rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-22
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-22
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1384/14
KIO 1384/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2013 r. przez
Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm: CompFort Meridian Polska Sp. z o.o., Devoteam S.A., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa,
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A., ul. Ursynowska 72, 02-605
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
17 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2013 r. przez
Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm: CompFort Meridian Polska Sp. z o.o., Devoteam S.A., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa,
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A., ul. Ursynowska 72, 02-605
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie części oferty
Wykonawcy konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. od strony 69-85
(tj. wykazu wykonanych usług, referencji, wykazu osób, formularza cenowego)
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul.
Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: CompFort Meridian Polska Sp. z o.o., Devoteam S.A., Al.
Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5,
01-748 Warszawa na rzecz
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: CompFort Meridian
Polska Sp. z o.o., Devoteam S.A., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1384/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę licencji wraz z
opieką serwisową oraz usługi wsparcia dla Systemu Monitorowania Usług IT w ZUS”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2013/S 196-339038 z 9 października 2013 roku.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia COMPFORT
MERIDIAN POLSKA Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum), DEVOTEAM S.A. wnieśli odwołanie
dotyczące czynności Zamawiającego z dnia 1 lipca 2014 roku dotyczącej uznania, iż część
oferty złożonej w Postępowaniu przez konsorcjum spółek w składzie Ingrifo Sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Warszawie i Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej zwani „Konsorcjum
Ingrifo") została prawidłowo zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
odmowy odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu ww. części ofert Konsorcjum Ingrifo.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 PZP poprzez zaniechanie
odtajnienia części oferty złożonej przez Konsorcjum Ingrifo, tj. od strony 69 do strony 85,
zawierającej wykaz usług, wykaz osób oraz formularz pomimo, że w sprawie nie wystąpiły
przesłanki do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, art. 8 ust. 1, 2 oraz 3
PZP, 96 ust. 3 PZP, w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z 2010 roku, Nr 223, poz. 1458) („Rozporządzenie”), poprzez
nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego informacji zawartych od strony 69 do strony 85
w ofercie Konsorcjum Ingrifo jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji niezgodną z
prawem odmowę udostępnienia tych informacji Odwołującemu.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP ujawnienie treści
części oferty złożonej przez Konsorcjum Ingrifo tj. od strony 69 do strony 85, bezzasadnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
W dniu 22 maja 2014 roku Odwołującemu udostępniona została jedynie część oferty
Konsorcjum Ingrifo, za wyjątkiem części zastrzeżonej przez tego wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Jak wskazał Odwołujący, z udostępnionej części oferty złożonej przez
Konsorcjum Ingrifo wynikało, że wykonawca ten utajnił część swojej oferty tj. od strony 69 do
85 w zakresie wykazu usług, wykazu osób oraz formularza. Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie mu do wglądu zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa
części oferty Konsorcjum Ingrifo. 1 lipca 2014 roku Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż w jego ocenie Konsorcjum Ingrifo w sposób dostateczny uzasadniło
objęcie przedmiotowych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty Konsorcjum Ingrifo
obejmujące takie dokumenty jak wykaz usług, wykaz osób oraz formularz nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nie zostały spełnione wszelkie przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w stosunku do zastrzeżonych przez Konsorcjum Ingrifo dokumentów. Informację
na temat doświadczenia spółek wchodzących w skład Konsorcjum Ingrifo można uzyskać
bezpośrednio
z
prowadzonych
przez
nich
witryn
internetowych
(
http://www.inqrifo.com/referencie
2.html.
http://www.seyenet.pl/
. Wobec powyższego,
zdaniem Odwołującego jest oczywiste, że przynajmniej niektóre z informacji zawartych na
stronie od 69 do 85 są publicznie jawne. Artykuł 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej formie.
Odwołujący wskazał, że skierował do Zamawiającego pismo, do którego załączył
oświadczenie pani I……… B…….. upoważnionej do reprezentacji BMC Software Distribution
B.V. z siedzibą w Schiphol Rijk (Holandia). W ocenie Wykonawcy, informacje zawarte w ww.
piśmie mogą stanowić podstawę do wykluczenia Konsorcjum Ingrifo z Postępowania z
powodu podania w ofercie tego wykonawcy nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego Postępowania. Konsorcjum Ingrifo oświadczyło, że w części dotyczącej
opieki serwisowej (maintenance) do oprogramowania BMC Software zamierza powierzyć
wykonanie zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący podkreślił, że ważne dla Odwołującego jest ujawnienie omawianych informacji -
zapewni to bowiem jedyną realną możliwość jednoznacznej oceny czy Konsorcjum Ingrifo
spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się także z zastrzeżeniem przez Konsorcjum Ingrifo dokumentu, który
został oznaczony w spisie treści oferty jako „formularz”. Odwołujący domniemywał, że
dokument ten stanowi wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy, który został
udostępniony przez Zamawiającego w SIWZ. Dokument ten został opracowany na potrzeby
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem nie może być on
uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę, że formularz ten miał zostać
opracowany na podstawie załącznika do SIWZ, a zatem w przeważającej części został on
stworzony przez Zamawiającego. Podkreślił, że okoliczność, że pewne jego elementy
wymagały wypełnienia przez wykonawcę poprzez podanie szczegółowych specyfikacji
zaoferowanych licencji czy ich cen jednostkowych nie stanowi wystarczającej podstawy do
uznania jego twórczego, koncepcyjnego charakteru, który w pewnych sytuacjach
uzasadniałby ewentualne utajnienie.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego było przeprowadzenie
rzetelnej weryfikacji poszczególnych informacji utajnionych przez Konsorcjum Ingrifo i ich
odtajnienie, czego Zamawiający jednak nie dokonał.
Izba ustaliła, że w dniu 30 maja 2014 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu
informację, z której wynikało, że nie zakończył on jeszcze procesu badania skuteczności
zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie Konsorcjum Ingrifo jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W tym samym piśmie, Zamawiający poinformował Odwołującego, że
zwrócił się do Konsorcjum Ingrifo o udzielenie informacji, w oparciu o jakie okoliczności
faktyczne i prawne Konsorcjum Ingrifo zastrzegło część oferty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią tego pisma, Zamawiający wyznaczył Konsorcjum Ingrifo
termin na przedstawienie wyjaśnień w powyższym zakresie do dnia 3 czerwca 2014 roku.
Następnie w dniu 1 lipca 2014 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, iż
Konsorcjum Ingrifo przedstawiło wyjaśnienia w powyższym zakresie, a także wskazało, że w
jego ocenie Konsorcjum Ingrifo w sposób dostateczny uzasadniło objęcie przedmiotowych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający przyznał, że informacja ta stanowiła
decyzję Zamawiającego o odmowie odtajnienia omawianych informacji dotyczących
Konsorcjum Ingrifo. Zamawiający uznał, że strony 69-85 oferty tego Wykonawcy zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym, termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 1 lipca 2014
roku, a zatem niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 3
pkt 1 PZP.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Wykonawca w postępowaniu,
w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą czynność i zaniechanie
zamawiającego. Przysługuje mu także prawo do wglądu i porównania złożonych w
postępowaniu ofert. Zastrzeżenie dokumentów złożonych w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę oferty konkurencyjnej celem oceny
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert. Zasadą w
postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty konkurencyjne. Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do
złożenia odwołania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie
dokumentów w postępowaniu. Nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych
w postępowaniu powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości skorzystania z
przysługującego mu prawa (dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
konkurencyjne, celem dokonania oceny prawidłowości czynności Zamawiającego,
polegającej na ocenie ofert wykonawców w postępowaniu). Tym samym, należy uznać, że
Wykonawca, który kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na braku odtajnienia
dokumentów innego wykonawcy w postępowaniu, posiada interes w złożeniu odwołania na
tę czynność Zamawiającego. Dokonanie wglądu do ofert złożonych przez innych
wykonawców w postępowaniu oraz możliwość zaskarżenia czynności Zamawiającego,
polegającej na ocenie ofert w postępowaniu, jest uprawnieniem Odwołującego i w związku
powyższym szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
polega na tym, że nie miałby możliwości skorzystania ze swoich uprawnień (o których mowa
powyżej).
Izba podziela pogląd, że naruszenie zasady
jawności postępowania, w tym prawa wglądu do
pełnej treści oferty powoduje
uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego
powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżenia takich
czynności lub
zaniechań.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie
wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności
postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki
od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma
za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 UZNK.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował
się na odtajnienie dokumentów.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te
przesłanki muszą być spełnione łącznie.
Izba ustaliła, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje znajdujące się na stronach od 69 do 85 swojej oferty. Ta część
oferty zawiera dokumenty takie jak: wykaz zrealizowanych dotychczas przez Wykonawcę
dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób, które
będą realizowały zamówienie, formularz cenowy, w którym znalazły się lista oferowanych
licencji wraz z ich liczbą, jednostkowe koszty usług świadczonych przez Wykonawcę, tj.
opieki serwisowej, usług serwisowych, opracowanie dokumentacji związanej ześrodowiskiem SMU, aktualizacja dokumentacji związanej ze środowiskiem SMU, usługi
dodatkowe – transferu wiedzy, warsztatów, instruktaży, usług dodatkowych (wsparcie w
rozwoju SMU). Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia co do
zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedstawione przez Przystępującego
wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedmiotowych
dokumentów
są
ogólnikowe.
Informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego przedsiębiorcy, tym samym
podejmuje on szereg czynności i szereg zabezpieczeń, celem ochrony poufności takich
informacji. Takich działań w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k,
Sevenet S.A. nie wskazano. Przedstawiono za to wyjaśnienie, czym jest tajemnica
przedsiębiorstwa w świetle obowiązujących przepisów. Nadto przedmiotowe wyjaśnienia
bogato ozdobiono cytatami z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Jakkolwiek bogaty
jest dorobek orzeczniczy Izby w tematyce zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, to nie może być on uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w konkretnym przypadku. Wraz z wyjaśnieniami nie przedstawiono
Zamawiającemu żadnych dodatkowych dokumentów, w tym także jakichkolwiek umów. Nie
przedstawiono żadnych dowodów, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. A jak wspomniano powyżej, w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarte są określone działania i czynności podejmowane w celu jej
ochrony, co oznacza, że jeżeli istotnie działanie takie zostały podjęte, to powinny istnieć
materialne dowody ich podjęcia. Tym samym, za nieprawidłowe uznać należy działanie
Zamawiającego, który uznał za uzasadnione utajnienie dokumentów stanowiących część
oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum firm: INGRIFO Sp.
z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. Uznając prawidłowość działań Wykonawców wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k,
Sevenet S.A., Zamawiający oparł się jedynie na ogólnych i niedowiedzionych twierdzeniach
tego wykonawcy.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji znajdujących się w wykazie dostaw
potwierdzających wykonanie wymaganych dostaw i wdrożeń, Izba ponownie podkreśla, że
znalazły się w nim ogólne, niedowiedzione twierdzenia. Wykonawca uzasadnił zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, twierdząc, że: „Ujawnienie tych informacji
osobom trzecim mogłoby spowodować osłabienie możliwości konkurowania na rynku, w
efekcie czego, wykonawca byłby narażony na poniesienie szkody w znacznej wartości.” W
pierwszej kolejności uwagę zwraca zawarte w tym sformułowaniu Wykonawcy słowo
„mogłoby”. Tego rodzaju sformułowanie, wskazujące na jedynie potencjalnie negatywny
skutek dla wykonawcy, może zawrzeć każdy z wykonawców biorących udział w
postępowaniu przetargowym. W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy przedsiębiorca
doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja i jakie mogą być konsekwencje jej
ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia, jaką konkretnie
może ponieść stratę i jaka będzie jest wysokość. Stwierdzenie przypuszczające oznacza
jedynie, że Wykonawca wcale nie jest pewny, że ujawnienie zastrzeżonych przez niego
informacji, rzeczywiście spowodowałoby dla niego negatywne konsekwencje, w
szczególności naraziło na straty.
Należy w tym miejscu podkreślić, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy w
niniejszej sprawie wykazu zrealizowanych dostaw, a konkretnie podmiotów, na rzecz których
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. świadczyli usługi. Objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usług na rzecz podmiotów
prywatnych nie może być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie.
Podstawa zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została w tym zakresie wykazana.
Okoliczność, że dane podmioty zawarły umowę, w ocenie Izby nie stanowi żadnej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przedstawione dopiero podczas rozprawy umowy, również nie
uzasadniają skuteczności zastrzeżenia wykazu zrealizowanych dostaw jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W tym miejscu należy wskazać, że Wykonawców wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet
S.A. przedstawili dla każdej ze zrealizowanych usług umowę z kontrahentem. Należy
podkreślić, że w trakcie rozprawy Przystępujący nie przywołał treści żadnego konkretnego
postanowienia umowy, które uzasadniałoby zastrzeżenie jako poufne informacji zawartych w
wykazie dostaw w niniejszym postępowaniu. W treści umów brak jest wskazania na
okoliczność, iż sam fakt zawarcia umowy stanowi informację poufną, a takie dane zostały
zastrzeżone w treści oferty Przystępującego.
Nadto należy wskazać, że w przedmiotowym wykazie poza podmiotami, z którymi zawarto
umowę, wskazano także zakres zamówienia. Co istotne, zakres ten odpowiada treści opisu
warunku udziału określonemu w SIWZ, a postanowienia SIWZ przepisane do treści wykazu
nie można uznać aby w jakimkolwiek sposób uzasadniały dokonanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym bardziej nie stanowi to żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet, gdy
wskazano, że jest to rozwiązanie równoważne do tego, którego potwierdzenia oczekiwał
Zamawiający. W wykazie wskazano także nazwy producentów oprogramowania. W ocenie
Izby nie można uznać, że ogólna nazwa producenta oprogramowania stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, że nazwy ogólne
oprogramowań znajdują się także w treści referencji potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia. Adresatami referencji jest zaś nieograniczony krąg podmiotów. Referencje są
bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów,
które są zainteresowane ich treścią. Gdyby Bank wystawiający referencje nie był
zainteresowany ujawnieniem określonych informacji podawanych w treści referencji (w tym
zastosowanym i funkcjonującym u niego oprogramowaniem), wówczas nie wystawiałby
referencji określonej treści lub też w treści tych referencji zastrzegłby, że nie mogą być one
nikomu udostępnione. Gdyby Bank rzeczywiście zainteresowany był nieujawnianiem
okoliczności zawarcia pomiędzy nim a Wykonawcami wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. umowy,
nie wystawiałby referencji, bo z natury rzeczy są one skierowane do podmiotów trzecich, a
nie tylko dla Banku i tego Wykonawcy. Tym samym, skoro nazwy wystawców referencji oraz
nazwy oprogramowań znalazły się w treści referencji, w których nie zastrzeżono, że nie
mogą być ujawniane, to również nie było podstaw do utajnienia informacji w zakresie
oprogramowania, które w skróconej formie pojawiło się w wykazie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Żadna umowa pomiędzy
stronami nie może zmienić tej zasady.
Należy podnieść, że umowa o udzielenie zamówienia zawarta pomiędzy Zamawiającym a
wybranym wykonawcą jest jawna. Do umowy zostaną wpisane, zgodnie z jej § 8, dane z
formularza cenowego, w tym za: wykonanie usługi serwisowej w zakresie Obsługi
parametryzacji, za wykonanie Opracowania dokumentacji związanej ze środowiskiem SMU,
za wykonanie Aktualizacji dokumentacji związanej ze środowiskiem SMU, za wykonanie
usługi dodatkowej w zakresie Transferu wiedzy - warsztaty, instruktaże. Tym samym dane
zawarte na stronie 85 oferty Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A., tj. wyszczególnienie
ww. usług oraz cena za ich realizację znajdą się w treści umowy. Co więcej, Przystępujący
nie wykazał istnienia żadnej okoliczności, która miałaby potwierdzić, że takie dane stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wskazał, jakie działania podjął w celu utajnienia tych
informacji, ani nie wykazał szkody, jaka miałaby powstać po ujawnieniu tych informacji. Nie
wykazał więc zatem spełnienia podstawowych przesłanek ustawowych, które umożliwiają
dokonanie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym bardziej nie można
mówić o poniesieniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. szkody, skoro te
informacje staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Brak jest uzasadnienia
dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed
innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z
Zamawiającym. Jak wyżej wskazano, tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która
chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia
oferty do dnia podpisania umowy.
Co istotne, zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących
ceny. Poszczególne ww. pozycje składają się na cenę w niniejszym postępowaniu, a także
zostaną ujawnione po podpisaniu umowy. Cena w niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja
wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie
można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na
szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Podobna uwaga odnosi się do
zastrzeżenia informacji zawartych także na stronie 84 oferty Wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o.
Sp. k, Sevenet S.A.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 8 ust. 6 wzoru umowy stanowiącym załącznik do SIWZ,
„szczegółową specyfikację cenową za poszczególne pozycje z przedmiotu Umowy określa
formularz cenowy (zgodnie z wybraną ofertą) stanowiący Załącznik nr 7
do Umowy.” Należy
więc zauważyć, że również formularz cenowy, jako załącznik do umowy, będzie jawny.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał zaistnienia przesłanek ustawowych określonych w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie dokonanego przez niego
zastrzeżenia treści formularza cenowego jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Istotną kwestią w niniejszej sprawie jest fakt, że w treści złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień, dotyczących przyczyn zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Przystępujący nie wskazał konkretnej umowy oraz nie powołał się na konkretne
postanowienie umowy o zachowaniu poufności informacji, zawartej przez Przystępującego z
Hewlett Packard Polska sp. z o.o. i przedstawionej w trakcie rozprawy jako dowód w
sprawie. W treści wyjaśnień Przystępujący nie wskazał ani daty zawarcia umowy, ani nie
powołał faktu jej zawarcia dla potrzeb określonego postępowania. W treści wyjaśnień
Przystępujący powołuje się jedynie ogólnie na „zapisy umów”, nie zaś na konkretną zawartą
umowę i na konkretne postanowienia takiej umowy, które obligują go do utajnienia
określonych
informacji.
Treści
umowy
Przystępujący
również
nie
przedstawił
Zamawiającemu, składając wyjaśnienia dotyczące przyczyn utajnienia informacji. Nadto Izba
nie znalazła podstaw do stwierdzenia na podstawie tej umowy, że nie jest możliwe
ujawnienie informacji w zakresie zaoferowanych licencji. Z treści umowy wynika, że listy
cenowe są uznawane za informacje poufne. Należy jednak wskazać, że w formularzu
cenowym podano ceny obowiązujące w postępowaniu (ceny, za jakie Przystępujący oferuje
oprogramowanie Zamawiającemu), nie zaś listy cenowe, jakie obowiązują strony umowy na
podstawie samej umowy. Rozliczenie pomiędzy Przystępującym a Hewlett Packard Polska
sp. z o.o. jest czymś innym niż treść oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający, jak
również inne podmioty nie będą miały wiedzy, za jaką cenę Przystępujący nabył produkt,
który następnie zaoferował Zamawiającemu, gdyż Zamawiający nie będzie otrzymywał faktur
ani innych dokumentów, na podstawie których Przystępujący nabywać będzie licencje od
Hewlett Packard Polska sp. z o.o. Zamawiającemu ani innym podmiotom nie są znane
sposoby rozliczenia pomiędzy stronami tej umowy, w tym listy cenowe, ceny po jakich
Przystępujący nabywa licencje od Hewlett Packard Polska sp. z o.o., a tym samym ceny,
podane przez Przystępującego w formularzu cenowym, nie stanowią żadnej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nadto w zakresie formularza cenowego aktualne jest stanowisko
przedstawione powyżej, że
zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
dotyczących ceny. Poszczególne ww. pozycje formularza cenowego składają się na cenę w
niniejszym postępowaniu, a także zostaną ujawnione po podpisaniu umowy. Cena w
niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby tego zamówienia. Skoro
jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej
wskazanie narazi wykonawcę na szkodę.
Nadto w treści wyjaśnień Przystępujący oświadczył, że „oferuje rozwiązanie stworzone w
oparciu o szczególne know-how.” Jednakże Przystępujący nie określił, czego to know-how
ma dotyczyć i na czym ono polega.
W szczególności Przystępujący nie wykazał, że lista oprogramowania stanowi jego know –
how. Know – how jest czymś, co stanowi rozwiązanie oryginalne i do czego dostęp mają
nieliczni, dlatego też musi zostać wykazane, że strona podjęła określone działania w celu
zabezpieczenia się przed nieuprawnionym dostępem do know-how. Strona powinna więc
wykazać, w jaki sposób chroni know-how. W niniejszej sprawie Przystępujący okoliczności
tych nie wykazał. Nie sposób ustalić, w jaki sposób Przystępujący chroni rozwiązanie, które
uważa za swoje know-how. Poza tym Przystępujący nie wykazał, że zestaw licencji, zawarty
w jego ofercie, faktycznie stanowi jego know-how, a więc, że jest to zestaw oryginalny,
którego odtworzenie nie jest możliwe przez innych wykonawców.
Ponownie należy podkreślić, że jawność postępowania jest jedną z jego naczelnych zasad.
Strony nie mogą na mocy swoich działań zasady tej wyłączać bez wyraźnej i jednoznacznej
podstawy. Tym samym, strony umowy nie mogą wyłączyć jawności ceny zaoferowanej w
postępowaniu.
Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że Przystępujący w treści wyjaśnień
przedstawionych Zamawiającemu nie udowodnił, że informacje składane w jego ofercie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarł jedynie ogólne sformułowania, nie odnoszące
się do konkretnych faktów i działań. Nie wskazał konkretnych dowodów, uzasadniających
dokonanego przez siebie utajnienia informacji, ani też szkody, jaką poniósłby wskutek ich
ujawnienia. Przede wszystkim zaś nie udowodnił, a to na Przystępującym spoczywał ciężar
dowodu w tym zakresie, że zaoferowany przez niego zestaw licencji jest rozwiązaniem na
tyle oryginalnym, że stanowi jego know-how, którego odtworzenie nie jest możliwe bez
ujawnienia treści tego know-how. Przystępujący nie wykazał również, w jaki sposób to know-
how chroni, ani nie wykazał, czy istniała możliwość zaoferowania innej konfiguracji licencji.
W ocenie Izby nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanie nazwy oprogramowania
jednego, powszechnie znanego producenta.
W ocenie Izby, bezskutecznie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
referencje znajdujące się na stronie 73-75 oferty Przystępującego. Referencje są
dokumentem, w którym podmiot wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i
nieoznaczonej liczby podmiotów, że określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał
określone zadanie. Tym samym już z definicji referencji wynika, że są one kierowane do
wszystkich podmiotów, które mogą być zainteresowane poznaniem ich treści. W treści
przedmiotowych referencji Przystępującego nigdzie nie zostało wskazane, że ich treść ma
charakter poufny i nie mogą być one okazywane podmiotom trzecim. Brak jest zastrzeżenia
poufności w treści tych referencji lub zastrzeżenia, że ich okazaniem podmiotom trzecim
każdorazowo wymaga zgody podmiotów wystawiających referencje. Co więcej, w treści tych
dokumentów znajdują się jedynie informacje na temat podmiotu wystawiającego referencje,
zadania, jakie zostało wykonane i ogólne nazwy producentów oprogramowania. Dokumenty
referencji potwierdzają należyte wykonanie zadania. Zawierają ocenę sposobu wykonania
zadania. Nie sposób więc uznać, aby tego rodzaju informacje, jakie znalazły się w
referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter poufny lub mogły
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Zarówno Zamawiający, jak i
Przystępujący, nie podjęli nawet próby wykazania, że referencje zawierają informacje o
charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym charakterze, który
mógłby podlegać ochronie. W stosunku do żadnego z tych dokumentów nie wykazano, że
podjęto jakiekolwiek działania celem ich utajnienia. Tym samym, nie spełniono
podstawowych przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły zostać uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podobnie, w ocenie Izby nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące
wykaz osób, które będą realizowały zamówienie, przedstawiony na stronach 76-82 oferty
Przystępującego. W pierwszej kolejności należy podnieść, że w treści wyjaśnień, jakie
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu nie wskazano, jakie czynności podjął, aby
zachować poufność informacji, a jest to podstawowa przesłanka do uznania określonych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponownie, poza ogólnymi sformułowaniami w
treści wyjaśnień, brak jest jakichkolwiek dowodów na okoliczność zawarcia umów z
poszczególnymi
pracownikami.
Stwierdzenie
Przystępującego
o
„podkupowaniu
pracowników”, również nie zostało w żaden sposób wykazane. Takie stwierdzenie można
odnieść do każdej branży i każdego postępowania przetargowego. Zmiana pracodawcy w
wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej, a Przystępujący nie
wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu przysługujące każdemu pracownikowi prawo
do rozwiązania umowy o pracę prowadziło do naruszenia praw Przystępującego.
Także w odniesieniu do wykazu osób, które realizowały będą zamówienie, nie została
wykazana żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie, pozwala
na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
To na wykonawcy ciąży wykazanie, że określona informacja ma charakter poufny. W
sytuacji, gdy rzeczywiście dana informacja ma charakter poufny, wykonawca powinien
okoliczność tę wykazać w taki sposób, aby poufność tej informacji nie budziła niczyjej
wątpliwości. Wykonawca powinien więc udowodnić, że informacja ma charakter poufny i że
wykonawca strzeże poufności tej informacji. Okoliczności tych nie można się domyślać, ani
domniemywać, lecz powinny one zostać udowodnione przez wykonawcę w toku
postępowania. Brak jest podstaw do uznania poufności informacji, których poufności
wykonawca próbuje wykazać ogólnikowymi stwierdzeniami i sloganami.
Fakt, że dane poszczególnych osób nie zostały wskazane na stronie internetowej nie
oznacza, że dane te są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Należało udowodnić podjęcie
działań i wskazać konkretne dowody podjęcia przez Wykonawcę działań w celu utajnienia
informacji. W niniejszej sprawie Przystępujący nie spełnił tych wymogów.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie części oferty
Wykonawcy konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. od strony 69-85
(tj. wykazu wykonanych usług, referencji, wykazu osób, formularza cenowego)
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul.
Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: CompFort Meridian Polska Sp. z o.o., Devoteam S.A., Al.
Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5,
01-748 Warszawa na rzecz
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: CompFort Meridian
Polska Sp. z o.o., Devoteam S.A., Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1384/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę licencji wraz z
opieką serwisową oraz usługi wsparcia dla Systemu Monitorowania Usług IT w ZUS”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2013/S 196-339038 z 9 października 2013 roku.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia COMPFORT
MERIDIAN POLSKA Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum), DEVOTEAM S.A. wnieśli odwołanie
dotyczące czynności Zamawiającego z dnia 1 lipca 2014 roku dotyczącej uznania, iż część
oferty złożonej w Postępowaniu przez konsorcjum spółek w składzie Ingrifo Sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Warszawie i Sevenet S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej zwani „Konsorcjum
Ingrifo") została prawidłowo zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji
odmowy odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu ww. części ofert Konsorcjum Ingrifo.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 PZP poprzez zaniechanie
odtajnienia części oferty złożonej przez Konsorcjum Ingrifo, tj. od strony 69 do strony 85,
zawierającej wykaz usług, wykaz osób oraz formularz pomimo, że w sprawie nie wystąpiły
przesłanki do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, art. 8 ust. 1, 2 oraz 3
PZP, 96 ust. 3 PZP, w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z 2010 roku, Nr 223, poz. 1458) („Rozporządzenie”), poprzez
nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego informacji zawartych od strony 69 do strony 85
w ofercie Konsorcjum Ingrifo jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji niezgodną z
prawem odmowę udostępnienia tych informacji Odwołującemu.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP ujawnienie treści
części oferty złożonej przez Konsorcjum Ingrifo tj. od strony 69 do strony 85, bezzasadnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
W dniu 22 maja 2014 roku Odwołującemu udostępniona została jedynie część oferty
Konsorcjum Ingrifo, za wyjątkiem części zastrzeżonej przez tego wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Jak wskazał Odwołujący, z udostępnionej części oferty złożonej przez
Konsorcjum Ingrifo wynikało, że wykonawca ten utajnił część swojej oferty tj. od strony 69 do
85 w zakresie wykazu usług, wykazu osób oraz formularza. Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie mu do wglądu zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa
części oferty Konsorcjum Ingrifo. 1 lipca 2014 roku Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż w jego ocenie Konsorcjum Ingrifo w sposób dostateczny uzasadniło
objęcie przedmiotowych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty Konsorcjum Ingrifo
obejmujące takie dokumenty jak wykaz usług, wykaz osób oraz formularz nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nie zostały spełnione wszelkie przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w stosunku do zastrzeżonych przez Konsorcjum Ingrifo dokumentów. Informację
na temat doświadczenia spółek wchodzących w skład Konsorcjum Ingrifo można uzyskać
bezpośrednio
z
prowadzonych
przez
nich
witryn
internetowych
(
http://www.inqrifo.com/referencie
2.html.
http://www.seyenet.pl/
. Wobec powyższego,
zdaniem Odwołującego jest oczywiste, że przynajmniej niektóre z informacji zawartych na
stronie od 69 do 85 są publicznie jawne. Artykuł 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej formie.
Odwołujący wskazał, że skierował do Zamawiającego pismo, do którego załączył
oświadczenie pani I……… B…….. upoważnionej do reprezentacji BMC Software Distribution
B.V. z siedzibą w Schiphol Rijk (Holandia). W ocenie Wykonawcy, informacje zawarte w ww.
piśmie mogą stanowić podstawę do wykluczenia Konsorcjum Ingrifo z Postępowania z
powodu podania w ofercie tego wykonawcy nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego Postępowania. Konsorcjum Ingrifo oświadczyło, że w części dotyczącej
opieki serwisowej (maintenance) do oprogramowania BMC Software zamierza powierzyć
wykonanie zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący podkreślił, że ważne dla Odwołującego jest ujawnienie omawianych informacji -
zapewni to bowiem jedyną realną możliwość jednoznacznej oceny czy Konsorcjum Ingrifo
spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się także z zastrzeżeniem przez Konsorcjum Ingrifo dokumentu, który
został oznaczony w spisie treści oferty jako „formularz”. Odwołujący domniemywał, że
dokument ten stanowi wymagany przez Zamawiającego formularz cenowy, który został
udostępniony przez Zamawiającego w SIWZ. Dokument ten został opracowany na potrzeby
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem nie może być on
uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę, że formularz ten miał zostać
opracowany na podstawie załącznika do SIWZ, a zatem w przeważającej części został on
stworzony przez Zamawiającego. Podkreślił, że okoliczność, że pewne jego elementy
wymagały wypełnienia przez wykonawcę poprzez podanie szczegółowych specyfikacji
zaoferowanych licencji czy ich cen jednostkowych nie stanowi wystarczającej podstawy do
uznania jego twórczego, koncepcyjnego charakteru, który w pewnych sytuacjach
uzasadniałby ewentualne utajnienie.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego było przeprowadzenie
rzetelnej weryfikacji poszczególnych informacji utajnionych przez Konsorcjum Ingrifo i ich
odtajnienie, czego Zamawiający jednak nie dokonał.
Izba ustaliła, że w dniu 30 maja 2014 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu
informację, z której wynikało, że nie zakończył on jeszcze procesu badania skuteczności
zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie Konsorcjum Ingrifo jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W tym samym piśmie, Zamawiający poinformował Odwołującego, że
zwrócił się do Konsorcjum Ingrifo o udzielenie informacji, w oparciu o jakie okoliczności
faktyczne i prawne Konsorcjum Ingrifo zastrzegło część oferty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią tego pisma, Zamawiający wyznaczył Konsorcjum Ingrifo
termin na przedstawienie wyjaśnień w powyższym zakresie do dnia 3 czerwca 2014 roku.
Następnie w dniu 1 lipca 2014 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, iż
Konsorcjum Ingrifo przedstawiło wyjaśnienia w powyższym zakresie, a także wskazało, że w
jego ocenie Konsorcjum Ingrifo w sposób dostateczny uzasadniło objęcie przedmiotowych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający przyznał, że informacja ta stanowiła
decyzję Zamawiającego o odmowie odtajnienia omawianych informacji dotyczących
Konsorcjum Ingrifo. Zamawiający uznał, że strony 69-85 oferty tego Wykonawcy zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym, termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 1 lipca 2014
roku, a zatem niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 3
pkt 1 PZP.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Wykonawca w postępowaniu,
w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą czynność i zaniechanie
zamawiającego. Przysługuje mu także prawo do wglądu i porównania złożonych w
postępowaniu ofert. Zastrzeżenie dokumentów złożonych w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę oferty konkurencyjnej celem oceny
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert. Zasadą w
postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty konkurencyjne. Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do
złożenia odwołania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie
dokumentów w postępowaniu. Nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych
w postępowaniu powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości skorzystania z
przysługującego mu prawa (dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
konkurencyjne, celem dokonania oceny prawidłowości czynności Zamawiającego,
polegającej na ocenie ofert wykonawców w postępowaniu). Tym samym, należy uznać, że
Wykonawca, który kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na braku odtajnienia
dokumentów innego wykonawcy w postępowaniu, posiada interes w złożeniu odwołania na
tę czynność Zamawiającego. Dokonanie wglądu do ofert złożonych przez innych
wykonawców w postępowaniu oraz możliwość zaskarżenia czynności Zamawiającego,
polegającej na ocenie ofert w postępowaniu, jest uprawnieniem Odwołującego i w związku
powyższym szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
polega na tym, że nie miałby możliwości skorzystania ze swoich uprawnień (o których mowa
powyżej).
Izba podziela pogląd, że naruszenie zasady
jawności postępowania, w tym prawa wglądu do
pełnej treści oferty powoduje
uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego
powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżenia takich
czynności lub
zaniechań.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie
wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności
postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki
od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma
za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 UZNK.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował
się na odtajnienie dokumentów.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te
przesłanki muszą być spełnione łącznie.
Izba ustaliła, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje znajdujące się na stronach od 69 do 85 swojej oferty. Ta część
oferty zawiera dokumenty takie jak: wykaz zrealizowanych dotychczas przez Wykonawcę
dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób, które
będą realizowały zamówienie, formularz cenowy, w którym znalazły się lista oferowanych
licencji wraz z ich liczbą, jednostkowe koszty usług świadczonych przez Wykonawcę, tj.
opieki serwisowej, usług serwisowych, opracowanie dokumentacji związanej ześrodowiskiem SMU, aktualizacja dokumentacji związanej ze środowiskiem SMU, usługi
dodatkowe – transferu wiedzy, warsztatów, instruktaży, usług dodatkowych (wsparcie w
rozwoju SMU). Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia co do
zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedstawione przez Przystępującego
wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedmiotowych
dokumentów
są
ogólnikowe.
Informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego przedsiębiorcy, tym samym
podejmuje on szereg czynności i szereg zabezpieczeń, celem ochrony poufności takich
informacji. Takich działań w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k,
Sevenet S.A. nie wskazano. Przedstawiono za to wyjaśnienie, czym jest tajemnica
przedsiębiorstwa w świetle obowiązujących przepisów. Nadto przedmiotowe wyjaśnienia
bogato ozdobiono cytatami z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Jakkolwiek bogaty
jest dorobek orzeczniczy Izby w tematyce zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, to nie może być on uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w konkretnym przypadku. Wraz z wyjaśnieniami nie przedstawiono
Zamawiającemu żadnych dodatkowych dokumentów, w tym także jakichkolwiek umów. Nie
przedstawiono żadnych dowodów, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie części oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. A jak wspomniano powyżej, w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarte są określone działania i czynności podejmowane w celu jej
ochrony, co oznacza, że jeżeli istotnie działanie takie zostały podjęte, to powinny istnieć
materialne dowody ich podjęcia. Tym samym, za nieprawidłowe uznać należy działanie
Zamawiającego, który uznał za uzasadnione utajnienie dokumentów stanowiących część
oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum firm: INGRIFO Sp.
z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. Uznając prawidłowość działań Wykonawców wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k,
Sevenet S.A., Zamawiający oparł się jedynie na ogólnych i niedowiedzionych twierdzeniach
tego wykonawcy.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji znajdujących się w wykazie dostaw
potwierdzających wykonanie wymaganych dostaw i wdrożeń, Izba ponownie podkreśla, że
znalazły się w nim ogólne, niedowiedzione twierdzenia. Wykonawca uzasadnił zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, twierdząc, że: „Ujawnienie tych informacji
osobom trzecim mogłoby spowodować osłabienie możliwości konkurowania na rynku, w
efekcie czego, wykonawca byłby narażony na poniesienie szkody w znacznej wartości.” W
pierwszej kolejności uwagę zwraca zawarte w tym sformułowaniu Wykonawcy słowo
„mogłoby”. Tego rodzaju sformułowanie, wskazujące na jedynie potencjalnie negatywny
skutek dla wykonawcy, może zawrzeć każdy z wykonawców biorących udział w
postępowaniu przetargowym. W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy przedsiębiorca
doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja i jakie mogą być konsekwencje jej
ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia, jaką konkretnie
może ponieść stratę i jaka będzie jest wysokość. Stwierdzenie przypuszczające oznacza
jedynie, że Wykonawca wcale nie jest pewny, że ujawnienie zastrzeżonych przez niego
informacji, rzeczywiście spowodowałoby dla niego negatywne konsekwencje, w
szczególności naraziło na straty.
Należy w tym miejscu podkreślić, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy w
niniejszej sprawie wykazu zrealizowanych dostaw, a konkretnie podmiotów, na rzecz których
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. świadczyli usługi. Objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usług na rzecz podmiotów
prywatnych nie może być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie.
Podstawa zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została w tym zakresie wykazana.
Okoliczność, że dane podmioty zawarły umowę, w ocenie Izby nie stanowi żadnej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przedstawione dopiero podczas rozprawy umowy, również nie
uzasadniają skuteczności zastrzeżenia wykazu zrealizowanych dostaw jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W tym miejscu należy wskazać, że Wykonawców wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet
S.A. przedstawili dla każdej ze zrealizowanych usług umowę z kontrahentem. Należy
podkreślić, że w trakcie rozprawy Przystępujący nie przywołał treści żadnego konkretnego
postanowienia umowy, które uzasadniałoby zastrzeżenie jako poufne informacji zawartych w
wykazie dostaw w niniejszym postępowaniu. W treści umów brak jest wskazania na
okoliczność, iż sam fakt zawarcia umowy stanowi informację poufną, a takie dane zostały
zastrzeżone w treści oferty Przystępującego.
Nadto należy wskazać, że w przedmiotowym wykazie poza podmiotami, z którymi zawarto
umowę, wskazano także zakres zamówienia. Co istotne, zakres ten odpowiada treści opisu
warunku udziału określonemu w SIWZ, a postanowienia SIWZ przepisane do treści wykazu
nie można uznać aby w jakimkolwiek sposób uzasadniały dokonanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym bardziej nie stanowi to żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet, gdy
wskazano, że jest to rozwiązanie równoważne do tego, którego potwierdzenia oczekiwał
Zamawiający. W wykazie wskazano także nazwy producentów oprogramowania. W ocenie
Izby nie można uznać, że ogólna nazwa producenta oprogramowania stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, że nazwy ogólne
oprogramowań znajdują się także w treści referencji potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia. Adresatami referencji jest zaś nieograniczony krąg podmiotów. Referencje są
bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów,
które są zainteresowane ich treścią. Gdyby Bank wystawiający referencje nie był
zainteresowany ujawnieniem określonych informacji podawanych w treści referencji (w tym
zastosowanym i funkcjonującym u niego oprogramowaniem), wówczas nie wystawiałby
referencji określonej treści lub też w treści tych referencji zastrzegłby, że nie mogą być one
nikomu udostępnione. Gdyby Bank rzeczywiście zainteresowany był nieujawnianiem
okoliczności zawarcia pomiędzy nim a Wykonawcami wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. umowy,
nie wystawiałby referencji, bo z natury rzeczy są one skierowane do podmiotów trzecich, a
nie tylko dla Banku i tego Wykonawcy. Tym samym, skoro nazwy wystawców referencji oraz
nazwy oprogramowań znalazły się w treści referencji, w których nie zastrzeżono, że nie
mogą być ujawniane, to również nie było podstaw do utajnienia informacji w zakresie
oprogramowania, które w skróconej formie pojawiło się w wykazie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Żadna umowa pomiędzy
stronami nie może zmienić tej zasady.
Należy podnieść, że umowa o udzielenie zamówienia zawarta pomiędzy Zamawiającym a
wybranym wykonawcą jest jawna. Do umowy zostaną wpisane, zgodnie z jej § 8, dane z
formularza cenowego, w tym za: wykonanie usługi serwisowej w zakresie Obsługi
parametryzacji, za wykonanie Opracowania dokumentacji związanej ze środowiskiem SMU,
za wykonanie Aktualizacji dokumentacji związanej ze środowiskiem SMU, za wykonanie
usługi dodatkowej w zakresie Transferu wiedzy - warsztaty, instruktaże. Tym samym dane
zawarte na stronie 85 oferty Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A., tj. wyszczególnienie
ww. usług oraz cena za ich realizację znajdą się w treści umowy. Co więcej, Przystępujący
nie wykazał istnienia żadnej okoliczności, która miałaby potwierdzić, że takie dane stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wskazał, jakie działania podjął w celu utajnienia tych
informacji, ani nie wykazał szkody, jaka miałaby powstać po ujawnieniu tych informacji. Nie
wykazał więc zatem spełnienia podstawowych przesłanek ustawowych, które umożliwiają
dokonanie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym bardziej nie można
mówić o poniesieniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k, Sevenet S.A. szkody, skoro te
informacje staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Brak jest uzasadnienia
dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed
innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z
Zamawiającym. Jak wyżej wskazano, tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która
chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia
oferty do dnia podpisania umowy.
Co istotne, zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących
ceny. Poszczególne ww. pozycje składają się na cenę w niniejszym postępowaniu, a także
zostaną ujawnione po podpisaniu umowy. Cena w niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja
wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie
można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na
szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Podobna uwaga odnosi się do
zastrzeżenia informacji zawartych także na stronie 84 oferty Wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: INGRIFO Sp. z o.o.
Sp. k, Sevenet S.A.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 8 ust. 6 wzoru umowy stanowiącym załącznik do SIWZ,
„szczegółową specyfikację cenową za poszczególne pozycje z przedmiotu Umowy określa
formularz cenowy (zgodnie z wybraną ofertą) stanowiący Załącznik nr 7
do Umowy.” Należy
więc zauważyć, że również formularz cenowy, jako załącznik do umowy, będzie jawny.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał zaistnienia przesłanek ustawowych określonych w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie dokonanego przez niego
zastrzeżenia treści formularza cenowego jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.
Istotną kwestią w niniejszej sprawie jest fakt, że w treści złożonych Zamawiającemu
wyjaśnień, dotyczących przyczyn zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Przystępujący nie wskazał konkretnej umowy oraz nie powołał się na konkretne
postanowienie umowy o zachowaniu poufności informacji, zawartej przez Przystępującego z
Hewlett Packard Polska sp. z o.o. i przedstawionej w trakcie rozprawy jako dowód w
sprawie. W treści wyjaśnień Przystępujący nie wskazał ani daty zawarcia umowy, ani nie
powołał faktu jej zawarcia dla potrzeb określonego postępowania. W treści wyjaśnień
Przystępujący powołuje się jedynie ogólnie na „zapisy umów”, nie zaś na konkretną zawartą
umowę i na konkretne postanowienia takiej umowy, które obligują go do utajnienia
określonych
informacji.
Treści
umowy
Przystępujący
również
nie
przedstawił
Zamawiającemu, składając wyjaśnienia dotyczące przyczyn utajnienia informacji. Nadto Izba
nie znalazła podstaw do stwierdzenia na podstawie tej umowy, że nie jest możliwe
ujawnienie informacji w zakresie zaoferowanych licencji. Z treści umowy wynika, że listy
cenowe są uznawane za informacje poufne. Należy jednak wskazać, że w formularzu
cenowym podano ceny obowiązujące w postępowaniu (ceny, za jakie Przystępujący oferuje
oprogramowanie Zamawiającemu), nie zaś listy cenowe, jakie obowiązują strony umowy na
podstawie samej umowy. Rozliczenie pomiędzy Przystępującym a Hewlett Packard Polska
sp. z o.o. jest czymś innym niż treść oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający, jak
również inne podmioty nie będą miały wiedzy, za jaką cenę Przystępujący nabył produkt,
który następnie zaoferował Zamawiającemu, gdyż Zamawiający nie będzie otrzymywał faktur
ani innych dokumentów, na podstawie których Przystępujący nabywać będzie licencje od
Hewlett Packard Polska sp. z o.o. Zamawiającemu ani innym podmiotom nie są znane
sposoby rozliczenia pomiędzy stronami tej umowy, w tym listy cenowe, ceny po jakich
Przystępujący nabywa licencje od Hewlett Packard Polska sp. z o.o., a tym samym ceny,
podane przez Przystępującego w formularzu cenowym, nie stanowią żadnej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nadto w zakresie formularza cenowego aktualne jest stanowisko
przedstawione powyżej, że
zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
dotyczących ceny. Poszczególne ww. pozycje formularza cenowego składają się na cenę w
niniejszym postępowaniu, a także zostaną ujawnione po podpisaniu umowy. Cena w
niniejszym postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby tego zamówienia. Skoro
jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej
wskazanie narazi wykonawcę na szkodę.
Nadto w treści wyjaśnień Przystępujący oświadczył, że „oferuje rozwiązanie stworzone w
oparciu o szczególne know-how.” Jednakże Przystępujący nie określił, czego to know-how
ma dotyczyć i na czym ono polega.
W szczególności Przystępujący nie wykazał, że lista oprogramowania stanowi jego know –
how. Know – how jest czymś, co stanowi rozwiązanie oryginalne i do czego dostęp mają
nieliczni, dlatego też musi zostać wykazane, że strona podjęła określone działania w celu
zabezpieczenia się przed nieuprawnionym dostępem do know-how. Strona powinna więc
wykazać, w jaki sposób chroni know-how. W niniejszej sprawie Przystępujący okoliczności
tych nie wykazał. Nie sposób ustalić, w jaki sposób Przystępujący chroni rozwiązanie, które
uważa za swoje know-how. Poza tym Przystępujący nie wykazał, że zestaw licencji, zawarty
w jego ofercie, faktycznie stanowi jego know-how, a więc, że jest to zestaw oryginalny,
którego odtworzenie nie jest możliwe przez innych wykonawców.
Ponownie należy podkreślić, że jawność postępowania jest jedną z jego naczelnych zasad.
Strony nie mogą na mocy swoich działań zasady tej wyłączać bez wyraźnej i jednoznacznej
podstawy. Tym samym, strony umowy nie mogą wyłączyć jawności ceny zaoferowanej w
postępowaniu.
Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że Przystępujący w treści wyjaśnień
przedstawionych Zamawiającemu nie udowodnił, że informacje składane w jego ofercie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarł jedynie ogólne sformułowania, nie odnoszące
się do konkretnych faktów i działań. Nie wskazał konkretnych dowodów, uzasadniających
dokonanego przez siebie utajnienia informacji, ani też szkody, jaką poniósłby wskutek ich
ujawnienia. Przede wszystkim zaś nie udowodnił, a to na Przystępującym spoczywał ciężar
dowodu w tym zakresie, że zaoferowany przez niego zestaw licencji jest rozwiązaniem na
tyle oryginalnym, że stanowi jego know-how, którego odtworzenie nie jest możliwe bez
ujawnienia treści tego know-how. Przystępujący nie wykazał również, w jaki sposób to know-
how chroni, ani nie wykazał, czy istniała możliwość zaoferowania innej konfiguracji licencji.
W ocenie Izby nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanie nazwy oprogramowania
jednego, powszechnie znanego producenta.
W ocenie Izby, bezskutecznie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
referencje znajdujące się na stronie 73-75 oferty Przystępującego. Referencje są
dokumentem, w którym podmiot wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i
nieoznaczonej liczby podmiotów, że określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał
określone zadanie. Tym samym już z definicji referencji wynika, że są one kierowane do
wszystkich podmiotów, które mogą być zainteresowane poznaniem ich treści. W treści
przedmiotowych referencji Przystępującego nigdzie nie zostało wskazane, że ich treść ma
charakter poufny i nie mogą być one okazywane podmiotom trzecim. Brak jest zastrzeżenia
poufności w treści tych referencji lub zastrzeżenia, że ich okazaniem podmiotom trzecim
każdorazowo wymaga zgody podmiotów wystawiających referencje. Co więcej, w treści tych
dokumentów znajdują się jedynie informacje na temat podmiotu wystawiającego referencje,
zadania, jakie zostało wykonane i ogólne nazwy producentów oprogramowania. Dokumenty
referencji potwierdzają należyte wykonanie zadania. Zawierają ocenę sposobu wykonania
zadania. Nie sposób więc uznać, aby tego rodzaju informacje, jakie znalazły się w
referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter poufny lub mogły
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Zarówno Zamawiający, jak i
Przystępujący, nie podjęli nawet próby wykazania, że referencje zawierają informacje o
charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym charakterze, który
mógłby podlegać ochronie. W stosunku do żadnego z tych dokumentów nie wykazano, że
podjęto jakiekolwiek działania celem ich utajnienia. Tym samym, nie spełniono
podstawowych przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły zostać uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podobnie, w ocenie Izby nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące
wykaz osób, które będą realizowały zamówienie, przedstawiony na stronach 76-82 oferty
Przystępującego. W pierwszej kolejności należy podnieść, że w treści wyjaśnień, jakie
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu nie wskazano, jakie czynności podjął, aby
zachować poufność informacji, a jest to podstawowa przesłanka do uznania określonych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponownie, poza ogólnymi sformułowaniami w
treści wyjaśnień, brak jest jakichkolwiek dowodów na okoliczność zawarcia umów z
poszczególnymi
pracownikami.
Stwierdzenie
Przystępującego
o
„podkupowaniu
pracowników”, również nie zostało w żaden sposób wykazane. Takie stwierdzenie można
odnieść do każdej branży i każdego postępowania przetargowego. Zmiana pracodawcy w
wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej, a Przystępujący nie
wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu przysługujące każdemu pracownikowi prawo
do rozwiązania umowy o pracę prowadziło do naruszenia praw Przystępującego.
Także w odniesieniu do wykazu osób, które realizowały będą zamówienie, nie została
wykazana żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie, pozwala
na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
To na wykonawcy ciąży wykazanie, że określona informacja ma charakter poufny. W
sytuacji, gdy rzeczywiście dana informacja ma charakter poufny, wykonawca powinien
okoliczność tę wykazać w taki sposób, aby poufność tej informacji nie budziła niczyjej
wątpliwości. Wykonawca powinien więc udowodnić, że informacja ma charakter poufny i że
wykonawca strzeże poufności tej informacji. Okoliczności tych nie można się domyślać, ani
domniemywać, lecz powinny one zostać udowodnione przez wykonawcę w toku
postępowania. Brak jest podstaw do uznania poufności informacji, których poufności
wykonawca próbuje wykazać ogólnikowymi stwierdzeniami i sloganami.
Fakt, że dane poszczególnych osób nie zostały wskazane na stronie internetowej nie
oznacza, że dane te są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Należało udowodnić podjęcie
działań i wskazać konkretne dowody podjęcia przez Wykonawcę działań w celu utajnienia
informacji. W niniejszej sprawie Przystępujący nie spełnił tych wymogów.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
