odwołujący wskazał jedynie na kilka spośród kilkudziesięciu
elementów istotnych umowy z art. 25 p.t.z. Wymienił on w odwołaniu takie elementy jak:
-
opis usług wynikających z zamówienia;
-
sieć komunikacyjną, której dotyczy umowa;
-
czas trwania umowy;
-
warunki dotyczące norm jakości oraz podnoszenia jakości usług świadczonych w
zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
wymagania w stosunku do środków transportu, w tym dotyczące wprowadzania
nowoczesnych rozwiązań technicznych, a także ich dostosowania do potrzeb osób
niepełnosprawnych oraz osób o ograniczonej zdolności ruchowej;
-
warunki, na jakich jest dopuszczalne podwykonawstwo w realizacji usługświadczonych w zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
sposób rozpatrywania skarg i reklamacji składanych przez pasażerów oraz
przyznawania ewentualnych odszkodowań wynikających z realizacji usług świadczonych w
zakresie publicznego transportu zbiorowego;
-
sposób dystrybucji biletów;
-
kary umowne;
-
warunki zmiany oraz rozwiązania umowy.
Po wtóre, odwołujący nie wymienił innych, typowych dla tego rodzajów umów
elementów, jak choćby np. warunki rekompensaty. Po trzecie, takie elementy umowy jak opis
usług, czas trwania umowy, kary umowne, warunki zmiany umowy, warunki
podwykonawstwa, można uznać za standardowe dla większości stosunków umownych. Po
czwarte zaś, oczywistym jest że umowa nienazwana o podwykonawstwo usług z zakresu
publicznego transportu zbiorowego, z uwagi na zbliżony przedmiot, wykazywać będzie w
pewnym zakresie podobieństwo do umowy z art. 25 p.t.z. Wbrew stanowisku odwołującego,
nie świadczy o charakterze umowy również samo oznaczenie tej umowy („umowa naświadczenie usług w zakresie publicznego transportu drogowego”). O tym, z jaką umową
mamy do czynienia, decyduje jej treść, a nie nazwa.
Z omawianych powodów niezasadny jest zarzut naruszenia art. 46 ust. 2 p.t.z.
Zgodnie z przywołanym przepisem, podmiot, któremu organizator zlecił realizację części lub
całości zadań z zakresu organizacji publicznego transportu zbiorowego, nie może być
jednocześnie operatorem ani podmiotem powiązanym z operatorem w sposób
uniemożliwiający bezstronną realizację zadań. Odwołujący z faktu, że zamawiający prowadzi
analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wywiódł, że organizator
zlecił mu część zadań z zakresu organizacji publicznego transportu zbiorowego. Wskazał w
szczególności na przepisy art. 15 ust. 1 pkt 8 i 9 p.t.z., z których wynika, że za czynności z
zakresu organizacji uznaje się przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego oraz zawieranie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego. Stanowisko odwołującego jest niezasadne. Czynności z zakresu organizacji
transportu zbiorowego, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 8 i 9 p.t.z., dotyczą prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mającego na celu wyłonienie operatora
tj. podmiotu, z którym zostanie następnie zawarta umowa na świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego, o której mowa w art. 25 p.t.z, jak również zawarcia
umowy z takim operatorem. Tymczasem przedmiotem postępowania prowadzonego przez
zamawiającego nie jest wyłonienie operatora, ale podwykonawcy usług. Ponadto
postępowanie to zamawiający prowadzi sam, we własnym imieniu i na własną rzecz, gdyż
jest obowiązany do stosowania ustawy Pzp. Zatem fakt prowadzenia przez zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie świadczy w żaden sposób, że są to
zlecone mu przez miasto czynności z zakresu organizacji publicznego transportu o których
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 8 i 9 p.t.z.
Reasumując Izba stwierdziła, że MPK sp. z o.o. jako zamawiający zamierza zawrzeć
z podmiotem wyłonionym w wyniku postępowania umowę nienazwaną, której przedmiotem
będzie podwykonawstwo publicznych usług autobusowego transportu zbiorowego. Umowę
tę MPK sp. z o.o. zawrze jako tzw. „podmiot wewnętrzny” miasta Wrocław. Stroną umowy o
podwykonawstwo nie musi być Miasto Wrocław jako organizator transportu. Zamawiający
miał więc prawo wszcząć i przygotować analizowane postępowanie, którego celem jest
wyłonienie podwykonawcy usług, zaś zawarta w wyniku postępowania umowa nie będzie
umową nieważną. Wyłonienie podwykonawcy w trybie właściwym dla zamówień publicznych
wynika zaś z tego, że MPK sp. z o.o. jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp,
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający - MPK sp. z o.o., nie naruszył
przepisu art. 7 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007
poprzez zaniechanie publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które
powinno poprzedzać przeprowadzenie postępowania. Stosownie do powołanego przepisu,
każdy właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem
procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące
informacje:
a)
nazwa i adres właściwego organu;
b)
przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
c)
usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem.
Jak wynika z art. 4 ust. 1 pkt 9 p.t.z., „właściwym organem”, o którym mowa w
przepisach rozporządzenia nr 1370/2007, jest organizator publicznego transportu
zbiorowego.
W świetle przywołanych regulacji nie ulega wątpliwości, że obowiązek publikacji
spornego ogłoszenia spoczywa na organizatorze usług, w tym przypadku mieście Wrocław.
Obowiązek ten spoczywa na organizatorze w razie zamiaru rozpoczęcia postępowania lub
bezpośredniego przyznania zamówienia, którego przedmiotem jest wyłonienie operatora,świadczącego publiczne usługi zbiorowe w transporcie autobusowym. Obowiązek publikacji
nie dotyczy zatem już wyłonionego operatora, który zamierza wszcząć postępowanie, celem
wyłonienia jedynie podwykonawcy takich usług.
W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający - MPK sp. z o.o. - nie naruszył
przepisu art. 7 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stosując przepisy ustawy Pzp
właściwe dla zamówień sektorowych. MPK sp. z o.o., którego jedynym udziałowcem jest
miasto Wrocław, jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp na podstawie
art. 3 ust. 1 pkt 3. Ponadto prowadzi postępowanie z uwzględnieniem przepisów
przewidzianych dla zamówień sektorowych, gdyż zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania działalności polegającej na obsłudze sieci świadczących publiczne usługi w
zakresie transportu autobusowego (art. 132 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
Izba nie mogła odnieść do przedstawionej na rozprawie argumentacji odwołującego,
który podniósł, że – w jego ocenie – wymogi, jakich spełnienia oczekuje zamawiający, są
niewspółmierne do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiają wzięcie udziału w postępowaniu
nieomalże wszystkim przewoźnikom, za wyjątkiem wykonawcy Arriva. Odwołujący wskazał w
tym zakresie na niemożliwe do pokonania trudności w pozyskaniu wadium w wymaganej
wysokości, niemożliwe do spełnienia warunki odnośnie wymaganej zdolności finansowej,
wymogi odnośnie gwarancji należytego wykonania kontraktu czy długość terminu
wypowiedzenia projektowanej umowy.
Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący zakwestionował w odwołaniu wyłącznie
możliwość prowadzenia przez MPK sp. z o. o. postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie wniósł odwołania wobec wymogów ogłoszenia czy postanowień SIWZ, które
- w jego ocenie – wyłączały konkurencyjność w postępowaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w
odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i dojazdu na
posiedzenie Izby w wysokości 530 zł 25 gr, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy,
stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
