rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-07-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-07-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1247/14
KIO 1247/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: M. Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), Inenergia Sp. z o.o. Sp.K.
(Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Płocka 164, 87-
800 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof.
Franciszka Łukaszewicza, ul. Dr I. Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum Lech-Ebud w składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
LECH Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ebud -
Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Smoleńska 1a,
85-833 Bydgoszcz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: M. Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), Inenergia Sp. z o.o. Sp.K.
(Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Płocka 164, 87-
800 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof.
Franciszka Łukaszewicza, ul. Dr I. Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum Lech-Ebud w składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
LECH Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ebud -
Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Smoleńska 1a,
85-833 Bydgoszcz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. Sp. z
o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), Inenergia Sp. z o.o. Sp.K. (Członek
Konsorcjum) z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Płocka 164,
87-800 Włocławek i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: M. Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum),
Inenergia Sp. z o.o. Sp.K. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Pełnomocnika
Konsorcjum: ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. Sp. z o.o. (Pełnomocnik
Konsorcjum), Inenergia Sp. z o.o. Sp.K. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla
Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek na rzecz Centrum
Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszewicza, ul. Dr I. Romanowskiej 2, 85-796
Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1247/14
U z a s a d n i e n i e
Centrum
Onkologii
im.
prof.
Franciszka
Łukaszewicza
w
Bydgoszczy
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbudowa Centrum Diagnostyczno-Leczniczego
we Włocławku o Zakład Teleradioterapii”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 kwietnia
2014 r. pod nr 84347.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum),
Inenergia Sp. z o.o. Sp.K. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum
we Włocławku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 czerwca 2014 r. złożyli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej
samej dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania
została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 12 czerwca faksem 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 20 czerwca 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 23 czerwca 2014 r. do Prezesa Izby złożyli swoje przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum Lech-Ebud w składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe LECH
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ebud - Przemysłówka
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 2 lipca 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący
wniósł
odwołanie
na
czynność
Zamawiającego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego oraz jednoczesne odrzucenie oferty
Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3), art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, ewentualnie 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wobec:
1.
zaniechania, przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty, wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
dotyczących treści oferty złożonej przez Odwołującego, w odniesieniu do
złożonego wraz z tą ofertą Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego,
2.
względnie zaniechania poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
oferty złożonej przez Odwołującego, w zakresie omyłki stwierdzonej
w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym
ewentualnie
3.
zaniechania odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
4.
zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż omyłki w zakresie treści Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego zostały popełnione w różnym zakresie przez wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu przetargowym, w tym także oferty wykonawcy, która
została uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym sankcja odrzucenia oferty w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp winna dotknąć konsekwentnie albo wszystkich
oferentów, albo każdy z nich winien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp lub Zamawiający winien omyłki poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że odwołanie obejmuje również realizację intencji
Odwołującego dążenia do tego, aby Zamawiający w toku postępowania przetargowego
przestrzegał zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia
czynności
wyboru
jako
najkorzystniejszej
ofert,
tj.
oferty
Przystępującego;
2. unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w odniesieniu do złożonego wraz z ofertą Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego,
5. względnie poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, oferty złożonej przez
Odwołującego, w zakresie omyłki w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym,
ewentualnie
6. odrzucenie wszystkich ofert złożonych w postępowaniu;
7. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w toku czynności
badania i oceny ofert zwrócił się do Odwołującego dwukrotnie z żądaniem uzupełnienia
dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wyjaśnienia dokumentów
podmiotowych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący na w/w żądania odpowiedział
w sposób upewniający Zamawiającego, co do prawidłowości i rzetelności oferty, co
potwierdził sam Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty na podstawie
rzekomego nieusuwalnego, istotnego błędu w ofercie Odwołującego, polegającego na
niezgodności oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
nie zaś okoliczności objętych uzupełnieniem oraz wyjaśnieniem.
Pomimo powyższego – jak podniósł Odwołujący – Zamawiający poinformował go o
odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż oferta ta nie
spełnia wymagań pkt 3.2 ppkt 2) SIWZ, tj. wykonania całego budynku w stanie surowym
zamkniętym, węzła cieplnego i instalacji co najpóźniej do 31.12.2014 r. oraz całego zakresu
robót w budynku wraz z robotami zewnętrznymi „na gotowo” najpóźniej do dnia 30.06.2015
r.", gdzie instalacja CO winna być wykonana najpóźniej do 31.12.2014 r. Zamawiający
stwierdził, iż w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym w poz. 5.1 (instalacja CO)
realizacja tego zakresu ujęta została w okresach od października do grudnia 2014 r. oraz w
styczniu 2015 i w okresie od maja do czerwca 2015 r., a więc - zdaniem Zamawiającego -
sprzecznie z wymogiem określonym w SIWZ IDW (Instrukcji Dla Wykonawców).
Zamawiający uznał, iż w/w sytuacja stanowi błąd istotny, co do treści oferty i nie podlega
w związku z tym poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, wobec czego jedyną
zgodną, zdaniem Zamawiającego, z prawem czynnością jest odrzucenie przedmiotowej
oferty, jako niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w pkt 3.2 SIWZ IDW wskazał, iż wykonawca
zobowiązany jest do prowadzenia procesu budowlanego zgodnie z harmonogramem
rzeczowo-finansowym, który załączy do oferty, sporządzonym zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ. W SIWZ wskazano, że ze względu na
finansowanie przedmiotowego zadania z dwóch źródeł, tj. środków własnych Zamawiającego
i środków funduszu celowego RPO WKP 2014, w harmonogramie wykonawca musi
uwzględnić konieczność wykonania wszystkich robót w dwóch etapach:
1)
w pierwszym - robót fundamentowych, przyłączy sieci sanitarnych i elektrycznych
oraz infrastruktury 2 bunkrów dla akceleratorów wysokoenergetycznych w stanie surowym
zamkniętym najpóźniej do dnia 30.09.2014 r.,
2)
w drugim - wykonania całego budynku w stanie surowym zamkniętym, węzła
cieplnego i instalacji c.o. najpóźniej do 31.12.2014 r. oraz całego zakresu robót w budynku
wraz z robotami zewnętrznymi „na gotowo” najpóźniej do dnia 30.06.2015r.
Zamawiający jednakże zastrzegł równocześnie, iż z uwagi na przewidywane
współfinansowanie zadania z funduszu celowego Zamawiający uzależnia realizację II etapu
robót od uzyskania dofinansowania zadania z funduszu celowego RPO 2014 oraz zastrzega
sobie prawo do zmiany zarówno zakresów rzeczowych realizowanych i rozliczanych
elementów zadania, jak i terminów płatności, w zależności od uwarunkowań tego funduszu.
Jednocześnie też w punktach od 20.2.2 do 20.2.9 SIWZ IDW Zamawiający wskazał
okoliczności
uzasadniające
możliwość
przedłużenia
terminów
realizacji
zadania
inwestycyjnego, nie podtrzymując w żadnym z punktów, iż koniecznym jest zachowanie jako
niezmiennego terminu 31.12.2014 r. dla wykonania całego budynku w stanie surowym
zamkniętym, węzła cieplnego i instalacji CO. Odwołujący podkreślił, że w żadnym
z postanowień SIWZ Zamawiający nie zastrzegł, iż jakikolwiek błąd lub nieścisłość
Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego stanowiła będzie podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy, bez konieczności podejmowania dalszych działań nakazanych przez prawo.
Przeciwnie przywołał pkt 15.11 SIWZ IDW, gdzie Zamawiający wskazuje, iż poprawia
w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe z uwzględnieniem ich konsekwencji
rachunkowych, oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, zawiadamiając o tym wykonawcę niezwłocznie.
Odwołujący podkreślił, że w treści formularza ofertowego stanowiącego Załącznik
nr 3 do SIWZ IDW Zamawiający w ramach oświadczeń wykonawcy wprowadził stwierdzenie
w brzmieniu: „Niniejsza oferta w pełni spełnia wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia”, które to stwierdzenie w formie oświadczenia woli złożył Odwołujący w ramach
oferty w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego i błędnie zakwalifikował wyżej opisaną sytuację
jako istotną niezgodność treści oferty z SIWZ. Zgodnie z pkt do 20.2.2 do 20.2.9 SIWZ IDW
oraz zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 5 Wzoru Umowy – według Odwołującego - terminy
realizacji mogą ulec przedłużeniu. Nadto podkreślił, że zgodnie z postanowieniem § 3 ust. 7
Wzoru Umowy „Wszystkie etapy realizacji przedmiotu umowy Wykonawca ma obowiązek
konsultować i uzgadniać pisemnie z Zamawiającym”. Zgodnie z powyższym – w ocenie
Odwołującego - Zamawiający w sposób wyraźny dopuszcza możliwość zmiany
harmonogramu.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że zgodnie z zapisami pkt 1 i 7 Formularza
ofertowego Odwołujący w ramach oferty oświadczył, iż:
1)
Niniejsza oferta w pełni spełnia wymagania SIWZ.
2)
W przypadku wygrania postępowania w czasie i terminie wskazanym przez
Zamawiającego, podpiszemy umowę na warunkach określonych we wzorze umowy gdzie
zawarte są terminy zgodne ze wskazaniem pkt 3.2 SIWZ IDW.
Tym samym Odwołujący podniósł, że w formularzu oferty zagwarantował zatem wykonanie
całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SIWZ w tym z postanowieniami projektu
umowy załączonymi do SIWZ (pkt 7) formularza oferty.
W ocenie Odwołującego za znaczące uchybienie Zamawiającego, uznać należy
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślił, że Zamawiający może korzystać z tego uprawienia w toku badania i oceny ofert,
a więc od chwili ich otwarcia do wyboru najkorzystniejszej oferty. Jeśli jednak zaniechażądania wyjaśnień i wskutek tego niewłaściwie zinterpretuje treść oferty, może narazić się na
negatywne tego konsekwencje. W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający dokonał oceny oferty z naruszeniem prawa, polegającym na niewłaściwej
ocenie zawartej w niej propozycji, którego to naruszenia można było uniknąć, gdyby
zwrócono się o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 lipca 2003 r. (UZP/ZO/O- 936/03).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania
z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do
końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala Zamawiającemu na żądanie od
wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących
jakichś szczególnych sformułowań. Zamawiający bowiem może dokonać odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego
w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom. To na Zamawiającym, jego zdaniem, jako wywodzącym skutek prawny,
w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie
z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy
interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu,
warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne
i nieważne. Przeprowadzając wykładnię celowościową przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zdaniem Odwołującego, należy dojść do wniosku, iż Zamawiający miał obowiązek zażądać
od Odwołującego wyjaśnień dotyczących harmonogramu, jeżeli jego niezweryfikowane
wątpliwości doprowadziły w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego.
Ponadto podkreślił, że poza możliwością skorzystania z procedury wyjaśnień oferty
Zamawiający zobowiązany był do poprawienia popełnionego błędu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. O ile bowiem zastosowanie procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp jest uprawnieniem Zamawiającego, to poprawienie omyłek zgodnie z dyspozycją
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest jego obowiązkiem. Sformułowanie „zamawiający poprawia”,
w ocenie Odwołującego, zobowiązuje Zamawiającego do dokonania poprawek w wypadku
zaistnienia okoliczności wskazanych w wyżej przywołanym przepisie. Podkreślił, że w świetle
oświadczeń Odwołującego złożonych w Formularzu oferty dokonanie podziału wartości prac
w pozycji 5.1 Harmonogramu na wykonane do 31 grudnia 2014 r. oraz następnie w styczniu
2015 oraz od maja do czerwca 2015 r. było wynikiem niezamierzonego błędu przy
sporządzaniu harmonogramu. Odwołujący miał zamiar wykonania tych robót w terminie do
dnia 31 grudnia 2014 r., a błąd doprowadził do tego, że Zamawiający uznał, że Odwołujący
zamierza realizować roboty objęte pozycją 5.1 harmonogramu do końca realizacji zadania
inwestycyjnego. W/w błąd popełniony przez Odwołującego, jego zdaniem, ma jednak
charakter błędu nieistotnego, w szczególności z uwagi na fakt, że nie wpływa na cenę oferty
ani na zakres prac objętych ofertą oraz jest możliwy do usunięcia w świetle oświadczeń
Odwołującego wyrażonych w Formularzu ofertowym. Podkreślił, że w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp poprawieniu ulegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Jego zdaniem ustawodawca przyjął a priori, że usuwanie omyłek
doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres
zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty.
W przedmiotowym przypadku wprowadzenie zmian w harmonogramie nie zmieniłoby istoty
zobowiązania Odwołującego, zatem było to możliwe w trybie wprowadzenia przez
Zamawiającego poprawek oferty. Odwołujący podkreślił, że procedura określona przepisem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od stosowania sankcji odrzucenia oferty za
zawarte w jej treści niezgodności z treścią SIWZ. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r.(sygn. akt:
X Ga 23/07), oraz wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2011 r. (KIO 1648/11).
Odwołujący
podkreślił,że
zmiany,
których
Zamawiający
mógł
dokonać
w harmonogramie przedłożonym przez Odwołującego, były całkowicie indyferentne
w odniesieniu do ceny oferty oraz zakresu świadczenia. Właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem SIWZ (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która
z założenia ma być zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako
takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a SIWZ,
chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść,
zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być
traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty). Podkreślił, iż celem
wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego
umowy (udzielenie zamówienia). Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać
zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z SIWZ. Jego zdaniem trudno, w świetle zasad
doświadczenia życiowego, uznać za racjonalne działanie wykonawcy: polegające naświadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ, zatem zasadą
jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie z SIWZ, a niezgodności, które popełnia,
stanowią niezamierzone omyłki czy przeoczenia. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem
wykonawca musi wyrazić zgodę na poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było
złożenie oświadczenia woli (oferty), nieodpowiadającego SIWZ, nie wyrazi zgody na
poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. W jego ocenie Zamawiający dysponował w ramach
treści oferty Odwołującego wszelkimi danymi do tego, aby dokonać poprawienia omyłki
w zakresie pozycji 5.1 Harmonogramu. Powołał się w tym względzie na wyrok KIO w sprawie
KIO 2376/13 oraz na wyrok z dnia 3 kwietnia 2012 r. (KIO 589/12, KIO 596/12), jak i uchwałę
KIO z dnia 4 grudnia 2013 r. (KIO/DKUE/KD 105/13).
Odwołujący odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
nierówne traktowanie wykonawców, wskazał, iż każdy z wykonawców popełnił podobne
błędy w harmonogramie realizacji zamówienia, jednakże negatywne konsekwencje tego
stanu rzeczy zostały wyciągnięte jedynie wobec Odwołującego oraz jeszcze innego
wykonawcę. Podkreślił, że nawet jeśli uznać prawidłowość działania Zamawiającego
w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, czemu Odwołujący zdecydowanie się
sprzeciwia, to Zamawiający zobowiązany był do zastosowania tych samych kryteriów oceny
ofert wobec wszystkich wykonawców. W konsekwencji musiałoby to doprowadzić do
odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp i unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Działania, które podjął Zamawiający, doprowadziły, zdaniem Odwołującego, do nierównego,
niekonkurencyjnego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego w postępowaniu Zamawiający nie zastosował się do tej jednej
z naczelnych zasad procedury udzielania zamówień publicznych i wobec wykonawców
popełniających takie same błędy zastosował różne działania.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, a jednocześnie też
w toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 2 lipca 2014 r. złożył do akt sprawy pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której podkreślił, że nie naruszył wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy. Podniósł, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem
fakultatywnym dla Zamawiającego i obliguje go do stosowania celem wyjaśnienia
rozbieżnych informacji podanych w treści ofert. Wbrew twierdzeniem Odwołującego –
zdaniem Zamawiającego – przywołany przepis nie stanowi podstawy do usunięcia błędnych
treści oferty, a tym samym do jej zmiany względem podstawowego oświadczenia woli
złożonego w ofercie zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący jednoznacznie w harmonogramie rzeczowo – finansowym popełnił nieusuwalne
błędy terminowe w ich przekroczeniu do czego zresztą w treści odwołania się przyznał i nie
negował tego faktu. Podkreślił też, że w pozostałej treści oferty Odwołujący nie wskazał
zgodnego z wymogami Zamawiającego terminarzu realizacji robót. Tym samym – w ocenie
Zamawiającego – oświadczenie woli zawarte w treści oferty Odwołującego jest
jednoznaczne i Zamawiający nie miał żadnej podstawy faktycznej do wyjaśnienia tego
elementu oferty. Jego zdaniem zmiana tej treści oferty Odwołującego w oparciu o procedurę
wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nastąpiłaby z przekroczeniem tego przepisu poprzez
prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą.
Zamawiający nie zgodził się także ze stanowiskiem Odwołującego co do twierdzenia,że popełnione błędy w haromonogramie rzeczowo-finansowym, który ma służyć
Zamawiającemu do kontroli prawidłowości i terminowości realizacji zadania w powiązaniu
z jego możliwościami finansowymi, podlegają pod instytucję poprawki z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Podkreślił, że orzecznictwo KIO co do przywołanego przepisu ustawy Pzp
nakazuje Zamawiającemu odrzucać oferty, które nie mają wymaganego harmonogramu lub
zawierają harmonogram obarczony błędami rzeczowymi, terminowymi i finansowymi,
wskazując, że dokument ten nie podlega pod instytucję z art. 87 ust. 2, jak i instytucję
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający powołał się w tym względzie na orzecznictwo KIO: KIO/UZP 459/10,
KIO/UZP 77/07, KIO/UZP 962/09, KIO 1393/11, KIO 1659/11, KIO 3/12, KIO 856/12,
KIO 839/11 oraz 188/14. Podkreślił, że oferta Odwołującego nie spełnia wymagań pkt 3.2
ppkt 2 SIWZ, zgodnie z którym to postanowieniem instalacja CO powinna być wykonana
najpóźniej do 31 grudnia 2014 r., gdyż w załączonym do oferty tego wykonawcy
harmonogramie rzeczowo-finansowym w poz. 5.1 (instalacja CO) realizacja tego zakresu
robót została ujęta w okresie I – VI 2015 r. W jego ocenie niezgodne z SIWZ wskazanie
wykonania prac objętych tą pozycją, jako oświadczenie woli wykonawcy, stanowią o złożeniu
oferty niezgodnej z treścią SIWZ i popełnione w tym zakresie błędy terminowe są błędami
istotnymi co do treści oferty i nie podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zamawiający także w tym piśmie, jak również w toku rozprawy, wskazał, że
zarzucanie przez Odwołującego zaniechania odrzucenia pozostałych ofert i unieważnienia
postępowania jest przekroczeniem uprawnień Odwołującego zgodnie z przepisem art. 180
ust. 2 ustawy Pzp i w związku z powyższym wniósł o odrzucenie tych zarzutów w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i w efekcie
wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 2 lipca 2014 r. złożył do akt sprawy
pisemne stanowisko w sprawie, wskazując w nim, iż jedynie zarzut odwołania odrzucenia
oferty Odwołującego mieści się w katalogu dopuszczalnych podstaw odwołania z uwagi na
wartość przedmiotu zamówienia zgodnie z regulacją art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W związku
z powyższym w jego ocenie pozostałe zarzuty należy postawić bez rozpoznania. Powołał się
w tym zakresie na orzeczenie KIO w sprawie KIO 2171/13.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego i związanych z tym
zarzutem zaniechania poprawienia oferty tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp oraz zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazał na niezasadność tych zarzutów. Podkreślił, że
harmonogram rzeczowo-finansowy wypełniony przez wykonawców stanowi istotną część
oferty, o czym decydują postanowienia SIWZ, w tym pkt 3.2, który zawiera wyraźny wymóg
załączenia do oferty harmonogramu rzeczowo- finansowego i prowadzenia procesu
budowlanego zgodnie z tym harmonogramem. Według Przystępującego w tym zakresie
zostały jednoznacznie sformułowane warunki, jakie ten harmonogram winien spełniać co do
terminu wykonania robót. Podkreślił też, że postanowienia te zostały przeniesione do wzoru
umowy w § 2, a sam harmonogram uzyskał rangę załącznika do umowy. Nieprzestrzeganie
terminu wykonania robót, określonego w harmonogramie, stanowić może – jego zdaniem -
podstawę do odstąpienia od umowy (§ 21 wzoru umowy) i w świetle § 14 wzoru umowy
harmonogram jest podstawą do fakturowania częściowego. Tym samym dokument ten ma
charakter merytoryczny. Przystępujący powołał się w tym względzie na orzeczenie KIO w
sprawie KIO 188/14. Jego zdaniem nie zmienia charakteru harmonogramu możliwość
zmiany terminu końcowego realizacji robót, którą zastrzegł Zamawiający w pkt 20.2 SIWZ
oraz w § 3 ust. 5 wzoru umowy, bowiem według SIWZ jest to uprawienie, a nie zobowiązanie
Zamawiającego, a nadto w tych postanowieniach jest mowa o zmianie terminu końcowego,
a nie kluczowego terminu częściowego wynikającego z harmonogramu, zaś zmiany te
muszą być uzasadnione szczególnymi, enumeratywnie wymienionymi okolicznościami.
Bezsporną okolicznością wynikającą z treści oferty Odwołującego jest – zdaniem
Przystępującego – że oferta ta w zakresie terminu realizacji instalacji CO jest niegodna
z treścią SIWZ, a skoro harmonogram stanowi część oferty Odwołującego w tym zakresie
oferta ta jest sprzeczna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Odnoszą się do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Przystępujący
podkreślił, że granicą dopuszczalności zastosowania tej procedury jest oprócz oczywistości
omyłki także to, aby poprawa oferty nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty. Według
niego poprawienie harmonogramu rzeczowo-finansowego poprzez zmianę terminów
wykonania robót w harmonogramie tak, aby je dostosować do wymogów SIWZ, stanowiłoby
istotną zmianę treści oferty tego wykonawcy. Poprawka ta dotyczyłaby bowiem zasadniczych
terminów wykonania robót, wskazanych jako kluczowe przez samego Zamawiającego
i prowadziłaby do konstruowania nowej oferty. Zwrócił uwagę na to, że oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to oferta sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia
SIWZ, a odmienności te mogą przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia oraz sposobie jego realizacji. Punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności
dokonania poprawy jest – jego zdaniem – skonfrontowanie dokonanej poprawy z całością
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Sama okoliczność, że zmiana miałaby
dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych lub elementów uznanych za istotne, sama
w sobie nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, Znaczenie ma bowiem to czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia
treść oferty, a nie to, czy omyłka tkwi w istotnych postanowieniach umowy (powołał się przy
tym na uchwałę KIO w sprawie KIO/DKUE/KD 105/13).
Przystępujący nie podzielił też argumentacji Odwołującego o tym, że intencją
wykonawcy jest zawsze złożenie oferty zgodnej z SIWZ, co jest wystarczające dla uznania
harmonogramu rzeczowo-finansowego jako zawierającego oczywistą omyłkę i jego
poprawienia przez Zamawiającego. Jego zdaniem takie założenie prowadziłoby do czynienia
regulacji z art. 89 ust. 1 pjt 2 ustawy Pzp jako zbędnej, gdyż nigdy nie znajdującej
zastosowania. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Przystępującego, Zamawiający nie
dysponował innym, merytorycznym dokumentem oferty Odwołującego, który dawałby
podstawę do uznania, że wykonawca oferuje wykonanie robót w terminach zgodnych
z SIWZ, a w harmonogramie rzeczowo-finansowym znalazł się niezamierzony błąd. Z tego
też względu, w jego ocenie, niezasadny jest również zarzut zaniechania zwrócenia się przez
Zamawiającego do Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Podkreślił, że oświadczenie o zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ jest
standardowym oświadczeniem stanowiącym wymóg formalny oferty, a nie merytoryczny, tak
samo jak parafowanie wzoru umowy. Jakiekolwiek wyjaśnienia musiałyby zmierzać do
zmiany treści oferty poprzez zmianę jej merytorycznego załącznika do oferty, a to jest
zakazane w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie powołał się na orzeczenie KIO
w sprawie KIO 237/13 i 244/13. W jego ocenie niezasadny jest również w tym względzie
zarzut nierównego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający jednakowo potraktował
oferty Odwołującego i innego wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu z uwagi na to,że oferty tych wykonawców zawierały identyczne niegodności z treścią SIWZ i Zamawiający
obie oferty odrzuciła; oferta Przystępującego zaś takiej niegodności nie zawierała.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości. Izba – z racji podnoszenia w odwołaniu dodatkowych,
alternatywnych zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia pozostałych ofert
w postępowaniu i zaniechaniem unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne,
z uwagi na dyspozycję art. 189 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i wartość
przedmiotowego zamówienia publicznego (poniżej wartości progów UE) – uznała
za niedopuszczalne merytoryczne rozpoznanie tych zarzutów.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżona przez niego czynność dotyczy odrzucenia jego oferty, co w konsekwencji w
sposób bezpośredni pozbawiało go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym
samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co stanowi wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 16 kwietnia 2014 r.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została przez Zamawiającego ustalona
na kwotę 19 200 986,04 zł, tj. 4 544 719,65 euro.
Zamawiający w SIWZ, w pkt 3.2 w postanowieniach dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia, wskazał na obowiązek prowadzenia przez wykonawcę procesu budowlanego
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, który miał zostać załączony do oferty
i sporządzony w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ. We wskazanych
postanowieniach SIWZ Zamawiający zastrzegł także, że ze względu Nan finansowanie
zamówienia z dwóch źródeł tj. środków własnych Zamawiającego oraz ze środków funduszu
celowego RPO WKP 2014, w harmonogramie wykonawca musi uwzględnić konieczność
wykonania robót w dwóch etapach:
1) w pierwszym – robót fundamentowych, przyłączy sieci sanitarnych i elektrycznych
oraz infrastruktury 2 bunkrów dla akceleratorów wysokoenergetycznych w stanie
surowym zamkniętym najpóźniej do dnia 20.09.2014 r.
2) w drugim – wykonania całego budynku w stanie surowym zamkniętym, węzła
cieplnego i instalacji CO najpóźniej do 31.12.2014 r. oraz całego zakresu robót
w budynku wraz z robotami zewnętrznymi „na gotowo” najpóźniej do dnia
30.06.2014 r.
Jednocześnie też Zamawiający we wskazanym punkcie SIWZ zastrzegł, że z uwagi na
współfinansowanie zadania z funduszu celowego Zamawiający uzależnia realizację II etapu
robót od uzyskania dofinansowania zadania z funduszu celowego RPO 2014 oraz zastrzega
sobie prawo zmiany zarówno zakresów rzeczowych realizowanych i rozliczanych elementów
zadania jak i terminów płatności w zależności od uwarunkowań tego funduszu.
Zamawiający w pkt 9.3.3 wskazał, że oferta wykonawców w tym postępowaniu musi
zawierać całościowy, sporządzony w układzie miesięcznym, szczegółowy harmonogram
rzeczowo-finansowy zadania według wzoru określonego w załączniku nr 9 do SIWZ.
W pkt 20.2 SIWZ Zamawiający wskazał okoliczności, w których może nastąpić zmiana
umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w przedmiocie niniejszego zamówienia
publicznego, wskazując m.in. w pkt 20.2.2 na zmianę terminu realizacji robót wynikającego
z zaistnienia czynników uniemożliwiających realizację robót, takich jak wykopaliska
archeologiczne, niewybuchy oraz zaistnienia siły wyższej.
W Załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający określił Wzór umowy, wskazując m.in.
w § 2 ust. 1 umowy, iż harmonogram rzeczowo-finansowy zadania stanowi załącznik nr 1 do
umowy oraz jest jej integralną częścią. W postanowieniach wzoru umowy znalazły się
również identyczne postanowienia jak w pkt 3.2 SIWZ co do terminu wykonania zamówienia
(§ 2 ust. 2 i 3 oraz § 3 ust. 2-4 wzoru umowy). W.§ 3 ust. 5 wzoru umowy Zamawiający
wskazał na możliwość przedłużenia terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy, tj. do
dnia 30.06.2015 r. (terminu, o którym mowa w § 3 ust. 2 wzoru umowy), jeśli niedotrzymanie
tego terminu stanowi konsekwencje: przyczyn zależnych od Zamawiającego, siły wyższej,
zaistnienia
czynników
umożliwiających
realizację
robót
takich
jak
wykopaliska
archeologiczne, niewybuchy, zmiany dokumentacji projektowej przedmiotu umowy
dokonanej na uzasadniony wniosek Zamawiającego, która prowadzi do przedłużenia
zakończenia robót, konieczności wprowadzenia na uzasadniony wniosek Zamawiającego
zmian projektowych lub technologicznych oraz wystąpienia nieprzewidziany robót
dodatkowych, mających wpływ na prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 14 maja 2014 r. do Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 3 oferty, w tym ofertę złożył Odwołujący
i Przystępujący.
W ofercie Odwołującego na str. 7 został złożony harmonogram rzeczowo-finansowy,
w którym w poz. 5.1 co do instalacji CO wskazano na łączny koszt jej wykonania w kwocie
netto: 122 669,41 zł i brutto: 150 883,37 zł. Jednocześnie też wskazano na wykonanie kwoty
częściowych płatności za ten zakres przedmiotu zamówienia:
IV kwartał 2014 r. – październik – 9 776,00 zł,
IV kwartał 2014 r. – listopad - 18 945,00 zł,
IV kwartał 2014 r. – grudzień - 28 993,00 zł,
I kwartał 2015 r. – styczeń – 34 225,00 zł,
II kwartał 2015 r. – maj – 25 447,00 zł,
II kwartał 2015 r. – czerwiec – 33 497,37 zł.
Zamawiający w dniu 12 czerwca 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego oraz
o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Odwołującego jako
sprzecznej z SIWZ. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał na zaoferowanie
przez Odwołującego w poz. 5.1 harmonogramu rzeczowo-finansowego niezgodnego
z pkt 3.2 SIWZ terminu realizacji instalacji CO. Przywołana czynność Zamawiającego stała
się podstawą zarzutów podniesionych w odwołaniu aktualnie rozpoznawanym przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej z treścią
SIWZ, jak i w konsekwencji zarzut zaniechania poprawienia tej oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp oraz zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
we wskazanym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie żądany przez
Zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy ma charakter merytoryczny i stanowi
treść oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.
Na powyższe wskazują szczegółowe postanowienia SIWZ przewidziane dla niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać tu należy przede wszystkim
na postanowienia pkt 3.2 zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający
wymagał, aby prowadzenie procesu budowlanego odbywało się zgodnie z harmonogramem
rzeczowo-finansowym. Niewątpliwie też Zamawiający, żądając złożenia w ofercie tego
dokumentu (pkt 9.3.3 SIWZ) oczekiwał, iż harmonogram rzeczowo-finansowy będzie
stanowił przedmiotowo istotny element oferty. Zamawiający również w konkretnych
postanowieniach wzoru umowy, która ma być zawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania, przewidział regulacje wskazujące na taki właśnie - jak wskazano powyżej -
charakter harmonogramu rzeczowo-finansowego. Takie postanowienia to przede wszystkim
określenie w § 2 ust. 1 wzoru umowy, iż przedmiot umowy będzie realizowany przez
wykonawcę zgodnie z całościowym, szczegółowym harmonogramem rzeczowo-finansowym,
który został sporządzony przez wykonawcę w układzie miesięcznym. W regulacji też
przewidziano również, że ów harmonogram, stanowiący załącznik nr 1 do umowy, jest jej
integralną częścią. Należy również podkreślić, że postanowienia zawarte w treści tego
harmonogramu stanowią – zgodnie ze wzorem umowy (§ 14 ust. 5) – podstawę do ustalenia
wysokości wypłaty wynagrodzenia umownego w sytuacji zaniechania wykonania całego
elementu robót określonego w harmonogramie, czy też zaniechania wykonania części robót
z danego elementu określonego w harmonogramie. Zgodnie z treścią § 14 ust. 8 wzoru
umowy weryfikacja wykonania robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym
stanie się podstawą wystawiania faktur częściowych, jak i faktury końcowej. § 21 ust. 1 pkt 1
lit. h) wzoru umowy określone opóźnienia w realizacji robót w stosunku do terminu
określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym wskazuje wprost jako podstawę do
przysługującego Zamawiającemu prawa do odstąpienia od umowy.
Przywołane powyżej postanowienia SIWZ wskazują w sposób niewątpliwy, że
harmonogram rzeczowo-finansowy, który wykonawcy mieli złożyć Zamawiającemu w ofercie,
stanowił przedmiotowo istotne oświadczenie woli wykonawcy, mające znaczenie dla
sposobu realizacji przedmiotu umowy. Wykonawcy, składając ofertę mieli obowiązek
samodzielnego określenia istotnych elementów tego oświadczenia woli, poprzez
indywidulane wyrażenie woli wykonawcy co do momentu, w którym dany zakres robót będzie
przez danego wykonawcę wykonany, a tym samym, kiedy również nastąpi zapłata za
wykonanie tego zakresu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem generalnych,
końcowych terminów wykonania całości robót oraz określonych, wyszczególnionych przez
Zamawiającego prac, w tym też wykonania spornej instalacji CO. Wykonawca także miał
obowiązek samodzielnie dokonać wyceny poszczególnych zakresów robót w określonych
przez siebie terminach, w tym także co do instalacji CO. Tym samym zatem
nieprawidłowości w tym zakresie, które wskazują na sprzeczność z określonymi wymogami
SIWZ, stanowią podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się w drugiej kolejności do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
stwierdzić należy, że każdorazowo, zanim Zamawiający dokona czynności odrzucenia oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, powinien rozważyć możliwość zastosowania
przywołanego
przepisu,
pozwalającego
na
poprawienie
określonej
sprzeczności
merytorycznej w ofercie wykonawcy. Obowiązek ten wynika z faktu, iż stwierdzenie
określonych we wskazanym przepisie okoliczności stanowi obligatoryjną podstawę do
poprawienia oferty wykonawcy i zniweczenia czynności odrzucenia oferty z postępowania.
Aby poprawienie w tym trybie oferty wykonawcy było możliwe konieczne jest stwierdzenie,że:
−
określona niezgodność oferty z SIWZ ma charakter merytoryczny (dotyczy treści oferty,
a nie przykładowo jej formy),
−
wskazana niegodność ma charakter omyłkowy (z treści oferty, okoliczności złożenia
oświadczenia woli przez wykonawcę, można wywieźć, iż niezgodność oferty
wykonawcy z SIWZ nie była zamierzona),
−
poprawienie określonej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty wykonawcy (zaś istotność należy oceniać
w konkretnych warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego).
Elementem formalnym, koniecznym do skutecznego wypełnienia procedury
poprawienia oferty wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest także wezwanie
wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie treści swojej oferty i zgoda tego wykonawcy.
Wypełnienie wskazanych przesłanek daje podstawę Zamawiającemu do dokonania
poprawienia oferty wykonawcy w sytuacji jej sprzeczności z treścią SIWZ.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowało określony kierunek wykładni
przywołanego przepisu ustawy Pzp, wskazując m.in., że o istotnej zamianie w treści oferty
wykonawcy nie będziemy mogli mówić, jeśli określone, właściwe treści oświadczenia woli
wykonawcy będziemy mogli wywieźć z innych elementów oferty wykonawcy, choćby
w sposób pośredni. Orzecznictwo także wskazuje, że nie można uznać za dopuszczalną
sytuację poprawienia oferty wykonawcy we wskazanym trybie, jeśli naprawienie określonej
sprzeczności w ofercie tego wykonawcy z treścią SIWZ musiałoby doprowadzić do
konieczności składania przez tego wykonawcę, po upływie terminu do składnia ofert,
odrębnego, nowego oświadczenia woli, które nie wynikałoby z treści samej oferty. Przeciwne
rozumieniu wskazanego przepisu prowadziłoby bowiem wprost do niegodności z odrębnym
przepisem ustawy Pzp, tj. art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Przepis ten bowiem
zabrania zamawiającemu prowadzenia z wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących
złożonej oferty. Zastrzeżenie zawarte w tym przepisie odnoszące się do art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp (a więc także art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) dotyczy zakazu dokonywania zmian
w ofercie, nie dotyczy zaś zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą. Konieczność
złożenia przez wykonawcę odrębnego, nie znajdującego się w treści oferty, a nawet wprost z
tą treścią oferty sprzecznego, oświadczenia woli po upływie terminu do składania ofert nie
stanowi - w ocenie Izby - niczego innego, jak tylko prowadzenie niedopuszczalnych w świetle
przepisów ustawy Pzp negocjacji z wykonawcą co do treści jego oferty.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należało, że
w ofercie Odwołującego niewątpliwie mieliśmy do czynienia z niegodnością treści oferty tego
wykonawcy z treścią SIWZ co do oferowanego terminu realizacji określonego zakresu robót
budowlanych, tj. instalacji CO. Zamawiający w pkt 3.2. SIWZ wymagał wykonania tego
fragmentu robót budowalnych w okresie do końca 2014 r. Tymczasem Odwołujący w treści
harmonogramu rzeczowo-finansowego oświadczył, że ten zakres robót wykona do końca
czerwca 2015 r. Te okoliczności były bezsporne w sprawie, nie kwestionował ich także sam
Odwołujący. Odwołujący wywodził jednak, że ową nieprawidłowość w jego ofercie
Zamawiający powinien był poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albo co najmniej
wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby przywołane powyżej regulacje ustawy Pzp nie znajdują podstaw do
zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. W tym bowiem zakresie Zamawiający
właśnie co do kwestii związanej realizacją instalacji CO przewidział szczególny termin
realizacji tego przedmiotu umowy (31.12.2014 r.), tak w treści postanowień SIWZ (pkt 3.2),
jak i wzoru umowy (§ 3 ust. 4 wzoru umowy), pomimo tego, że cały zakres robót
budowanych objętych przedmiotowym zamówieniem obejmował kilkadziesiąt innych pozycji
robót budowlanych, gdzie takie szczególne terminy nie zostały przez Zamawiającego
określone. Termin ten zatem powinien być przez wykonawcę uwzględniony w sporządzanym
przez niego – w oparciu o wzór określony przez Zamawiającego – harmonogramie
rzeczowo-finansowym. Dodatkowo Zamawiający wymagał w tym zakresie określenia dla
każdego, wyszczególnionego przez siebie zakresu robót, w tym dla instalacji CO, określenia
wartości (wyceny) wykonywanych w określonym terminie robót budowlanych. Odwołujący
w swojej ofercie przewidział, że wykona wskazane sporne roboty (instalację CO)
w poszczególnych sześciu miesiącach (październik, listopad i grudzień 2014 r. oraz styczeń,
maj i czerwiec 2015 r.). Wykonawca ten dokonał konkretnej wyceny tych prac w rozbiciu na
poszczególne, wskazane przez siebie miesiące, w których prace te będą realizowane.
Wskazane oświadczenie woli tego wykonawcy zostało zawarte wyłącznie w tym jednym
miejscu oferty. Tym samym zatem oczekiwane aktualne przez tego wykonawcę wyjaśnienia
treści jego oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) prowadziłyby w efekcie do konieczności złożenia
przez Odwołującego nowego oświadczenia woli w tym zakresie - tak co do szczególnych,
wymaganych w SIWZ terminów, w których ma nastąpić realizacja instalacji CO, jak i co do
ich wyceny, co będzie miało przełożenie na sposób płatności za realizację przedmiotu
zamówienia, a także może mieć znaczenie dla ewentualnego odstąpienia przez
Zamawiającego od realizacji umowy z wybranym przez siebie wykonawcą. Powyższe zaś
prowadziłoby do niedopuszczalnych w świetle przywołanego przepisu ustawy Pzp negocjacji
z wybranym w postępowaniu wykonawcą.
Zdaniem Izby również oczekiwana przez Odwołującego procedura poprawienia oferty
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp we wskazanym kontekście byłaby
niedopuszczalna. Zamawiający bowiem, aby doprowadzić ofertę Odwołującego do
zgodności z treścią SIWZ, zmuszony byłby do uzyskania od tego wykonawcy po upływie
terminu składania ofert nowego oświadczenia woli co do terminów realizacji instalacji CO, jak
i wskazania konkretnych wartość tych robót w rozbiciu na poszczególne miesiące terminu
wykonania zamówienia. Wskazanych informacji w żaden sposób nie można wywieźć, nawet
w sposób pośredni, z innych elementów oferty Odwołującego.
Nie można też zgodzić się z Odwołującym, że postanowienia SIWZ co do terminu
wykonania instalacji CO nie były ostateczne. To, że Zamawiający w treści SIWZ zastrzegł
sobie prawo zmiany zakresów rzeczowych realizowanych i rozliczanych elementów zadania,
jak i terminów płatności, nie niweluje postanowień SIWZ odnośnie terminu realizacji instalacji
CO do dnia 31.12.2014 r. Zresztą wskazane zastrzeżenie dotyczy określonej, konkretnej
sytuacji, która może, ale nie musi wystąpić w toku realizacji przedmiotowego zamówienia,
a mianowicie kwestii uzyskania dofinansowania zadania (II etapu robót) z funduszu
celowego RPO 2014. Zresztą w tym zakresie Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, iż
nie ma własnych środków na realizację tego przedsięwzięcia, więc jeśli nie uzyska
dofinansowania ze wskazanych środków europejskich nie będzie mógł w ogóle zrealizować
tego zakresu inwestycji (instalacji CO), stąd tym bardziej zasadne jest zastrzeżenie
określonego w SIWZ terminu na wykonanie tego przedsięwzięcia.
Również okoliczność, iż Zamawiający w treści postanowień wzoru umowy (§ 3 ust. 5
wzoru umowy) przewidział możliwość przedłużenia terminu realizacji zamówienia nie
wskazuje na nieistotność postanowień SIWZ dotyczących terminu realizacji instalacji CO.
Podkreślić należy, że wskazane w przywołanych postanowień wzoru umowy okoliczności,
wskazujące na możliwość przedłużenia terminu realizacji zamówienia, odnoszą się – jak
słusznie wskazywał Przystępujący – do końcowego terminu wykonania zamówienia, który
został określony przez Zamawiającego w § 3 ust. 2 wzoru umowy (30.06.2015 r.), a nie do
terminu wykonania instalacji CO do dnia 31.12.2014 r. Wskazany termin wykonania instalacji
CO został przez Zamawiającego ustalony w ust. 4 § 3 wzoru umowy jako szczególny
i niezmienny. Przywołane przez Odwołującego postanowienia § 3 ust. 7 ustawy Pzp o tym, iż
wszystkie etapy realizacji przedmiotu umowy wykonawca ma obowiązek konsultować
i uzgadniać pisemnie z Zamawiającym, w żaden sposób – zdaniem Izby – nie niweczą
konkretnego i szczególnego wymogu SIWZ, aby instalacja CO była zrealizowana do dnia
31.12.2014 r. Regulację o konieczności uzgadniania z Zamawiającym etapów realizacji
przedmiotu umowy należy rozpatrywać w kontekście wskazanych wyżej postanowień
§ 3 wzoru umowy o możliwości zmiany, w określonych przypadkach terminu wykonania
końcowego zamówienia, a także jako wymóg formalny związany z realizacją wszystkich
etapów robót, nawet bez konieczności jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie.
Izba nie podzieliła również poglądu Odwołującego o tym, iż generalne oświadczenia
zawarte w formularzu ofertowym tego wykonawcy o zgodności jego oferty z treścią SIWZ
oraz o zobowiązaniu się do podpisania umowy na warunkach określonych we wzorze umowy
uprawniają do poprawienia wszelkich innych sprzeczności z SIWZ zawartych w treści oferty.
Jeśli bowiem Zamawiający wymaga w postanowieniach SIWZ złożenia przez wykonawców
w treści oferty szczególnych oświadczeń woli co do zakresu i sposobu wykonania
zamówienia, określając jednocześnie w tym zakresie konkretne wymogi SIWZ, treści tych
oświadczeń nie mogą zastępować generalne, o charakterze formalnym, oświadczenia,
zwyczajowo wymagane do złożenia przez wykonawców na formularzach ofertowych
składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
wymagał takich szczególnych, konkretnych oświadczeń woli co do określenia czasowego
i wartościowego wykonania określonych prac, w tym realizacji instalacji CO w terminie do
dnia 31.12.2014 r. Skoro Odwołujący złożył w tym zakresie odmienne od wymogów SIWZ
oświadczenie woli – zdaniem Izby - nie może go naprawić generalnym oświadczeniem
o zgodności treści oferty z treścią SIWZ i zobowiązaniu do podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych we wzorze umowy.
Uwzględniając zatem powyższe brak było podstaw – w ocenie Izby – do poprawienia
oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jak i żądania w tym zakresie od
wskazanego wykonawcy wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co
potwierdza słuszność decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty tego wykonawcy w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
10 000 zł.
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. Sp. z
o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), Inenergia Sp. z o.o. Sp.K. (Członek
Konsorcjum) z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Płocka 164,
87-800 Włocławek i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: M. Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum),
Inenergia Sp. z o.o. Sp.K. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Pełnomocnika
Konsorcjum: ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. Sp. z o.o. (Pełnomocnik
Konsorcjum), Inenergia Sp. z o.o. Sp.K. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla
Pełnomocnika Konsorcjum: ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek na rzecz Centrum
Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszewicza, ul. Dr I. Romanowskiej 2, 85-796
Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1247/14
U z a s a d n i e n i e
Centrum
Onkologii
im.
prof.
Franciszka
Łukaszewicza
w
Bydgoszczy
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbudowa Centrum Diagnostyczno-Leczniczego
we Włocławku o Zakład Teleradioterapii”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 kwietnia
2014 r. pod nr 84347.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum),
Inenergia Sp. z o.o. Sp.K. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum
we Włocławku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 czerwca 2014 r. złożyli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej
samej dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę odwołania
została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu w dniu 12 czerwca faksem 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 20 czerwca 2014 r. Do postępowania
odwoławczego w dniu 23 czerwca 2014 r. do Prezesa Izby złożyli swoje przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum Lech-Ebud w składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe LECH
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ebud - Przemysłówka
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 2 lipca 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący
wniósł
odwołanie
na
czynność
Zamawiającego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego oraz jednoczesne odrzucenie oferty
Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3), art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, ewentualnie 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wobec:
1.
zaniechania, przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty, wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
dotyczących treści oferty złożonej przez Odwołującego, w odniesieniu do
złożonego wraz z tą ofertą Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego,
2.
względnie zaniechania poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
oferty złożonej przez Odwołującego, w zakresie omyłki stwierdzonej
w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym
ewentualnie
3.
zaniechania odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
4.
zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż omyłki w zakresie treści Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego zostały popełnione w różnym zakresie przez wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu przetargowym, w tym także oferty wykonawcy, która
została uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym sankcja odrzucenia oferty w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp winna dotknąć konsekwentnie albo wszystkich
oferentów, albo każdy z nich winien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp lub Zamawiający winien omyłki poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że odwołanie obejmuje również realizację intencji
Odwołującego dążenia do tego, aby Zamawiający w toku postępowania przetargowego
przestrzegał zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia
czynności
wyboru
jako
najkorzystniejszej
ofert,
tj.
oferty
Przystępującego;
2. unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w odniesieniu do złożonego wraz z ofertą Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego,
5. względnie poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, oferty złożonej przez
Odwołującego, w zakresie omyłki w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym,
ewentualnie
6. odrzucenie wszystkich ofert złożonych w postępowaniu;
7. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w toku czynności
badania i oceny ofert zwrócił się do Odwołującego dwukrotnie z żądaniem uzupełnienia
dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wyjaśnienia dokumentów
podmiotowych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący na w/w żądania odpowiedział
w sposób upewniający Zamawiającego, co do prawidłowości i rzetelności oferty, co
potwierdził sam Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty na podstawie
rzekomego nieusuwalnego, istotnego błędu w ofercie Odwołującego, polegającego na
niezgodności oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
nie zaś okoliczności objętych uzupełnieniem oraz wyjaśnieniem.
Pomimo powyższego – jak podniósł Odwołujący – Zamawiający poinformował go o
odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, iż oferta ta nie
spełnia wymagań pkt 3.2 ppkt 2) SIWZ, tj. wykonania całego budynku w stanie surowym
zamkniętym, węzła cieplnego i instalacji co najpóźniej do 31.12.2014 r. oraz całego zakresu
robót w budynku wraz z robotami zewnętrznymi „na gotowo” najpóźniej do dnia 30.06.2015
r.", gdzie instalacja CO winna być wykonana najpóźniej do 31.12.2014 r. Zamawiający
stwierdził, iż w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym w poz. 5.1 (instalacja CO)
realizacja tego zakresu ujęta została w okresach od października do grudnia 2014 r. oraz w
styczniu 2015 i w okresie od maja do czerwca 2015 r., a więc - zdaniem Zamawiającego -
sprzecznie z wymogiem określonym w SIWZ IDW (Instrukcji Dla Wykonawców).
Zamawiający uznał, iż w/w sytuacja stanowi błąd istotny, co do treści oferty i nie podlega
w związku z tym poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, wobec czego jedyną
zgodną, zdaniem Zamawiającego, z prawem czynnością jest odrzucenie przedmiotowej
oferty, jako niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w pkt 3.2 SIWZ IDW wskazał, iż wykonawca
zobowiązany jest do prowadzenia procesu budowlanego zgodnie z harmonogramem
rzeczowo-finansowym, który załączy do oferty, sporządzonym zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ. W SIWZ wskazano, że ze względu na
finansowanie przedmiotowego zadania z dwóch źródeł, tj. środków własnych Zamawiającego
i środków funduszu celowego RPO WKP 2014, w harmonogramie wykonawca musi
uwzględnić konieczność wykonania wszystkich robót w dwóch etapach:
1)
w pierwszym - robót fundamentowych, przyłączy sieci sanitarnych i elektrycznych
oraz infrastruktury 2 bunkrów dla akceleratorów wysokoenergetycznych w stanie surowym
zamkniętym najpóźniej do dnia 30.09.2014 r.,
2)
w drugim - wykonania całego budynku w stanie surowym zamkniętym, węzła
cieplnego i instalacji c.o. najpóźniej do 31.12.2014 r. oraz całego zakresu robót w budynku
wraz z robotami zewnętrznymi „na gotowo” najpóźniej do dnia 30.06.2015r.
Zamawiający jednakże zastrzegł równocześnie, iż z uwagi na przewidywane
współfinansowanie zadania z funduszu celowego Zamawiający uzależnia realizację II etapu
robót od uzyskania dofinansowania zadania z funduszu celowego RPO 2014 oraz zastrzega
sobie prawo do zmiany zarówno zakresów rzeczowych realizowanych i rozliczanych
elementów zadania, jak i terminów płatności, w zależności od uwarunkowań tego funduszu.
Jednocześnie też w punktach od 20.2.2 do 20.2.9 SIWZ IDW Zamawiający wskazał
okoliczności
uzasadniające
możliwość
przedłużenia
terminów
realizacji
zadania
inwestycyjnego, nie podtrzymując w żadnym z punktów, iż koniecznym jest zachowanie jako
niezmiennego terminu 31.12.2014 r. dla wykonania całego budynku w stanie surowym
zamkniętym, węzła cieplnego i instalacji CO. Odwołujący podkreślił, że w żadnym
z postanowień SIWZ Zamawiający nie zastrzegł, iż jakikolwiek błąd lub nieścisłość
Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego stanowiła będzie podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy, bez konieczności podejmowania dalszych działań nakazanych przez prawo.
Przeciwnie przywołał pkt 15.11 SIWZ IDW, gdzie Zamawiający wskazuje, iż poprawia
w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe z uwzględnieniem ich konsekwencji
rachunkowych, oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, zawiadamiając o tym wykonawcę niezwłocznie.
Odwołujący podkreślił, że w treści formularza ofertowego stanowiącego Załącznik
nr 3 do SIWZ IDW Zamawiający w ramach oświadczeń wykonawcy wprowadził stwierdzenie
w brzmieniu: „Niniejsza oferta w pełni spełnia wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia”, które to stwierdzenie w formie oświadczenia woli złożył Odwołujący w ramach
oferty w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego i błędnie zakwalifikował wyżej opisaną sytuację
jako istotną niezgodność treści oferty z SIWZ. Zgodnie z pkt do 20.2.2 do 20.2.9 SIWZ IDW
oraz zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 5 Wzoru Umowy – według Odwołującego - terminy
realizacji mogą ulec przedłużeniu. Nadto podkreślił, że zgodnie z postanowieniem § 3 ust. 7
Wzoru Umowy „Wszystkie etapy realizacji przedmiotu umowy Wykonawca ma obowiązek
konsultować i uzgadniać pisemnie z Zamawiającym”. Zgodnie z powyższym – w ocenie
Odwołującego - Zamawiający w sposób wyraźny dopuszcza możliwość zmiany
harmonogramu.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że zgodnie z zapisami pkt 1 i 7 Formularza
ofertowego Odwołujący w ramach oferty oświadczył, iż:
1)
Niniejsza oferta w pełni spełnia wymagania SIWZ.
2)
W przypadku wygrania postępowania w czasie i terminie wskazanym przez
Zamawiającego, podpiszemy umowę na warunkach określonych we wzorze umowy gdzie
zawarte są terminy zgodne ze wskazaniem pkt 3.2 SIWZ IDW.
Tym samym Odwołujący podniósł, że w formularzu oferty zagwarantował zatem wykonanie
całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SIWZ w tym z postanowieniami projektu
umowy załączonymi do SIWZ (pkt 7) formularza oferty.
W ocenie Odwołującego za znaczące uchybienie Zamawiającego, uznać należy
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślił, że Zamawiający może korzystać z tego uprawienia w toku badania i oceny ofert,
a więc od chwili ich otwarcia do wyboru najkorzystniejszej oferty. Jeśli jednak zaniechażądania wyjaśnień i wskutek tego niewłaściwie zinterpretuje treść oferty, może narazić się na
negatywne tego konsekwencje. W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający dokonał oceny oferty z naruszeniem prawa, polegającym na niewłaściwej
ocenie zawartej w niej propozycji, którego to naruszenia można było uniknąć, gdyby
zwrócono się o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 lipca 2003 r. (UZP/ZO/O- 936/03).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania
z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do
końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala Zamawiającemu na żądanie od
wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących
jakichś szczególnych sformułowań. Zamawiający bowiem może dokonać odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego
w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ
wymaganiom. To na Zamawiającym, jego zdaniem, jako wywodzącym skutek prawny,
w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie
z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy
interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu,
warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne
i nieważne. Przeprowadzając wykładnię celowościową przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zdaniem Odwołującego, należy dojść do wniosku, iż Zamawiający miał obowiązek zażądać
od Odwołującego wyjaśnień dotyczących harmonogramu, jeżeli jego niezweryfikowane
wątpliwości doprowadziły w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego.
Ponadto podkreślił, że poza możliwością skorzystania z procedury wyjaśnień oferty
Zamawiający zobowiązany był do poprawienia popełnionego błędu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. O ile bowiem zastosowanie procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp jest uprawnieniem Zamawiającego, to poprawienie omyłek zgodnie z dyspozycją
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest jego obowiązkiem. Sformułowanie „zamawiający poprawia”,
w ocenie Odwołującego, zobowiązuje Zamawiającego do dokonania poprawek w wypadku
zaistnienia okoliczności wskazanych w wyżej przywołanym przepisie. Podkreślił, że w świetle
oświadczeń Odwołującego złożonych w Formularzu oferty dokonanie podziału wartości prac
w pozycji 5.1 Harmonogramu na wykonane do 31 grudnia 2014 r. oraz następnie w styczniu
2015 oraz od maja do czerwca 2015 r. było wynikiem niezamierzonego błędu przy
sporządzaniu harmonogramu. Odwołujący miał zamiar wykonania tych robót w terminie do
dnia 31 grudnia 2014 r., a błąd doprowadził do tego, że Zamawiający uznał, że Odwołujący
zamierza realizować roboty objęte pozycją 5.1 harmonogramu do końca realizacji zadania
inwestycyjnego. W/w błąd popełniony przez Odwołującego, jego zdaniem, ma jednak
charakter błędu nieistotnego, w szczególności z uwagi na fakt, że nie wpływa na cenę oferty
ani na zakres prac objętych ofertą oraz jest możliwy do usunięcia w świetle oświadczeń
Odwołującego wyrażonych w Formularzu ofertowym. Podkreślił, że w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp poprawieniu ulegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Jego zdaniem ustawodawca przyjął a priori, że usuwanie omyłek
doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres
zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty.
W przedmiotowym przypadku wprowadzenie zmian w harmonogramie nie zmieniłoby istoty
zobowiązania Odwołującego, zatem było to możliwe w trybie wprowadzenia przez
Zamawiającego poprawek oferty. Odwołujący podkreślił, że procedura określona przepisem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od stosowania sankcji odrzucenia oferty za
zawarte w jej treści niezgodności z treścią SIWZ. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r.(sygn. akt:
X Ga 23/07), oraz wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2011 r. (KIO 1648/11).
Odwołujący
podkreślił,że
zmiany,
których
Zamawiający
mógł
dokonać
w harmonogramie przedłożonym przez Odwołującego, były całkowicie indyferentne
w odniesieniu do ceny oferty oraz zakresu świadczenia. Właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem SIWZ (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która
z założenia ma być zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako
takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a SIWZ,
chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść,
zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być
traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty). Podkreślił, iż celem
wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego
umowy (udzielenie zamówienia). Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać
zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z SIWZ. Jego zdaniem trudno, w świetle zasad
doświadczenia życiowego, uznać za racjonalne działanie wykonawcy: polegające naświadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ, zatem zasadą
jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie z SIWZ, a niezgodności, które popełnia,
stanowią niezamierzone omyłki czy przeoczenia. Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem
wykonawca musi wyrazić zgodę na poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było
złożenie oświadczenia woli (oferty), nieodpowiadającego SIWZ, nie wyrazi zgody na
poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. W jego ocenie Zamawiający dysponował w ramach
treści oferty Odwołującego wszelkimi danymi do tego, aby dokonać poprawienia omyłki
w zakresie pozycji 5.1 Harmonogramu. Powołał się w tym względzie na wyrok KIO w sprawie
KIO 2376/13 oraz na wyrok z dnia 3 kwietnia 2012 r. (KIO 589/12, KIO 596/12), jak i uchwałę
KIO z dnia 4 grudnia 2013 r. (KIO/DKUE/KD 105/13).
Odwołujący odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
nierówne traktowanie wykonawców, wskazał, iż każdy z wykonawców popełnił podobne
błędy w harmonogramie realizacji zamówienia, jednakże negatywne konsekwencje tego
stanu rzeczy zostały wyciągnięte jedynie wobec Odwołującego oraz jeszcze innego
wykonawcę. Podkreślił, że nawet jeśli uznać prawidłowość działania Zamawiającego
w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, czemu Odwołujący zdecydowanie się
sprzeciwia, to Zamawiający zobowiązany był do zastosowania tych samych kryteriów oceny
ofert wobec wszystkich wykonawców. W konsekwencji musiałoby to doprowadzić do
odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp i unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Działania, które podjął Zamawiający, doprowadziły, zdaniem Odwołującego, do nierównego,
niekonkurencyjnego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego w postępowaniu Zamawiający nie zastosował się do tej jednej
z naczelnych zasad procedury udzielania zamówień publicznych i wobec wykonawców
popełniających takie same błędy zastosował różne działania.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, a jednocześnie też
w toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 2 lipca 2014 r. złożył do akt sprawy pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której podkreślił, że nie naruszył wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy. Podniósł, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem
fakultatywnym dla Zamawiającego i obliguje go do stosowania celem wyjaśnienia
rozbieżnych informacji podanych w treści ofert. Wbrew twierdzeniem Odwołującego –
zdaniem Zamawiającego – przywołany przepis nie stanowi podstawy do usunięcia błędnych
treści oferty, a tym samym do jej zmiany względem podstawowego oświadczenia woli
złożonego w ofercie zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący jednoznacznie w harmonogramie rzeczowo – finansowym popełnił nieusuwalne
błędy terminowe w ich przekroczeniu do czego zresztą w treści odwołania się przyznał i nie
negował tego faktu. Podkreślił też, że w pozostałej treści oferty Odwołujący nie wskazał
zgodnego z wymogami Zamawiającego terminarzu realizacji robót. Tym samym – w ocenie
Zamawiającego – oświadczenie woli zawarte w treści oferty Odwołującego jest
jednoznaczne i Zamawiający nie miał żadnej podstawy faktycznej do wyjaśnienia tego
elementu oferty. Jego zdaniem zmiana tej treści oferty Odwołującego w oparciu o procedurę
wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nastąpiłaby z przekroczeniem tego przepisu poprzez
prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą.
Zamawiający nie zgodził się także ze stanowiskiem Odwołującego co do twierdzenia,że popełnione błędy w haromonogramie rzeczowo-finansowym, który ma służyć
Zamawiającemu do kontroli prawidłowości i terminowości realizacji zadania w powiązaniu
z jego możliwościami finansowymi, podlegają pod instytucję poprawki z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Podkreślił, że orzecznictwo KIO co do przywołanego przepisu ustawy Pzp
nakazuje Zamawiającemu odrzucać oferty, które nie mają wymaganego harmonogramu lub
zawierają harmonogram obarczony błędami rzeczowymi, terminowymi i finansowymi,
wskazując, że dokument ten nie podlega pod instytucję z art. 87 ust. 2, jak i instytucję
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający powołał się w tym względzie na orzecznictwo KIO: KIO/UZP 459/10,
KIO/UZP 77/07, KIO/UZP 962/09, KIO 1393/11, KIO 1659/11, KIO 3/12, KIO 856/12,
KIO 839/11 oraz 188/14. Podkreślił, że oferta Odwołującego nie spełnia wymagań pkt 3.2
ppkt 2 SIWZ, zgodnie z którym to postanowieniem instalacja CO powinna być wykonana
najpóźniej do 31 grudnia 2014 r., gdyż w załączonym do oferty tego wykonawcy
harmonogramie rzeczowo-finansowym w poz. 5.1 (instalacja CO) realizacja tego zakresu
robót została ujęta w okresie I – VI 2015 r. W jego ocenie niezgodne z SIWZ wskazanie
wykonania prac objętych tą pozycją, jako oświadczenie woli wykonawcy, stanowią o złożeniu
oferty niezgodnej z treścią SIWZ i popełnione w tym zakresie błędy terminowe są błędami
istotnymi co do treści oferty i nie podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zamawiający także w tym piśmie, jak również w toku rozprawy, wskazał, że
zarzucanie przez Odwołującego zaniechania odrzucenia pozostałych ofert i unieważnienia
postępowania jest przekroczeniem uprawnień Odwołującego zgodnie z przepisem art. 180
ust. 2 ustawy Pzp i w związku z powyższym wniósł o odrzucenie tych zarzutów w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i w efekcie
wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przystępujący
w
swoim
zgłoszeniu
przystąpienia
popierał
stanowisko
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 2 lipca 2014 r. złożył do akt sprawy
pisemne stanowisko w sprawie, wskazując w nim, iż jedynie zarzut odwołania odrzucenia
oferty Odwołującego mieści się w katalogu dopuszczalnych podstaw odwołania z uwagi na
wartość przedmiotu zamówienia zgodnie z regulacją art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W związku
z powyższym w jego ocenie pozostałe zarzuty należy postawić bez rozpoznania. Powołał się
w tym zakresie na orzeczenie KIO w sprawie KIO 2171/13.
Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego i związanych z tym
zarzutem zaniechania poprawienia oferty tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp oraz zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazał na niezasadność tych zarzutów. Podkreślił, że
harmonogram rzeczowo-finansowy wypełniony przez wykonawców stanowi istotną część
oferty, o czym decydują postanowienia SIWZ, w tym pkt 3.2, który zawiera wyraźny wymóg
załączenia do oferty harmonogramu rzeczowo- finansowego i prowadzenia procesu
budowlanego zgodnie z tym harmonogramem. Według Przystępującego w tym zakresie
zostały jednoznacznie sformułowane warunki, jakie ten harmonogram winien spełniać co do
terminu wykonania robót. Podkreślił też, że postanowienia te zostały przeniesione do wzoru
umowy w § 2, a sam harmonogram uzyskał rangę załącznika do umowy. Nieprzestrzeganie
terminu wykonania robót, określonego w harmonogramie, stanowić może – jego zdaniem -
podstawę do odstąpienia od umowy (§ 21 wzoru umowy) i w świetle § 14 wzoru umowy
harmonogram jest podstawą do fakturowania częściowego. Tym samym dokument ten ma
charakter merytoryczny. Przystępujący powołał się w tym względzie na orzeczenie KIO w
sprawie KIO 188/14. Jego zdaniem nie zmienia charakteru harmonogramu możliwość
zmiany terminu końcowego realizacji robót, którą zastrzegł Zamawiający w pkt 20.2 SIWZ
oraz w § 3 ust. 5 wzoru umowy, bowiem według SIWZ jest to uprawienie, a nie zobowiązanie
Zamawiającego, a nadto w tych postanowieniach jest mowa o zmianie terminu końcowego,
a nie kluczowego terminu częściowego wynikającego z harmonogramu, zaś zmiany te
muszą być uzasadnione szczególnymi, enumeratywnie wymienionymi okolicznościami.
Bezsporną okolicznością wynikającą z treści oferty Odwołującego jest – zdaniem
Przystępującego – że oferta ta w zakresie terminu realizacji instalacji CO jest niegodna
z treścią SIWZ, a skoro harmonogram stanowi część oferty Odwołującego w tym zakresie
oferta ta jest sprzeczna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Odnoszą się do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Przystępujący
podkreślił, że granicą dopuszczalności zastosowania tej procedury jest oprócz oczywistości
omyłki także to, aby poprawa oferty nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty. Według
niego poprawienie harmonogramu rzeczowo-finansowego poprzez zmianę terminów
wykonania robót w harmonogramie tak, aby je dostosować do wymogów SIWZ, stanowiłoby
istotną zmianę treści oferty tego wykonawcy. Poprawka ta dotyczyłaby bowiem zasadniczych
terminów wykonania robót, wskazanych jako kluczowe przez samego Zamawiającego
i prowadziłaby do konstruowania nowej oferty. Zwrócił uwagę na to, że oferta nie
odpowiadająca treści SIWZ to oferta sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia
SIWZ, a odmienności te mogą przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia oraz sposobie jego realizacji. Punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności
dokonania poprawy jest – jego zdaniem – skonfrontowanie dokonanej poprawy z całością
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Sama okoliczność, że zmiana miałaby
dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych lub elementów uznanych za istotne, sama
w sobie nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, Znaczenie ma bowiem to czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia
treść oferty, a nie to, czy omyłka tkwi w istotnych postanowieniach umowy (powołał się przy
tym na uchwałę KIO w sprawie KIO/DKUE/KD 105/13).
Przystępujący nie podzielił też argumentacji Odwołującego o tym, że intencją
wykonawcy jest zawsze złożenie oferty zgodnej z SIWZ, co jest wystarczające dla uznania
harmonogramu rzeczowo-finansowego jako zawierającego oczywistą omyłkę i jego
poprawienia przez Zamawiającego. Jego zdaniem takie założenie prowadziłoby do czynienia
regulacji z art. 89 ust. 1 pjt 2 ustawy Pzp jako zbędnej, gdyż nigdy nie znajdującej
zastosowania. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Przystępującego, Zamawiający nie
dysponował innym, merytorycznym dokumentem oferty Odwołującego, który dawałby
podstawę do uznania, że wykonawca oferuje wykonanie robót w terminach zgodnych
z SIWZ, a w harmonogramie rzeczowo-finansowym znalazł się niezamierzony błąd. Z tego
też względu, w jego ocenie, niezasadny jest również zarzut zaniechania zwrócenia się przez
Zamawiającego do Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Podkreślił, że oświadczenie o zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ jest
standardowym oświadczeniem stanowiącym wymóg formalny oferty, a nie merytoryczny, tak
samo jak parafowanie wzoru umowy. Jakiekolwiek wyjaśnienia musiałyby zmierzać do
zmiany treści oferty poprzez zmianę jej merytorycznego załącznika do oferty, a to jest
zakazane w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie powołał się na orzeczenie KIO
w sprawie KIO 237/13 i 244/13. W jego ocenie niezasadny jest również w tym względzie
zarzut nierównego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający jednakowo potraktował
oferty Odwołującego i innego wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu z uwagi na to,że oferty tych wykonawców zawierały identyczne niegodności z treścią SIWZ i Zamawiający
obie oferty odrzuciła; oferta Przystępującego zaś takiej niegodności nie zawierała.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości. Izba – z racji podnoszenia w odwołaniu dodatkowych,
alternatywnych zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia pozostałych ofert
w postępowaniu i zaniechaniem unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne,
z uwagi na dyspozycję art. 189 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i wartość
przedmiotowego zamówienia publicznego (poniżej wartości progów UE) – uznała
za niedopuszczalne merytoryczne rozpoznanie tych zarzutów.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Zaskarżona przez niego czynność dotyczy odrzucenia jego oferty, co w konsekwencji w
sposób bezpośredni pozbawiało go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym
samym Odwołujący wykazał swój uszczerbek (szkodę) w interesie, co stanowi wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego i opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 16 kwietnia 2014 r.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została przez Zamawiającego ustalona
na kwotę 19 200 986,04 zł, tj. 4 544 719,65 euro.
Zamawiający w SIWZ, w pkt 3.2 w postanowieniach dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia, wskazał na obowiązek prowadzenia przez wykonawcę procesu budowlanego
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, który miał zostać załączony do oferty
i sporządzony w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ. We wskazanych
postanowieniach SIWZ Zamawiający zastrzegł także, że ze względu Nan finansowanie
zamówienia z dwóch źródeł tj. środków własnych Zamawiającego oraz ze środków funduszu
celowego RPO WKP 2014, w harmonogramie wykonawca musi uwzględnić konieczność
wykonania robót w dwóch etapach:
1) w pierwszym – robót fundamentowych, przyłączy sieci sanitarnych i elektrycznych
oraz infrastruktury 2 bunkrów dla akceleratorów wysokoenergetycznych w stanie
surowym zamkniętym najpóźniej do dnia 20.09.2014 r.
2) w drugim – wykonania całego budynku w stanie surowym zamkniętym, węzła
cieplnego i instalacji CO najpóźniej do 31.12.2014 r. oraz całego zakresu robót
w budynku wraz z robotami zewnętrznymi „na gotowo” najpóźniej do dnia
30.06.2014 r.
Jednocześnie też Zamawiający we wskazanym punkcie SIWZ zastrzegł, że z uwagi na
współfinansowanie zadania z funduszu celowego Zamawiający uzależnia realizację II etapu
robót od uzyskania dofinansowania zadania z funduszu celowego RPO 2014 oraz zastrzega
sobie prawo zmiany zarówno zakresów rzeczowych realizowanych i rozliczanych elementów
zadania jak i terminów płatności w zależności od uwarunkowań tego funduszu.
Zamawiający w pkt 9.3.3 wskazał, że oferta wykonawców w tym postępowaniu musi
zawierać całościowy, sporządzony w układzie miesięcznym, szczegółowy harmonogram
rzeczowo-finansowy zadania według wzoru określonego w załączniku nr 9 do SIWZ.
W pkt 20.2 SIWZ Zamawiający wskazał okoliczności, w których może nastąpić zmiana
umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w przedmiocie niniejszego zamówienia
publicznego, wskazując m.in. w pkt 20.2.2 na zmianę terminu realizacji robót wynikającego
z zaistnienia czynników uniemożliwiających realizację robót, takich jak wykopaliska
archeologiczne, niewybuchy oraz zaistnienia siły wyższej.
W Załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający określił Wzór umowy, wskazując m.in.
w § 2 ust. 1 umowy, iż harmonogram rzeczowo-finansowy zadania stanowi załącznik nr 1 do
umowy oraz jest jej integralną częścią. W postanowieniach wzoru umowy znalazły się
również identyczne postanowienia jak w pkt 3.2 SIWZ co do terminu wykonania zamówienia
(§ 2 ust. 2 i 3 oraz § 3 ust. 2-4 wzoru umowy). W.§ 3 ust. 5 wzoru umowy Zamawiający
wskazał na możliwość przedłużenia terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy, tj. do
dnia 30.06.2015 r. (terminu, o którym mowa w § 3 ust. 2 wzoru umowy), jeśli niedotrzymanie
tego terminu stanowi konsekwencje: przyczyn zależnych od Zamawiającego, siły wyższej,
zaistnienia
czynników
umożliwiających
realizację
robót
takich
jak
wykopaliska
archeologiczne, niewybuchy, zmiany dokumentacji projektowej przedmiotu umowy
dokonanej na uzasadniony wniosek Zamawiającego, która prowadzi do przedłużenia
zakończenia robót, konieczności wprowadzenia na uzasadniony wniosek Zamawiającego
zmian projektowych lub technologicznych oraz wystąpienia nieprzewidziany robót
dodatkowych, mających wpływ na prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 14 maja 2014 r. do Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 3 oferty, w tym ofertę złożył Odwołujący
i Przystępujący.
W ofercie Odwołującego na str. 7 został złożony harmonogram rzeczowo-finansowy,
w którym w poz. 5.1 co do instalacji CO wskazano na łączny koszt jej wykonania w kwocie
netto: 122 669,41 zł i brutto: 150 883,37 zł. Jednocześnie też wskazano na wykonanie kwoty
częściowych płatności za ten zakres przedmiotu zamówienia:
IV kwartał 2014 r. – październik – 9 776,00 zł,
IV kwartał 2014 r. – listopad - 18 945,00 zł,
IV kwartał 2014 r. – grudzień - 28 993,00 zł,
I kwartał 2015 r. – styczeń – 34 225,00 zł,
II kwartał 2015 r. – maj – 25 447,00 zł,
II kwartał 2015 r. – czerwiec – 33 497,37 zł.
Zamawiający w dniu 12 czerwca 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Przystępującego oraz
o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Odwołującego jako
sprzecznej z SIWZ. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał na zaoferowanie
przez Odwołującego w poz. 5.1 harmonogramu rzeczowo-finansowego niezgodnego
z pkt 3.2 SIWZ terminu realizacji instalacji CO. Przywołana czynność Zamawiającego stała
się podstawą zarzutów podniesionych w odwołaniu aktualnie rozpoznawanym przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej z treścią
SIWZ, jak i w konsekwencji zarzut zaniechania poprawienia tej oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp oraz zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
we wskazanym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie żądany przez
Zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy ma charakter merytoryczny i stanowi
treść oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.
Na powyższe wskazują szczegółowe postanowienia SIWZ przewidziane dla niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać tu należy przede wszystkim
na postanowienia pkt 3.2 zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający
wymagał, aby prowadzenie procesu budowlanego odbywało się zgodnie z harmonogramem
rzeczowo-finansowym. Niewątpliwie też Zamawiający, żądając złożenia w ofercie tego
dokumentu (pkt 9.3.3 SIWZ) oczekiwał, iż harmonogram rzeczowo-finansowy będzie
stanowił przedmiotowo istotny element oferty. Zamawiający również w konkretnych
postanowieniach wzoru umowy, która ma być zawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania, przewidział regulacje wskazujące na taki właśnie - jak wskazano powyżej -
charakter harmonogramu rzeczowo-finansowego. Takie postanowienia to przede wszystkim
określenie w § 2 ust. 1 wzoru umowy, iż przedmiot umowy będzie realizowany przez
wykonawcę zgodnie z całościowym, szczegółowym harmonogramem rzeczowo-finansowym,
który został sporządzony przez wykonawcę w układzie miesięcznym. W regulacji też
przewidziano również, że ów harmonogram, stanowiący załącznik nr 1 do umowy, jest jej
integralną częścią. Należy również podkreślić, że postanowienia zawarte w treści tego
harmonogramu stanowią – zgodnie ze wzorem umowy (§ 14 ust. 5) – podstawę do ustalenia
wysokości wypłaty wynagrodzenia umownego w sytuacji zaniechania wykonania całego
elementu robót określonego w harmonogramie, czy też zaniechania wykonania części robót
z danego elementu określonego w harmonogramie. Zgodnie z treścią § 14 ust. 8 wzoru
umowy weryfikacja wykonania robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym
stanie się podstawą wystawiania faktur częściowych, jak i faktury końcowej. § 21 ust. 1 pkt 1
lit. h) wzoru umowy określone opóźnienia w realizacji robót w stosunku do terminu
określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym wskazuje wprost jako podstawę do
przysługującego Zamawiającemu prawa do odstąpienia od umowy.
Przywołane powyżej postanowienia SIWZ wskazują w sposób niewątpliwy, że
harmonogram rzeczowo-finansowy, który wykonawcy mieli złożyć Zamawiającemu w ofercie,
stanowił przedmiotowo istotne oświadczenie woli wykonawcy, mające znaczenie dla
sposobu realizacji przedmiotu umowy. Wykonawcy, składając ofertę mieli obowiązek
samodzielnego określenia istotnych elementów tego oświadczenia woli, poprzez
indywidulane wyrażenie woli wykonawcy co do momentu, w którym dany zakres robót będzie
przez danego wykonawcę wykonany, a tym samym, kiedy również nastąpi zapłata za
wykonanie tego zakresu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem generalnych,
końcowych terminów wykonania całości robót oraz określonych, wyszczególnionych przez
Zamawiającego prac, w tym też wykonania spornej instalacji CO. Wykonawca także miał
obowiązek samodzielnie dokonać wyceny poszczególnych zakresów robót w określonych
przez siebie terminach, w tym także co do instalacji CO. Tym samym zatem
nieprawidłowości w tym zakresie, które wskazują na sprzeczność z określonymi wymogami
SIWZ, stanowią podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się w drugiej kolejności do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
stwierdzić należy, że każdorazowo, zanim Zamawiający dokona czynności odrzucenia oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, powinien rozważyć możliwość zastosowania
przywołanego
przepisu,
pozwalającego
na
poprawienie
określonej
sprzeczności
merytorycznej w ofercie wykonawcy. Obowiązek ten wynika z faktu, iż stwierdzenie
określonych we wskazanym przepisie okoliczności stanowi obligatoryjną podstawę do
poprawienia oferty wykonawcy i zniweczenia czynności odrzucenia oferty z postępowania.
Aby poprawienie w tym trybie oferty wykonawcy było możliwe konieczne jest stwierdzenie,że:
−
określona niezgodność oferty z SIWZ ma charakter merytoryczny (dotyczy treści oferty,
a nie przykładowo jej formy),
−
wskazana niegodność ma charakter omyłkowy (z treści oferty, okoliczności złożenia
oświadczenia woli przez wykonawcę, można wywieźć, iż niezgodność oferty
wykonawcy z SIWZ nie była zamierzona),
−
poprawienie określonej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty wykonawcy (zaś istotność należy oceniać
w konkretnych warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego).
Elementem formalnym, koniecznym do skutecznego wypełnienia procedury
poprawienia oferty wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest także wezwanie
wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie treści swojej oferty i zgoda tego wykonawcy.
Wypełnienie wskazanych przesłanek daje podstawę Zamawiającemu do dokonania
poprawienia oferty wykonawcy w sytuacji jej sprzeczności z treścią SIWZ.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowało określony kierunek wykładni
przywołanego przepisu ustawy Pzp, wskazując m.in., że o istotnej zamianie w treści oferty
wykonawcy nie będziemy mogli mówić, jeśli określone, właściwe treści oświadczenia woli
wykonawcy będziemy mogli wywieźć z innych elementów oferty wykonawcy, choćby
w sposób pośredni. Orzecznictwo także wskazuje, że nie można uznać za dopuszczalną
sytuację poprawienia oferty wykonawcy we wskazanym trybie, jeśli naprawienie określonej
sprzeczności w ofercie tego wykonawcy z treścią SIWZ musiałoby doprowadzić do
konieczności składania przez tego wykonawcę, po upływie terminu do składnia ofert,
odrębnego, nowego oświadczenia woli, które nie wynikałoby z treści samej oferty. Przeciwne
rozumieniu wskazanego przepisu prowadziłoby bowiem wprost do niegodności z odrębnym
przepisem ustawy Pzp, tj. art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Przepis ten bowiem
zabrania zamawiającemu prowadzenia z wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących
złożonej oferty. Zastrzeżenie zawarte w tym przepisie odnoszące się do art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp (a więc także art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) dotyczy zakazu dokonywania zmian
w ofercie, nie dotyczy zaś zakazu prowadzenia negocjacji z wykonawcą. Konieczność
złożenia przez wykonawcę odrębnego, nie znajdującego się w treści oferty, a nawet wprost z
tą treścią oferty sprzecznego, oświadczenia woli po upływie terminu do składania ofert nie
stanowi - w ocenie Izby - niczego innego, jak tylko prowadzenie niedopuszczalnych w świetle
przepisów ustawy Pzp negocjacji z wykonawcą co do treści jego oferty.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należało, że
w ofercie Odwołującego niewątpliwie mieliśmy do czynienia z niegodnością treści oferty tego
wykonawcy z treścią SIWZ co do oferowanego terminu realizacji określonego zakresu robót
budowlanych, tj. instalacji CO. Zamawiający w pkt 3.2. SIWZ wymagał wykonania tego
fragmentu robót budowalnych w okresie do końca 2014 r. Tymczasem Odwołujący w treści
harmonogramu rzeczowo-finansowego oświadczył, że ten zakres robót wykona do końca
czerwca 2015 r. Te okoliczności były bezsporne w sprawie, nie kwestionował ich także sam
Odwołujący. Odwołujący wywodził jednak, że ową nieprawidłowość w jego ofercie
Zamawiający powinien był poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albo co najmniej
wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby przywołane powyżej regulacje ustawy Pzp nie znajdują podstaw do
zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. W tym bowiem zakresie Zamawiający
właśnie co do kwestii związanej realizacją instalacji CO przewidział szczególny termin
realizacji tego przedmiotu umowy (31.12.2014 r.), tak w treści postanowień SIWZ (pkt 3.2),
jak i wzoru umowy (§ 3 ust. 4 wzoru umowy), pomimo tego, że cały zakres robót
budowanych objętych przedmiotowym zamówieniem obejmował kilkadziesiąt innych pozycji
robót budowlanych, gdzie takie szczególne terminy nie zostały przez Zamawiającego
określone. Termin ten zatem powinien być przez wykonawcę uwzględniony w sporządzanym
przez niego – w oparciu o wzór określony przez Zamawiającego – harmonogramie
rzeczowo-finansowym. Dodatkowo Zamawiający wymagał w tym zakresie określenia dla
każdego, wyszczególnionego przez siebie zakresu robót, w tym dla instalacji CO, określenia
wartości (wyceny) wykonywanych w określonym terminie robót budowlanych. Odwołujący
w swojej ofercie przewidział, że wykona wskazane sporne roboty (instalację CO)
w poszczególnych sześciu miesiącach (październik, listopad i grudzień 2014 r. oraz styczeń,
maj i czerwiec 2015 r.). Wykonawca ten dokonał konkretnej wyceny tych prac w rozbiciu na
poszczególne, wskazane przez siebie miesiące, w których prace te będą realizowane.
Wskazane oświadczenie woli tego wykonawcy zostało zawarte wyłącznie w tym jednym
miejscu oferty. Tym samym zatem oczekiwane aktualne przez tego wykonawcę wyjaśnienia
treści jego oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) prowadziłyby w efekcie do konieczności złożenia
przez Odwołującego nowego oświadczenia woli w tym zakresie - tak co do szczególnych,
wymaganych w SIWZ terminów, w których ma nastąpić realizacja instalacji CO, jak i co do
ich wyceny, co będzie miało przełożenie na sposób płatności za realizację przedmiotu
zamówienia, a także może mieć znaczenie dla ewentualnego odstąpienia przez
Zamawiającego od realizacji umowy z wybranym przez siebie wykonawcą. Powyższe zaś
prowadziłoby do niedopuszczalnych w świetle przywołanego przepisu ustawy Pzp negocjacji
z wybranym w postępowaniu wykonawcą.
Zdaniem Izby również oczekiwana przez Odwołującego procedura poprawienia oferty
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp we wskazanym kontekście byłaby
niedopuszczalna. Zamawiający bowiem, aby doprowadzić ofertę Odwołującego do
zgodności z treścią SIWZ, zmuszony byłby do uzyskania od tego wykonawcy po upływie
terminu składania ofert nowego oświadczenia woli co do terminów realizacji instalacji CO, jak
i wskazania konkretnych wartość tych robót w rozbiciu na poszczególne miesiące terminu
wykonania zamówienia. Wskazanych informacji w żaden sposób nie można wywieźć, nawet
w sposób pośredni, z innych elementów oferty Odwołującego.
Nie można też zgodzić się z Odwołującym, że postanowienia SIWZ co do terminu
wykonania instalacji CO nie były ostateczne. To, że Zamawiający w treści SIWZ zastrzegł
sobie prawo zmiany zakresów rzeczowych realizowanych i rozliczanych elementów zadania,
jak i terminów płatności, nie niweluje postanowień SIWZ odnośnie terminu realizacji instalacji
CO do dnia 31.12.2014 r. Zresztą wskazane zastrzeżenie dotyczy określonej, konkretnej
sytuacji, która może, ale nie musi wystąpić w toku realizacji przedmiotowego zamówienia,
a mianowicie kwestii uzyskania dofinansowania zadania (II etapu robót) z funduszu
celowego RPO 2014. Zresztą w tym zakresie Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, iż
nie ma własnych środków na realizację tego przedsięwzięcia, więc jeśli nie uzyska
dofinansowania ze wskazanych środków europejskich nie będzie mógł w ogóle zrealizować
tego zakresu inwestycji (instalacji CO), stąd tym bardziej zasadne jest zastrzeżenie
określonego w SIWZ terminu na wykonanie tego przedsięwzięcia.
Również okoliczność, iż Zamawiający w treści postanowień wzoru umowy (§ 3 ust. 5
wzoru umowy) przewidział możliwość przedłużenia terminu realizacji zamówienia nie
wskazuje na nieistotność postanowień SIWZ dotyczących terminu realizacji instalacji CO.
Podkreślić należy, że wskazane w przywołanych postanowień wzoru umowy okoliczności,
wskazujące na możliwość przedłużenia terminu realizacji zamówienia, odnoszą się – jak
słusznie wskazywał Przystępujący – do końcowego terminu wykonania zamówienia, który
został określony przez Zamawiającego w § 3 ust. 2 wzoru umowy (30.06.2015 r.), a nie do
terminu wykonania instalacji CO do dnia 31.12.2014 r. Wskazany termin wykonania instalacji
CO został przez Zamawiającego ustalony w ust. 4 § 3 wzoru umowy jako szczególny
i niezmienny. Przywołane przez Odwołującego postanowienia § 3 ust. 7 ustawy Pzp o tym, iż
wszystkie etapy realizacji przedmiotu umowy wykonawca ma obowiązek konsultować
i uzgadniać pisemnie z Zamawiającym, w żaden sposób – zdaniem Izby – nie niweczą
konkretnego i szczególnego wymogu SIWZ, aby instalacja CO była zrealizowana do dnia
31.12.2014 r. Regulację o konieczności uzgadniania z Zamawiającym etapów realizacji
przedmiotu umowy należy rozpatrywać w kontekście wskazanych wyżej postanowień
§ 3 wzoru umowy o możliwości zmiany, w określonych przypadkach terminu wykonania
końcowego zamówienia, a także jako wymóg formalny związany z realizacją wszystkich
etapów robót, nawet bez konieczności jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie.
Izba nie podzieliła również poglądu Odwołującego o tym, iż generalne oświadczenia
zawarte w formularzu ofertowym tego wykonawcy o zgodności jego oferty z treścią SIWZ
oraz o zobowiązaniu się do podpisania umowy na warunkach określonych we wzorze umowy
uprawniają do poprawienia wszelkich innych sprzeczności z SIWZ zawartych w treści oferty.
Jeśli bowiem Zamawiający wymaga w postanowieniach SIWZ złożenia przez wykonawców
w treści oferty szczególnych oświadczeń woli co do zakresu i sposobu wykonania
zamówienia, określając jednocześnie w tym zakresie konkretne wymogi SIWZ, treści tych
oświadczeń nie mogą zastępować generalne, o charakterze formalnym, oświadczenia,
zwyczajowo wymagane do złożenia przez wykonawców na formularzach ofertowych
składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
wymagał takich szczególnych, konkretnych oświadczeń woli co do określenia czasowego
i wartościowego wykonania określonych prac, w tym realizacji instalacji CO w terminie do
dnia 31.12.2014 r. Skoro Odwołujący złożył w tym zakresie odmienne od wymogów SIWZ
oświadczenie woli – zdaniem Izby - nie może go naprawić generalnym oświadczeniem
o zgodności treści oferty z treścią SIWZ i zobowiązaniu do podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych we wzorze umowy.
Uwzględniając zatem powyższe brak było podstaw – w ocenie Izby – do poprawienia
oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jak i żądania w tym zakresie od
wskazanego wykonawcy wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co
potwierdza słuszność decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty tego wykonawcy w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
10 000 zł.
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
