rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-18
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-18
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1368/14
KIO 1368/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Magdalena Rams, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Magdalena Rams, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 lipca 2014 r. przez wykonawcę:
Konsorcjum Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o. (Lider) oraz Preuss Pipe
Rehabilitation Polska Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie renowacji magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5
zadań”
prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowalnego ABM Sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
18 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 lipca 2014 r. przez wykonawcę:
Konsorcjum Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o. (Lider) oraz Preuss Pipe
Rehabilitation Polska Sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie renowacji magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5
zadań”
prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowalnego ABM Sp. z o.o., z siedzibą we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna – unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w postępowaniu, po uprzednim wezwaniu Przystępującego -
Przedsiębiorstwa Budowalnego ABM Sp. z o.o. - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz.
907 ze zmianami), do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu określonego w punkcie 5.1.2 b Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża
Przystępującego - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM
Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o. (Lider) oraz Preuss Pipe
Rehabilitation Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od
Przystępującego na rzecz Odwołującego Konsorcjum Diringer &
Scheidel Polska Sp. z o.o. (Lider) oraz Preuss Pipe Rehabilitation Polska Sp. z
o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od
Przystępującego na rzecz Zamawiającego – Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcja
kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
Sygn. akt KIO 1368/14
UZASADNIENIE
W dniu 4 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy: Konsorcjum „DIRINGER & SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o. PREUSS PIPE
REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o. DIRINGER & SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu (dalej „
Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miejskiemu
Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna (dalej
„
Zamawiający”) w zakresie zadanie nr 4 oraz zadania nr 5 naruszenie przepisów ustawy
Pzp polegające na:
1.
Wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu;
2.
Zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu
wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, pomimo że złożona przez niego oferta nie spełniała warunków
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
3.
Zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu pomimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy gdyż
złożona przez niego oferta nie spełniała warunków Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty;
ewentualnie;
4.
Zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu
Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na ustalenie czy wykonawca ten posiada wiedzę i doświadczenie
umożliwiające wykonanie przedmiotowego zamówienia, do której Zamawiający
był zobowiązania na podstawie ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż Przedsiębiorstwo Budowlane
ABM Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
2.
Art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż Przedsiębiorstwo Budowlane
ABM Sp. z o.o wykazało, iż posiada wiedzę i doświadczenie;
3.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o., pomimo, iż złożona ona
została przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowania;
5.
Art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp; ewentualnie, działając z ostrożności:
6.
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o: (i) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ewentualnie (iii) nakazanie
Zamawiającemu zwrócenia się do wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.
o. o uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; (iv) zwrot kosztów postępowania, według
udokumentowanego wniosku złożonego na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu o udzielnie zamówienia na wykonanie zadania „Wykonanie renowacji
magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań. (postępowanie
nr 00691/WS/PW/PWS- DZA/B/2014)” w punkcie 5.1.2 b) Informacji dla wykonawców
wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy spełniają warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia tj. wykonawcy którzy w ciągu ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym
okresie wykonali co najmniej dwie roboty polegające na cementyzacji powierzchni
wewnętrznej przewodu wodociągowego o wartości każdej z nich (tj. roboty) równiej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość dla zadania 4 i 6 – 500.000,00 zł bez
podatku VAT dla każdego z zadań.
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wskazał
w złożonej ofercie, że spółka INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie zobowiązała się do
oddania spółce Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych
zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W celu wykazania posiadania przez INFRA S.A. wiedzy i doświadczenia
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przedłożył do oferty: (i) załącznik nr 5 - wykaz robót budowlanych; (ii) oświadczenie INFRA
S.A. z siedzibą w Wysogotowie w którym ta zobowiązała się do oddania spółce
Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych zasobów w tym wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia; (iii) referencje z
wykonania robót na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Opolu; (iv)
referencje z wykonania robót na rzecz spółki Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. w
Łodzi.
W ocenie Odwołującego powołanie się w treści oferty na korzystanie przez wykonawcę -
Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z wiedzy i doświadczenia spółki INFRA S.A. i
wskazanie posiadanych przez tę spółkę referencji w celu wykazania wiedzy i doświadczenia
jest niezgodne z treścią SIWZ dla wykonania zadania „Wykonanie renowacji magistral
metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań, (postępowanie nr
00691/WS/PW/PWS-DZA/B/2014)” z następujących powodów:
(a)
niezgodności przedłożonych referencji z treścią SIWZ
Odwołujący wskazał, że załączona przez wykonawcę referencja udzielona przez spółkę
Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. nie odpowiada żądaniu przedstawienia przez
wykonawcę dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Załączony do oferty „List referencyjny”
z dnia 1 marca 2010 roku zawiera jedynie informację, że „Powyższe prace zostały wykonane
zgodnie ze sztuką budowlaną oraz obowiązującymi przepisami BHP.” W ocenie
Odwołującego nie jest możliwym uznanie, że takie sformułowanie wskazuje, aby roboty
zostały prawidłowo ukończone. Tym samym uznać należy, że załączony do oferty
wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. - list referencyjny wystawiony
przez spółkę Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi nie spełnia
warunku jakie winien spełniać dokument stanowiący dowód, że roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujący, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
(b)
dołączona do oferty referencja nie obejmuje robót wykonanych przez osobę
trzecią udzielającą wykonawcy - Przedsiębiorstwu Budowlanemu ABM Sp. z o.o.
tj INFRA S.A. lecz wykonanych przez podwykonawcę tej firmy oraz prace nie
zostały wykonane w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (6.1.2 lit.
a) SIWZ
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej dla zamówienia pn.
„Wykonanie renowacji magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5
zadań, (postępowanie nr 00691/WS/PW/PWS-DZA/B/2014)” wskazał, że warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia uzna za spełniony w przypadku, gdy: (i) wykonawca (lub
na podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp osoba na której wiedzy lub doświadczeniu
wykonawca polega); (ii) w okresie 5 lat przez upływem terminu składania ofert, wykonał co
najmniej dwie roboty polegające na cementyzacji powierzchni wewnętrznej przewodu
wodociągowego o wartości każdej z nich równej lub większej od wartości stanowiącej
równowartość 500.000,00 zł bez podatku VAT (zarówno dla zadania 4 jak i dla zadania 5).
Odwołujący wskazał, że roboty polegające na „Renowacji bezwykopowej wodociągu w
technologii cementowania DN 750 L=4 100 mb” po pierwsze nie zostały wykonane ani przez
wykonawcę - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ani
przez osobę trzecią na której wiedzy lub doświadczeniu wykonawca polega - INFRA S.A. z
siedzibą w Wysogotowie, po drugie zaś nie zostały wykonane w okresie krótszym niż pięć lat
przed terminem składania ofert w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że powyższe roboty
zostały wykonane przez podwykonawcę INFRA S.A. którą w tym zakresie była spółka Zakład
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Łodzi przy ulicy Wierzbowej 52. Ponadto Odwołujący
wskazał, że roboty w ramach powyższego zadania nie były wykonywane w okresie krótszym
niż pięć lat przed dniem składania ofert to jest przed dniem 3 czerwca 2014 roku. Jak
bowiem wynika z treści informacji znajdującej się na stronie internetowej zamawiającego -
Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi z dniu 3 lipca 2014 roku -
Kontrakt nr 02C - Wodociąg Dąbrowa - modernizacja rurociągu wody uzdatnionej
realizowany był w okresie czerwiec 2008 - kwiecień 2009, co w konsekwencji musi
prowadzić do wniosku, że List Referencyjny z dnia 1 marca 2010 roku nie obejmuje robót w
zakresie cementyzacji wykonanych w okresie krótszym niż 5 lat przed terminem składania
ofert tj. w okresie od 2 czerwca 2009 roku do 1 czerwca 2014 roku, a tym samym nie można
uznać, że wymagane przez Zamawiającego posiadanie wiedzy i doświadczenia zostało
spełnione przez wykonawcę - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu.
(c)
brak możliwości skorzystania przez wykonawcę - Przedsiębiorstwa Budowlanego
ABM Sp. z o.o. z doświadczenia INFRA S.A., gdyż ta wymusza podwykonawstwo,
a to jest niedopuszczalne na podstawie pkt 3.5 SIWZ w zw. z §12 ust. 2 umowy
Odwołujący wskazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. nie
wykazało, że spółka INFRA S.A. umożliwi wykorzystanie posiadanej przez niej wiedzy i
doświadczenia poprzez jedyny możliwy w przypadku umowy o roboty budowlane udział w
realizacji robót polegających na cementyzacji w charakterze podwykonawcy. Z drugiej strony
zaś wskazanie INFRA S.A. jako podwykonawcy dla robót polegających na cementyzacji było
niedopuszczalne z uwagi na postanowienia § 12 ust. 2 wzoru umowy na wykonanie zadania
4 oraz § 12 ust. 2 wzoru umowy na wykonanie zadania 5 w których Zamawiający zastrzegł
„do osobistego wykonania przez Wykonawcę robót technologicznych tj. czyszczenia,
cementowania magistrali i wykonywania rękawa”.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu po pierwsze nie wykazał, że będzie uprawniony do korzystania
z wiedzy i doświadczenia w zakresie cementyzacji rurociągów posiadanego przez INFRA
S.A., które w przypadku przedmiotowego zamówienia mogłoby być realizowane co do
zasady wyłącznie w ramach podwykonawstwa robót. Po drugie, wskazanie takiego właśnie,
realizowanego w formie podwykonawstwa robót polegających na cementyzacji, sposobu
korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego nie było dopuszczalne z uwagi na
postanowienia SIWZ w zakresie niezgodnego z umowami stanowiącymi Część II SIWZ
wykonywania robót technologicznych przez podwykonawcę. W konsekwencji podnieść
należy, że oferta wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o. nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i winien on zostać wykluczony udziału w postępowaniu
zaś jego oferta podlega odrzuceniu.
(d)
Ogólność i niekonkretność oświadczenia podmiotu trzeciego - INFRA S.A - o
oddaniu zasobów w tym wiedzy i doświadczenia i sformułowanie treści
oświadczenia wyłącznie poprzez powielenie ogólnych sformułowań z art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie wykazanie, że wykonawca będzie
dysponował zasobem wiedzy i doświadczenia INFRA S.A. przy realizacji
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że na stronie 14 oferty wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlanego
ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zawarte zostało oświadczenie INFRA S.A.
zawierające informację, ze spółka INFRA S.A. zobowiązuje się do oddania jej
(Przedsiębiorstwu Budowlanemu ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) wszelkich
niezbędnych zasobów INFRA S.A., w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia. Zapis ten jest w istocie powtórzeniem przepisu art 26
ust 2b ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego takie zobowiązanie nie konkretyzuje zarówno zakresu udzielanych
zasobów jak i sposobu zaangażowania się podmiotu udzielającego zasobów i może
prowadzić do fikcji służącej formalnemu jedynie wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że z
przedłożonego zobowiązania winno wynikać, że nastąpi realne przekazanie danego zasobu,
połączone z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia. Forma ta winna
zostać określona już w treści tego zobowiązania, a wykonawca winien być w stanie wykazać,że udostępnienie zasobów w tej formie rzeczywiście będzie możliwe. W przeciwnym razie
poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, służącej jedynie
formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, w ocenie
Odwołującego uznać należy, że wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, składając oświadczenie INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie nie
udowodnił, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem INFRA S.A. w zakresie
cementyzacji rurociągów i tym samym podlegał on wykluczeniu zaś złożona przez niego
oferta winna być odrzucona.
Ponadto Odwołujący wskazał, że INFRA S.A. na dzień złożenia oświadczenia o
zobowiązaniu się do oddania wszelkich zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia „Wykonanie renowacji magistral metodą
bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań (postępowanie nr
00691/WS/PW/PWS- DZA/B/2014)” to jest na dzień 19 maja 2014 roku, nie posiada
zasobów, które mogłaby oddać do korzystania na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego
ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Według sprawozdania finansowego za rok 2012
spółka INFRA S.A. jest poręczycielem zobowiązań innych spółek z grupy PBG na łączną
kwotę 770 000 000,00 zł (siedemset siedemdziesiąt milionów złotych). Taki stan zobowiązań
spółki INFRA S.A. z całą pewnością nie umożliwia normalnego prowadzenia działalności w
zakresie wykonawstwa.
Odwołujący podkreślił, że według posiadanej przez niego wiedzy, INFRA S.A. nie prowadziżadnych kontraktów, nie pozyskuje nowych robót i nie posiada zarówno personelu jak i
maszyn i urządzeń, które umożliwiałyby jej aktywny udział w wykonaniu robót polegających
na cementyzacji. Brak zdolności prowadzenia robót wynika z przeniesienia do spółki
BLEJKAN Sp. z o.o. w roku 2012 Działu Wykonawstwa wraz z zatrudnionymi w nim 38
pracownikami na podstawie art 231 kodeksu pracy. Spółka Blejkan Sp, z o.o. w
sprawozdaniu zarządu z działalności w roku 2012 wskazuje, że na mocy zawartego z INFRA
S.A. porozumienia „przekształciła się z niewielkiego przedsiębiorstwa w jednego z
największych przedstawicieli branży renowacji bezwykopowych sieci na rynku polskim*
Ponadto, jak wynika z treści opinii biegłych rewidentów z badania sprawozdań finansowych
tej spółki za lata 2010, 2011 i 2012 wobec tej spółki od roku 2010 zachodzą przesłanki do
złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 23 lutego
1993 roku prawo upadłościowe i naprawcze. W nocie objaśniającej nr 1 - założenia
kontynuacji działalności Zarząd INFRA S.A. stwierdza, że „dostrzega jednak istotne ryzyko
(niepewność) kontynuacji działalności gospodarcze.
Dodatkowo, zarząd Spółki w sprawozdaniu z działalności spółki za okres od 1 stycznia 2012
roku do 31 grudnia 2012 roku, w części II wskazał, że „ostatecznie wprowadzono zalecenia
zespołu ds. restrukturyzacji w wyniku których spółka INFRA S.A. docelowo zmienia swój
główny profil działalności z przedsiębiorstwa wykonawczego na inżynierskie. Z czego wynika
w sposób niezbity, że co najmniej od daty sporządzenia sprawozdania z działalności spółki
INFRA za rok obrotowy 2012 to jest od maja 2013 roku spółka ta nie ma zamiaru prowadzić
działalności w zakresie wykonawstwa skupiając się na działalności doradczej i
konsultacyjnej.
W ocenie Odwołujące powyższe wskazuje, że wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane
ABM Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu, nie będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem
INFRA S.A. w zakresie cementyzacji rurociągów i tym samym wykonawca ten podlega
wykluczeniu zaś złożona przez niego oferta winna być odrzucona.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić następujące dowody: (i) SIWZ na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu na okoliczność
ustalenia jej treści; (iii) oświadczenie firmy Wiertmar Sp. z o.o. z dnia 3 lipca 2014 r. na
okoliczność wykazania, że rzeczywistym wykonawcą cementowania rurociągów podczas
realizacji Kontraktu O2C – „Modernizacja systemu zasilania Łodzią w wodę wodociąg
Dąbrowa – modernizacja rurociągu wody uzdatnionej w ramach projektu „Wodociągi i
oczyszczalnia ścieków w Łodzi II” nie był wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp.
o.o. z siedzibą we Wrocławiu; (iv) wniosek o ogłoszenie upadłości spółki INFRA S.A. z dnia
20 maja 2014 r. na okoliczność wykazania, że spółka INFRA S.A. nie ma doświadczenia w
zakresie cementowania rurociągów; (v) wyrok Sądu Polubownego z dnia 14 kwietnia 2014 r.
na okoliczność wykazania, że roboty budowlane w ramach projektu „Wodociągi i
oczyszczalnia ścieków w Łodzi II” nie były wykonane należycie; (vi) postanowienie Sądu
Rejonowego z dnia 8 lipca 2014 r. oraz bilans spółki INFRA S.A. sporządzony na potrzeby
złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości na okoliczność wykazania, że spółka INFRA S.A.
nie ma jakichkolwiek możliwości udzielenia wiedzy i doświadczenia w związku ze zmianą
profilu działalności; (vii) pismo wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. o.o. z
siedzibą we Wrocławiu na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający - Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami) (dalej „
Pzp” lub „ustawa Pzp”) pn.
„Wykonanie renowacji magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5
zadań”.
W punkcie 5.1.2 b) SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia tj. Wykonawcy
którzy w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty
polegające na cementyzacji powierzchni wewnętrznej przewodu wodociągowego o wartości
każdej z nich (tj. roboty) równiej lub większej od wartości stanowiącej równowartość dla
zadania 4 i 6 - 500 000,00 zł bez podatku VAT dla każdego z zadań (dowód: SIWZ).
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wskazał
w złożonej ofercie, że spółka INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie zobowiązała się do
oddania spółce Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych
zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia (dowód: oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o.).
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przedłożył wraz z ofertą: (i) załącznik nr 5 - wykaz robót budowlanych; (ii) oświadczenie
INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie w którym ta zobowiązała się do oddania spółce
Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych zasobów w tym wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia; (iii) referencje z
wykonania robót na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Opolu; (iv)
referencje z wykonania robót na rzecz spółki Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. w
Łodzi (dowód: oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o.).
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 7 lipca 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „
Przystępujący”). Wobec dokonania
zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu
przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.
W dniu 17 lipca 2014 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
wskazał, że na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący, w trybie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, zgłosił podczas posiedzenia z udziałem
stron oświadczenie do protokołu o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wobec wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu oraz wobec stwierdzenia, że nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba skierowała odwołanie do
rozpoznania do rozprawie.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył przepisy
Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może
również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z możliwości
realizacji zamówienia.
Izba uznała za niezasadne stanowisko Przystępującego o braku interesu po stronie
Odwołującego we wniesieniu odwołania. Przystępujący argumentował, że cena
zaproponowana przez Odwołującego za wykonanie zamówienia przekracza o ponad 20%
budżet Zamawiającego na wykonanie zamówienia. W ocenie Izby, fakt złożenia oferty
cenowej przekraczającej budżet Zamawiającego nie pozbawia prawa wykonawcy do
korzystania ze środków ochrony prawnej. W wyniku uwzględnienia odwołania przez Izbę
Zamawiający musiałby podczas ponownego badania i oceny ofert dokonywać analizy stanu
faktycznego w postępowaniu i zadecydować czy możliwe jest zwiększenie kwoty do wartości
oferty Odwołującego czy też zachodzi koniczność unieważnienia postępowania. Na obecnym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowania
odwoławczego wyrokowanie o tej kwestii jest przedwczesne. Przystępujący wskazał również,że w jego ocenie Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na realizację
zamówienia, bo na rynku budowlanym obserwuje się obecnie stagnację. Przystępujący
powołał się na powszechnie dostępne dane Główne Urzędu Statystycznego. Ponieważ
Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń o
rzekomym braku możliwości zwiększenia przez Zamawiającego budżetu na realizację
zamówienia, Izba uznała tę okoliczność za nieudowodnioną i nie mającą wpływu na
rozstrzygnięcie odwołania.
Zarzut dotyczący ogólności i niekonkretność oświadczenia podmiotu trzeciego - INFRA S.A -
o oddaniu zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy realizacji
zamówienia
W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się. Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego „udowodnił”
dostępność zasobów na które się powołuje poprzez złożenie stosownych dowodów.
Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w
sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z dokumentów
przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego zamawiający
musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu trzeciego zostanie
realnie
udostępniony
poprzez
odpowiednie
wykazanie
rzeczywistej
możliwości
wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów
(tak np. w wyroku KIO 715/14 oraz KIO 2292/13). Należy jednocześnie podkreślić, że
ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboru środków dowodowych w celu
wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na wykonawcy decydującym się na
skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek przedstawienia
takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić w sposób jednoznaczny zakres i
sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca zatem powołujący się na
art. 26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy dokumentów jakie zamierza złożyć na
potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego mając świadomość faktu, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wysoce sformalizowany i
możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów czy też składania wyjaśnień co do treści
przedłożonych zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie określonych faktów jest ściśle
regulowana przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków
dowodowych wykonawcy do przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”.
Ustawodawca wskazuje jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do
oddania …”. I nie chodzi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie
pisemnej” wystawiony przez podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego
wyrażone w formie pisemnej. Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego,
który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych.
Chodzi tu przede wszystkim o umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności
prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących
zobowiązanie. W konsekwencji, wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów
podmiotu trzeciego ma obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem
wykonawcy do udostępnienia określonych zasobów.
Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci.
Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i
obowiązków podmiotu trzeciego, a w konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp
do zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest
oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza
to, że podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotemświadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”.
Przenosząc powyższe rozważania do przedmiotowego postępowania należy wskazać, że
Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że zasoby podmiotu trzeciego będą realnie
pozostawać w jego dyspozycji podczas realizacji zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego.
Odwołujący w celu wykazania, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego tj. spółki
INFRA S.A. przedłożył wraz z ofertą oświadczenie spółki INFRA S.A. z dnia 19 maja 2014 r.
stanowiące, że w przypadku wyboru oferty Przystępującego, INFRA S.A. zobowiązuje się do
oddania Przystępującemu niezbędnych zasobów spółki INFRA S.A., w tym wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W ocenie Izby dowód w postaci oświadczenia spółki INFRA S.A nie może stanowić
wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zasoby tego podmiotu w postaci wiedzy i
doświadczenia będą pozostawać w dyspozycji Odwołującego na czas realizacji zamówienia.
Brak bowiem w treści przedłożonego dokumentu informacji co do formy i sposobu jego
wykorzystania przez Odwołującego.
Dopiero podczas rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia
nastąpi poprzez konsultację i doradztwo oraz poprzez wykonanie prac towarzyszących. W
ocenie Izby, takie wyjaśnienia należy uznać za spóźnione. To w treści przedłożonego
zobowiązania, podmiot trzeci winien był wskazać w jaki sposób będzie udostępniał
posiadaną wiedzę i doświadczenie - czy to w ramach podwykonawstwa czy to w ramach
udostępnienia wykwalifikowanych pracowników, którzy będą wykonywać nadzór nad
realizacją zamówienia. Skoro Zamawiający nie ma wiedzy ani niezbędnych informacji w jaki
sposób podmiot trzeci będzie wykonywał swoje zobowiązanie, to w konsekwencji nie może
ocenić czy rzeczywiście nastąpi realne udostępnienie wskazanych zasobów. Zamawiający
musi znać treść łączącego podmiot trzeci i Odwołującego stosunku zobowiązaniowego,
wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc dokonać analizy czy sposób jego
ukształtowania umożliwi Odwołującemu rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu
trzeciego. W przeciwnym razie poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić
do fikcji, służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas rozprawy co do
treści oświadczenia należy uznać za niewłaściwe z tego względu, że po pierwsze
oświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez podmiot trzeci, nie przez
Odwołującego i to podmiot trzeci mógłby ewentualnie dokonać zmiany tak złożonego
zobowiązania lub uzupełnić dokument o wskazanie informacji o sposobie udostępnienia
wiedzy i doświadczenia. Po drugie, Przystępujący przedstawił podczas rozprawy swoje
intencje i swoją interpretację złożonego zobowiązania spółki INFRA S.A. Takie intencje i
przedstawiona interpretacja nie może stanowić podstawy do podjęcia decyzji przez
Zamawiającego co do oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający mógł w ogłoszeniu i SIWZ wskazać, zgodnie z §
1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) (dalej „
Rozporządzenie w
sprawie dokumentów”), że żąda dokumentów dotyczących: (a) zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, (b) sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu
, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, (c) charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, (d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia, czego jednak nie uczynił.
Podkreślenia wymaga jednak, że obowiązek udowodnienia, iż wykonawca będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia innego podmiotu wynika wprost
z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i fakt, że Zamawiający nie ustanowił w ogłoszeniu i
SIWZ wymagań, co do okoliczności, na które wskazuje w/w przepis rozporządzenia w
sprawie dokumentów, nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku, a jedynie pozostawia mu
swobodę co do sposobu dowodzenia dysponowania w sposób realny potencjałem podmiotu
trzeciego.
Izba uznała również za niezasadne twierdzenia Odwołującego jakby sam Zamawiający w
odpowiedzi na zapytanie Przystępującego z dnia 7 maja 2014 r. wskazał, iż wymaga jedynie
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby powielającego
brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W ocenie Izby powyższa interpretacja Przystępującego
odpowiedzi na pytanie nr 16 udzielonej przez Zamawiającego w dniu 27 maja 2014 r. jest
nieuprawniona. Pytanie Przystępującego obejmowało swoich zakresem dwa elementy. Po
pierwsze, Przystępujący wnosił o udzielenie odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający uzna
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2 SIWZ, jeśli
wykonawca przedstawi w swojej ofercie referencje potwierdzające jego spełnienie, ale
wystawione na inny podmiot wraz z pisemny zobowiązaniem tego podmiotu do oddania mu
niezbędnych zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
realizacji zamówienia. Ponadto, Przystępujący wnosił o udzielenie odpowiedzi na pytanie czy
w takim przypadku Zamawiający wymaga od wykonawcy przedstawienia w ofercie również
innych dokumentów dotyczących tego podmiotu poza referencjami oraz zobowiązaniem do
oddania niezbędnych zasobów, jeśli tak, to jakich?
Zamawiający udzielając odpowiedzi wskazał, że nie wymaga innych dokumentów poza
wymienionymi w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W ocenie Izby z powyższej odpowiedzi Zamawiającego w żaden sposób nie wynikało, jak
twierdził Przystępujący, że dla wykazania dostępności potencjału podmiotu trzeciego
wystarczające jest przedłożenie zobowiązania powielającego treść art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Izba w pierwszej kolejności zauważa, że pytania Przystępującego dotyczyło wyłącznie
konieczności
przedstawienia
dodatkowych
dokumentów
poza
referencjami
oraz
zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. W treści pytania nie mażadnych informacji z których można byłoby wywieść, że pytanie Przystępującego zmierzało
do uzyskania odpowiedzi na pytanie czy w celu wykazania dostępności zasobów podmiotu
trzeciego wystarczające jest powielenie zapisów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w treści
zobowiązania. Po drugie, z treści udzielnej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, że
Zamawiający potwierdził, że do wykazania dysponowania zasobowymi podmiotu trzeciego
wystarczające jest przedłożenie pisemnego zobowiązania powielającego treść art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wskazał jedynie, że nie wymaga innych dokumentów niż
określonych w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przystępujący pominął zupełnie fakt, że art.
26 ust. 2b ustawy Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu dokumentów potwierdzających
udostępnienie wykonawcy konkretnego potencjału podmiotu trzeciego. Wskazuje jedynie
przykładowo na pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Stąd też w ocenie Izby nieuprawnione jest stanowisko Przystępującego, że Zamawiający nie
wymagał jakichkolwiek innych dokumentów na potwierdzenie dostępności zasobów
podmiotu trzeciego.
W ocenie Izby zasadne jest wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 5.1.2 b SIWZ.
Przystępujący winien przedstawić Zamawiającemu
niezbędne dokumenty potwierdzające formę i sposób udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego. Z dokumentów tych winno w sposób jednoznaczny wynikać jakim zasobem będzie
dysponował Przystępujący, w jakiej formie i w jaki sposób. W ocenie Izby podanie takich
informacji jest niezbędne do ustalenie czy zasoby podmiotu trzeciego będą realnie
udostępnione Zamawiającemu podczas realizacji zamówienia. Z orzecznictwa Izby wynika
również, że w takim przypadku wykonawca uprawniony jest także do wykazania innego niż
wskazany w treści oferty zamówienia wraz z niezbędnymi w tym zakresie dokumentami,
które potwierdzałby spełnienie przywołanego warunku udziału w postępowaniu w postaci
wiedzy i doświadczenia.
Zarzut dotyczący terminu wykonania robót budowlanych objętych listem referencyjnym z
dnia 1 marca 2010 r.
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, że prace budowlane objęte treścią listu
referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. nie obejmują robót w zakresie cementyzacji
wykonanych w okresie krótszym niż 5 lat przed terminem składania ofert tj. w okresie od 2
czerwca 2009 r. do 1 czerwca 2014 r.
Na poparcie swojego zarzutu Odwołujący wskazał, że na stronie internetowej Łódzkiej Spółki
Infrastrukturalnej Sp. z o.o. zamieszczona jest informacja, że prace objęte treścią listu
referencyjnego wykonywane były w okresie: czerwiec 2008 do kwiecień 2009.
W ocenie Izby z treści listu referencyjnego z dnia 1 marca 2013 r. wynika, że prace zostały
wykonane w terminie od 17.06.2008 r. do 08.09.2009. Fakt, iż na stronie internetowej
podmiotu wystawiającego referencje wskazane są inne daty nie jest w ocenie Izby
wystarczającym dowodem na podważenie wiarygodności informacji zawartych w treści listu
referencyjnego. Podmiot wystawiający referencje wskazał dokładne daty rozpoczęcia i
zakończenia prac objętych treścią referencji. Oświadczenie to zostało podpisane przez
członków zarządu Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. Fakt, iż na stronie internetowej
Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. data zakończenia wykonania robót jest inna niż
wynika z treści listu referencyjnego nie stanowi w ocenie Izby wiarygodnego dowodu na
podważenie prawdziwości oświadczenia złożonego przez członków zarządu Łódzkiej Spółki
Infrastrukturalnej Sp. z o.o. Informacje zamieszczone na stronie internetowej mają wyłącznie
charakter informacyjny i marketingowy i nie mogą stanowić skutecznego dowodu na
podważanie treści oświadczeń składanych przez odpowiednie organy spółki. Wobec braku
innych dowodów, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut niezgodności listu referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. z treścią SIWZ
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że skoro w
treści listu referencyjnego brak jest określenia, iż roboty budowlane zostały należycie
wykonanie i prawidłowo zakończone, to obowiązkiem Zamawiającego było uznanie, że
załączony do treści oferty Przystępującego list referencyjny z dnia 1 marca 2010 r. nie
spełniał warunku jaki winien spełniać dokument stanowiący dowód, że roboty zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujący, że zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na potwierdzenie nienależytego wykonania robót
budowlanych objętych listem referencyjnym z dnia 1 marca 2010 r. Odwołujący przedłożył
Wyrok Sądu Polubownego z dnia 14 kwietnia 2014 r.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że wymaganie, aby wykonawca posiadane
doświadczenie wykazał wyłącznie za pomocą referencji zawierającej literalnie zwrot
„należycie wykonane” nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp ani przepisach
wykonawczych do ustawy. W ocenie Izby wobec braku definicji legalnej dokumentu
referencji, ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność co do formy jak i treści
dokumentu referencji, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu tego winno
wynikać, że wykonanie robót, dostaw lub usług nastąpiło należycie. Rozporządzenie w
sprawie dokumentów wymaga wyłącznie załączenia dowodów potwierdzających, że
wskazane roboty zostały wykonane należycie. Należy również zwrócić uwagę, że ani
przepisy ustawy Pzp ani Rozporządzenia w sprawie dokumentów nie zawierają legalnej
definicji pojęcia „należyte wykonanie” dostawy, usługi czy roboty budowlanej.
W przedmiotowym postępowaniu, treść listu referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. zawierała
stwierdzenie, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną. Izba
stanęła na stanowisku, że wykonanie robót budowlanych zgodnie ze sztuką budowlaną
stanowi wystarczającą podstawę dla Zamawiającego do przyjęcia, iż referencje odpowiadają
wymaganiom określonym w treści SIWZ. W ocenie Izby zamieszczenie w treści listu
referencyjnego zwrotu „zamówienia zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną”, w
sposób pośredni uprawnia Zamawiającego do przyjęcia, iż zamówienie zostało wykonane
należycie.
Co do Wyroku Sądu Polubownego z dnia 14 kwietnia 2014 r. w ocenie Izby nie stanowi on
potwierdzenie okoliczności, że roboty budowlane objęte treścią referencji zostały
nienależycie wykonane. Zgodnie z treścią listu referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. został
on wystawiony w związku ze zrealizowaniem przez spółkę INFRA S.A. (jako lidera
konsorcjum) zadania pn. „Kontrakt 02C-Modernizacja systemu zasilana Łodzi w wodę –
Wodociąg Dąbrówka – Modernizacja rurociągu wody uzdatnionej” w ramach Projektu
„Wodociągi i oczyszczalnia ścieków w Łodzi II” Nr 2004/PL/16/PE/010. Na stronie 2 Wyroku
Sądu Polubownego, w pkt I Uzasadnienia jest wskazane, że spór związany jest z realizacją
umowy z dnia 18 maja 2007 r. tj. Kontraktu nr 2004/PL/16/C/PE/010-03 nazwanego
„Modernizacja dystrybucyjnej sieci wodociągowo – kanalizacyjnej w Łodzi”, realizowanego w
ramach Projektu nr 2004/PL/16/C/PE/010 zwanego „Wodociągi i Oczyszczalnie Ścieków w
Łodzi II”. Oznacza to, że Wyrok Sądu Polubownego dotyczy zupełnie innej części Projektu
Wodociągi i Oczyszczalnie Ścieków w Łodzi II niż kontrakt z związku z realizacją którego
wystawiony został list referencyjny z dnia 1 marca 2010 r. W konsekwencji, w ocenie Izby nie
może stanowić on dowodu na wykazanie, że roboty objęte listem referencyjnym z dnia 1
marca 2010 r. zostały wykonane w sposób nienależyty. W konsekwencji też, Izba uznała, że
powyższy zarzut nie potwierdził się.
Zarzut dołączenia do oferty referencji, które nie obejmują robót wykonanych przez osobę
trzecią udzielającą zasobów wykonawcy - Przedsiębiorstwu Budowlanemu ABM Sp. z o.o. tj
INFRA S.A. lecz wykonanych przez podwykonawcę tej firmy
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Słuszne jest w tym zakresie stanowisko
Przystępującego, że w treści SIWZ, w szczególności pkt 5.1.2 i 6.1.2 Zamawiający nie
sformułował warunku udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie
wykonania robót polegających na cementyzacji wnętrza przewodów wodociągowych bez
udziału podwykonawców. W ocenie Izby, w kontekście powyższego zarzutu istotne znacznie
ma fakt związania Zamawiającego rodzajem dokumentów wymienionych w SIWZ. Oznacza
to, że Zamawiający dokonując oceny dokumentów może oceniać jedynie formę i treść
złożonych dokumentów oraz ewentualnie wyjaśnień złożonych, na żądanie zamawiającego,
przez wykonawcę. SIWZ określała treść dokumentów w sposób bardzo ogólny. Nie
wskazywała przy tym od kogo referencje mają pochodzić, a w szczególności nie wyłączała
możliwości wystawienia referencji przez głównego wykonawcę, nawet jeśli przy realizacji
danej roboty stosowane było podwykonawstwo. Istotne w tym zakresie jest to, że podmiot
związany na mocy umowy zawartej z określonym inwestorem zobowiązaniem do wykonania
określonych prac wykonał je prawidłowo, czego potwierdzeniem jest list referencyjny
wystawiony dla tego podmiotu przez inwestora. Stąd też Izba uznała za niezasadny
argument Odwołującego, że Przystępujący nie ma możliwości powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego tj. spółki INFRA S.A. ze względu na to, że roboty objęte treścią listu
referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. nie zostały wykonane przez spółkę INFRA S.A. lecz
przez jej podwykonawcę.
Ponadto, w przekonaniu Izby, doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy
wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w
charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego wykonawcy.” Stawianie takich
warunków co do sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdzone zostało także w
orzecznictwie (tak np. wyrok KIO 676/09 oraz KIO 33/13, 39/13, 87/17, 90/13). W ocenie Izby
fakt, że spółka INFRA S.A. wykonywała roboty budowlane w ramach kontraktu Kontrakt 02C
– Modernizacja systemu zasilania Łodzi w wodę – Wodociąg Dąbrowa – Modernizacja
rurociągu wody uzdatnionej” z pomocą podwykonawcy nie uniemożliwia Przystępującemu
powoływanie się na zdobyte w ten sposób doświadczenie. O wykonaniu robót przez dany
podmiot nie przesądza bowiem sposób ich wykonania, ale istnienie określonych relacji
prawnych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, które to relacje rodzą zobowiązanie do
wykonania robót budowlanych tj. umowa o roboty budowlane.
W konsekwencji, w ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący braku możliwości powoływania się na zasoby spółki INFRA S.A. z powodu
sytuacji finansowej tej spółki
W ocenie Izby zarzut Odwołującego jakoby sytuacja finansowa spółki INFRA S.A. świadczyć
miała o tym, że nie posiada ona żadnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia jest
niezasadny. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący nie korzysta z zasobów
finansowych spółki INFRA S.A. i samodzielnie spełnił wszelkie wymagania określone w treści
SIWZ w zakresie sytuacji ekonomiczno – finansowej. Przystępujący zadeklarował jedynie
korzystanie z wiedzy i doświadczenia spółki INFRA S.A. W konsekwencji, dowody
przedłożone przez Odwołującego mające na celu wykazanie sytuacji finansowej spółki
INFRA S.A. (tj. wniosek z dnia 20 maja 2014 r. o ogłoszenie upadłości z możliwością
zawarcia układu z wierzycielami wraz z aktualnym bilansem sporządzonym w celu złożenia
wniosku o ogłoszenie upadłości) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania. Izba uznała za zbędne dokonywania analizy sytuacji finansowej spółki INFRA
S.A. w kontekście możliwości udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Ponadto, skoro
Zamawiający nie ma wystarczających informacji w jaki sposób spółka INFRA S.A. udostępni
Przystępującemu wiedzę i doświadczenia, to jakakolwiek analiza sytuacji finansowej spółki
INFRA S.A. w świetle możliwości realnego wykorzystania wiedzy i doświadczenia tego
podmiotu w sytuacji, gdy został złożony wniosek o ogłoszenia upadłości nie ma znaczenia na
tym etapie postępowania.
Zarzut braku możliwości korzystania przez Przystępującego z doświadczenia spółki INFRA
S.A., gdyż ta wymusza podwykonawstwo, a to jest niedopuszczalne na podstawie pkt. 3.5.
SIWZ w zw. z §12 ust. 2 umowy
W ocenie Izby na obecnym etapie postępowanie rozstrzygnięcie powyższego zarzut należy
uznać za przedwczesne. Izba nakazała bowiem Zamawiającemu wezwanie Przystępującego
do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5.1.2 SIWZ. Przystępujący winien przedstawić Zamawiającemu
niezbędne dokumenty potwierdzające formę i sposób udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego. Z dokumentów tych winno w sposób jednoznaczny wynikać jakim zasobem będzie
dysponował Przystępujący, w jakiej formie i w jaki sposób. Dopiero z chwilą uzyskania
niezbędnych informacji Zamawiający będzie posiadał wystarczającą wiedzę pozwalającą na
ocenę charakteru zaangażowania zasobów podmiotu trzeciego, formy udostępnienia tych
zasobów i zadecydowania czy konieczne jest zaangażowanie podmiotu trzeciego w formie
podwykonawcy w celu realnego wykorzystania zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia i
w konsekwencji jakie to ma znaczenie dla postanowień SIWZ oraz projektu umowy w
zakresie podwykonawstwa oraz czy inna forma udostępnienia tego potencjału zapewni
Zamawiającemu realny dostęp do zasobów spółki INFRA S.A. Na tym etapie postępowania,
wobec braku podstawowych informacji co do sposobu wykorzystania zasobu podmiotu
trzeciego, Izba uznała za przedwczesne rozstrzyganie o zarzucie co do sposobu
zaangażowania spółki INFRA S.A. w realizację zamówienia.
W uwagach końcowych Izba zauważa, że Odwołujący wskazał w treści odwołania, iż
Przystępujący nie ma możliwości realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia spółka
INFRA S.A. z powodu braku zdolności tej spółki do prowadzenia jakichkolwiek robót. Wynika
to z faktu, iż w 2012 r. dział wykonawstwa spółki INFRA S.A. został przeniesiony do spółki
BLEJKAN Sp. z o.o. wraz z zatrudnionymi w nim 38 pracownikami. Na dowód potwierdzenia
swoich twierdzeń przedłożył wniosek spółki INFRA S.A. o ogłoszenie upadłości z
możliwością zawarcia układu. Izba zauważa jednak, że w treści złożonego wniosku
rzeczywiście zamieszczona jest informacja o dokonanej restrukturyzacji spółki w 2012 r.,
jednakże wskazane jest również, że spółka INFRA S.A. zatrudnia nadal 29 osób, w tym
wykwalifikowanych inżynierów. Co prawa prowadzi głównie działalność skupiającą się na
doradztwie inżynieryjnym, ale wykonuje również usługi renowacji sieci wodociągowych i
gazowych metodą Compact Pipe. Nie jest więc słuszne stanowisko Odwołującego, że spółka
INFRA S.A. nie prowadzi jakichkolwiek robót.
O kosztach postępowania orzeczona stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna – unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w postępowaniu, po uprzednim wezwaniu Przystępującego -
Przedsiębiorstwa Budowalnego ABM Sp. z o.o. - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz.
907 ze zmianami), do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu określonego w punkcie 5.1.2 b Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża
Przystępującego - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM
Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Diringer & Scheidel Polska Sp. z o.o. (Lider) oraz Preuss Pipe
Rehabilitation Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od
Przystępującego na rzecz Odwołującego Konsorcjum Diringer &
Scheidel Polska Sp. z o.o. (Lider) oraz Preuss Pipe Rehabilitation Polska Sp. z
o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od
Przystępującego na rzecz Zamawiającego – Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcja
kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
Sygn. akt KIO 1368/14
UZASADNIENIE
W dniu 4 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy: Konsorcjum „DIRINGER & SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o. PREUSS PIPE
REHABILITATION POLSKA Sp. z o.o. DIRINGER & SCHEIDEL POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu (dalej „
Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miejskiemu
Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna (dalej
„
Zamawiający”) w zakresie zadanie nr 4 oraz zadania nr 5 naruszenie przepisów ustawy
Pzp polegające na:
1.
Wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu;
2.
Zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu
wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, pomimo że złożona przez niego oferta nie spełniała warunków
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
3.
Zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu pomimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy gdyż
złożona przez niego oferta nie spełniała warunków Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty;
ewentualnie;
4.
Zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu
Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na ustalenie czy wykonawca ten posiada wiedzę i doświadczenie
umożliwiające wykonanie przedmiotowego zamówienia, do której Zamawiający
był zobowiązania na podstawie ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż Przedsiębiorstwo Budowlane
ABM Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
2.
Art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż Przedsiębiorstwo Budowlane
ABM Sp. z o.o wykazało, iż posiada wiedzę i doświadczenie;
3.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o., pomimo, iż złożona ona
została przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowania;
5.
Art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp; ewentualnie, działając z ostrożności:
6.
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o: (i) nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ewentualnie (iii) nakazanie
Zamawiającemu zwrócenia się do wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.
o. o uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; (iv) zwrot kosztów postępowania, według
udokumentowanego wniosku złożonego na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu o udzielnie zamówienia na wykonanie zadania „Wykonanie renowacji
magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań. (postępowanie
nr 00691/WS/PW/PWS- DZA/B/2014)” w punkcie 5.1.2 b) Informacji dla wykonawców
wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy spełniają warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia tj. wykonawcy którzy w ciągu ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym
okresie wykonali co najmniej dwie roboty polegające na cementyzacji powierzchni
wewnętrznej przewodu wodociągowego o wartości każdej z nich (tj. roboty) równiej lub
większej od wartości stanowiącej równowartość dla zadania 4 i 6 – 500.000,00 zł bez
podatku VAT dla każdego z zadań.
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wskazał
w złożonej ofercie, że spółka INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie zobowiązała się do
oddania spółce Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych
zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W celu wykazania posiadania przez INFRA S.A. wiedzy i doświadczenia
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przedłożył do oferty: (i) załącznik nr 5 - wykaz robót budowlanych; (ii) oświadczenie INFRA
S.A. z siedzibą w Wysogotowie w którym ta zobowiązała się do oddania spółce
Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych zasobów w tym wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia; (iii) referencje z
wykonania robót na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Opolu; (iv)
referencje z wykonania robót na rzecz spółki Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. w
Łodzi.
W ocenie Odwołującego powołanie się w treści oferty na korzystanie przez wykonawcę -
Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z wiedzy i doświadczenia spółki INFRA S.A. i
wskazanie posiadanych przez tę spółkę referencji w celu wykazania wiedzy i doświadczenia
jest niezgodne z treścią SIWZ dla wykonania zadania „Wykonanie renowacji magistral
metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań, (postępowanie nr
00691/WS/PW/PWS-DZA/B/2014)” z następujących powodów:
(a)
niezgodności przedłożonych referencji z treścią SIWZ
Odwołujący wskazał, że załączona przez wykonawcę referencja udzielona przez spółkę
Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. nie odpowiada żądaniu przedstawienia przez
wykonawcę dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te
zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Załączony do oferty „List referencyjny”
z dnia 1 marca 2010 roku zawiera jedynie informację, że „Powyższe prace zostały wykonane
zgodnie ze sztuką budowlaną oraz obowiązującymi przepisami BHP.” W ocenie
Odwołującego nie jest możliwym uznanie, że takie sformułowanie wskazuje, aby roboty
zostały prawidłowo ukończone. Tym samym uznać należy, że załączony do oferty
wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. - list referencyjny wystawiony
przez spółkę Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi nie spełnia
warunku jakie winien spełniać dokument stanowiący dowód, że roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujący, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
(b)
dołączona do oferty referencja nie obejmuje robót wykonanych przez osobę
trzecią udzielającą wykonawcy - Przedsiębiorstwu Budowlanemu ABM Sp. z o.o.
tj INFRA S.A. lecz wykonanych przez podwykonawcę tej firmy oraz prace nie
zostały wykonane w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (6.1.2 lit.
a) SIWZ
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej dla zamówienia pn.
„Wykonanie renowacji magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5
zadań, (postępowanie nr 00691/WS/PW/PWS-DZA/B/2014)” wskazał, że warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia uzna za spełniony w przypadku, gdy: (i) wykonawca (lub
na podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp osoba na której wiedzy lub doświadczeniu
wykonawca polega); (ii) w okresie 5 lat przez upływem terminu składania ofert, wykonał co
najmniej dwie roboty polegające na cementyzacji powierzchni wewnętrznej przewodu
wodociągowego o wartości każdej z nich równej lub większej od wartości stanowiącej
równowartość 500.000,00 zł bez podatku VAT (zarówno dla zadania 4 jak i dla zadania 5).
Odwołujący wskazał, że roboty polegające na „Renowacji bezwykopowej wodociągu w
technologii cementowania DN 750 L=4 100 mb” po pierwsze nie zostały wykonane ani przez
wykonawcę - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ani
przez osobę trzecią na której wiedzy lub doświadczeniu wykonawca polega - INFRA S.A. z
siedzibą w Wysogotowie, po drugie zaś nie zostały wykonane w okresie krótszym niż pięć lat
przed terminem składania ofert w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że powyższe roboty
zostały wykonane przez podwykonawcę INFRA S.A. którą w tym zakresie była spółka Zakład
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Łodzi przy ulicy Wierzbowej 52. Ponadto Odwołujący
wskazał, że roboty w ramach powyższego zadania nie były wykonywane w okresie krótszym
niż pięć lat przed dniem składania ofert to jest przed dniem 3 czerwca 2014 roku. Jak
bowiem wynika z treści informacji znajdującej się na stronie internetowej zamawiającego -
Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi z dniu 3 lipca 2014 roku -
Kontrakt nr 02C - Wodociąg Dąbrowa - modernizacja rurociągu wody uzdatnionej
realizowany był w okresie czerwiec 2008 - kwiecień 2009, co w konsekwencji musi
prowadzić do wniosku, że List Referencyjny z dnia 1 marca 2010 roku nie obejmuje robót w
zakresie cementyzacji wykonanych w okresie krótszym niż 5 lat przed terminem składania
ofert tj. w okresie od 2 czerwca 2009 roku do 1 czerwca 2014 roku, a tym samym nie można
uznać, że wymagane przez Zamawiającego posiadanie wiedzy i doświadczenia zostało
spełnione przez wykonawcę - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu.
(c)
brak możliwości skorzystania przez wykonawcę - Przedsiębiorstwa Budowlanego
ABM Sp. z o.o. z doświadczenia INFRA S.A., gdyż ta wymusza podwykonawstwo,
a to jest niedopuszczalne na podstawie pkt 3.5 SIWZ w zw. z §12 ust. 2 umowy
Odwołujący wskazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. nie
wykazało, że spółka INFRA S.A. umożliwi wykorzystanie posiadanej przez niej wiedzy i
doświadczenia poprzez jedyny możliwy w przypadku umowy o roboty budowlane udział w
realizacji robót polegających na cementyzacji w charakterze podwykonawcy. Z drugiej strony
zaś wskazanie INFRA S.A. jako podwykonawcy dla robót polegających na cementyzacji było
niedopuszczalne z uwagi na postanowienia § 12 ust. 2 wzoru umowy na wykonanie zadania
4 oraz § 12 ust. 2 wzoru umowy na wykonanie zadania 5 w których Zamawiający zastrzegł
„do osobistego wykonania przez Wykonawcę robót technologicznych tj. czyszczenia,
cementowania magistrali i wykonywania rękawa”.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu po pierwsze nie wykazał, że będzie uprawniony do korzystania
z wiedzy i doświadczenia w zakresie cementyzacji rurociągów posiadanego przez INFRA
S.A., które w przypadku przedmiotowego zamówienia mogłoby być realizowane co do
zasady wyłącznie w ramach podwykonawstwa robót. Po drugie, wskazanie takiego właśnie,
realizowanego w formie podwykonawstwa robót polegających na cementyzacji, sposobu
korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego nie było dopuszczalne z uwagi na
postanowienia SIWZ w zakresie niezgodnego z umowami stanowiącymi Część II SIWZ
wykonywania robót technologicznych przez podwykonawcę. W konsekwencji podnieść
należy, że oferta wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o. nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i winien on zostać wykluczony udziału w postępowaniu
zaś jego oferta podlega odrzuceniu.
(d)
Ogólność i niekonkretność oświadczenia podmiotu trzeciego - INFRA S.A - o
oddaniu zasobów w tym wiedzy i doświadczenia i sformułowanie treści
oświadczenia wyłącznie poprzez powielenie ogólnych sformułowań z art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie wykazanie, że wykonawca będzie
dysponował zasobem wiedzy i doświadczenia INFRA S.A. przy realizacji
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że na stronie 14 oferty wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlanego
ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zawarte zostało oświadczenie INFRA S.A.
zawierające informację, ze spółka INFRA S.A. zobowiązuje się do oddania jej
(Przedsiębiorstwu Budowlanemu ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) wszelkich
niezbędnych zasobów INFRA S.A., w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia. Zapis ten jest w istocie powtórzeniem przepisu art 26
ust 2b ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego takie zobowiązanie nie konkretyzuje zarówno zakresu udzielanych
zasobów jak i sposobu zaangażowania się podmiotu udzielającego zasobów i może
prowadzić do fikcji służącej formalnemu jedynie wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że z
przedłożonego zobowiązania winno wynikać, że nastąpi realne przekazanie danego zasobu,
połączone z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia. Forma ta winna
zostać określona już w treści tego zobowiązania, a wykonawca winien być w stanie wykazać,że udostępnienie zasobów w tej formie rzeczywiście będzie możliwe. W przeciwnym razie
poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, służącej jedynie
formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, w ocenie
Odwołującego uznać należy, że wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, składając oświadczenie INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie nie
udowodnił, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem INFRA S.A. w zakresie
cementyzacji rurociągów i tym samym podlegał on wykluczeniu zaś złożona przez niego
oferta winna być odrzucona.
Ponadto Odwołujący wskazał, że INFRA S.A. na dzień złożenia oświadczenia o
zobowiązaniu się do oddania wszelkich zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia „Wykonanie renowacji magistral metodą
bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5 zadań (postępowanie nr
00691/WS/PW/PWS- DZA/B/2014)” to jest na dzień 19 maja 2014 roku, nie posiada
zasobów, które mogłaby oddać do korzystania na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego
ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Według sprawozdania finansowego za rok 2012
spółka INFRA S.A. jest poręczycielem zobowiązań innych spółek z grupy PBG na łączną
kwotę 770 000 000,00 zł (siedemset siedemdziesiąt milionów złotych). Taki stan zobowiązań
spółki INFRA S.A. z całą pewnością nie umożliwia normalnego prowadzenia działalności w
zakresie wykonawstwa.
Odwołujący podkreślił, że według posiadanej przez niego wiedzy, INFRA S.A. nie prowadziżadnych kontraktów, nie pozyskuje nowych robót i nie posiada zarówno personelu jak i
maszyn i urządzeń, które umożliwiałyby jej aktywny udział w wykonaniu robót polegających
na cementyzacji. Brak zdolności prowadzenia robót wynika z przeniesienia do spółki
BLEJKAN Sp. z o.o. w roku 2012 Działu Wykonawstwa wraz z zatrudnionymi w nim 38
pracownikami na podstawie art 231 kodeksu pracy. Spółka Blejkan Sp, z o.o. w
sprawozdaniu zarządu z działalności w roku 2012 wskazuje, że na mocy zawartego z INFRA
S.A. porozumienia „przekształciła się z niewielkiego przedsiębiorstwa w jednego z
największych przedstawicieli branży renowacji bezwykopowych sieci na rynku polskim*
Ponadto, jak wynika z treści opinii biegłych rewidentów z badania sprawozdań finansowych
tej spółki za lata 2010, 2011 i 2012 wobec tej spółki od roku 2010 zachodzą przesłanki do
złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 23 lutego
1993 roku prawo upadłościowe i naprawcze. W nocie objaśniającej nr 1 - założenia
kontynuacji działalności Zarząd INFRA S.A. stwierdza, że „dostrzega jednak istotne ryzyko
(niepewność) kontynuacji działalności gospodarcze.
Dodatkowo, zarząd Spółki w sprawozdaniu z działalności spółki za okres od 1 stycznia 2012
roku do 31 grudnia 2012 roku, w części II wskazał, że „ostatecznie wprowadzono zalecenia
zespołu ds. restrukturyzacji w wyniku których spółka INFRA S.A. docelowo zmienia swój
główny profil działalności z przedsiębiorstwa wykonawczego na inżynierskie. Z czego wynika
w sposób niezbity, że co najmniej od daty sporządzenia sprawozdania z działalności spółki
INFRA za rok obrotowy 2012 to jest od maja 2013 roku spółka ta nie ma zamiaru prowadzić
działalności w zakresie wykonawstwa skupiając się na działalności doradczej i
konsultacyjnej.
W ocenie Odwołujące powyższe wskazuje, że wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane
ABM Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu, nie będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem
INFRA S.A. w zakresie cementyzacji rurociągów i tym samym wykonawca ten podlega
wykluczeniu zaś złożona przez niego oferta winna być odrzucona.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić następujące dowody: (i) SIWZ na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu na okoliczność
ustalenia jej treści; (iii) oświadczenie firmy Wiertmar Sp. z o.o. z dnia 3 lipca 2014 r. na
okoliczność wykazania, że rzeczywistym wykonawcą cementowania rurociągów podczas
realizacji Kontraktu O2C – „Modernizacja systemu zasilania Łodzią w wodę wodociąg
Dąbrowa – modernizacja rurociągu wody uzdatnionej w ramach projektu „Wodociągi i
oczyszczalnia ścieków w Łodzi II” nie był wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp.
o.o. z siedzibą we Wrocławiu; (iv) wniosek o ogłoszenie upadłości spółki INFRA S.A. z dnia
20 maja 2014 r. na okoliczność wykazania, że spółka INFRA S.A. nie ma doświadczenia w
zakresie cementowania rurociągów; (v) wyrok Sądu Polubownego z dnia 14 kwietnia 2014 r.
na okoliczność wykazania, że roboty budowlane w ramach projektu „Wodociągi i
oczyszczalnia ścieków w Łodzi II” nie były wykonane należycie; (vi) postanowienie Sądu
Rejonowego z dnia 8 lipca 2014 r. oraz bilans spółki INFRA S.A. sporządzony na potrzeby
złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości na okoliczność wykazania, że spółka INFRA S.A.
nie ma jakichkolwiek możliwości udzielenia wiedzy i doświadczenia w związku ze zmianą
profilu działalności; (vii) pismo wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. o.o. z
siedzibą we Wrocławiu na okoliczność ustalenia skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że Zamawiający - Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji dla m.st. Warszawy Spółka Akcyjna – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami) (dalej „
Pzp” lub „ustawa Pzp”) pn.
„Wykonanie renowacji magistral metodą bezwykopową w m.st. Warszawie z podziałem na 5
zadań”.
W punkcie 5.1.2 b) SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia tj. Wykonawcy
którzy w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty
polegające na cementyzacji powierzchni wewnętrznej przewodu wodociągowego o wartości
każdej z nich (tj. roboty) równiej lub większej od wartości stanowiącej równowartość dla
zadania 4 i 6 - 500 000,00 zł bez podatku VAT dla każdego z zadań (dowód: SIWZ).
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wskazał
w złożonej ofercie, że spółka INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie zobowiązała się do
oddania spółce Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych
zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia (dowód: oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o.).
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przedłożył wraz z ofertą: (i) załącznik nr 5 - wykaz robót budowlanych; (ii) oświadczenie
INFRA S.A. z siedzibą w Wysogotowie w którym ta zobowiązała się do oddania spółce
Przedsiębiorstwo Budowlane ABM Sp. z o.o. wszelkich niezbędnych zasobów w tym wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia; (iii) referencje z
wykonania robót na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Opolu; (iv)
referencje z wykonania robót na rzecz spółki Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. w
Łodzi (dowód: oferta wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego ABM Sp. z o.o.).
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 7 lipca 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane
ABM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „
Przystępujący”). Wobec dokonania
zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu
przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.
W dniu 17 lipca 2014 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
wskazał, że na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący, w trybie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp, zgłosił podczas posiedzenia z udziałem
stron oświadczenie do protokołu o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wobec wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu oraz wobec stwierdzenia, że nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba skierowała odwołanie do
rozpoznania do rozprawie.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim, co oznacza, że w przypadku uznania, że Zamawiający naruszył przepisy
Pzp oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może
również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści finansowych wynikających z możliwości
realizacji zamówienia.
Izba uznała za niezasadne stanowisko Przystępującego o braku interesu po stronie
Odwołującego we wniesieniu odwołania. Przystępujący argumentował, że cena
zaproponowana przez Odwołującego za wykonanie zamówienia przekracza o ponad 20%
budżet Zamawiającego na wykonanie zamówienia. W ocenie Izby, fakt złożenia oferty
cenowej przekraczającej budżet Zamawiającego nie pozbawia prawa wykonawcy do
korzystania ze środków ochrony prawnej. W wyniku uwzględnienia odwołania przez Izbę
Zamawiający musiałby podczas ponownego badania i oceny ofert dokonywać analizy stanu
faktycznego w postępowaniu i zadecydować czy możliwe jest zwiększenie kwoty do wartości
oferty Odwołującego czy też zachodzi koniczność unieważnienia postępowania. Na obecnym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowania
odwoławczego wyrokowanie o tej kwestii jest przedwczesne. Przystępujący wskazał również,że w jego ocenie Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na realizację
zamówienia, bo na rynku budowlanym obserwuje się obecnie stagnację. Przystępujący
powołał się na powszechnie dostępne dane Główne Urzędu Statystycznego. Ponieważ
Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń o
rzekomym braku możliwości zwiększenia przez Zamawiającego budżetu na realizację
zamówienia, Izba uznała tę okoliczność za nieudowodnioną i nie mającą wpływu na
rozstrzygnięcie odwołania.
Zarzut dotyczący ogólności i niekonkretność oświadczenia podmiotu trzeciego - INFRA S.A -
o oddaniu zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy realizacji
zamówienia
W ocenie Izby powyższy zarzut potwierdził się. Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego „udowodnił”
dostępność zasobów na które się powołuje poprzez złożenie stosownych dowodów.
Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w
sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z dokumentów
przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego zamawiający
musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu trzeciego zostanie
realnie
udostępniony
poprzez
odpowiednie
wykazanie
rzeczywistej
możliwości
wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów
(tak np. w wyroku KIO 715/14 oraz KIO 2292/13). Należy jednocześnie podkreślić, że
ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboru środków dowodowych w celu
wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na wykonawcy decydującym się na
skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek przedstawienia
takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić w sposób jednoznaczny zakres i
sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca zatem powołujący się na
art. 26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy dokumentów jakie zamierza złożyć na
potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego mając świadomość faktu, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wysoce sformalizowany i
możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów czy też składania wyjaśnień co do treści
przedłożonych zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie określonych faktów jest ściśle
regulowana przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków
dowodowych wykonawcy do przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”.
Ustawodawca wskazuje jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do
oddania …”. I nie chodzi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie
pisemnej” wystawiony przez podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego
wyrażone w formie pisemnej. Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego,
który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych.
Chodzi tu przede wszystkim o umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności
prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących
zobowiązanie. W konsekwencji, wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów
podmiotu trzeciego ma obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem
wykonawcy do udostępnienia określonych zasobów.
Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci.
Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i
obowiązków podmiotu trzeciego, a w konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp
do zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest
oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza
to, że podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotemświadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”.
Przenosząc powyższe rozważania do przedmiotowego postępowania należy wskazać, że
Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że zasoby podmiotu trzeciego będą realnie
pozostawać w jego dyspozycji podczas realizacji zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego.
Odwołujący w celu wykazania, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego tj. spółki
INFRA S.A. przedłożył wraz z ofertą oświadczenie spółki INFRA S.A. z dnia 19 maja 2014 r.
stanowiące, że w przypadku wyboru oferty Przystępującego, INFRA S.A. zobowiązuje się do
oddania Przystępującemu niezbędnych zasobów spółki INFRA S.A., w tym wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W ocenie Izby dowód w postaci oświadczenia spółki INFRA S.A nie może stanowić
wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zasoby tego podmiotu w postaci wiedzy i
doświadczenia będą pozostawać w dyspozycji Odwołującego na czas realizacji zamówienia.
Brak bowiem w treści przedłożonego dokumentu informacji co do formy i sposobu jego
wykorzystania przez Odwołującego.
Dopiero podczas rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia
nastąpi poprzez konsultację i doradztwo oraz poprzez wykonanie prac towarzyszących. W
ocenie Izby, takie wyjaśnienia należy uznać za spóźnione. To w treści przedłożonego
zobowiązania, podmiot trzeci winien był wskazać w jaki sposób będzie udostępniał
posiadaną wiedzę i doświadczenie - czy to w ramach podwykonawstwa czy to w ramach
udostępnienia wykwalifikowanych pracowników, którzy będą wykonywać nadzór nad
realizacją zamówienia. Skoro Zamawiający nie ma wiedzy ani niezbędnych informacji w jaki
sposób podmiot trzeci będzie wykonywał swoje zobowiązanie, to w konsekwencji nie może
ocenić czy rzeczywiście nastąpi realne udostępnienie wskazanych zasobów. Zamawiający
musi znać treść łączącego podmiot trzeci i Odwołującego stosunku zobowiązaniowego,
wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc dokonać analizy czy sposób jego
ukształtowania umożliwi Odwołującemu rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu
trzeciego. W przeciwnym razie poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić
do fikcji, służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas rozprawy co do
treści oświadczenia należy uznać za niewłaściwe z tego względu, że po pierwsze
oświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez podmiot trzeci, nie przez
Odwołującego i to podmiot trzeci mógłby ewentualnie dokonać zmiany tak złożonego
zobowiązania lub uzupełnić dokument o wskazanie informacji o sposobie udostępnienia
wiedzy i doświadczenia. Po drugie, Przystępujący przedstawił podczas rozprawy swoje
intencje i swoją interpretację złożonego zobowiązania spółki INFRA S.A. Takie intencje i
przedstawiona interpretacja nie może stanowić podstawy do podjęcia decyzji przez
Zamawiającego co do oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający mógł w ogłoszeniu i SIWZ wskazać, zgodnie z §
1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) (dalej „
Rozporządzenie w
sprawie dokumentów”), że żąda dokumentów dotyczących: (a) zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, (b) sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu
, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, (c) charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, (d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia, czego jednak nie uczynił.
Podkreślenia wymaga jednak, że obowiązek udowodnienia, iż wykonawca będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia innego podmiotu wynika wprost
z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i fakt, że Zamawiający nie ustanowił w ogłoszeniu i
SIWZ wymagań, co do okoliczności, na które wskazuje w/w przepis rozporządzenia w
sprawie dokumentów, nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku, a jedynie pozostawia mu
swobodę co do sposobu dowodzenia dysponowania w sposób realny potencjałem podmiotu
trzeciego.
Izba uznała również za niezasadne twierdzenia Odwołującego jakby sam Zamawiający w
odpowiedzi na zapytanie Przystępującego z dnia 7 maja 2014 r. wskazał, iż wymaga jedynie
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby powielającego
brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W ocenie Izby powyższa interpretacja Przystępującego
odpowiedzi na pytanie nr 16 udzielonej przez Zamawiającego w dniu 27 maja 2014 r. jest
nieuprawniona. Pytanie Przystępującego obejmowało swoich zakresem dwa elementy. Po
pierwsze, Przystępujący wnosił o udzielenie odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający uzna
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2 SIWZ, jeśli
wykonawca przedstawi w swojej ofercie referencje potwierdzające jego spełnienie, ale
wystawione na inny podmiot wraz z pisemny zobowiązaniem tego podmiotu do oddania mu
niezbędnych zasobów w tym wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
realizacji zamówienia. Ponadto, Przystępujący wnosił o udzielenie odpowiedzi na pytanie czy
w takim przypadku Zamawiający wymaga od wykonawcy przedstawienia w ofercie również
innych dokumentów dotyczących tego podmiotu poza referencjami oraz zobowiązaniem do
oddania niezbędnych zasobów, jeśli tak, to jakich?
Zamawiający udzielając odpowiedzi wskazał, że nie wymaga innych dokumentów poza
wymienionymi w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W ocenie Izby z powyższej odpowiedzi Zamawiającego w żaden sposób nie wynikało, jak
twierdził Przystępujący, że dla wykazania dostępności potencjału podmiotu trzeciego
wystarczające jest przedłożenie zobowiązania powielającego treść art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Izba w pierwszej kolejności zauważa, że pytania Przystępującego dotyczyło wyłącznie
konieczności
przedstawienia
dodatkowych
dokumentów
poza
referencjami
oraz
zobowiązaniem podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. W treści pytania nie mażadnych informacji z których można byłoby wywieść, że pytanie Przystępującego zmierzało
do uzyskania odpowiedzi na pytanie czy w celu wykazania dostępności zasobów podmiotu
trzeciego wystarczające jest powielenie zapisów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w treści
zobowiązania. Po drugie, z treści udzielnej odpowiedzi w żaden sposób nie wynika, że
Zamawiający potwierdził, że do wykazania dysponowania zasobowymi podmiotu trzeciego
wystarczające jest przedłożenie pisemnego zobowiązania powielającego treść art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wskazał jedynie, że nie wymaga innych dokumentów niż
określonych w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przystępujący pominął zupełnie fakt, że art.
26 ust. 2b ustawy Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu dokumentów potwierdzających
udostępnienie wykonawcy konkretnego potencjału podmiotu trzeciego. Wskazuje jedynie
przykładowo na pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Stąd też w ocenie Izby nieuprawnione jest stanowisko Przystępującego, że Zamawiający nie
wymagał jakichkolwiek innych dokumentów na potwierdzenie dostępności zasobów
podmiotu trzeciego.
W ocenie Izby zasadne jest wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 5.1.2 b SIWZ.
Przystępujący winien przedstawić Zamawiającemu
niezbędne dokumenty potwierdzające formę i sposób udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego. Z dokumentów tych winno w sposób jednoznaczny wynikać jakim zasobem będzie
dysponował Przystępujący, w jakiej formie i w jaki sposób. W ocenie Izby podanie takich
informacji jest niezbędne do ustalenie czy zasoby podmiotu trzeciego będą realnie
udostępnione Zamawiającemu podczas realizacji zamówienia. Z orzecznictwa Izby wynika
również, że w takim przypadku wykonawca uprawniony jest także do wykazania innego niż
wskazany w treści oferty zamówienia wraz z niezbędnymi w tym zakresie dokumentami,
które potwierdzałby spełnienie przywołanego warunku udziału w postępowaniu w postaci
wiedzy i doświadczenia.
Zarzut dotyczący terminu wykonania robót budowlanych objętych listem referencyjnym z
dnia 1 marca 2010 r.
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, że prace budowlane objęte treścią listu
referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. nie obejmują robót w zakresie cementyzacji
wykonanych w okresie krótszym niż 5 lat przed terminem składania ofert tj. w okresie od 2
czerwca 2009 r. do 1 czerwca 2014 r.
Na poparcie swojego zarzutu Odwołujący wskazał, że na stronie internetowej Łódzkiej Spółki
Infrastrukturalnej Sp. z o.o. zamieszczona jest informacja, że prace objęte treścią listu
referencyjnego wykonywane były w okresie: czerwiec 2008 do kwiecień 2009.
W ocenie Izby z treści listu referencyjnego z dnia 1 marca 2013 r. wynika, że prace zostały
wykonane w terminie od 17.06.2008 r. do 08.09.2009. Fakt, iż na stronie internetowej
podmiotu wystawiającego referencje wskazane są inne daty nie jest w ocenie Izby
wystarczającym dowodem na podważenie wiarygodności informacji zawartych w treści listu
referencyjnego. Podmiot wystawiający referencje wskazał dokładne daty rozpoczęcia i
zakończenia prac objętych treścią referencji. Oświadczenie to zostało podpisane przez
członków zarządu Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. Fakt, iż na stronie internetowej
Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. data zakończenia wykonania robót jest inna niż
wynika z treści listu referencyjnego nie stanowi w ocenie Izby wiarygodnego dowodu na
podważenie prawdziwości oświadczenia złożonego przez członków zarządu Łódzkiej Spółki
Infrastrukturalnej Sp. z o.o. Informacje zamieszczone na stronie internetowej mają wyłącznie
charakter informacyjny i marketingowy i nie mogą stanowić skutecznego dowodu na
podważanie treści oświadczeń składanych przez odpowiednie organy spółki. Wobec braku
innych dowodów, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut niezgodności listu referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. z treścią SIWZ
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że skoro w
treści listu referencyjnego brak jest określenia, iż roboty budowlane zostały należycie
wykonanie i prawidłowo zakończone, to obowiązkiem Zamawiającego było uznanie, że
załączony do treści oferty Przystępującego list referencyjny z dnia 1 marca 2010 r. nie
spełniał warunku jaki winien spełniać dokument stanowiący dowód, że roboty zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujący, że zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na potwierdzenie nienależytego wykonania robót
budowlanych objętych listem referencyjnym z dnia 1 marca 2010 r. Odwołujący przedłożył
Wyrok Sądu Polubownego z dnia 14 kwietnia 2014 r.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że wymaganie, aby wykonawca posiadane
doświadczenie wykazał wyłącznie za pomocą referencji zawierającej literalnie zwrot
„należycie wykonane” nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp ani przepisach
wykonawczych do ustawy. W ocenie Izby wobec braku definicji legalnej dokumentu
referencji, ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność co do formy jak i treści
dokumentu referencji, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu tego winno
wynikać, że wykonanie robót, dostaw lub usług nastąpiło należycie. Rozporządzenie w
sprawie dokumentów wymaga wyłącznie załączenia dowodów potwierdzających, że
wskazane roboty zostały wykonane należycie. Należy również zwrócić uwagę, że ani
przepisy ustawy Pzp ani Rozporządzenia w sprawie dokumentów nie zawierają legalnej
definicji pojęcia „należyte wykonanie” dostawy, usługi czy roboty budowlanej.
W przedmiotowym postępowaniu, treść listu referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. zawierała
stwierdzenie, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną. Izba
stanęła na stanowisku, że wykonanie robót budowlanych zgodnie ze sztuką budowlaną
stanowi wystarczającą podstawę dla Zamawiającego do przyjęcia, iż referencje odpowiadają
wymaganiom określonym w treści SIWZ. W ocenie Izby zamieszczenie w treści listu
referencyjnego zwrotu „zamówienia zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną”, w
sposób pośredni uprawnia Zamawiającego do przyjęcia, iż zamówienie zostało wykonane
należycie.
Co do Wyroku Sądu Polubownego z dnia 14 kwietnia 2014 r. w ocenie Izby nie stanowi on
potwierdzenie okoliczności, że roboty budowlane objęte treścią referencji zostały
nienależycie wykonane. Zgodnie z treścią listu referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. został
on wystawiony w związku ze zrealizowaniem przez spółkę INFRA S.A. (jako lidera
konsorcjum) zadania pn. „Kontrakt 02C-Modernizacja systemu zasilana Łodzi w wodę –
Wodociąg Dąbrówka – Modernizacja rurociągu wody uzdatnionej” w ramach Projektu
„Wodociągi i oczyszczalnia ścieków w Łodzi II” Nr 2004/PL/16/PE/010. Na stronie 2 Wyroku
Sądu Polubownego, w pkt I Uzasadnienia jest wskazane, że spór związany jest z realizacją
umowy z dnia 18 maja 2007 r. tj. Kontraktu nr 2004/PL/16/C/PE/010-03 nazwanego
„Modernizacja dystrybucyjnej sieci wodociągowo – kanalizacyjnej w Łodzi”, realizowanego w
ramach Projektu nr 2004/PL/16/C/PE/010 zwanego „Wodociągi i Oczyszczalnie Ścieków w
Łodzi II”. Oznacza to, że Wyrok Sądu Polubownego dotyczy zupełnie innej części Projektu
Wodociągi i Oczyszczalnie Ścieków w Łodzi II niż kontrakt z związku z realizacją którego
wystawiony został list referencyjny z dnia 1 marca 2010 r. W konsekwencji, w ocenie Izby nie
może stanowić on dowodu na wykazanie, że roboty objęte listem referencyjnym z dnia 1
marca 2010 r. zostały wykonane w sposób nienależyty. W konsekwencji też, Izba uznała, że
powyższy zarzut nie potwierdził się.
Zarzut dołączenia do oferty referencji, które nie obejmują robót wykonanych przez osobę
trzecią udzielającą zasobów wykonawcy - Przedsiębiorstwu Budowlanemu ABM Sp. z o.o. tj
INFRA S.A. lecz wykonanych przez podwykonawcę tej firmy
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Słuszne jest w tym zakresie stanowisko
Przystępującego, że w treści SIWZ, w szczególności pkt 5.1.2 i 6.1.2 Zamawiający nie
sformułował warunku udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie
wykonania robót polegających na cementyzacji wnętrza przewodów wodociągowych bez
udziału podwykonawców. W ocenie Izby, w kontekście powyższego zarzutu istotne znacznie
ma fakt związania Zamawiającego rodzajem dokumentów wymienionych w SIWZ. Oznacza
to, że Zamawiający dokonując oceny dokumentów może oceniać jedynie formę i treść
złożonych dokumentów oraz ewentualnie wyjaśnień złożonych, na żądanie zamawiającego,
przez wykonawcę. SIWZ określała treść dokumentów w sposób bardzo ogólny. Nie
wskazywała przy tym od kogo referencje mają pochodzić, a w szczególności nie wyłączała
możliwości wystawienia referencji przez głównego wykonawcę, nawet jeśli przy realizacji
danej roboty stosowane było podwykonawstwo. Istotne w tym zakresie jest to, że podmiot
związany na mocy umowy zawartej z określonym inwestorem zobowiązaniem do wykonania
określonych prac wykonał je prawidłowo, czego potwierdzeniem jest list referencyjny
wystawiony dla tego podmiotu przez inwestora. Stąd też Izba uznała za niezasadny
argument Odwołującego, że Przystępujący nie ma możliwości powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego tj. spółki INFRA S.A. ze względu na to, że roboty objęte treścią listu
referencyjnego z dnia 1 marca 2010 r. nie zostały wykonane przez spółkę INFRA S.A. lecz
przez jej podwykonawcę.
Ponadto, w przekonaniu Izby, doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy
wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot
zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w
charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego wykonawcy.” Stawianie takich
warunków co do sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, co potwierdzone zostało także w
orzecznictwie (tak np. wyrok KIO 676/09 oraz KIO 33/13, 39/13, 87/17, 90/13). W ocenie Izby
fakt, że spółka INFRA S.A. wykonywała roboty budowlane w ramach kontraktu Kontrakt 02C
– Modernizacja systemu zasilania Łodzi w wodę – Wodociąg Dąbrowa – Modernizacja
rurociągu wody uzdatnionej” z pomocą podwykonawcy nie uniemożliwia Przystępującemu
powoływanie się na zdobyte w ten sposób doświadczenie. O wykonaniu robót przez dany
podmiot nie przesądza bowiem sposób ich wykonania, ale istnienie określonych relacji
prawnych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, które to relacje rodzą zobowiązanie do
wykonania robót budowlanych tj. umowa o roboty budowlane.
W konsekwencji, w ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący braku możliwości powoływania się na zasoby spółki INFRA S.A. z powodu
sytuacji finansowej tej spółki
W ocenie Izby zarzut Odwołującego jakoby sytuacja finansowa spółki INFRA S.A. świadczyć
miała o tym, że nie posiada ona żadnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia jest
niezasadny. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący nie korzysta z zasobów
finansowych spółki INFRA S.A. i samodzielnie spełnił wszelkie wymagania określone w treści
SIWZ w zakresie sytuacji ekonomiczno – finansowej. Przystępujący zadeklarował jedynie
korzystanie z wiedzy i doświadczenia spółki INFRA S.A. W konsekwencji, dowody
przedłożone przez Odwołującego mające na celu wykazanie sytuacji finansowej spółki
INFRA S.A. (tj. wniosek z dnia 20 maja 2014 r. o ogłoszenie upadłości z możliwością
zawarcia układu z wierzycielami wraz z aktualnym bilansem sporządzonym w celu złożenia
wniosku o ogłoszenie upadłości) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania. Izba uznała za zbędne dokonywania analizy sytuacji finansowej spółki INFRA
S.A. w kontekście możliwości udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Ponadto, skoro
Zamawiający nie ma wystarczających informacji w jaki sposób spółka INFRA S.A. udostępni
Przystępującemu wiedzę i doświadczenia, to jakakolwiek analiza sytuacji finansowej spółki
INFRA S.A. w świetle możliwości realnego wykorzystania wiedzy i doświadczenia tego
podmiotu w sytuacji, gdy został złożony wniosek o ogłoszenia upadłości nie ma znaczenia na
tym etapie postępowania.
Zarzut braku możliwości korzystania przez Przystępującego z doświadczenia spółki INFRA
S.A., gdyż ta wymusza podwykonawstwo, a to jest niedopuszczalne na podstawie pkt. 3.5.
SIWZ w zw. z §12 ust. 2 umowy
W ocenie Izby na obecnym etapie postępowanie rozstrzygnięcie powyższego zarzut należy
uznać za przedwczesne. Izba nakazała bowiem Zamawiającemu wezwanie Przystępującego
do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5.1.2 SIWZ. Przystępujący winien przedstawić Zamawiającemu
niezbędne dokumenty potwierdzające formę i sposób udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego. Z dokumentów tych winno w sposób jednoznaczny wynikać jakim zasobem będzie
dysponował Przystępujący, w jakiej formie i w jaki sposób. Dopiero z chwilą uzyskania
niezbędnych informacji Zamawiający będzie posiadał wystarczającą wiedzę pozwalającą na
ocenę charakteru zaangażowania zasobów podmiotu trzeciego, formy udostępnienia tych
zasobów i zadecydowania czy konieczne jest zaangażowanie podmiotu trzeciego w formie
podwykonawcy w celu realnego wykorzystania zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia i
w konsekwencji jakie to ma znaczenie dla postanowień SIWZ oraz projektu umowy w
zakresie podwykonawstwa oraz czy inna forma udostępnienia tego potencjału zapewni
Zamawiającemu realny dostęp do zasobów spółki INFRA S.A. Na tym etapie postępowania,
wobec braku podstawowych informacji co do sposobu wykorzystania zasobu podmiotu
trzeciego, Izba uznała za przedwczesne rozstrzyganie o zarzucie co do sposobu
zaangażowania spółki INFRA S.A. w realizację zamówienia.
W uwagach końcowych Izba zauważa, że Odwołujący wskazał w treści odwołania, iż
Przystępujący nie ma możliwości realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia spółka
INFRA S.A. z powodu braku zdolności tej spółki do prowadzenia jakichkolwiek robót. Wynika
to z faktu, iż w 2012 r. dział wykonawstwa spółki INFRA S.A. został przeniesiony do spółki
BLEJKAN Sp. z o.o. wraz z zatrudnionymi w nim 38 pracownikami. Na dowód potwierdzenia
swoich twierdzeń przedłożył wniosek spółki INFRA S.A. o ogłoszenie upadłości z
możliwością zawarcia układu. Izba zauważa jednak, że w treści złożonego wniosku
rzeczywiście zamieszczona jest informacja o dokonanej restrukturyzacji spółki w 2012 r.,
jednakże wskazane jest również, że spółka INFRA S.A. zatrudnia nadal 29 osób, w tym
wykwalifikowanych inżynierów. Co prawa prowadzi głównie działalność skupiającą się na
doradztwie inżynieryjnym, ale wykonuje również usługi renowacji sieci wodociągowych i
gazowych metodą Compact Pipe. Nie jest więc słuszne stanowisko Odwołującego, że spółka
INFRA S.A. nie prowadzi jakichkolwiek robót.
O kosztach postępowania orzeczona stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie
art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3
pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
