rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-11
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1296/14
KIO 1296/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
iCreatio Sp. z o.o., ’’ALIBABA’’ Centrum
Serwisowe Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 29b, 02-737 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Związek Gmin i Powiatów Subregionu Zachodniego Województwa Śląskiego z siedzibą w Rybniku, ul. J. i F. Białych 7, 44-200 Rybnik,
przy udziale wykonawcy
Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-
486 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
iCreatio Sp. z o.o., ’’ALIBABA’’ Centrum
Serwisowe Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 29b, 02-737 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Związek Gmin i Powiatów Subregionu Zachodniego Województwa Śląskiego z siedzibą w Rybniku, ul. J. i F. Białych 7, 44-200 Rybnik,
przy udziale wykonawcy
Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-
486 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
iCreatio Sp. z o.o. i ’’ALIBABA’’ Centrum Serwisowe
Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 29b, 02-737 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez :
iCreatio Sp. z
o.o., ’’ALIBABA’’ Centrum Serwisowe Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 29b, 02-737
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
iCreatio Sp. z o.o. i ’’ALIBABA’’ Centrum Serwisowe Sp. z o.o.,
ul. Niedźwiedzia 29b, 02-737 Warszawa na rzecz Zamawiającego - Związek
Gmin i Powiatów Subregionu Zachodniego Województwa Śląskiego z siedzibą
w Rybniku, ul. J. i F. Białych 7, 44-200 Rybnik kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1296/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Związek Gmin i Powiatów Subregionu Zachodniego Województwa Śląskiego
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotem którego jest
dostawa sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem, świadczenie usługi dostępu do
Internetu oraz organizacja i przeprowadzenie szkoleń dla Beneficjentów Ostatecznych
Projektu „Internet w każdym domu. Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Subregionie
Zachodnim Województwa Śląskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 kwietnia 2014 r., numer ogłoszenia 2014/S
070-120254.
Odwołujący iCreatio Sp. z o.o. i "ALIBABA” Centrum Serwisowe Sp. z o.o. wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, w zakresie Zadania Nr 1, tj. od:
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności badania i oceny oferty złożonej przez
wykonawcę Unizeto Technologies S.A., zaniechania odtajnienia (ujawnienia) przez
Zamawiającego dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Unizeto Technologies S.A. z
postępowania, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Unizeto
Technologies S.A., pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art.
96 ust. 3 w związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i oświadczeń (tj. pełnej korespondencji prowadzonej
przez Zamawiającego od upływu terminu składania ofert do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej, w szczególności wszelkich wyjaśnień i uzupełnień oferty UNIZETO oraz
wezwań Zamawiającego) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że
informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia Unizeto
Technologies S.A. z postępowania, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Unizeto
Technologies S.A., pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; naruszenie art. 7
ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Zadaniu Nr 1.
Ponadto z ostrożności Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z
naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
czynności wezwania wykonawcy Unizeto Technologies S.A. do uzupełnienia wskazanych w
uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu Nr 1; odtajnił (ujawnił) i udostępnił niezwłocznie
Odwołującemu dokumenty i oświadczenia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj.
pełną korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego od upływu terminu składania ofert
do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, w szczególności wszelkie wyjaśnienia i
uzupełnienia oferty Unizeto Technologies S.A. oraz wezwania Zamawiającego); dokonał
ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Unizeto Technologies S.A., w tym dokonał
czynności wykluczenia Unizeto Technologies S.A. z postępowania oraz czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy z przyczyn wskazanych w odwołaniu; dokonanie
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 w związku z
naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) dokumentów i oświadczeń (tj. pełnej korespondencji prowadzonej przez
Zamawiającego od upływu terminu składania ofert do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej,
w szczególności wszelkich wyjaśnień i uzupełnień oferty Unizeto Technologies S.A. oraz
wezwań Zamawiającego) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że
informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w dniu 12 czerwca 2014 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 16 czerwca
2014 r. Odwołujący dokonał wglądu w dokumentację postępowania. Wśród udostępnionych
dokumentów brak było szeregu dokumentów i oświadczeń, które zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Unizeto Technologies S.A. W szczególności
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu korespondencji, jaka miała miejsce w niniejszym
postępowaniu pomiędzy upływem terminu składania ofert, a
wyborem oferty
najkorzystniejszej, tj. pism Zamawiającego oraz pism Unizeto Technologies S.A.,
stanowiących wyjaśnienia i uzupełnienia złożonej oferty przetargowej, a także
korespondencji z przedstawicielem producenta / producentem oferowanego przez Unizeto
Technologies S.A. monitora.
Z treści udostępnionego Odwołującemu „Protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej” z
dnia 21 i 22 maja 2014 r. oraz treści oferty Unizeto Technologies S.A., Odwołującemu nie
zostały udostępnione następujące dokumenty: pełnomocnictwo dla p. K. G. do
reprezentowania wykonawcy, dokumenty wymienione w pkt XIII ust. 2 SIWZ dla podmiotu
trzeciego Leon Internet Sp. z o.o., dowód potwierdzający należyte wykonanie lub
wykonywanie usługi dostępu do sieci Internet (dot. podmiotu trzeciego Leon Internet Sp. z
o.o.), wydruk z testu PCMark Vantage dla komputera DELL Optiplex 9020 SFF, wydruk z
testu BAPCO SYSmark dla komputera DELL Optiplex 9020 SFF, wydruk potwierdzający
certyfikat producenta systemu operacyjnego potwierdzający poprawną współpracę
oferowanego modelu komputera z oferowanym systemem operacyjnym dla komputera DELL
Optiplex 9020 SFF, wydruk potwierdzający spełnianie wymogów normy Energy Star 5.0 dla
komputera DELL Optiplex 9020 SFF, wydruk potwierdzający spełnianie wymogów normy
Energy Star 5.0 dla monitora E2014H, wydruk z testu PCMark Vantage dla komputera DELL
Optiplex 9020 AIO, wydruk z testu BAPCO SYSmark dla komputera DELL Optiplex 9020
AIO, wydruk potwierdzający certyfikat producenta systemu operacyjnego potwierdzający
poprawną współpracę oferowanego modelu komputera z oferowanym systemem
operacyjnym dla komputera DELL Optiplex 9020 AIO, wydruk potwierdzający spełnianie
wymogów normy Energy Star 5.0 dla komputera DELL Optiplex 9020 AIO, informacje
wskazujące producentów, modeli i ewentualnych numerów P/N specjalistycznych urządzeń
peryferyjnych dla osób niepełnosprawnych.
W ocenie Odwołującego, treści ww. dokumentów i oświadczeń nie można uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zaniechanie Zamawiającego dokonania odtajnienia, zdaniem Odwołującego, w jaskrawy
sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania
oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odwołujący argumentował, że nie sposób uznać, by pełnomocnictwo udzielone przez
wykonawcę do jego reprezentowania w postępowaniu zawierało w sobie jakiekolwiek
informacje, które wyczerpywałyby przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego
również dokumenty formalne, wymagane w postępowaniu przez Zamawiającego (w tym
przypadku: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, odpis z KRS, zaświadczenia z
ZUS i Urzędu Skarbowego, informacje z KRK dla członków zarządu oraz podmiotu
zbiorowego), nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych oświadczeń i
dokumentów, dotyczących podmiotu trzeciego Leon Internet Sp. z o.o., godzi w zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Zastrzeżenie wydruków i certyfikatów, w
ocenie Odwołującego również jest nieuzasadnione z uwagi na fakt, że dokumenty te miały
potwierdzać spełnianie przez oferowany sprzęt i oprogramowanie wymagań określonych w
SIWZ, a zatem wymagań, które są jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego. W
zakresie wymaganych w SIWZ informacji o producencie, modelu, part numberach
specjalistycznych urządzeń peryferyjnych dla osób niepełnosprawnych, wzór Opisu
oferowanego sprzętu (Załącznik nr la do SIWZ) został tak przygotowany przez
Zamawiającego, że rolą wykonawcy było jedynie uzupełnienie go we wskazanych miejscach,
poprzez podanie konkretnych parametrów oferowanego sprzętu i oprogramowania, a także
informacji o producencie, modelu, part numberach, tak, aby potwierdzić spełnianie wymagań
SIWZ. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie wymagał tam jakichkolwiek opisów
technicznych, które mogłyby zawierać wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych
prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem
nieuprawnionego naśladownictwa, w szczególności przynoszącego korzyści, kosztem
wytwórcy. Informacji o tym, że zaoferowany sprzęt i oprogramowanie spełnia jawne i
powszechnie dostępne wymagania SIWZ, nie sposób zdaniem Odwołującego uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Sprzęt i oprogramowanie stanowiące przedmiot zamówienia są
produktami gotowymi, seryjnymi, z półki, a nie tworzonymi na indywidualne potrzeby
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Informacje o sprzęcie i oprogramowaniu
zaoferowanym przez Unizeto Technologies S.A., są powszechnie dostępne, chociażby na
stronach internetowych ich producentów, którzy w celu pozyskania jak największej liczby
klientów reklamują swoje wyroby i szeroko informują o ich właściwościach i parametrach. Nie
jest zatem spełniony w ich wypadku podstawowy warunek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa, jakim jest nieujawnienie do wiadomości publicznej.
Wszystkie wydruki ze stron internetowych, potwierdzające spełnienie wymogów
technicznych przez oferowany sprzęt, zdaniem Odwołującego są dokumentami jawnymi,
dostępnymi dla każdego zainteresowanego. Zamawiający zastrzegł, że mają pochodzić ze
strony internetowej, nie jest zatem spełniony warunek nieujawnienia do wiadomości
publicznej. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż
w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. W treści oferty
Unizeto Technologies S.A. (strony od 33 do 85) wykonawca ten nie objął tajemnicą
przedsiębiorstwa ani opisu oferowanego sprzętu i oprogramowania, ani szeregu
dokumentów i wydruków dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia (m.in. wydruków
z testów oraz sprawozdania z badań komputera). W związku z tym nie sposób przyjąć, by
uzupełnione przez Unizeto Technologies S.A. oświadczenia i dokumenty, zawierały
jakiekolwiek informacje chronione tajemnicą przedsiębiorstwa.
W zakresie zastrzeżenia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie lub wykonywanie
usługi dostępu do sieci Internet (dot. podmiotu trzeciego Leon Internet Sp. z o.o.)
Odwołujący wskazał, że wszelkie informacje o wykonanych usługach zostały opisane w
treści oferty, w wykazie wykonanych / wykonywanych usług. Wskazano przedmiot usługi, jej
wartość, okres wykonania oraz podmiot, który realizuje usługę. Sama okoliczność, iż dana
usługa mogła zostać wykonana na rzecz podmiotu prywatnego, nie uzasadnia jeszcze wżaden sposób zastrzeżenia informacji na ich temat jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosił, że zastrzegając dokument potwierdzający, że usługa wyszczególniona
w wykazie została wykonana należycie, Unizeto Technologies S.A. powinien wykazać, że
wszystkie ww. przesłanki zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione.
Samo stwierdzenie, że określona usługa została zrealizowana na rzecz podmiotu
prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania ww. przesłanek dopuszczalności
zastrzeżenia.
Odwołujący argumentował, że działanie Zamawiającego, polegające na odmowie
Odwołującemu wglądu w ww. oświadczenia i dokumenty, wskazuje na rażące naruszenie
naczelnej zasady obowiązującej w systemie zamówień publicznych, jaką jest zasada
równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie prowadzi więc postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, ewidentnie naruszając w szczególności
dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz nie respektuje wyrażonej
w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia
Unizeto Technologies S.A. z postępowania, z uwagi na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pkt. XII ust. 1 lit. b) SIWZ wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.
celem spełnienia tego warunku wykonawca musi wykazać się: należytym wykonaniem lub
wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi dostępu do sieci Internet
do nie mniej niż 100 lokalizacji łącznie (dotyczy Zadania 1).
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, Zamawiający żądał złożenia wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych
głównych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dowodów, że zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. Dowodami, których wymagał Zamawiający, miały być:
poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług poświadczenie
powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert,
oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Wykonawca Unizeto Technologies S.A. w wykazie wykonanych lub wykonywanych usług
(str. 22), pod poz. 3 wskazał usługę dostępu do sieci Internet do ponad 8.000 lokalizacji
łącznie, wykonywaną w okresie od maja 2011 r. do maja 2014 r., gdzie jako odbiorcę
wskazał Leon Internet Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku. Odwołujący podniósł, że z analizy
oferty tego Wykonawcy oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia wynika,że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Wskazał,że analiza zamieszczonego w ofercie Unizeto Technologies S.A. wykazu (str. 22) może
nasuwać wniosek, iż to Unizeto Technologies S.A. wykonywało usługę dostępu do sieci
Internet do ponad 8.000 lokalizacji łącznie dla firmy Leon Internet Sp. z o.o. W rzeczywistości
jest jednak inaczej, bowiem Leon Internet Sp. z o.o. jest podmiotem trzecim, z którego
zasobów korzysta Wykonawca Unizeto Technologies S.A.. Odwołujący zauważył, że
Wykonawca Unizeto Technologies S.A. nie wskazał w ogóle odbiorcy usług (dane
zamawiającego, jego nazwa i adres), czego wprost żądał Zamawiający w wymaganiach
SIWZ. Odwołujący podniósł także, że Wykonawca Unizeto Technologies S.A. nie załączył do
oferty wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ dowodu potwierdzającego, że opisane w
wykazie usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Brak jest bowiem
poświadczenia należytego wykonania/wykonywania usług, pochodzącego od odbiorcy usług
realizowanych przez Leon Internet sp. z o.o. Zamawiający wezwał Wykonawcę Unizeto
Technologies
S.A.
do
przedstawienia
wymaganego
poświadczenia
należytego
wykonania/wykonywania usług bądź do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie. W ocenie
Odwołującego, Wykonawca Unizeto Technologies S.A. nie przedstawił (nie uzupełnił)
wymaganego poświadczenia należytego wykonania/wykonywania przez Leon Internet Sp. z
o.o. usług dostępu do sieci Internet (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Odwołujący podniósł, iż brak złożenia wymaganego postanowieniami SIWZ poświadczenia
oznacza nie wykazanie przez Wykonawcę Unizeto Technologies S.A. spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Trudno zdaniem Odwołującego byłoby zaakceptować sytuację, w
której Zamawiający mógłby uznać za wystarczające jedynie oświadczenie własne
wykonawcy usług - Leon Internet Sp. z o.o., znajdujące się na stronie 26 oferty Unizeto
Technologies S.A. Odwołujący wskazywał, że oświadczenie Leon Internet Sp. z o.o. z dnia
16.05.2014 r., zamieszczone na stronie 26 oferty Unizeto Technologies S.A. jest jedynie
oświadczeniem własnym firmy świadczącej usługi, nie wskazuje w ogóle, na rzecz kogoświadczone były opisane usługi. Oświadczenie to nie potwierdza należytego
wykonania/wykonywania usług dostępu do sieci Internet, co jest obligatoryjnym elementem
wymaganym w treści poświadczenia, przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że w
istniejących okolicznościach sprawy możliwe jest wezwanie Wykonawcy Unizeto
Technologies S.A., do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
wskazanego
wyżej
w
uzasadnieniu
poświadczenia
należytego
wykonania/wykonywania usług dostępu do sieci Internet, bądź innych oświadczeń i
dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, postawił też
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał wezwania Wykonawcy
Unizeto Technologies S.A., do złożenia w wyznaczonym terminie brakujących oświadczeń i
dokumentów, a w razie ich nieskutecznego uzupełnienia, odpowiednio wykluczył Unizeto
Technologies S.A. z postępowania i uznał złożoną przez niego ofertę za odrzuconą.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Wykonawcę Unizeto Technologies S.A., pomimo, iż treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w pkt. XIII ust. 3 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy i usługi
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, wymagał złożenia wraz z ofertą:
opisu oferowanego sprzętu, który musiał zawierać numer katalogowy (o ile posiada) i jego
specyfikację techniczną - opis ten i ewentualne załączone do niego dokumenty musiały
potwierdzać jednoznacznie, że zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia
spełnia minimalne wymogi, które określone zostały przez Zamawiającego w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ (dotyczy Zadania 1),
wszelkich certyfikatów, świadectw, gwarancji i innych dokumentów dotyczących
oferowanego sprzętu i oprogramowania, jeśli taki wymóg zawarty został w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ (dotyczy Zadania 1).
W Załączniku nr 1a do SIWZ, w pkt. III. Wymagania minimalne dla sprzętu i
oprogramowania, ppkt 1. Komputery dla beneficjentów ostatecznych, lit. B. Monitor,
Zamawiający zamieścił wymaganie, by oferowany monitor posiadał ekran ciekłokrystaliczny
z aktywną matrycą TFT min. 19,5". Jednocześnie w ofercie wymagane było podanie modelu,
symbolu oraz producenta monitora. W złożonej ofercie, Wykonawca Unizeto Technologies
S.A., w dokumencie stanowiącym opis oferowanego sprzętu (str. 36 oferty) oświadczył, iż
oferuje monitor marki DELL model E-series E2014H, 19,5".
Odwołujący, po dokonaniu analizy parametrów oferowanego przez Unizeto Technologies
S.A. monitora E-series E2014H, 19,5", stwierdził, że oferowane urządzenie jest
standardowym, powszechnie dostępnym monitorem produkcji Dell. Ponadto stwierdził, że
monitor ten nie spełnia w rzeczywistości minimalnego parametru wymaganego w treści
SIWZ, odnoszącego się do wielkości matrycy (wymagana min. 19,5"). Odwołujący podniósł,że już w samej karcie katalogowej producenta, która została załączona do odwołania, można
odnaleźć informację, że monitor ten posiada przekątną 19,45". Wartość ta jest dodatkowo
potwierdzona po dokonaniu prostego matematycznego obliczenia (karta podaje wartość w
centymetrach - 49,40 centymetra, po przeliczeniu = 19,4488189 cala), według wzoru: [ilość
centymetrów] / 2.54 - [ilość cali]. Z powyższego zdaniem Odwołującego jednoznacznie
wynika, że monitor posiada rozmiar 19,4488189’’, a zatem nie spełnia minimalnego,
wymaganego parametru: 19,5".
Odwołujący wskazał, że nieuprawnione przyjęcie przez Zamawiającego ww. monitora za
spełniający wymagania SIWZ, ma istotne znaczenie z punktu widzenia zasady równego
traktowania wykonawców. Gdyby Odwołujący posiadał wiedzę, że za spełniający wymagania
SIWZ, zostanie uznany monitor o przekątnej 19,45’’, to w Zadaniu Nr 1 zaoferowałby
zupełnie inny, o wiele tańszy monitor o przekątnej 19,45’’, który jest tańszy od
zaoferowanego przez Odwołującego monitora. Różnica ta, mając na uwadze ilość
zamawianych w SIWZ monitorów, spowodowałaby, że oferta Odwołującego byłaby ofertą z
najniższą ceną w Zadaniu nr 1 i zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W ocenie Odwołującego, oferta Unizeto Technologies S.A. jako nieodpowiadająca
wymaganiom SIWZ, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w pkt. XIII ust. 3 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy i usługi
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, wymagał złożenia wraz z ofertą:
wszelkich certyfikatów, świadectw, gwarancji i innych dokumentów dotyczących
oferowanego sprzętu i oprogramowania, jeśli tak postanowiono w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ (dotyczy Zadania 1).
Zamawiający zamieścił wymaganie: CERTYFIKATY i STANDARDY, ppkt 2 - Komputer musi
spełniać wymogi normy Energy Star 5.0. Wymagany wpis dotyczący oferowanego modelu
komputera
w
internetowym
katalogu
http://www.eu-energystar.org
lub
http://www.energystar.gov
(wydruk ze strony internetowej załączyć do oferty, dopuszcza się
wydruk w języku angielskim).
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Unizeto Technologies S.A. do złożonej oferty nie
załączył wymaganych wyżej wydruków ze strony internetowej, w związku z czym został
wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia braków na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie
Zamawiającego, Wykonawca Unizeto Technologies S.A. nie przedstawił żądanych w SIWZ
wydruków ze stron internetowych 'energystar'. W miejsce wyraźnie wymaganych przez
Zamawiającego wydruków ze stron internetowych, Wykonawca Unizeto Technologies S.A.
załączył inne dokumenty - certyfikaty wystawione przez firmę Intertek Testing Services NA
Inc. (dotyczy komputerów DELL Optiplex 9020 SFF oraz DELL Optiplex 9020 AIO).
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w treści SIWZ w sposób jednoznaczny wskazał, jaki
dokument należy załączyć na potwierdzenie spełnienia wymagania normy Energy Star 5.0.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Unizeto Technologies S.A. nie dochował wymagań
określonych w SIWZ, nie składając wymaganych wydruków ze stron internetowych,
zastępując właściwe dokumenty innymi, nie dopuszczonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Na tej podstawie Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy Unizeto Technologies S.A.,
jako nie zawierająca wymaganych w SIWZ dokumentów (wydruków), nie odpowiada treści
SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W załączniku nr 1a do SIWZ, w pkt III. Wymagania minimalne dla sprzętu i oprogramowania,
Zamawiający w odniesieniu do Lp. 3 WYDAJNOŚĆ (1. Komputery dla beneficjentów
ostatecznych - A. JEDNOSTKA CENTRALNA oraz 4. Komputery dla jednostek podległych)
zamieścił wymagania, zgodnie z którymi komputer musi osiągać w testach wydajności wyniki
wskazane dokładnie przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzegł, że wymaga, aby
powyższy wyniki osiągnięte były na komputerze o oferowanej konfiguracji sprzętowej, w
teście składającym się z minimum trzech iteracji, przy rozdzielczości monitora co najmniej
takiej, jak rozdzielczość oferowanego monitora. Dokumentem potwierdzającym spełnianie
ww. wymagań miał być dołączony do oferty wydruk z przeprowadzonego testu. Odwołujący
podniósł, że wydruk z testu BAPCO SYSmark dla komputera DELL Optiplex 9020 SFF
złożony w ofercie Wykonawcy Unizeto Technologies S.A., nie zawiera wyników dla
oferowanej konfiguracji zestawu: (a) Wykonawca ten oferuje monitor o rozdzielczości 1600 x
900, a wydruk z testów potwierdza ich przeprowadzenie w rozdzielczości 1280 x 1024, (b)
Wykonawca ten oferuje komputer wyposażony w zintegrowaną kartę graficzną Intel HD
Graphics 4600, a w wydruku z testów figuruje karta Intel HD Graphics 4400. Z kolei wydruk z
testu BAPCO SYSmark dla komputera DELL Optiplex 9020 AIO nie zawiera wyników dla
oferowanej konfiguracji zestawu: (a) Wykonawca Unizeto Technologies S.A. oferuje dysk o
prędkości obrotowej 7.200 rpm, a wydruk z testów potwierdza ich przeprowadzenie na dysku
ST500LT015-9WU142, o prędkości obrotowej 5.400 rpm, (b) Wykonawca ten oferuje
komputer wyposażony w zintegrowaną kartę graficzną Intel HD Graphics 4600, a w wydruku
z testów figuruje karta Intel HD Graphics 4400.
Zdaniem Odwołującego, uzupełnione przez Unizeto Technologies S.A. wydruki z testów,
nadal nie potwierdzają ich przeprowadzenia na komputerach o oferowanej konfiguracji, albo
nie potwierdzają osiągnięcia minimalnych poziomów wyników, co oznacza kolejną
niezgodność treści oferty Unizeto Technologies S.A. z wymaganiami SIWZ, powodującą
obowiązek odrzucenia oferty Unizeto Technologies S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Taki wniosek Odwołującego wynika m.in. z faktu, że
dla komputera DELL Optiplex 9020 SFF Wykonawca Unizeto Technologies S.A. przedstawił
wyniki niewiele wyższe niż minimalne dla dużo niższej rozdzielczości monitora. Oznacza to,że zmiana rozdzielczości monitora w komputerze o tej konfiguracji, mogłaby spowodować
nieosiągnięcie przez testowany komputer minimalnych wyników. Dlatego też załączenie
przez Unizeto Technologies S.A., pierwotnie - w ofercie, wydruków z testów pochodzących z
komputerów o innej konfiguracji sprzętowej niż oferowana w niniejszym postępowaniu, było
zdaniem Odwołującego zabiegiem celowym, mającym na celu doprowadzenie do sytuacji, w
której Zamawiający przeoczy pozornie drobne różnice. Odwołujący podkreślił, że parametry
takie jak: (1) rozdzielczość monitora, (2) typ karty graficznej (Intel HD Graphics 4600 i HD
Graphics 4400 to dwa różne modele kart), (3) prędkość obrotowa dysku, mają zasadnicze
znaczenie dla wyników testów wydajnościowych komputera, takich jak BAPCO SYSmark.
Odwołujący z ostrożności postawił dodatkowo zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto Technologies S.A., z uwagi na
niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty oraz prowadzenie negocjacji pomiędzy
Zamawiającym a Unizeto Technologies S.A., dotyczących treści oferty tego wykonawcy.
Z udostępnionych protokołów komisji przetargowej wynika, iż Zamawiający w toku badania
ofert posiadał wiele zastrzeżeń do oferty złożonej przez Unizeto Technologies S.A. oraz
uzupełnionych przez tego wykonawcę dokumentów. Odwołujący podnosił, że z nieznanych
powodów Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokonane przez
Wykonawcę Unizeto Technologies S.A., uznając bezpodstawnie, iż treść tej oferty
odpowiada wymaganiom określonym w treści SIWZ. Przykładowo Odwołujący podał, że
jeżeli uzupełnione przez Unizeto Technologies S.A. wydruki z testu BAPCO SYSmark dla
komputera DELL Optiplex 9020 SFF oraz komputera DELL Optiplex 9020 AIO, wskazują w
swej treści na inną konfigurację oferowanego komputera i takie działanie wykonawcy jest
akceptowane przez Zamawiającego, oznacza to, iż w postępowaniu doszło do zmiany treści
oferty Unizeto Technologies S.A. w zakresie parametrów zaoferowanych komputerów DELL
Optiplex 9020 SFF oraz komputera DELL Optiplex 9020 AIO, tj. zmianie uległy parametry
wskazane wprost w Opisie oferowanego sprzętu zamieszczonym na stronach 33 - 41 oferty
Unizeto Technologies S.A. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w trakcie czynności
badania złożonych ofert, prowadził niedozwolone na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych negocjacje dotyczące treści oferty złożonej przez Unizeto
Technologies S.A., z tych względów oferta ta dodatkowo podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutów opisanych w pkt. 9 i 10 uzasadnienia odwołania, Odwołujący
zaznaczył, że nie jest możliwe wezwanie wykonawcy Unizeto Technologies S.A. do
uzupełnienia ww. dokumentów, gdyż takie postępowanie Zamawiającego naruszałoby art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie więcej niż jednego
wezwania do uzupełnienia. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, iż oferta Unizeto
Technologies S.A. nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku
potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie
wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności
postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki
od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma
za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
wyłącznie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował
się na odtajnienie dokumentów.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wskazać należy, że w ocenie Izby, Zamawiający dokonał czynności bezzasadnej odmowy
odtajnienia dokumentów złożonych w postępowaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający dopiero w dniu 7 lipca 2014 r., a więc w przeddzień rozprawy
przed Izbą, dokonał czynności odtajnienia dokumentów i oświadczeń złożonych w
postępowaniu przez Przystępującego.
W ocenie Izby, zaniechanie Zamawiającego dokonania odtajnienia dokumentów złożonych
przez Przystępującego, narusza zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Przystępujący nie wykazał spełnienia
przesłanek, wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
odniesieniu do złożonych dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie podjął nawet próby wykazania spełnienia takich przesłanek w odniesieniu
do złożonego pełnomocnictwa, czy też w odniesieniu do dokumentów urzędowych, które są
jawne i powszechnie dostępne (jak odpis z KRS) lub też wydawane są w celu przedstawienia
ich innym podmiotom (zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego, informacje z KRK dla
członków zarządu oraz podmiotu zbiorowego), a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Skoro powyższe dokumenty są jawne, nie jest uprawnione zastrzeganie
nieujawniania ich treści w postępowaniu. Jedną z przesłanek ustawowych, niezbędnych do
uznania informacji za stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, jest fakt nieujawnienia tych
informacji do wiadomości publicznej.
Należy wskazać, że z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że obejmuje ona
informacje, które są szczególnie cenne (posiadają wartość) dla przedsiębiorcy. Dlatego też,
aby uznać dane informacje za mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, przedsiębiorca
musi podjąć czynności celem ochrony tych informacji. Są to zazwyczaj konkretne czynności i
można w tym zakresie przedstawić dowody. Przystępujący nie przedstawił żadnych
dokumentów, które świadczyłyby, że podjął czynności celem ochrony informacji, które uznać
miał za informacje poufne i stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, nie wykazano także, jaką wartość (i jakiego rodzaju) mają oświadczenia i
dokumenty, dotyczące podmiotu trzeciego Leon Internet sp. z o.o.
Podkreślić należy, że zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa wydruków i certyfikatów
dotyczących oferowanego sprzętu, również nie znajduje uzasadnienia w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Informacje dotyczące spełnienia przez oferowany sprzęt parametrów
można pozyskać ze stron internetowych, folderów, ulotek, a więc ze źródeł powszechnie
dostępnych. Co więcej, wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia wydruku ze strony
internetowej, potwierdzającego spełnienie wymagania normy. Zatem wykonawcy byli
zobowiązani do przedstawienia informacji powszechnie dostępnej. Zastrzeżenie poufności
takich dokumentów oraz informacji powszechnie dostępnych i zastrzeganie ich treści, godzi
w zasadę jawności postępowania. Przystępujący również w tym wypadku nie podjął próby
wyjaśnienia, czy wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, nieuzasadnione było zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów zawartych w ofercie Przystępującego. Zamawiający zobowiązany był do
gruntownego zbadania zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa każdego z
dokumentów. Zdaniem Izby, nie było uprawnione uznanie zasadności zastrzeżenia
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie na podstawie ogólnikowych wyjaśnień
Przystępującego. W ocenie Izby, zasadny zatem okazał się zarzut naruszenia art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przed otwarciem rozprawy dokonał czynności
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów Przystępującego,
przesyłając je jednocześnie Odwołującemu. Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Wobec faktu, że Zamawiający dokonał już czynności odtajnienia dokumentów
oraz mając na uwadze fakt, że Odwołujący przedstawił merytoryczne zarzuty względem
oferty Przystępującego, Izba uznała, że odtajnienie dokumentów nie spowodowuje
powstania żadnych nowych okoliczności, a tym samym nie będzie miało wpływu na wynik
postępowania.
W Rozdziale XII pkt 1 lit. b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się
„należytym wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
jednego zamówienia obejmującego dostawę min. 100 sztuk komputerów w ramach jednego
zamówienia (dotyczy Zadania 1).”
Na potwierdzenie spełniania tego warunku, Zamawiający żądał przedłożenia wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, również wykonywanych
głównych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia wraz z załączeniem dowodów, czy zostały one wykonane lub są
wykonywane należycie. Ponadto Zamawiający wskazał, że „Dowodami, o których mowa
powyżej są: poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług
poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przez upływem terminu
składnia ofert, oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.”
Przystępujący przedstawił w złożonym przez siebie wykazie usług usługę zrealizowaną przez
podmiot trzeci, tj. Leon Internet sp. z o.o. wraz z oświadczeniem Leon Internet sp. z o.o. o
należytym wykonaniu pracy zawartej w wykazie. Zamawiający po dokonaniu weryfikacji
oferty Przystępującego wezwał go do wskazania przyczyn, dla których nie może uzyskać
poświadczenia wykonania usługi. W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący podał
przyczyny z powodu których Leon Internet sp. z o.o. nie mógł uzyskać poświadczenia
należytego wykonania prac. Przystępujący złożył następujące oświadczenie: „oświadczam,że firma Leon Internet sp. z o.o. w ciągu ostatnich 3 lat wykonywała i dalej wykonuje usługi
dostępu do sieci Internet dla ponad 8000 lokalizacji łącznie. Przez okres 3 lat do dnia
21.05.2014 r. Leon Internet sp.. z o.o. wykonał usługi dostępu do sieci Internet do co
najmniej 100 lokalizacji. Klientami Leon Internet sp. z o.o. są głównie osoby fizyczne.
Wykonawca nie ma możliwości uzyskania poświadczenia od 100 indywidualnych osób, które
poświadczą korzystanie i należyte wykonanie usług przez Wykonawcę Osoby fizyczne, dla
których świadczone są usługi dostępu do Internetu w lokalizacjach, które w głównej mierze
są ich domami prywatnymi zamieszkują w znacznych odległościach. Wykonawca wskazuje,
iż rozdrobnienie odbiorców Internetu, rozmieszczenie ich lokalizacji uniemożliwia
Wykonawcy uzyskanie co najmniej 100 poświadczeń od osób fizycznych będących
odbiorcami Internetu. Wykonawca wskazuje, iż pozyskanie tak znacznej ilości poświadczeń
w tak krótkim czasie było niemożliwe i stanowi uzasadnioną przyczynę o obiektywnym
charakterze wskazującą za możliwością złożenia stosownego oświadczenia wykonawcy
zamiast poświadczenia lub referencji odbiorców usług.”
Zamawiający przyjął oświadczenie Leon Internet sp. z o.o. o należytym wykonaniu prac
umieszczonych w wykazie Przystępującego i wskazał, że możliwość przedstawienia
oświadczenia wykonawcy zamiast poświadczenia podmiotu, na rzecz którego prace zostały
wykonane, dopuszcza Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, sir. 114). Art. 48 ust. 2 ww.
dyrektywy stanowi, że: „Dowody dostaw i usług należy przedstawić: w przypadku gdy
odbiorcą była instytucja zamawiająca - w formie zaświadczeń wydanych lub poświadczonych
przez właściwy organ; w przypadku gdy odbiorcą był nabywca prywatny w postaci
zaświadczenia wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia - w
postaci oświadczenia wykonawcy.”
Zamawiający przywołał także stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym:
„Mając na uwadze zarówno przepisy dyrektywy 2004/18/WE jak również fakt, iż wykonawcy
mogą mieć trudności z uzyskaniem poświadczenia od podmiotów prywatnych (innych
przedsiębiorców na rzecz których realizowali roboty budowlane, dostawy łub usługi)
wprowadza się możliwość, by w sytuacji gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie był w stanie uzyskać poświadczenia, w jego miejsce składał
oświadczenie.”
W ocenie Izby, Leon Internet sp. z o.o. w złożonym oświadczeniu wskazał przyczyny, które
uniemożliwiły mu uzyskanie poświadczenia należytego wykonania prac. Przedstawione
przez Leon Internet sp. z o.o. przyczyny są uzasadnione i mają charakter obiektywny. W
ocenie Izby, złożone oświadczenie, wobec obowiązujących przepisów prawa, należy uznać
za potwierdzające wykonanie prac.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut Odwołującego, że oświadczenie Leon Internet sp. z o.o.
nie potwierdza należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie prac złożonym przez
Przystępującego. W treści oświadczenia wskazano, że Leon Internet sp. z o.o. uprawniony był
do wydania i przedłożenia Zamawiającemu stosownego oświadczenia o należytym wykonaniu
usług. Należy podkreślić, że celem wystawienia tego dokumentu miało właśnie być
potwierdzenie należytego wykonania prac. Dokument ten został zatem wystawiony celem
potwierdzenia należytego wykonania usług. Tym samym, w ocenie Izby, przedstawiono w tym
zakresie wymagane potwierdzenie.
W ocenie Izby, podniesiona okoliczność, że w treści wykazu wpisano jako odbiorcę usług
podmiot Leon Internet sp. z o.o., nie zaś wszystkich odbiorców, nie ma wpływu na wynik
postępowania. Nie jest bowiem sporne, że podmiot Leon Internet sp. z o.o. świadczy usługi
na rzecz co najmniej 100 podmiotów.
Izba uznała także za bezzasadny zarzut, że oferta Przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ, a tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1a do SIWZ, tabela A pkt 11 oraz tabela 4 pkt 12, Zamawiający
wymagał, aby oferowany komputer spełniał wymogi normy Energy Star 5.0.
Zamawiający określił, że wymaga wpisu dotyczącego oferowanego modelu komputera w
internetowym katalogu Energy Star.
Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 lit. b) SIWZ, Zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy i usługi spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego do oferty należy dołączyć m.in. „wszelkie certyfikaty, świadectwa, gwarancje
i inne dokumenty dotyczące oferowanego sprzętu i oprogramowania, jeśli tak postanowiono
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1a do SIWZ.”
Wobec braku przedstawienia w ofercie wymaganego dokumentu przez Przystępującego,
Zamawiający wezwał tego wykonawcę do jego złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przystępujący jako uzupełnienie przedstawił certyfikat Intertek
Testing Services N.A. Inc., z którego treści wynika, że oferowane urządzenia spełniają
wymogi Energy Star 6.0.
W ocenie Izby, Przystępujący potwierdził więc spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca powinien
przedstawić dokumenty, z których wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Przystępujący przedstawił taki dokument. Nie jest to wprawdzie dokument,
jakiego zgodnie z literalną treścią SIWZ wymagał Zamawiający, jednakże potwierdza on
obiektywnie, że Wykonawca spełnia wymagania techniczne. W ocenie Izby, brak spełnienia
formalnego wymogu, nie może skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczeniu podlega
wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym
postępowaniu Przystępujący wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym
samym brak jest podstaw do wykluczenia tego wykonawcy.
Dodatkowo Izba zauważa, że w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wprost nie nazwał dokumentu,
jaki Przystępujący powinien złożyć.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut bezzasadnego zaakceptowania przez Zamawiającego
wyjaśnień oraz uzupełnień dokonanych przez Przystępującego w zakresie parametru
rozdzielczości zaoferowanego przez tego wykonawcę monitora, pomimo, że – zdaniem
Odwołującego – treść oferty Przystępującego w tym zakresie nie odpowiada wymogom
SIWZ.
W wyniku wezwania z dnia 22 maja 2014 r. do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
złożonych wraz z ofertą, Przystępujący przedstawił wydruk z testu BAPCO SYSmark dla
komputera DELL Optiplex 9020 SFF. Z treści tego dokumentu wynika, że Wykonawca ten
oferuje monitor zgodny z wymaganiami Załącznika nr 1a do SIWZ, wiersz 7 tabeli A, a więc
monitor o rozdzielczości 1600 x 900.
Izba zauważa, że art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wprost umożliwia
wykonawcom uzupełnianie dokumentów złożonych w postępowaniu, jeżeli przedstawione
dokumenty zawierają braki lub nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Skoro tak, to oznacza to, że ustawodawca przewiduje możliwość wystąpienia
sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie będą potwierdzać zgodności oferty z
treścią SIWZ, a zgodność ta może zostać potwierdzona po przeprowadzeniu procedury
uzupełniania dokumentów. Dopiero w przypadku, gdy uzupełnione przez wykonawcę
dokumenty nadal nie będą potwierdzać zgodności oferty z treścią SIWZ, zasadnie może
zostać postawiony zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ.
W niniejszej sprawie z treści oferty Przystępującego (tj. tabeli parametrów oferowanego
produktu) wynika, że zaoferował on wymagane przez Zamawiającego monitory o
rozdzielczości 1600 x 900. Ponieważ dodatkowo złożone wydruki testów załączone do oferty
Przystępującego nie potwierdzały spełnienia tego parametru w formie wymaganej przez
Zamawiającego, Zamawiający prawidłowo wezwał Przystępującego do złożenia takiego
dokumentu. Dokument potwierdzający spełnienie tego parametru, Przystępujący złożył po
wezwaniu Zamawiającego. Przedstawiony po wezwaniu Zamawiającego dokument w postaci
wydruku z testu BAPCO SYSmark, po pierwsze, spełnia formalny wymóg Zamawiającego w
zakresie rodzaju dokumentu, który potwierdzać ma parametr rozdzielczości monitorów. Po
drugie, zawartość merytoryczna tego dokumentu potwierdza spełnienie przez oferowane
przez Przystępującego komputery DELL Optiplex 9020 SFF, parametru rozdzielczości
monitorów .
Mając powyższe na uwadze, powyższy zarzut Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Nie potwierdził się także zarzut Odwołującego związany z prędkością obrotową dysków w
komputerach oferowanych przez Przystępującego.
W celu potwierdzenia spełnienia wymogów w zakresie prędkości obrotowej dysku,
Zamawiający wymagał przedstawienia wydruku z testu BAPCO SYSmark dla oferowanych
komputerów o parametrach i konfiguracji zgodnych z zaoferowanymi. W treści swojej oferty
Przystępujący zaoferował komputery o wymaganej przez Zamawiającego prędkości
obrotowej dysku, wynoszącej 7.200 rpm. Ponieważ jednak załączony do oferty
Przystępującego wydruk testu dotyczył dysku o prędkości 5.400 rpm, Zamawiający wezwał
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
wymaganego dokumentu. W wyniku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, Przystępujący
przedstawił wydruk z testu BAPCO SYSmark dla komputera DELL Optiplex 9020 AIO, z
treści którego wynika, że prędkość obrotowa oferowanego dysku to 7.200 rpm (dysk
ST500DM002-1BD142). Tym samym przedstawiony wydruk potwierdza spełnienie wymogów
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, zarzut w przedstawionym nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający w sytuacji, gdy stwierdzi, że
przedstawione dokumenty zawierają braki lub nie potwierdzają spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego,
jest zobowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienie dokumentów, celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyżej wskazano, że tak właśnie postąpił
Zamawiający. Trudno zatem uznać, żeby uzupełnione przez Przystępującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wydruki z testu BAPCO SYSmark dla komputera
DELL Optiplex 9020 SFF oraz komputera DELL Optiplex 9020 AIO, mogły zostać uznane za
zmianę treści oferty, tym bardziej, że już w treści oferty Wykonawca ten wskazywał, że
oferuje monitor o rozdzielczości 1600x900 pikseli oraz prędkości obrotowej dysku 7200 Rpm.
Przystępujący, w wyniku działania Zamawiającego podjętego zgodnie z wymogami ustawy
Prawo zamówień publicznych, uzupełnił dokumenty załączone przez siebie do oferty. Takie
działanie, wprost przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych, nie doprowadziło do
zmiany treści oferty Przystępującego. Działanie takie nie może zostać także uznane za
przejaw niedozwolonych negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, skoro
ustawa Prawo zamówień publicznych wprost nakłada na Zamawiającego obowiązek
zastosowania procedury uzupełniania dokumentów, przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy.
Nie można zatem uznać, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do kwestii zintegrowanej karty graficznej Intel HD Graphics, Izba ustaliła, że
zgodnie z treścią Załącznika nr 1a do SIWZ, wiersz 6 tabeli A (GRAFIKA), a także wiersz 6
tabeli nr 4 (GRAFIKA), Zamawiający wymagał, aby grafika była zintegrowana z procesorem.
W treści oferty Przystępującego znalazły się rozbieżne informacje, tj. informacja o karcie
graficznej Intel HD Graphics 4600 oraz informacja o karcie graficznej Intel HD Graphics
4400.
Ponieważ w treści SIWZ brak było wymogu odnośnie konkretnego rodzaju karty graficznej, a
konfiguracja procesora Core i3 z kartą graficzną HD Graphic 4600 nie znajduje się w ofercie
producenta Intel, Zamawiający uznał za wiążące dokonane przez Przystępującego
uzupełnienia.
Izba uznała stanowisko Zamawiającego za prawidłowe, zwłaszcza wobec faktu, że
Przystępujący przedstawił oświadczenie producenta Dell sp. z o.o., z którego wynikało, że
zaoferowane komputery są wyposażone w procesory Intel i3-4130 i posiadają zintegrowaną
kartę graficzną Intel HD4400. Potwierdza to także przedstawiony w trakcie rozprawy przez
Przystępującego wydruk ze strony producenta procesorów Intel, z którego wynika
zintegrowanie procesora Intel i3-4130 tylko z kartą graficzną Intel HD4400. Izba zauważa, że
oferta wykonawcy powinna być analizowana jako całość. Z treści oferty Przystępującego
wynika, że rodzaj zaoferowanej karty graficznej podawany był przez Przystępującego w kilku
miejscach jego oferty.
Odwołujący postawił także zarzut, że zaoferowane przez Przystępującego monitory marki
Dell nie spełniają wymogów SIWZ w zakresie wielkości przekątnej matrycy monitora.
Zgodnie z SIWZ, przekątna ta wynosić miała co najmniej 19,5’’. Zdaniem Odwołującego,
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia tego wymogu
oznaczało także naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców, gdyż Odwołujący podniósł, że inni wykonawcy także mogliby zaoferować
monitor o nominalnej przekątnej matrycy monitora 19,5’’, a rzeczywistej przekątnej mniejszej,
co pozwoliłoby im obniżyć wartość ich ofert.
Powyższe zarzuty Odwołującego nie znalazły potwierdzenia.
Przede wszystkim podnieść należy, że Odwołujący przedstawił w trakcie rozprawy jako
dowód wyliczenia własne, które miały potwierdzać, że zaoferowane przez Przystępującego
monitory nie spełniają wymogów Zamawiającego w zakresie przekątnej monitora ekranu.
Należy zauważyć że przedstawione przez Odwołującego wyliczenia, które miały wskazywać
na rzeczywistą wielkość matrycy monitorów marki Dell, bazowały wyłącznie na danych
katalogowych tych monitorów. Dokonując tych wyliczeń, Odwołujący nie dokonał własnych
pomiarów o odpowiedniej dokładności. Niespełnienia wymogu wielkości przekątnej monitora
nie dowodzi powołana przez Odwołującego jako dowód w sprawie opinia dr Andrzeja
Niemca. W treści tej opinii brak jest stwierdzenia, że monitor Dell model 2014H posiada
przekątną mniejszą niż wymagane przez Zamawiającego 19,5”. Autor opinii wskazuje, że
przy katalogowych wymiarach monitora firmy Dell, przekątna monitora może zmieniać się w
granicach od 19,31 do 19,58”, ze średnią 19,45”. Jednakże treść tej opinii nie pozwala na
bezsporne przyjęcie, że monitory, jakie zaoferował Przystępujący, mają przekątna mniejszą
niż 19,5”. Co więcej, z treści opinii wynika, że monitory te mogą przekraczać wymagany
przez Zamawiającego parametr minimalnej przekątnej monitora i parametr ten wynosić może
19,58”. Analogiczne wnioski wynikają z przedstawionej przez Odwołującego jako dowód w
sprawie „oceny parametrów technicznych i funkcjonalności monitorów Dell” sporządzonej
przez Stowarzyszenie Elektryków Polskich. Także z tej oceny wynika, że przekątna
monitorów zaoferowanych przez Przystępującego może wahać się od około 19,32” do około
19,58”. Zawarte w tej opinii stwierdzenie, że około 80% monitorów będzie miało przekątną
mniejszą od wymaganej, czyli mniejszą niż 19,5”, nie przesądza, że monitory, które
dostarczy Przystępujący, nie będą osiągać tego parametrów. Zgodnie z przyjętym w tej opinii
rozumowaniem, istnieje 20% prawdopodobieństwo, że monitory te spełnią ten parametr.
Niezgodność oferowanych urządzeń z treścią SIWZ powinna być wykazana, a nie jedynie
uprawdopodobniona.
Ponadto jak wynika z oświadczenia producenta monitorów Dell sp. z o.o., ulotki, karty
katalogowe i materiały marketingowe dotyczące monitora Dell E2014H wskazują na różne
wartości wielkości matrycy i są one spowodowane błędem w opisie technicznym. Z
oświadczenia tego wynika, że faktyczny rozmiar pola widzenia matrycy monitora Dell
E2014H wynosi 19,5’’, a więc monitor ten spełnia wymogi SIWZ. Zasadne jest zatem
uznanie, że przeprowadzając wyliczenia, Odwołujący dysponował nieprecyzyjnymi danymi
wyjściowymi, które nie pozwalały na wyliczenie rzeczywistej wielkości matrycy monitorów.
Okoliczność tę potwierdza także przedstawione przez Przystępującego oświadczenie Dell
sp. z o.o., który potwierdza, że zaoferowane monitory spełniają wymaganą przez
Zamawiającego daną matrycy 19,5’’.
Jednakże nawet w przypadku, gdyby uznać, że wyliczenia przeprowadzone przez
Odwołującego zawierają prawidłowe dane wyjściowe i ich wynik jest prawidłowy, to także nie
potwierdzają one zarzutu Odwołującego. Z wyliczeń tych wynika bowiem, że Odwołujący
założył możliwość wystąpienia pewnej tolerancji wymiarów matrycy monitorów, w zakresie
długości i szerokości tej matrycy, wnoszącej +/- 0,08’’. W efekcie, wyliczona przez
Odwołującego przekątna matrycy, waha się od 19,32’’ do 19.58’’. Jednocześnie Odwołujący
podniósł, że posłużenie się przez niego pojęciem statystycznym rozkładu normalnego,
pozwoliło mu na ustalenie, że ~84% monitorów będzie posiadało wielkość przekątnej
matrycy poniżej 19,5’’.
Odnosząc się do tych twierdzeń Odwołującego należy po pierwsze zauważyć, że
przedstawione przez Odwołującego kalkulacje nie zawierają uzasadnienia zastosowania
wskazanej metody statystycznej oraz dokładnego wyjaśnienia, na czym ona polega. Tym
samym kalkulacje te nie poddają się weryfikacji. Po drugie, nawet gdyby uznać, że kalkulacje
te są prawidłowe, to i tak wynika z nich, że ~16% monitorów posiadać będzie matryce o
przekątnej powyżej 19,5’’, a więc spełniającej wymogi SIWZ. Brak jest przesłanek
pozwalających na przyjęcie, że skoro statystycznie rzecz biorąc więcej monitorów nie spełnia
wymogów SIWZ (co wynikać ma z wyliczeń Odwołującego), to w tym konkretnym przypadku
monitory zaoferowane przez Przystępującego należą do tej większości. Większe
prawdopodobieństwo niespełnienia wymogów SIWZ nie oznacza pewności, że wymogi te nie
zostały spełnione. Brak jest podstaw do uznania, że należy domniemywać, że monitory
zaoferowane przez Przystępującego nie spełniają wymogów SIWZ. Niezgodności z SIWZ nie
można domniemywać. Niezgodność ta powinna zostać wykazana, a nie jedynie
uprawdopodobniona.
Skoro więc Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował monitory nie spełniające
wymogów SIWZ, to niezasadny był także zarzut nierównego traktowania wykonawców.
Przystępujący potraktowany został bowiem tak jak pozostali wykonawcy, którzy w zakresie
parametru wielkości przekątnej matrycy monitora, zaoferowali monitory zgodne z wymogami
SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
iCreatio Sp. z o.o. i ’’ALIBABA’’ Centrum Serwisowe
Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 29b, 02-737 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez :
iCreatio Sp. z
o.o., ’’ALIBABA’’ Centrum Serwisowe Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 29b, 02-737
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
iCreatio Sp. z o.o. i ’’ALIBABA’’ Centrum Serwisowe Sp. z o.o.,
ul. Niedźwiedzia 29b, 02-737 Warszawa na rzecz Zamawiającego - Związek
Gmin i Powiatów Subregionu Zachodniego Województwa Śląskiego z siedzibą
w Rybniku, ul. J. i F. Białych 7, 44-200 Rybnik kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1296/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Związek Gmin i Powiatów Subregionu Zachodniego Województwa Śląskiego
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotem którego jest
dostawa sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem, świadczenie usługi dostępu do
Internetu oraz organizacja i przeprowadzenie szkoleń dla Beneficjentów Ostatecznych
Projektu „Internet w każdym domu. Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Subregionie
Zachodnim Województwa Śląskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 kwietnia 2014 r., numer ogłoszenia 2014/S
070-120254.
Odwołujący iCreatio Sp. z o.o. i "ALIBABA” Centrum Serwisowe Sp. z o.o. wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, w zakresie Zadania Nr 1, tj. od:
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności badania i oceny oferty złożonej przez
wykonawcę Unizeto Technologies S.A., zaniechania odtajnienia (ujawnienia) przez
Zamawiającego dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Unizeto Technologies S.A. z
postępowania, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Unizeto
Technologies S.A., pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art.
96 ust. 3 w związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i oświadczeń (tj. pełnej korespondencji prowadzonej
przez Zamawiającego od upływu terminu składania ofert do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej, w szczególności wszelkich wyjaśnień i uzupełnień oferty UNIZETO oraz
wezwań Zamawiającego) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że
informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia Unizeto
Technologies S.A. z postępowania, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Unizeto
Technologies S.A., pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; naruszenie art. 7
ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Zadaniu Nr 1.
Ponadto z ostrożności Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z
naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
czynności wezwania wykonawcy Unizeto Technologies S.A. do uzupełnienia wskazanych w
uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty w Zadaniu Nr 1; odtajnił (ujawnił) i udostępnił niezwłocznie
Odwołującemu dokumenty i oświadczenia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj.
pełną korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego od upływu terminu składania ofert
do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, w szczególności wszelkie wyjaśnienia i
uzupełnienia oferty Unizeto Technologies S.A. oraz wezwania Zamawiającego); dokonał
ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Unizeto Technologies S.A., w tym dokonał
czynności wykluczenia Unizeto Technologies S.A. z postępowania oraz czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy z przyczyn wskazanych w odwołaniu; dokonanie
czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 w związku z
naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) dokumentów i oświadczeń (tj. pełnej korespondencji prowadzonej przez
Zamawiającego od upływu terminu składania ofert do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej,
w szczególności wszelkich wyjaśnień i uzupełnień oferty Unizeto Technologies S.A. oraz
wezwań Zamawiającego) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że
informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w dniu 12 czerwca 2014 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 16 czerwca
2014 r. Odwołujący dokonał wglądu w dokumentację postępowania. Wśród udostępnionych
dokumentów brak było szeregu dokumentów i oświadczeń, które zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Unizeto Technologies S.A. W szczególności
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu korespondencji, jaka miała miejsce w niniejszym
postępowaniu pomiędzy upływem terminu składania ofert, a
wyborem oferty
najkorzystniejszej, tj. pism Zamawiającego oraz pism Unizeto Technologies S.A.,
stanowiących wyjaśnienia i uzupełnienia złożonej oferty przetargowej, a także
korespondencji z przedstawicielem producenta / producentem oferowanego przez Unizeto
Technologies S.A. monitora.
Z treści udostępnionego Odwołującemu „Protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej” z
dnia 21 i 22 maja 2014 r. oraz treści oferty Unizeto Technologies S.A., Odwołującemu nie
zostały udostępnione następujące dokumenty: pełnomocnictwo dla p. K. G. do
reprezentowania wykonawcy, dokumenty wymienione w pkt XIII ust. 2 SIWZ dla podmiotu
trzeciego Leon Internet Sp. z o.o., dowód potwierdzający należyte wykonanie lub
wykonywanie usługi dostępu do sieci Internet (dot. podmiotu trzeciego Leon Internet Sp. z
o.o.), wydruk z testu PCMark Vantage dla komputera DELL Optiplex 9020 SFF, wydruk z
testu BAPCO SYSmark dla komputera DELL Optiplex 9020 SFF, wydruk potwierdzający
certyfikat producenta systemu operacyjnego potwierdzający poprawną współpracę
oferowanego modelu komputera z oferowanym systemem operacyjnym dla komputera DELL
Optiplex 9020 SFF, wydruk potwierdzający spełnianie wymogów normy Energy Star 5.0 dla
komputera DELL Optiplex 9020 SFF, wydruk potwierdzający spełnianie wymogów normy
Energy Star 5.0 dla monitora E2014H, wydruk z testu PCMark Vantage dla komputera DELL
Optiplex 9020 AIO, wydruk z testu BAPCO SYSmark dla komputera DELL Optiplex 9020
AIO, wydruk potwierdzający certyfikat producenta systemu operacyjnego potwierdzający
poprawną współpracę oferowanego modelu komputera z oferowanym systemem
operacyjnym dla komputera DELL Optiplex 9020 AIO, wydruk potwierdzający spełnianie
wymogów normy Energy Star 5.0 dla komputera DELL Optiplex 9020 AIO, informacje
wskazujące producentów, modeli i ewentualnych numerów P/N specjalistycznych urządzeń
peryferyjnych dla osób niepełnosprawnych.
W ocenie Odwołującego, treści ww. dokumentów i oświadczeń nie można uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zaniechanie Zamawiającego dokonania odtajnienia, zdaniem Odwołującego, w jaskrawy
sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania
oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odwołujący argumentował, że nie sposób uznać, by pełnomocnictwo udzielone przez
wykonawcę do jego reprezentowania w postępowaniu zawierało w sobie jakiekolwiek
informacje, które wyczerpywałyby przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego
również dokumenty formalne, wymagane w postępowaniu przez Zamawiającego (w tym
przypadku: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, odpis z KRS, zaświadczenia z
ZUS i Urzędu Skarbowego, informacje z KRK dla członków zarządu oraz podmiotu
zbiorowego), nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych oświadczeń i
dokumentów, dotyczących podmiotu trzeciego Leon Internet Sp. z o.o., godzi w zasadę
jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Zastrzeżenie wydruków i certyfikatów, w
ocenie Odwołującego również jest nieuzasadnione z uwagi na fakt, że dokumenty te miały
potwierdzać spełnianie przez oferowany sprzęt i oprogramowanie wymagań określonych w
SIWZ, a zatem wymagań, które są jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego. W
zakresie wymaganych w SIWZ informacji o producencie, modelu, part numberach
specjalistycznych urządzeń peryferyjnych dla osób niepełnosprawnych, wzór Opisu
oferowanego sprzętu (Załącznik nr la do SIWZ) został tak przygotowany przez
Zamawiającego, że rolą wykonawcy było jedynie uzupełnienie go we wskazanych miejscach,
poprzez podanie konkretnych parametrów oferowanego sprzętu i oprogramowania, a także
informacji o producencie, modelu, part numberach, tak, aby potwierdzić spełnianie wymagań
SIWZ. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie wymagał tam jakichkolwiek opisów
technicznych, które mogłyby zawierać wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych
prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem
nieuprawnionego naśladownictwa, w szczególności przynoszącego korzyści, kosztem
wytwórcy. Informacji o tym, że zaoferowany sprzęt i oprogramowanie spełnia jawne i
powszechnie dostępne wymagania SIWZ, nie sposób zdaniem Odwołującego uznać za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Sprzęt i oprogramowanie stanowiące przedmiot zamówienia są
produktami gotowymi, seryjnymi, z półki, a nie tworzonymi na indywidualne potrzeby
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Informacje o sprzęcie i oprogramowaniu
zaoferowanym przez Unizeto Technologies S.A., są powszechnie dostępne, chociażby na
stronach internetowych ich producentów, którzy w celu pozyskania jak największej liczby
klientów reklamują swoje wyroby i szeroko informują o ich właściwościach i parametrach. Nie
jest zatem spełniony w ich wypadku podstawowy warunek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa, jakim jest nieujawnienie do wiadomości publicznej.
Wszystkie wydruki ze stron internetowych, potwierdzające spełnienie wymogów
technicznych przez oferowany sprzęt, zdaniem Odwołującego są dokumentami jawnymi,
dostępnymi dla każdego zainteresowanego. Zamawiający zastrzegł, że mają pochodzić ze
strony internetowej, nie jest zatem spełniony warunek nieujawnienia do wiadomości
publicznej. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż
w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. W treści oferty
Unizeto Technologies S.A. (strony od 33 do 85) wykonawca ten nie objął tajemnicą
przedsiębiorstwa ani opisu oferowanego sprzętu i oprogramowania, ani szeregu
dokumentów i wydruków dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia (m.in. wydruków
z testów oraz sprawozdania z badań komputera). W związku z tym nie sposób przyjąć, by
uzupełnione przez Unizeto Technologies S.A. oświadczenia i dokumenty, zawierały
jakiekolwiek informacje chronione tajemnicą przedsiębiorstwa.
W zakresie zastrzeżenia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie lub wykonywanie
usługi dostępu do sieci Internet (dot. podmiotu trzeciego Leon Internet Sp. z o.o.)
Odwołujący wskazał, że wszelkie informacje o wykonanych usługach zostały opisane w
treści oferty, w wykazie wykonanych / wykonywanych usług. Wskazano przedmiot usługi, jej
wartość, okres wykonania oraz podmiot, który realizuje usługę. Sama okoliczność, iż dana
usługa mogła zostać wykonana na rzecz podmiotu prywatnego, nie uzasadnia jeszcze wżaden sposób zastrzeżenia informacji na ich temat jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosił, że zastrzegając dokument potwierdzający, że usługa wyszczególniona
w wykazie została wykonana należycie, Unizeto Technologies S.A. powinien wykazać, że
wszystkie ww. przesłanki zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione.
Samo stwierdzenie, że określona usługa została zrealizowana na rzecz podmiotu
prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania ww. przesłanek dopuszczalności
zastrzeżenia.
Odwołujący argumentował, że działanie Zamawiającego, polegające na odmowie
Odwołującemu wglądu w ww. oświadczenia i dokumenty, wskazuje na rażące naruszenie
naczelnej zasady obowiązującej w systemie zamówień publicznych, jaką jest zasada
równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie prowadzi więc postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, ewidentnie naruszając w szczególności
dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz nie respektuje wyrażonej
w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia
Unizeto Technologies S.A. z postępowania, z uwagi na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pkt. XII ust. 1 lit. b) SIWZ wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.
celem spełnienia tego warunku wykonawca musi wykazać się: należytym wykonaniem lub
wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługi dostępu do sieci Internet
do nie mniej niż 100 lokalizacji łącznie (dotyczy Zadania 1).
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, Zamawiający żądał złożenia wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych
głównych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dowodów, że zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. Dowodami, których wymagał Zamawiający, miały być:
poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług poświadczenie
powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składnia ofert,
oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Wykonawca Unizeto Technologies S.A. w wykazie wykonanych lub wykonywanych usług
(str. 22), pod poz. 3 wskazał usługę dostępu do sieci Internet do ponad 8.000 lokalizacji
łącznie, wykonywaną w okresie od maja 2011 r. do maja 2014 r., gdzie jako odbiorcę
wskazał Leon Internet Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku. Odwołujący podniósł, że z analizy
oferty tego Wykonawcy oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia wynika,że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Wskazał,że analiza zamieszczonego w ofercie Unizeto Technologies S.A. wykazu (str. 22) może
nasuwać wniosek, iż to Unizeto Technologies S.A. wykonywało usługę dostępu do sieci
Internet do ponad 8.000 lokalizacji łącznie dla firmy Leon Internet Sp. z o.o. W rzeczywistości
jest jednak inaczej, bowiem Leon Internet Sp. z o.o. jest podmiotem trzecim, z którego
zasobów korzysta Wykonawca Unizeto Technologies S.A.. Odwołujący zauważył, że
Wykonawca Unizeto Technologies S.A. nie wskazał w ogóle odbiorcy usług (dane
zamawiającego, jego nazwa i adres), czego wprost żądał Zamawiający w wymaganiach
SIWZ. Odwołujący podniósł także, że Wykonawca Unizeto Technologies S.A. nie załączył do
oferty wymaganego przez Zamawiającego w SIWZ dowodu potwierdzającego, że opisane w
wykazie usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Brak jest bowiem
poświadczenia należytego wykonania/wykonywania usług, pochodzącego od odbiorcy usług
realizowanych przez Leon Internet sp. z o.o. Zamawiający wezwał Wykonawcę Unizeto
Technologies
S.A.
do
przedstawienia
wymaganego
poświadczenia
należytego
wykonania/wykonywania usług bądź do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie. W ocenie
Odwołującego, Wykonawca Unizeto Technologies S.A. nie przedstawił (nie uzupełnił)
wymaganego poświadczenia należytego wykonania/wykonywania przez Leon Internet Sp. z
o.o. usług dostępu do sieci Internet (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Odwołujący podniósł, iż brak złożenia wymaganego postanowieniami SIWZ poświadczenia
oznacza nie wykazanie przez Wykonawcę Unizeto Technologies S.A. spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Trudno zdaniem Odwołującego byłoby zaakceptować sytuację, w
której Zamawiający mógłby uznać za wystarczające jedynie oświadczenie własne
wykonawcy usług - Leon Internet Sp. z o.o., znajdujące się na stronie 26 oferty Unizeto
Technologies S.A. Odwołujący wskazywał, że oświadczenie Leon Internet Sp. z o.o. z dnia
16.05.2014 r., zamieszczone na stronie 26 oferty Unizeto Technologies S.A. jest jedynie
oświadczeniem własnym firmy świadczącej usługi, nie wskazuje w ogóle, na rzecz kogoświadczone były opisane usługi. Oświadczenie to nie potwierdza należytego
wykonania/wykonywania usług dostępu do sieci Internet, co jest obligatoryjnym elementem
wymaganym w treści poświadczenia, przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że w
istniejących okolicznościach sprawy możliwe jest wezwanie Wykonawcy Unizeto
Technologies S.A., do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
wskazanego
wyżej
w
uzasadnieniu
poświadczenia
należytego
wykonania/wykonywania usług dostępu do sieci Internet, bądź innych oświadczeń i
dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, postawił też
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał wezwania Wykonawcy
Unizeto Technologies S.A., do złożenia w wyznaczonym terminie brakujących oświadczeń i
dokumentów, a w razie ich nieskutecznego uzupełnienia, odpowiednio wykluczył Unizeto
Technologies S.A. z postępowania i uznał złożoną przez niego ofertę za odrzuconą.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Wykonawcę Unizeto Technologies S.A., pomimo, iż treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w pkt. XIII ust. 3 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy i usługi
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, wymagał złożenia wraz z ofertą:
opisu oferowanego sprzętu, który musiał zawierać numer katalogowy (o ile posiada) i jego
specyfikację techniczną - opis ten i ewentualne załączone do niego dokumenty musiały
potwierdzać jednoznacznie, że zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia
spełnia minimalne wymogi, które określone zostały przez Zamawiającego w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ (dotyczy Zadania 1),
wszelkich certyfikatów, świadectw, gwarancji i innych dokumentów dotyczących
oferowanego sprzętu i oprogramowania, jeśli taki wymóg zawarty został w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ (dotyczy Zadania 1).
W Załączniku nr 1a do SIWZ, w pkt. III. Wymagania minimalne dla sprzętu i
oprogramowania, ppkt 1. Komputery dla beneficjentów ostatecznych, lit. B. Monitor,
Zamawiający zamieścił wymaganie, by oferowany monitor posiadał ekran ciekłokrystaliczny
z aktywną matrycą TFT min. 19,5". Jednocześnie w ofercie wymagane było podanie modelu,
symbolu oraz producenta monitora. W złożonej ofercie, Wykonawca Unizeto Technologies
S.A., w dokumencie stanowiącym opis oferowanego sprzętu (str. 36 oferty) oświadczył, iż
oferuje monitor marki DELL model E-series E2014H, 19,5".
Odwołujący, po dokonaniu analizy parametrów oferowanego przez Unizeto Technologies
S.A. monitora E-series E2014H, 19,5", stwierdził, że oferowane urządzenie jest
standardowym, powszechnie dostępnym monitorem produkcji Dell. Ponadto stwierdził, że
monitor ten nie spełnia w rzeczywistości minimalnego parametru wymaganego w treści
SIWZ, odnoszącego się do wielkości matrycy (wymagana min. 19,5"). Odwołujący podniósł,że już w samej karcie katalogowej producenta, która została załączona do odwołania, można
odnaleźć informację, że monitor ten posiada przekątną 19,45". Wartość ta jest dodatkowo
potwierdzona po dokonaniu prostego matematycznego obliczenia (karta podaje wartość w
centymetrach - 49,40 centymetra, po przeliczeniu = 19,4488189 cala), według wzoru: [ilość
centymetrów] / 2.54 - [ilość cali]. Z powyższego zdaniem Odwołującego jednoznacznie
wynika, że monitor posiada rozmiar 19,4488189’’, a zatem nie spełnia minimalnego,
wymaganego parametru: 19,5".
Odwołujący wskazał, że nieuprawnione przyjęcie przez Zamawiającego ww. monitora za
spełniający wymagania SIWZ, ma istotne znaczenie z punktu widzenia zasady równego
traktowania wykonawców. Gdyby Odwołujący posiadał wiedzę, że za spełniający wymagania
SIWZ, zostanie uznany monitor o przekątnej 19,45’’, to w Zadaniu Nr 1 zaoferowałby
zupełnie inny, o wiele tańszy monitor o przekątnej 19,45’’, który jest tańszy od
zaoferowanego przez Odwołującego monitora. Różnica ta, mając na uwadze ilość
zamawianych w SIWZ monitorów, spowodowałaby, że oferta Odwołującego byłaby ofertą z
najniższą ceną w Zadaniu nr 1 i zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W ocenie Odwołującego, oferta Unizeto Technologies S.A. jako nieodpowiadająca
wymaganiom SIWZ, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w pkt. XIII ust. 3 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy i usługi
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, wymagał złożenia wraz z ofertą:
wszelkich certyfikatów, świadectw, gwarancji i innych dokumentów dotyczących
oferowanego sprzętu i oprogramowania, jeśli tak postanowiono w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ (dotyczy Zadania 1).
Zamawiający zamieścił wymaganie: CERTYFIKATY i STANDARDY, ppkt 2 - Komputer musi
spełniać wymogi normy Energy Star 5.0. Wymagany wpis dotyczący oferowanego modelu
komputera
w
internetowym
katalogu
http://www.eu-energystar.org
lub
http://www.energystar.gov
(wydruk ze strony internetowej załączyć do oferty, dopuszcza się
wydruk w języku angielskim).
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Unizeto Technologies S.A. do złożonej oferty nie
załączył wymaganych wyżej wydruków ze strony internetowej, w związku z czym został
wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia braków na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie
Zamawiającego, Wykonawca Unizeto Technologies S.A. nie przedstawił żądanych w SIWZ
wydruków ze stron internetowych 'energystar'. W miejsce wyraźnie wymaganych przez
Zamawiającego wydruków ze stron internetowych, Wykonawca Unizeto Technologies S.A.
załączył inne dokumenty - certyfikaty wystawione przez firmę Intertek Testing Services NA
Inc. (dotyczy komputerów DELL Optiplex 9020 SFF oraz DELL Optiplex 9020 AIO).
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w treści SIWZ w sposób jednoznaczny wskazał, jaki
dokument należy załączyć na potwierdzenie spełnienia wymagania normy Energy Star 5.0.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Unizeto Technologies S.A. nie dochował wymagań
określonych w SIWZ, nie składając wymaganych wydruków ze stron internetowych,
zastępując właściwe dokumenty innymi, nie dopuszczonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Na tej podstawie Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy Unizeto Technologies S.A.,
jako nie zawierająca wymaganych w SIWZ dokumentów (wydruków), nie odpowiada treści
SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W załączniku nr 1a do SIWZ, w pkt III. Wymagania minimalne dla sprzętu i oprogramowania,
Zamawiający w odniesieniu do Lp. 3 WYDAJNOŚĆ (1. Komputery dla beneficjentów
ostatecznych - A. JEDNOSTKA CENTRALNA oraz 4. Komputery dla jednostek podległych)
zamieścił wymagania, zgodnie z którymi komputer musi osiągać w testach wydajności wyniki
wskazane dokładnie przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzegł, że wymaga, aby
powyższy wyniki osiągnięte były na komputerze o oferowanej konfiguracji sprzętowej, w
teście składającym się z minimum trzech iteracji, przy rozdzielczości monitora co najmniej
takiej, jak rozdzielczość oferowanego monitora. Dokumentem potwierdzającym spełnianie
ww. wymagań miał być dołączony do oferty wydruk z przeprowadzonego testu. Odwołujący
podniósł, że wydruk z testu BAPCO SYSmark dla komputera DELL Optiplex 9020 SFF
złożony w ofercie Wykonawcy Unizeto Technologies S.A., nie zawiera wyników dla
oferowanej konfiguracji zestawu: (a) Wykonawca ten oferuje monitor o rozdzielczości 1600 x
900, a wydruk z testów potwierdza ich przeprowadzenie w rozdzielczości 1280 x 1024, (b)
Wykonawca ten oferuje komputer wyposażony w zintegrowaną kartę graficzną Intel HD
Graphics 4600, a w wydruku z testów figuruje karta Intel HD Graphics 4400. Z kolei wydruk z
testu BAPCO SYSmark dla komputera DELL Optiplex 9020 AIO nie zawiera wyników dla
oferowanej konfiguracji zestawu: (a) Wykonawca Unizeto Technologies S.A. oferuje dysk o
prędkości obrotowej 7.200 rpm, a wydruk z testów potwierdza ich przeprowadzenie na dysku
ST500LT015-9WU142, o prędkości obrotowej 5.400 rpm, (b) Wykonawca ten oferuje
komputer wyposażony w zintegrowaną kartę graficzną Intel HD Graphics 4600, a w wydruku
z testów figuruje karta Intel HD Graphics 4400.
Zdaniem Odwołującego, uzupełnione przez Unizeto Technologies S.A. wydruki z testów,
nadal nie potwierdzają ich przeprowadzenia na komputerach o oferowanej konfiguracji, albo
nie potwierdzają osiągnięcia minimalnych poziomów wyników, co oznacza kolejną
niezgodność treści oferty Unizeto Technologies S.A. z wymaganiami SIWZ, powodującą
obowiązek odrzucenia oferty Unizeto Technologies S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Taki wniosek Odwołującego wynika m.in. z faktu, że
dla komputera DELL Optiplex 9020 SFF Wykonawca Unizeto Technologies S.A. przedstawił
wyniki niewiele wyższe niż minimalne dla dużo niższej rozdzielczości monitora. Oznacza to,że zmiana rozdzielczości monitora w komputerze o tej konfiguracji, mogłaby spowodować
nieosiągnięcie przez testowany komputer minimalnych wyników. Dlatego też załączenie
przez Unizeto Technologies S.A., pierwotnie - w ofercie, wydruków z testów pochodzących z
komputerów o innej konfiguracji sprzętowej niż oferowana w niniejszym postępowaniu, było
zdaniem Odwołującego zabiegiem celowym, mającym na celu doprowadzenie do sytuacji, w
której Zamawiający przeoczy pozornie drobne różnice. Odwołujący podkreślił, że parametry
takie jak: (1) rozdzielczość monitora, (2) typ karty graficznej (Intel HD Graphics 4600 i HD
Graphics 4400 to dwa różne modele kart), (3) prędkość obrotowa dysku, mają zasadnicze
znaczenie dla wyników testów wydajnościowych komputera, takich jak BAPCO SYSmark.
Odwołujący z ostrożności postawił dodatkowo zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto Technologies S.A., z uwagi na
niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty oraz prowadzenie negocjacji pomiędzy
Zamawiającym a Unizeto Technologies S.A., dotyczących treści oferty tego wykonawcy.
Z udostępnionych protokołów komisji przetargowej wynika, iż Zamawiający w toku badania
ofert posiadał wiele zastrzeżeń do oferty złożonej przez Unizeto Technologies S.A. oraz
uzupełnionych przez tego wykonawcę dokumentów. Odwołujący podnosił, że z nieznanych
powodów Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokonane przez
Wykonawcę Unizeto Technologies S.A., uznając bezpodstawnie, iż treść tej oferty
odpowiada wymaganiom określonym w treści SIWZ. Przykładowo Odwołujący podał, że
jeżeli uzupełnione przez Unizeto Technologies S.A. wydruki z testu BAPCO SYSmark dla
komputera DELL Optiplex 9020 SFF oraz komputera DELL Optiplex 9020 AIO, wskazują w
swej treści na inną konfigurację oferowanego komputera i takie działanie wykonawcy jest
akceptowane przez Zamawiającego, oznacza to, iż w postępowaniu doszło do zmiany treści
oferty Unizeto Technologies S.A. w zakresie parametrów zaoferowanych komputerów DELL
Optiplex 9020 SFF oraz komputera DELL Optiplex 9020 AIO, tj. zmianie uległy parametry
wskazane wprost w Opisie oferowanego sprzętu zamieszczonym na stronach 33 - 41 oferty
Unizeto Technologies S.A. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w trakcie czynności
badania złożonych ofert, prowadził niedozwolone na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych negocjacje dotyczące treści oferty złożonej przez Unizeto
Technologies S.A., z tych względów oferta ta dodatkowo podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutów opisanych w pkt. 9 i 10 uzasadnienia odwołania, Odwołujący
zaznaczył, że nie jest możliwe wezwanie wykonawcy Unizeto Technologies S.A. do
uzupełnienia ww. dokumentów, gdyż takie postępowanie Zamawiającego naruszałoby art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie więcej niż jednego
wezwania do uzupełnienia. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, iż oferta Unizeto
Technologies S.A. nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku
potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie
wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności
postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki
od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma
za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
wyłącznie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował
się na odtajnienie dokumentów.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wskazać należy, że w ocenie Izby, Zamawiający dokonał czynności bezzasadnej odmowy
odtajnienia dokumentów złożonych w postępowaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający dopiero w dniu 7 lipca 2014 r., a więc w przeddzień rozprawy
przed Izbą, dokonał czynności odtajnienia dokumentów i oświadczeń złożonych w
postępowaniu przez Przystępującego.
W ocenie Izby, zaniechanie Zamawiającego dokonania odtajnienia dokumentów złożonych
przez Przystępującego, narusza zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Przystępujący nie wykazał spełnienia
przesłanek, wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
odniesieniu do złożonych dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie podjął nawet próby wykazania spełnienia takich przesłanek w odniesieniu
do złożonego pełnomocnictwa, czy też w odniesieniu do dokumentów urzędowych, które są
jawne i powszechnie dostępne (jak odpis z KRS) lub też wydawane są w celu przedstawienia
ich innym podmiotom (zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego, informacje z KRK dla
członków zarządu oraz podmiotu zbiorowego), a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Skoro powyższe dokumenty są jawne, nie jest uprawnione zastrzeganie
nieujawniania ich treści w postępowaniu. Jedną z przesłanek ustawowych, niezbędnych do
uznania informacji za stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, jest fakt nieujawnienia tych
informacji do wiadomości publicznej.
Należy wskazać, że z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że obejmuje ona
informacje, które są szczególnie cenne (posiadają wartość) dla przedsiębiorcy. Dlatego też,
aby uznać dane informacje za mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, przedsiębiorca
musi podjąć czynności celem ochrony tych informacji. Są to zazwyczaj konkretne czynności i
można w tym zakresie przedstawić dowody. Przystępujący nie przedstawił żadnych
dokumentów, które świadczyłyby, że podjął czynności celem ochrony informacji, które uznać
miał za informacje poufne i stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, nie wykazano także, jaką wartość (i jakiego rodzaju) mają oświadczenia i
dokumenty, dotyczące podmiotu trzeciego Leon Internet sp. z o.o.
Podkreślić należy, że zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa wydruków i certyfikatów
dotyczących oferowanego sprzętu, również nie znajduje uzasadnienia w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Informacje dotyczące spełnienia przez oferowany sprzęt parametrów
można pozyskać ze stron internetowych, folderów, ulotek, a więc ze źródeł powszechnie
dostępnych. Co więcej, wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia wydruku ze strony
internetowej, potwierdzającego spełnienie wymagania normy. Zatem wykonawcy byli
zobowiązani do przedstawienia informacji powszechnie dostępnej. Zastrzeżenie poufności
takich dokumentów oraz informacji powszechnie dostępnych i zastrzeganie ich treści, godzi
w zasadę jawności postępowania. Przystępujący również w tym wypadku nie podjął próby
wyjaśnienia, czy wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby, nieuzasadnione było zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów zawartych w ofercie Przystępującego. Zamawiający zobowiązany był do
gruntownego zbadania zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa każdego z
dokumentów. Zdaniem Izby, nie było uprawnione uznanie zasadności zastrzeżenia
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie na podstawie ogólnikowych wyjaśnień
Przystępującego. W ocenie Izby, zasadny zatem okazał się zarzut naruszenia art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przed otwarciem rozprawy dokonał czynności
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów Przystępującego,
przesyłając je jednocześnie Odwołującemu. Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Wobec faktu, że Zamawiający dokonał już czynności odtajnienia dokumentów
oraz mając na uwadze fakt, że Odwołujący przedstawił merytoryczne zarzuty względem
oferty Przystępującego, Izba uznała, że odtajnienie dokumentów nie spowodowuje
powstania żadnych nowych okoliczności, a tym samym nie będzie miało wpływu na wynik
postępowania.
W Rozdziale XII pkt 1 lit. b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się
„należytym wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
jednego zamówienia obejmującego dostawę min. 100 sztuk komputerów w ramach jednego
zamówienia (dotyczy Zadania 1).”
Na potwierdzenie spełniania tego warunku, Zamawiający żądał przedłożenia wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, również wykonywanych
głównych dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia wraz z załączeniem dowodów, czy zostały one wykonane lub są
wykonywane należycie. Ponadto Zamawiający wskazał, że „Dowodami, o których mowa
powyżej są: poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług
poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przez upływem terminu
składnia ofert, oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.”
Przystępujący przedstawił w złożonym przez siebie wykazie usług usługę zrealizowaną przez
podmiot trzeci, tj. Leon Internet sp. z o.o. wraz z oświadczeniem Leon Internet sp. z o.o. o
należytym wykonaniu pracy zawartej w wykazie. Zamawiający po dokonaniu weryfikacji
oferty Przystępującego wezwał go do wskazania przyczyn, dla których nie może uzyskać
poświadczenia wykonania usługi. W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący podał
przyczyny z powodu których Leon Internet sp. z o.o. nie mógł uzyskać poświadczenia
należytego wykonania prac. Przystępujący złożył następujące oświadczenie: „oświadczam,że firma Leon Internet sp. z o.o. w ciągu ostatnich 3 lat wykonywała i dalej wykonuje usługi
dostępu do sieci Internet dla ponad 8000 lokalizacji łącznie. Przez okres 3 lat do dnia
21.05.2014 r. Leon Internet sp.. z o.o. wykonał usługi dostępu do sieci Internet do co
najmniej 100 lokalizacji. Klientami Leon Internet sp. z o.o. są głównie osoby fizyczne.
Wykonawca nie ma możliwości uzyskania poświadczenia od 100 indywidualnych osób, które
poświadczą korzystanie i należyte wykonanie usług przez Wykonawcę Osoby fizyczne, dla
których świadczone są usługi dostępu do Internetu w lokalizacjach, które w głównej mierze
są ich domami prywatnymi zamieszkują w znacznych odległościach. Wykonawca wskazuje,
iż rozdrobnienie odbiorców Internetu, rozmieszczenie ich lokalizacji uniemożliwia
Wykonawcy uzyskanie co najmniej 100 poświadczeń od osób fizycznych będących
odbiorcami Internetu. Wykonawca wskazuje, iż pozyskanie tak znacznej ilości poświadczeń
w tak krótkim czasie było niemożliwe i stanowi uzasadnioną przyczynę o obiektywnym
charakterze wskazującą za możliwością złożenia stosownego oświadczenia wykonawcy
zamiast poświadczenia lub referencji odbiorców usług.”
Zamawiający przyjął oświadczenie Leon Internet sp. z o.o. o należytym wykonaniu prac
umieszczonych w wykazie Przystępującego i wskazał, że możliwość przedstawienia
oświadczenia wykonawcy zamiast poświadczenia podmiotu, na rzecz którego prace zostały
wykonane, dopuszcza Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, sir. 114). Art. 48 ust. 2 ww.
dyrektywy stanowi, że: „Dowody dostaw i usług należy przedstawić: w przypadku gdy
odbiorcą była instytucja zamawiająca - w formie zaświadczeń wydanych lub poświadczonych
przez właściwy organ; w przypadku gdy odbiorcą był nabywca prywatny w postaci
zaświadczenia wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia - w
postaci oświadczenia wykonawcy.”
Zamawiający przywołał także stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym:
„Mając na uwadze zarówno przepisy dyrektywy 2004/18/WE jak również fakt, iż wykonawcy
mogą mieć trudności z uzyskaniem poświadczenia od podmiotów prywatnych (innych
przedsiębiorców na rzecz których realizowali roboty budowlane, dostawy łub usługi)
wprowadza się możliwość, by w sytuacji gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie był w stanie uzyskać poświadczenia, w jego miejsce składał
oświadczenie.”
W ocenie Izby, Leon Internet sp. z o.o. w złożonym oświadczeniu wskazał przyczyny, które
uniemożliwiły mu uzyskanie poświadczenia należytego wykonania prac. Przedstawione
przez Leon Internet sp. z o.o. przyczyny są uzasadnione i mają charakter obiektywny. W
ocenie Izby, złożone oświadczenie, wobec obowiązujących przepisów prawa, należy uznać
za potwierdzające wykonanie prac.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut Odwołującego, że oświadczenie Leon Internet sp. z o.o.
nie potwierdza należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie prac złożonym przez
Przystępującego. W treści oświadczenia wskazano, że Leon Internet sp. z o.o. uprawniony był
do wydania i przedłożenia Zamawiającemu stosownego oświadczenia o należytym wykonaniu
usług. Należy podkreślić, że celem wystawienia tego dokumentu miało właśnie być
potwierdzenie należytego wykonania prac. Dokument ten został zatem wystawiony celem
potwierdzenia należytego wykonania usług. Tym samym, w ocenie Izby, przedstawiono w tym
zakresie wymagane potwierdzenie.
W ocenie Izby, podniesiona okoliczność, że w treści wykazu wpisano jako odbiorcę usług
podmiot Leon Internet sp. z o.o., nie zaś wszystkich odbiorców, nie ma wpływu na wynik
postępowania. Nie jest bowiem sporne, że podmiot Leon Internet sp. z o.o. świadczy usługi
na rzecz co najmniej 100 podmiotów.
Izba uznała także za bezzasadny zarzut, że oferta Przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ, a tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z Załącznikiem nr 1a do SIWZ, tabela A pkt 11 oraz tabela 4 pkt 12, Zamawiający
wymagał, aby oferowany komputer spełniał wymogi normy Energy Star 5.0.
Zamawiający określił, że wymaga wpisu dotyczącego oferowanego modelu komputera w
internetowym katalogu Energy Star.
Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 lit. b) SIWZ, Zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy i usługi spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego do oferty należy dołączyć m.in. „wszelkie certyfikaty, świadectwa, gwarancje
i inne dokumenty dotyczące oferowanego sprzętu i oprogramowania, jeśli tak postanowiono
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1a do SIWZ.”
Wobec braku przedstawienia w ofercie wymaganego dokumentu przez Przystępującego,
Zamawiający wezwał tego wykonawcę do jego złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przystępujący jako uzupełnienie przedstawił certyfikat Intertek
Testing Services N.A. Inc., z którego treści wynika, że oferowane urządzenia spełniają
wymogi Energy Star 6.0.
W ocenie Izby, Przystępujący potwierdził więc spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca powinien
przedstawić dokumenty, z których wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Przystępujący przedstawił taki dokument. Nie jest to wprawdzie dokument,
jakiego zgodnie z literalną treścią SIWZ wymagał Zamawiający, jednakże potwierdza on
obiektywnie, że Wykonawca spełnia wymagania techniczne. W ocenie Izby, brak spełnienia
formalnego wymogu, nie może skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczeniu podlega
wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym
postępowaniu Przystępujący wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym
samym brak jest podstaw do wykluczenia tego wykonawcy.
Dodatkowo Izba zauważa, że w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wprost nie nazwał dokumentu,
jaki Przystępujący powinien złożyć.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut bezzasadnego zaakceptowania przez Zamawiającego
wyjaśnień oraz uzupełnień dokonanych przez Przystępującego w zakresie parametru
rozdzielczości zaoferowanego przez tego wykonawcę monitora, pomimo, że – zdaniem
Odwołującego – treść oferty Przystępującego w tym zakresie nie odpowiada wymogom
SIWZ.
W wyniku wezwania z dnia 22 maja 2014 r. do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
złożonych wraz z ofertą, Przystępujący przedstawił wydruk z testu BAPCO SYSmark dla
komputera DELL Optiplex 9020 SFF. Z treści tego dokumentu wynika, że Wykonawca ten
oferuje monitor zgodny z wymaganiami Załącznika nr 1a do SIWZ, wiersz 7 tabeli A, a więc
monitor o rozdzielczości 1600 x 900.
Izba zauważa, że art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wprost umożliwia
wykonawcom uzupełnianie dokumentów złożonych w postępowaniu, jeżeli przedstawione
dokumenty zawierają braki lub nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Skoro tak, to oznacza to, że ustawodawca przewiduje możliwość wystąpienia
sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie będą potwierdzać zgodności oferty z
treścią SIWZ, a zgodność ta może zostać potwierdzona po przeprowadzeniu procedury
uzupełniania dokumentów. Dopiero w przypadku, gdy uzupełnione przez wykonawcę
dokumenty nadal nie będą potwierdzać zgodności oferty z treścią SIWZ, zasadnie może
zostać postawiony zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ.
W niniejszej sprawie z treści oferty Przystępującego (tj. tabeli parametrów oferowanego
produktu) wynika, że zaoferował on wymagane przez Zamawiającego monitory o
rozdzielczości 1600 x 900. Ponieważ dodatkowo złożone wydruki testów załączone do oferty
Przystępującego nie potwierdzały spełnienia tego parametru w formie wymaganej przez
Zamawiającego, Zamawiający prawidłowo wezwał Przystępującego do złożenia takiego
dokumentu. Dokument potwierdzający spełnienie tego parametru, Przystępujący złożył po
wezwaniu Zamawiającego. Przedstawiony po wezwaniu Zamawiającego dokument w postaci
wydruku z testu BAPCO SYSmark, po pierwsze, spełnia formalny wymóg Zamawiającego w
zakresie rodzaju dokumentu, który potwierdzać ma parametr rozdzielczości monitorów. Po
drugie, zawartość merytoryczna tego dokumentu potwierdza spełnienie przez oferowane
przez Przystępującego komputery DELL Optiplex 9020 SFF, parametru rozdzielczości
monitorów .
Mając powyższe na uwadze, powyższy zarzut Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Nie potwierdził się także zarzut Odwołującego związany z prędkością obrotową dysków w
komputerach oferowanych przez Przystępującego.
W celu potwierdzenia spełnienia wymogów w zakresie prędkości obrotowej dysku,
Zamawiający wymagał przedstawienia wydruku z testu BAPCO SYSmark dla oferowanych
komputerów o parametrach i konfiguracji zgodnych z zaoferowanymi. W treści swojej oferty
Przystępujący zaoferował komputery o wymaganej przez Zamawiającego prędkości
obrotowej dysku, wynoszącej 7.200 rpm. Ponieważ jednak załączony do oferty
Przystępującego wydruk testu dotyczył dysku o prędkości 5.400 rpm, Zamawiający wezwał
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
wymaganego dokumentu. W wyniku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, Przystępujący
przedstawił wydruk z testu BAPCO SYSmark dla komputera DELL Optiplex 9020 AIO, z
treści którego wynika, że prędkość obrotowa oferowanego dysku to 7.200 rpm (dysk
ST500DM002-1BD142). Tym samym przedstawiony wydruk potwierdza spełnienie wymogów
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, zarzut w przedstawionym nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający w sytuacji, gdy stwierdzi, że
przedstawione dokumenty zawierają braki lub nie potwierdzają spełnienia warunków udziału
w postępowaniu lub przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego,
jest zobowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienie dokumentów, celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyżej wskazano, że tak właśnie postąpił
Zamawiający. Trudno zatem uznać, żeby uzupełnione przez Przystępującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wydruki z testu BAPCO SYSmark dla komputera
DELL Optiplex 9020 SFF oraz komputera DELL Optiplex 9020 AIO, mogły zostać uznane za
zmianę treści oferty, tym bardziej, że już w treści oferty Wykonawca ten wskazywał, że
oferuje monitor o rozdzielczości 1600x900 pikseli oraz prędkości obrotowej dysku 7200 Rpm.
Przystępujący, w wyniku działania Zamawiającego podjętego zgodnie z wymogami ustawy
Prawo zamówień publicznych, uzupełnił dokumenty załączone przez siebie do oferty. Takie
działanie, wprost przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych, nie doprowadziło do
zmiany treści oferty Przystępującego. Działanie takie nie może zostać także uznane za
przejaw niedozwolonych negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, skoro
ustawa Prawo zamówień publicznych wprost nakłada na Zamawiającego obowiązek
zastosowania procedury uzupełniania dokumentów, przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy.
Nie można zatem uznać, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do kwestii zintegrowanej karty graficznej Intel HD Graphics, Izba ustaliła, że
zgodnie z treścią Załącznika nr 1a do SIWZ, wiersz 6 tabeli A (GRAFIKA), a także wiersz 6
tabeli nr 4 (GRAFIKA), Zamawiający wymagał, aby grafika była zintegrowana z procesorem.
W treści oferty Przystępującego znalazły się rozbieżne informacje, tj. informacja o karcie
graficznej Intel HD Graphics 4600 oraz informacja o karcie graficznej Intel HD Graphics
4400.
Ponieważ w treści SIWZ brak było wymogu odnośnie konkretnego rodzaju karty graficznej, a
konfiguracja procesora Core i3 z kartą graficzną HD Graphic 4600 nie znajduje się w ofercie
producenta Intel, Zamawiający uznał za wiążące dokonane przez Przystępującego
uzupełnienia.
Izba uznała stanowisko Zamawiającego za prawidłowe, zwłaszcza wobec faktu, że
Przystępujący przedstawił oświadczenie producenta Dell sp. z o.o., z którego wynikało, że
zaoferowane komputery są wyposażone w procesory Intel i3-4130 i posiadają zintegrowaną
kartę graficzną Intel HD4400. Potwierdza to także przedstawiony w trakcie rozprawy przez
Przystępującego wydruk ze strony producenta procesorów Intel, z którego wynika
zintegrowanie procesora Intel i3-4130 tylko z kartą graficzną Intel HD4400. Izba zauważa, że
oferta wykonawcy powinna być analizowana jako całość. Z treści oferty Przystępującego
wynika, że rodzaj zaoferowanej karty graficznej podawany był przez Przystępującego w kilku
miejscach jego oferty.
Odwołujący postawił także zarzut, że zaoferowane przez Przystępującego monitory marki
Dell nie spełniają wymogów SIWZ w zakresie wielkości przekątnej matrycy monitora.
Zgodnie z SIWZ, przekątna ta wynosić miała co najmniej 19,5’’. Zdaniem Odwołującego,
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia tego wymogu
oznaczało także naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców, gdyż Odwołujący podniósł, że inni wykonawcy także mogliby zaoferować
monitor o nominalnej przekątnej matrycy monitora 19,5’’, a rzeczywistej przekątnej mniejszej,
co pozwoliłoby im obniżyć wartość ich ofert.
Powyższe zarzuty Odwołującego nie znalazły potwierdzenia.
Przede wszystkim podnieść należy, że Odwołujący przedstawił w trakcie rozprawy jako
dowód wyliczenia własne, które miały potwierdzać, że zaoferowane przez Przystępującego
monitory nie spełniają wymogów Zamawiającego w zakresie przekątnej monitora ekranu.
Należy zauważyć że przedstawione przez Odwołującego wyliczenia, które miały wskazywać
na rzeczywistą wielkość matrycy monitorów marki Dell, bazowały wyłącznie na danych
katalogowych tych monitorów. Dokonując tych wyliczeń, Odwołujący nie dokonał własnych
pomiarów o odpowiedniej dokładności. Niespełnienia wymogu wielkości przekątnej monitora
nie dowodzi powołana przez Odwołującego jako dowód w sprawie opinia dr Andrzeja
Niemca. W treści tej opinii brak jest stwierdzenia, że monitor Dell model 2014H posiada
przekątną mniejszą niż wymagane przez Zamawiającego 19,5”. Autor opinii wskazuje, że
przy katalogowych wymiarach monitora firmy Dell, przekątna monitora może zmieniać się w
granicach od 19,31 do 19,58”, ze średnią 19,45”. Jednakże treść tej opinii nie pozwala na
bezsporne przyjęcie, że monitory, jakie zaoferował Przystępujący, mają przekątna mniejszą
niż 19,5”. Co więcej, z treści opinii wynika, że monitory te mogą przekraczać wymagany
przez Zamawiającego parametr minimalnej przekątnej monitora i parametr ten wynosić może
19,58”. Analogiczne wnioski wynikają z przedstawionej przez Odwołującego jako dowód w
sprawie „oceny parametrów technicznych i funkcjonalności monitorów Dell” sporządzonej
przez Stowarzyszenie Elektryków Polskich. Także z tej oceny wynika, że przekątna
monitorów zaoferowanych przez Przystępującego może wahać się od około 19,32” do około
19,58”. Zawarte w tej opinii stwierdzenie, że około 80% monitorów będzie miało przekątną
mniejszą od wymaganej, czyli mniejszą niż 19,5”, nie przesądza, że monitory, które
dostarczy Przystępujący, nie będą osiągać tego parametrów. Zgodnie z przyjętym w tej opinii
rozumowaniem, istnieje 20% prawdopodobieństwo, że monitory te spełnią ten parametr.
Niezgodność oferowanych urządzeń z treścią SIWZ powinna być wykazana, a nie jedynie
uprawdopodobniona.
Ponadto jak wynika z oświadczenia producenta monitorów Dell sp. z o.o., ulotki, karty
katalogowe i materiały marketingowe dotyczące monitora Dell E2014H wskazują na różne
wartości wielkości matrycy i są one spowodowane błędem w opisie technicznym. Z
oświadczenia tego wynika, że faktyczny rozmiar pola widzenia matrycy monitora Dell
E2014H wynosi 19,5’’, a więc monitor ten spełnia wymogi SIWZ. Zasadne jest zatem
uznanie, że przeprowadzając wyliczenia, Odwołujący dysponował nieprecyzyjnymi danymi
wyjściowymi, które nie pozwalały na wyliczenie rzeczywistej wielkości matrycy monitorów.
Okoliczność tę potwierdza także przedstawione przez Przystępującego oświadczenie Dell
sp. z o.o., który potwierdza, że zaoferowane monitory spełniają wymaganą przez
Zamawiającego daną matrycy 19,5’’.
Jednakże nawet w przypadku, gdyby uznać, że wyliczenia przeprowadzone przez
Odwołującego zawierają prawidłowe dane wyjściowe i ich wynik jest prawidłowy, to także nie
potwierdzają one zarzutu Odwołującego. Z wyliczeń tych wynika bowiem, że Odwołujący
założył możliwość wystąpienia pewnej tolerancji wymiarów matrycy monitorów, w zakresie
długości i szerokości tej matrycy, wnoszącej +/- 0,08’’. W efekcie, wyliczona przez
Odwołującego przekątna matrycy, waha się od 19,32’’ do 19.58’’. Jednocześnie Odwołujący
podniósł, że posłużenie się przez niego pojęciem statystycznym rozkładu normalnego,
pozwoliło mu na ustalenie, że ~84% monitorów będzie posiadało wielkość przekątnej
matrycy poniżej 19,5’’.
Odnosząc się do tych twierdzeń Odwołującego należy po pierwsze zauważyć, że
przedstawione przez Odwołującego kalkulacje nie zawierają uzasadnienia zastosowania
wskazanej metody statystycznej oraz dokładnego wyjaśnienia, na czym ona polega. Tym
samym kalkulacje te nie poddają się weryfikacji. Po drugie, nawet gdyby uznać, że kalkulacje
te są prawidłowe, to i tak wynika z nich, że ~16% monitorów posiadać będzie matryce o
przekątnej powyżej 19,5’’, a więc spełniającej wymogi SIWZ. Brak jest przesłanek
pozwalających na przyjęcie, że skoro statystycznie rzecz biorąc więcej monitorów nie spełnia
wymogów SIWZ (co wynikać ma z wyliczeń Odwołującego), to w tym konkretnym przypadku
monitory zaoferowane przez Przystępującego należą do tej większości. Większe
prawdopodobieństwo niespełnienia wymogów SIWZ nie oznacza pewności, że wymogi te nie
zostały spełnione. Brak jest podstaw do uznania, że należy domniemywać, że monitory
zaoferowane przez Przystępującego nie spełniają wymogów SIWZ. Niezgodności z SIWZ nie
można domniemywać. Niezgodność ta powinna zostać wykazana, a nie jedynie
uprawdopodobniona.
Skoro więc Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował monitory nie spełniające
wymogów SIWZ, to niezasadny był także zarzut nierównego traktowania wykonawców.
Przystępujący potraktowany został bowiem tak jak pozostali wykonawcy, którzy w zakresie
parametru wielkości przekątnej matrycy monitora, zaoferowali monitory zgodne z wymogami
SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
