rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-30
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-30
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1192/14
KIO 1192/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Indra Sistemas Polska
sp. z o.o. w Warszawie oraz Indra Sistemas S.A. w Madrycie, Hiszpania
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Urząd Morski w Szczecinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PRONAW sp.
z o.o. w Gdańsku, EKOSYS sp. z o.o. w Gdańsku, Nadmorskie Elektrownie Wiatrowe
Darżyno Sp. z o.o. w Gdańsku, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Indra Sistemas Polska
sp. z o.o. w Warszawie oraz Indra Sistemas S.A. w Madrycie, Hiszpania
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Urząd Morski w Szczecinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PRONAW sp.
z o.o. w Gdańsku, EKOSYS sp. z o.o. w Gdańsku, Nadmorskie Elektrownie Wiatrowe
Darżyno Sp. z o.o. w Gdańsku, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Indra Sistemas S.A.
w Madrycie, Hiszpania i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Indra Sistemas Polska sp.
z o.o. w Warszawie oraz Indra Sistemas S.A. w Madrycie, Hiszpania tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Indra Sistemas S.A. w
Madrycie, Hiszpania na rzecz Skarbu Państwa – Urzędu Morskiego w
Szczecinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1192/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa Urząd Morski w Szczecinie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie robót
budowlanych z projektowaniem w ramach inwestycji pod nazwą „Modernizacja infrastruktury
zapewniającej dostęp do portów w Świnoujściu i Szczecinie – oznakowanie nawigacyjne”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 grudnia 2013 r. 2013/S 242-420505.
W dniu 2 czerwca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie
oraz Indra Sistemas S.A. w Madrycie, Hiszpania, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia PRONAW sp. z o.o. w Gdańsku, EKOSYS sp. z o.o. w Gdańsku,
Nadmorskie Elektrownie Wiatrowe Darżyno Sp. z o.o. w Gdańsku, zwanych dalej
„przystępującym”.
W dniu 12 czerwca 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
2) zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
konsorcjum ProNaw jako najkorzystniejszej,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 4
ustawy
poprzez
zaniechanie
przez
zamawiającego
czynności
wykluczenia
przystępującego, pomimo że nie wykazał on spełniania warunków udziału w
postępowaniu, oraz zaniechanie uznania oferty złożonej przez przystępującego za
odrzuconą.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez przystępującego,
2) wykonania czynności wykluczenia przystępującego oraz wykonania czynności uznania
oferty złożonej przez przystępującego za odrzuconą,
3) wykonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący przywołał treść warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki zamawiający opisał w pkt 5.2.2 lit. a SIWZ. Wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie tego warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący złożył wykaz
wykonanych robót, w treści którego umieścił pod poz. 1 nową inwestycję - nazwa E-
Navigation Project zrealizowaną w 2013 roku dla Corporation Pilotes Saint-Laurent Central.
Do wykazu wykonanych robót dołączono pismo NavSim Technology Inc. (podmiot trzeci
udostępniający przystępującemu zasoby wiedzy i doświadczenia) z dnia 20.01.2014 r. oraz
pismo Corporation Pilotes Saint-Laurent Central z dnia 16 stycznia 2014 r. Zdaniem
odwołującego, pismo NavSim Technology Inc. z dnia 20.01.2014 r. nie może być brane pod
uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie stanowi
poświadczenia należytego wykonania inwestycji, jej prawidłowego ukończenia i wykonania
zgodnie ze sztuką budowlaną. Pismo to jest bowiem tylko i wyłącznie oświadczeniem
własnym NavSim Technology Inc. Pismo Corporation Pilotes Saint-Laurent Central z dnia 16
stycznia 2014 r.
nie koresponduje z treścią informacji zawartych w poz. 1 wykazu
wykonanych robót tj. nie potwierdza, że „zaprojektowanie oraz wykonanie systemu nadzoru i
monitoringu znaków nawigacyjnych (pław nawigacyjnych)” zostało wykonane przez firmę
NavSim Technology Inc., co więcej - że zostało wykonane przez tę firmę należycie,
prawidłowo ukończone, zgodnie ze sztuką budowlaną. Przywołał fragment ww. pisma i
wywiódł, że projekt E-Nawigacji obejmował znacznie szerszy zakres prac niż zadania, w
które zaangażowany był NavSim. Z pisma Corporation Pilotes Saint- Laurent Central nie
wynika w szczególności, by NavSim zrealizował inwestycję polegającą na zaprojektowaniu i
wykonaniu systemu nadzoru i monitoringu, co wprost było warunkiem udziału w
postępowaniu.
Corporation Pilotes Saint-Laurent Central wskazało na zaangażowanie
NavSim w dostarczanie przenośnych terminali umożliwiających pilotowanie i pozycjonowanie
precyzyjne, poruszających się po rzece Św. Wawrzyńca jednostek (statków).
Niezależnie od
warunku dostawy sprzętu do oznakowania nawigacyjnego (pławy morskie, systemy
pozycjonowania), zamawiający wymagał jednocześnie zaprojektowania i wykonaniu systemu
nadzoru i monitoringu (znaków nawigacyjnych), co równoznaczne jest z wymogiem dostawy
oprogramowania, serwerów, stanowisk operatorskich wyposażonych w konsole dla
przyszłych operatorów tj. sprzętu koniecznego do monitorowania i nadzoru oznakowania
nawigacyjnego, który w żaden sposób nie ma charakteru przenośnego systemu.
System oznakowania bojami/pławami ma na celu zapewnienie personelowi jednostek
pływających (Kapitan, oficerowie nawigatorzy) pełnej i niezbędnej informacji wizualnej w celu
zapewnienia bezpieczeństwa żeglugi w określonym obszarze. Wytyczne co do takiego
systemu zebrane są w głównym dokumencie wydanym przez IALA - Międzynarodowe
Stowarzyszenie Służb Oznakowania Nawigacyjnego (International Association of Marine
Aids to Navigation and Lighthouse Authorities), zatwierdzone przez Międzynarodową
Organizację Morską IMO (International Maritime Organisation). W związku z tym, pomoce
nawigacyjne do jakich należą boje, pławy i stawy musza być stacjonarnymi (zakotwiczonymi)
urządzeniami rozmieszczonymi w określonej lokalizacji (pozycji) tak by zapewnić bezpieczną
nawigację w ramach wyznaczonych torów wodnych lub też na akwenach na których
występują tzw. przeszkody nawigacyjne. Systemy oznakowania nawigacyjnego są
uzupełniane o system monitoringu i nadzoru przeznaczone do zagwarantowania
niezawodności tych urządzeń (boje/pławy), wskazując stan światła, zasilania, pozycję
geograficzną oraz inne parametry wysyłane do Centralnego Ośrodka Kontroli, pozwalając na
podjęcie działań zapobiegawczych przed awarią sygnalizacji świetlnej, czy też zejściem
znaku z pozycji. Tymczasem urządzenia, w dostarczenie których zaangażowany był NavSim
tj. urządzenia PPU (przenośne urządzenia pilota) oparte w dużej mierze o system
nawigacyjny GPS stosowane są w określonych przypadkach, by zapewnić pilotom
informacje o ich położeniu geograficznym, dane dot. ruchu jednostki (kurs, prędkość,
prędkość kątowa), dane dot. sytuacji hydrologicznej (kierunek i prędkość prądu, stan wody),
dane dot. prześwitu pod obiektami mostowymi itd.. Ze względu na swój charakter systemy te
nie mają wiele wspólnego ze stałym oznakowaniem nawigacyjnym (boje/pławy). Ponadto
brak jest w systemach pilotowych interakcji z systemami monitoringu i nadzoru oznakowania
nawigacyjnego a w szczególności ze służbami (operatorami), którzy te systemy nadzorują.
Zatem pismo Corporation Pilotes Saint-Laurent Central wskazuje jedynie na zaangażowanie
(a nie zrealizowanie) NavSim w dostawę systemów pilotowania i pozycjonowania
wyposażonych w przenośne konsole oraz wykonanie określonej integracji danych
pochodzących z wielu zewnętrznych źródeł.
Odwołujący podniósł ponadto, że Corporation Pilotes Saint-Laurent Central nie jest
podmiotem, na rzecz którego zrealizowano projekt E- Nawigacja. Zgodnie z powszechnie
dostępnymi informacjami projekt E- Nawigacji był realizowany na rzecz innego podmiotu i to
ten podmiot dokonywał odbioru prac wykonanych w ramach tego projektu.
Odwołujący zarzucił dodatkowo, iż pismo Corporation Pilotes Saint-Laurent Central z
dnia 16 stycznia 2014 r. zostało złożone w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę, co stoi w sprzeczności z wymogami § 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Pismo to bowiem dotyczy podmiotu trzeciego - NavSim Technology Inc.
W dalszej części odwołania, odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisany przez zamawiającego w pkt 5.2.2. lit. b SIWZ. W
tym zakresie zamawiający pismem z dnia 21.05.2014 r. wezwał przystępującego do
uzupełnienia zobowiązania z dnia 28 stycznia 2014 r. spółki Hydrobudowa Gdańsk S.A. -
podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia - poprzez
wskazanie czy i w jakim zakresie (w zakresie jakiej części zamówienia) spółka Hydrobudowa
Gdańsk S.A. będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przystępujący złożył pismo z dnia 26.05.2014 r. stanowiące pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego Hydrobudowa Gdańsk S.A., w treści którego znajdują się
wymagane przez zamawiającego informacje. Podkreślenia jednak wymaga okoliczność, iż
dopiero w dniu 26.05.2014 r. Hydrobudowa Gdańsk S.A. zobowiązała się do uczestnictwa w
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy i wskazała, które części zamówienia
będzie wykonywać na etapie realizacji umowy.
Tym samym, przystępujący nie wykazał,
stosownie do brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, by spełniał warunek udziału w
postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert w
postępowaniu.
W kolejnej części odwołania odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, opisany przez
zamawiającego w pkt 5.2.3 ppkt 3 SIWZ. Wywiódł, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przystępujący złożył wykaz osób, w którym w poz. 3 jako kierownika robót
konstrukcyjno-budowlanych wskazał nową osobę - pana M. O.. Odwołujący podniósł, iż z
informacji podanych w wykazie osób (tabela z doświadczeniem osoby) nie wynika spełnianie
przez ww. osobę warunku co do posiadania co najmniej 5-letnieqo doświadczenia
zawodowego jako kierownik budowy lub robót. Przy wszystkich inwestycjach wskazanych na
liście (poz. 1 – 6 wykazu) wpisano okresy udziału w danym projekcie poprzez wskazanie
miesiąca oraz roku. Zdaniem odwołującego, okresy realizacji inwestycji podane w wykazie
nie dają w sumie 5 lat doświadczenia, bowiem z wykazu nie wynika czy miesiące „skrajne”
(tj. pierwszy i ostatni miesiąc realizacji danej inwestycji) były pełne, a po ich odrzuceniu
wykazany okres doświadczenia jest krótszy niż wymagane minimum. Zsumowanie okresów
doświadczenia przy odrzuceniu skrajnych miesięcy, bez uwzględnienia dublujących się
okresów doświadczenia, wskazuje, iż w odniesieniu do pana M. O. wykonawca wykazał
jedynie 58 miesięcy doświadczenia zawodowego tj.:
rok 2002 - 1 miesiąc, rok 2003 - 11 miesięcy, rok 2004 - 8 miesięcy, rok 2005 - 2 miesiące,
rok 2010 - 8 miesięcy, rok 2011 - 12 miesięcy, rok 2012 - 12 miesięcy, rok 2013 - 4 miesiące,
co nie dowodzi spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRONAW sp. z o.o. w
Gdańsku, EKOSYS sp. z o.o. w Gdańsku, Nadmorskie Elektrownie Wiatrowe Darżyno Sp. z
o.o. w Gdańsku. Wnieśli o oddalenie odwołania. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, wyrok Izby z dnia 15 kwietnia 2014 r.
wydany w sprawach o sygn. akt KIO 649/14 i 655/14, pismo zamawiającego z 21 maja
2014 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie
warunków z 21 maja 2014 r., pismo przystępującego z 27 maja 2014 r. zawierające
uzupełnienie dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu, pismo zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie
postępowania datowane na 2 czerwca 2014 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie z 26 czerwca 2014 r., pismo
procesowe zgłaszającego przystąpienie z 24 czerwca 2014r., jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, zeznania świadka, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego – w świetle kryteriów oceny ofert – została
sklasyfikowana przez zamawiającego na drugiej pozycji, za oferta wybraną jako
najkorzystniejsza. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, prowadziłoby
do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 5.2.2. lit. a
SIWZ
Ustalono, że zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki
musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w pkt
5.2.2. lit. a SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy muszą
spełniać warunek w postaci wykonania z należytą starannością w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
a) co najmniej jednej inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu systemu
nadzoru i monitoringu (znaków nawigacyjnych), dostawy sprzętu do oznakowania
nawigacyjnego (pławy morskie , systemy pozycjonowania) o wartości co najmniej
4.000.000,00 PLN brutto (słownie: cztery miliony złotych 00/100 brutto).
W celu wykazania spełnienia ww. warunków przystępujący załączył do oferty wykaz
wykonanych robót (str. 63-64 oferty). W odniesieniu do tego warunku przystępujący w
złożonym wykazie opisał cztery roboty (zadania).
W wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., wydanym w sprawach KIO 649 i 655/14 Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że żadna z ww. robót nie odpowiada treści warunku udziału w
postępowaniu, z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu wyroku (s.43-44 wyroku). Izba
wskazała również, że ponieważ przystępujący, na moment wyrokowania w tamtej sprawie,
nie był wzywany do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie ww.
warunków, należało uznać, że przystępujący w tym zakresie ma możliwość uzupełnienia
wymaganych oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wykonując wyrok Izby, zamawiający pismem z dnia 21 maja 2014 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia treści wykazu
robót, w celu wykazania spełniania warunku określonego w treści pkt 5.2.2. pppkt a SIWZ,
poprzez wskazanie inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu systemu nadzoru i
monitoringu (znaków nawigacyjnych), dostawy sprzętu do oznakowania nawigacyjnego
(pławy morskie , systemy pozycjonowania) o wartości co najmniej 4.000.000,00 PLN brutto
wraz ze złożeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty
te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył wykaz wykonanych
robót, w treści którego umieścił pod poz. 1 nową inwestycję (Projekt E-nawigaci, E-
Navigation Project) wykonaną dla Corporation Pilotes Saint-Laurent Central. Jako okres
realizacji podano 2013 r. W wykazie podano opis wykonanych robót w sposób następujący:
zaprojektowanie i wdrożenie architektury systemu, jak i wdrożenie szeroko zintegrowanej
regionalnej sieci AIS, wdrożenie i zarządzanie systemem pław oraz pomocami
nawigacyjnymi oraz generowanie i integrowanie w czasie rzeczywistym informacji
nawigacyjnych w tym w szczególności zaprojektowanie oraz wykonanie systemu nadzoru i
monitoringu znaków nawigacyjnych (pław nawigacyjnych) wraz z dostarczeniem systemów
precyzyjnego pozycjonowania (również dla potrzeb nawigacji po kanałach oraz dokowania),
a także zestawów dla pilotów morskich.
Do wykazu wykonanych robót dołączono pismo NavSim Technology Inc. (podmiotu
trzeciego udostępniający przystępującemu zasoby wiedzy i doświadczenia na zasadzie art.
26 ust. 2b ustawy Pzp) z dnia 20.01.2014 r. oraz pismo Corporation Pilotes Saint-Laurent
Central Inc z dnia 16 stycznia 2014 r.
W piśmie NavSim Technology Inc z 20 stycznia 2014 r. wskazano m.in., że NavSim
Technology był zaangażowany w następujące procesy/fazy projektu: wiadomości
nawigacyjne, mapy batymetryczne wysokiej rozdzielczości, dane o poziomie wód rozsyłane
w czasie rzeczywistym przy wykorzystaniu sieci AIS, informacje o ruchu statków,
zarządzanie i optymalizacja ruchem statków, prognozowanie pływów oraz zależnych od
pływów okien przejścia przez płycizny, wiadomości AIS specyficzne dla danego regionu,
informacje o prześwitach pod mostami oraz liniami wysokiego napięcia w czasie
rzeczywistym, systemu precyzyjnego pozycjonowania dla potrzeb nawigacji po kanałach
oraz dokowania, zaprojektowanie i wykonanie systemu nadzoru i monitoringu znaków
nawigacyjnych (pław), precyzyjne systemy pozycjonowania praz przenośne zestawy dla
pilotów morskich, strefy bezpieczeństwa oraz ochrony środowiska, planowanie przejść przez
wąskie korytarze oraz śluzy, regionalne informacje meteorologiczne. Jako rok ukończenia
wskazano 2013 r.
W piśmie Corporation Pilotes Saint-Laurent Central Inc. z dnia 16 stycznia 2014 r.
wskazano m.in. iż „Projekt E-Nawigacji naszej organizacji obejmował projekt systemu a
także wdrożenie szeroko zintegrowanej regionalnej sieci AIS, rozbudowę systemu pław i
AtoNs (w celu uzyskania informacji meteorologicznych, o pływach i prądach oraz innych
istotnych informacji nawigacyjnych w czasie rzeczywistym). NavSim był zaangażowany w
dostarczanie przenośnych systemów pilotowania i pozycjonowania oraz zintegrowanie
istotnych danych nawigacyjnych obejmujących:
- Specyficzne dla regionu wiadomości systemu (AIS) Systemu automatycznej identyfikacji
statków,
- dane o poziomie wody przekazywane w czasie rzeczywistym (nadawane przez AIS),
- informacje AIS o ruchu statków,
- precyzyjną nawigację w kanale.
Potwierdził, iż NavSim właściwie zrealizował swój kontrakt w 2013.
Zarzut nie jest zasadny.
Izba stwierdziła, że przystępujący złożył wymagane przez zamawiającego
dokumenty, które służyć miały ocenie czy spełnia on warunek udziału w postępowaniu, a
mianowicie wykaz robót i dokument referencyjny, czym formalnie wyczerpał obowiązek
udowodnienia spełnienia warunku. W wykazie robót złożył oświadczenie co do zakresu
robót, w oparciu o który można było wywnioskować, że odpowiadają treści warunku.
Znalazło się bowiem w tym oświadczeniu nawiązanie do zaprojektowania i wykonania
systemu zarządzania i nadzorowania znakami nawigacyjnym, jak i elementów sprzętowych.
Złożył również dokument referencyjny, pochodzący od inwestora wskazanego w wykazie
robót, w którym to dokumencie inwestor ten potwierdził fakt należytego wykonania robót.
W tej sytuacji, to na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu
spoczywał ciężar wykazania, iż wbrew oświadczeniu zawartemu w wykazie, przedmiotem
robót wykonanych przez podmiot trzeci nie było zaprojektowanie i wykonanie systemu
nadzoru i monitoringu (znaków nawigacyjnych). Analogicznie to on obowiązany był wykazać
sporną okoliczność faktyczną, jakoby przedmiotem robót nie były dostawy sprzętu do
oznakowania nawigacyjnego, jak również, że inwestorem robót wskazanych w wykazie był w
rzeczywistości inny podmiot, aniżeli wskazany przez przystępującego. Powyższy obowiązek
odwołującego wynikał z treści art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołujący nie przeprowadził rozstrzygającego dowodu, w oparciu o
który Izba mogłaby stwierdzić, że zakres robót wykonany przez NavSIM (podmiot trzeci, na
którego zasobach wiedzy i doświadczenia oparł się przystępujący) nie obejmował
zaprojektowania i wykonaniu systemu nadzoru i monitoringu (znaków nawigacyjnych),
dostawy sprzętu do oznakowania nawigacyjnego (pławy morskie, systemy pozycjonowania),
jak również że inwestorem projektu e-Nawigacja był inny podmiot.
Po pierwsze, odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, iż – jak twierdził w
odwołaniu - wykonanie systemu nadzoru i monitoringu (znaków nawigacyjnych)
równoznaczne jest z wymogiem dostawy oprogramowania, serwerów, stanowisk
operatorskich wyposażonych w konsole dla przyszłych operatorów tj. sprzętu koniecznego
do monitorowania i nadzoru oznakowania nawigacyjnego. W szczególności nie
przeprowadził dowodu, przykładowo w postaci literatury fachowej, zeznań świadków, opinii
biegłego, czy innego, w oparciu o który Izba mogłaby ustalić elementy konieczne
omawianego systemu nadzoru i monitoringu. W odwołaniu jedynie powoływał się na
wytyczne co do systemu oznakowania bojami/pławami. Wskazywał, że zebrane są w
głównym dokumencie wydanym przez IALA - Międzynarodowe Stowarzyszenie Służb
Oznakowania Nawigacyjnego (International Association of Marine Aids to Navigation and
Lighthouse Authorities), zatwierdzone przez Międzynarodową Organizację Morską IMO
(International Maritime Organisation). Jednakże Izba nie mogła odnieść się do
powoływanych wytycznych, gdyż ich treści jej nie złożono.
W ocenie Izby stanowisku odwołującego przeczyła definicja legalna pojęcia „systemy
oznakowania nawigacyjnego” wynikająca z przepisów Rozporządzenia Ministra Transportu
Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 4 grudnia 2012 r. w sprawie oznakowania
nawigacyjnego polskich obszarów morskich (Dz. U. z 14 stycznia 2013 r., poz. 57).
Wprawdzie zamawiający w treści warunku nie odesłał do treści tego aktu prawnego,
jednakże definicja ta może być pomocna przy dokonywaniu wykładni warunku. Dostrzeżenia
wymaga, że w § 3 ustawodawca wyróżnia następujące rodzaje systemów oznakowania
nawigacyjnego:
systemy
nawodne,
systemy
lądowe,
systemy
radionawigacyjne,
infrastrukturę systemów oznakowania nawigacyjnego. Ponadto ustawodawca wprowadza
również pojęcie tzw. wirtualnego oznakowania, tj. znaków nawigacyjnych umieszczonych na
elektronicznych mapach nawigacyjnych. W myśl tego aktu prawnego oznakowanie
nawigacyjne może mieć nie tylko charakter systemów nawodnych, lądowych, ale również i
radionawigacyjnych. Wyróżnia się również oznakowanie wirtualne jako element
radionawigacji. Definicje te zdają się zatem przemawiać za stanowiskiem zamawiającego, że
systemy precyzyjnego pozycjonowania jednak są elementami oznakowania nawigacyjnego
w rozumieniu § 3 powołanego rozporządzenia. Warto podkreślić, że w definicję tę wpisuje się
również system AIS (system automatycznej identyfikacji), który znajduje zastosowanie w
systemach oznakowań nawigacyjnych. Jak wyjaśniał zamawiający, odbiorniki AIS
przystosowane do pracy na znakach nawigacyjnych mają moduły pozwalające na
podłączenie różnych czujników wskazujących stan elementu wyposażenia znaku, w tymświatła, zasilania ale również czujników hydrometeo, a następnie jest to przekazywane w
formie radiowej na brzeg i umieszczone w systemach monitorowania, ażeby dane dostępne
były w czasie rzeczywistym.
Po drugie zaś, nawet gdyby odwołujący ww. obowiązkowi dowodowemu sprostał, to
nie wykazał on, jaki był rzeczywisty zakres robót wykonanych przez NavSim w ramach
projektu e-Nawigacja. Wobec powyższego niemożliwym było ustalenie, że roboty faktycznie
wykonane przez NavSim nie mogą być uznane za zaprojektowanie i wykonanie systemu
nadzoru nawet w tak wąskim ujęciu, jakie odwołujący próbował przedstawić. W treści
odwołania odwołujący powołał się na treść dokumentu referencyjnego wystawionego przez
Corporation Pilotes Saint-Laurent Central Inc. z dnia 16 stycznia 2014 r. Jak już wcześniej
wskazano, rolą dokumentów referencyjnych składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest jedynie wykazanie faktu należytego wykonania robót. Jak wielokrotnie
podkreślano w orzecznictwie Izby, dokumenty referencyjne, a już tym bardziej zagraniczne,
nie mają sformalizowanego charakteru. Służą one różnym celom, składane są niekiedy w
rozmaitych postępowaniach o udzielenie zamówienia, na potwierdzenie niekiedy różnych
warunków udziału w postępowaniu. Stąd też dokument referencyjny nie jest miejscem, w
którym należałoby poszukiwać precyzyjnych informacji o zakresie wykonanych robót. Zatem
nawet nieodnalezienie w takim dokumencie elementu robót, który odpowiadałby warunkowi,
nie dowodzi jeszcze, że taki element nie został w ramach roboty wykonany. W konsekwencji
powołanie się na fragment listu referencyjnego i wnioskowanie na podstawie jego treści, że
zakresem robót było wyłącznie dostarczanie przenośnych terminali umożliwiających
pilotowanie i pozycjonowanie precyzyjne, poruszających się po rzece Św. Wawrzyńca
jednostek (statków), oraz wykonanie określonej integracji danych, nie mogło stanowić o
udowodnieniu postawionej tezy. Natomiast dowód przeciwny przeprowadził przystępujący.
Słuchany w trakcie rozprawy świadek - J. P. - członek rady dyrektorów NAVSIM Technology
Inc w Kanadzie i Prezes zarządu NAVSIM Polska zeznał, że Poza elementami
wskazywanymi na stronie 2 referencji były dostarczone także inne urządzenia. Piloci
otrzymali również system komputerowy do elektronicznego oznaczania na mapie
niebezpieczeństw, które nie są jeszcze oznaczone na mapie oraz dynamicznie
występujących przeszkód nawigacyjnych. W ramach tego systemu komputerowego
dostarczane było oprogramowanie oraz sprzęt. Jeśli chodzi o sprzęt jest to tzw. AtoN
służące do wystawiania wirtualnych i syntetycznych pław i oznakowania nawigacyjnego. Na
pewno wiem o sprzętach typu AtoN. Ponadto świadek zeznał również, że NavSIM dostarczył
całą platformę sprzętową tj. Portable pilot unit. Wyjaśniał, że jest to platforma sprzętowo –
programowa, różniąca się co do sprzętu zakresem, w jakim taki sprzęt i oprogramowanie są
używane. Wskazał ponadto, że jest to kilkanaście - kilkadziesiąt rodzajów sprzętów
służących do różnych zadań. Izba nie znalazła podstaw aby odmówić wiarygodności
zeznaniom świadka. Zeznał on, że posiada wiedzę na temat zakresu zaangażowania
NavSim INC w zakresie projektu E-nawigacja na rzece świętego Wawrzyńca w Kanadzie,
gdyż jako do członka rady dyrektorów oddziału firmy w Kanadzie do jego obowiązków należy
zajmowanie się strategiami i uczestniczenie w pracach badawczo-rozwojowych, również po
stronie kanadyjskiej.
Gołosłowne pozostało również twierdzenie odwołującego, jakoby w dostarczonych
przez NavSim systemach pilotowych brak było interakcji z systemami monitoringu i nadzoru
oznakowania nawigacyjnego a w szczególności ze służbami (operatorami), którzy te systemy
nadzorują. Dowód przeciwny przeprowadził natomiast przystępujący. Słuchany w trakcie
rozprawy świadek - J. P. - członek rady dyrektorów NAVSIM Technology Inc w Kanadzie i
Prezes zarządu NAVSIM Polska zeznał, że Integracja w ramach systemu polega na
dostarczeniu na pokłady przepływających statków informacji o całości ruchu na rzece, o
prześwitach, o stanie wód, kolejce śluzowania, zagrożeniach związanych z mieliznami.
Przesyłanie informacji odbywa się również w drugą stronę. Dodał, że umożliwia to
przepływającym statkom monitorowanie przestrzeni w szerszym zakresie, aniżeli statki
mogłyby to uczynić samodzielnie. W drugą stronę informacje ze statków przepływają do
serwerów operatorów odpowiedzialnych za poszczególne odcinki rzeki. W ramach systemu
wymyślono i zbudowano nowe systemy protokołu przepływu informacji.
Powoływanych przez odwołującego w odwołaniu okoliczności faktycznych nie
dowodziło również pismo Zarządu Portu w Montrealu z 26 czerwca 2014 r. złożone na
rozprawie przez odwołującego. W piśmie tym znalazła się wprawdzie informacja, że „do
chwili obecnej nie został zawarty żaden kontrakt na system zarządzania i monitoringu
urządzeń wspomagających nawigację morską (ATONS)”, jednakże znalazła się w nim
również informacja, że „jeśli chodzi o dostawę oznakowania nawigacyjnego, pomocy
nawigacyjnych (boje, pławy i wskaźniki pływów), elektronicznych map nawigacyjnych oraz
systemów monitorowania i zarządzania to podlegają one Canadian Coast Guards
(Kanadyjska Straż Przybrzeżna) oraz Canadian Hydrographic Services (Kanadyjskie Biuro
Hydrograficzne). Z pisma tego wynikało zatem, że Zarząd Portu w Montrealu nie jest
instytucją zamawiającą ani nie uczestniczy w tej części projektu, w ramach którego
wykonano sporną umowę. Okoliczność tę potwierdził również świadek zeznając, że w
spornym zakresie właściwą instytucją zamawiającą jest Kanadyjska Straż Przybrzeżna i
działające na jej zlecenie Stowarzyszenie Pilotów Odcinka Centralnego, a nie Port w
Montrealu. Wątpliwe jest zatem poleganie na piśmie instytucji, która nie była zaangażowana
w omawianą umowę. Ponadto nie wiadomo, co Zarząd Portu w Montrealu miał na myśli
pisząc o systemie zarządzania i monitoringu urządzeń wspomagających nawigację morską.
W tym zakresie aktualne pozostają przedstawione wyżej rozważania co do wykładni treści
warunku opisanego w SIWZ.
Nie zostało również przez odwołującego wykazane, jakoby Stowarzyszenie Pilotów
Odcinka Centralnego nie było podmiotem, na rzecz którego zrealizowano projekt E-
Nawigacja. W tym zakresie powołał się na przedstawione wyżej pismo Zarządu Portu w
Montrealu, w oparciu o które wywodził, że w I etapie projektu podmiotem zamawiającym był
podmiot Laurentian Pilotage Authority (LPA), zaś w II etapie – Zarząd Portu w Montrealu.
Z kolei, jak wyjaśniał świadek, System E-nawigacji w Kanadzie jest systemem
złożonym obejmującym wiele sfer i podmiotów, na który złożyło się wiele projektów. Całość
nadzoruje Kanadyjska Straż Przybrzeżna, której kompetencje są szerokie. Za wdrożenie
systemu nadzoru i monitoringu znaków nawigacyjnych na odcinku od Oceanu Atlantyckiego
do Wielkich Jezior odpowiadało Stowarzyszenie Pilotów. Zaprojektowanie systemu
Stowarzyszeniu powierzyła zaś Kanadyjska Straż Przybrzeżna. Ponadto świadek zeznał, że
NavSIM współpracuje z portem w Montrealu w zakresie innej umowy dotyczącej nawigacji. Świadek zeznał również, że NavSim łączy ze Stowarzyszeniem Pilotów odpłatna umowa.
Przedmiotem tej umowy było stworzenie systemu nawigacyjnego dla pilotów w celu
zapewnienia zobrazowania sytuacji nawigacyjnej i monitorowania stanu całego toru
wodnego. System zarządzania i monitorowania znakami nawigacyjnymi został wykonany i
odebrany. Ponadto, jak wynikało zeznań świadka, zarząd portu, jak również osoba, która w
jego imieniu pismo to podpisała, nie uczestniczyły w tej części projektu e-Nawigacja, a w
ramach którego wykonano umowę łączącą Stowarzyszenie Pilotów Odcinka Centralnego
oraz NavSim. Ponieważ umowy te są objęte klauzulami tajności, wątpliwe aby znana temu
podmiotowi była treść ww. umów. Ponadto w piśmie tym była również mowa o istotnej roli
NavSim w I fazie projektu. Wreszcie, pismu Zarządu Portu w Montrealu przeczyły dokumenty
referencyjne wystawione przez Stowarzyszenie Pilotów.
O kluczowej roli Stowarzyszenia Pilotów w ramach projektu e-Nawigacji
wypowiedziała się w piśmie Kanadyjska Straż Przybrzeżna, wskazując, że stowarzyszenia
pilotów były ważnymi, zasadniczymi i podstawowymi partnerami w rozwoju i ewolucji e-usług
na rzece Św. Wawrzyńca (por. pismo z 26 czerwca 2014 r., złożone na rozprawie przez
przystępującego).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie mogła uznać za udowodnionej tezy
odwołującego, jakoby podmiotem zamawiającym roboty, o których była mowa w referencjach
nie było Stowarzyszenie Pilotów, lecz inny podmiot. W oparciu o tak lakoniczne pismo ciężko
stwierdzić, o jakim elemencie tak złożonego projektu, jakim był projekt e-Nawigacji
wypowiada się Zarząd Portu w Montrealu. Na konieczność niezwykle ostrożnego traktowania
treści pisma wskazywał również ostatni jego akapit, w którym port oświadczał wyraźnie, że w
obszarze systemu monitorowania i zarządzania właściwe są inne podmioty (tj. Straż
Przybrzeżna i Biuro Hydrograficzne).
Nie potwierdził się zarzut jakoby pismo referencyjne Corporation Pilotes Saint-Laurent
Central z dnia 16 stycznia 2014 r. zostało złożone wyłącznie w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Zamawiający w trakcie rozprawy okazał sporne
dokumenty. Izba stwierdziła, że przystępujący złożył dokument referencyjny w dwóch
egzemplarzach. Jeden z tych egzemplarzy został faktycznie złożony w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W dokumentacji znajdował się jednak również
drugi dokument. Przewodniczący na tym dokumencie stwierdził rozmazanie podpisu, co
może świadczyć o jego własnoręczności. Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na
okoliczność, że podpis ten nie jest oryginalny, a zatem Izba uznała, że dokument ten został
opatrzony własnoręcznym podpisem.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 5.2.2. lit. b
SIWZ
Ustalono, że zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki
musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w pkt
5.2.2. lit. b SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy muszą
spełniać warunek w postaci wykonania z należytą starannością w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
b) co najmniej jednej inwestycji polegającej na wykonaniu robót budowlanych w formule
„zaprojektuj i wybuduj", których przedmiotem było: wykonanie dokumentacji projektowej
(projekt budowlany i wykonawczy, dla których uzyskano pozwolenie na budowę) i
pełnienie nadzoru autorskiego oraz wykonanie na podstawie tej dokumentacji robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budowli, o wartości co najmniej
500.000,00 PLN brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100 brutto), realizowanych w
oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne - np. UAV, UAV-GC (Holandia),
FABI-KW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania).”
W odniesieniu do ww. warunku przystępujący w złożonym wykazie opisał w pozycji 4
robotę, której zakres odpowiadał treści warunku.
Powyższe doświadczenie zostało
udostępnione przystępującemu przez inny podmiot, tj. Hydrobudowa Gdańsk S.A.
Przystępujący załączył do oferty zobowiązanie ww. firmy z 28 stycznia 2014 r. do oddania
niezbędnych zasobów (str. 77-78 oferty) do dyspozycji przystępującego. W zobowiązaniu
tym zostało zawarte oświadczenie ww. podmiotu, że udostępnienie zasobów wiedzy i
doświadczenia nastąpi w formie: „w szczególności świadczenie usług doradztwa, konsultacji,
analizy przygotowywanych dokumentów wynikających z postanowień kontraktu oraz, w
miarę potrzeby, udziału w radach budowy".
W wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 649 i 655/14
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wymieniona w pozycji 4 robota, odpowiadała treści
warunku.
Jednocześnie Izba wskazała, że
zobowiązanie to nie zawiera oświadczenia, że
podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy,
jak twierdził odwołujący. Niezależnie od powyższego, powyższe oświadczenie, w ocenie
Izby, nie może być uznane za potwierdzające rzeczywiste udostępnienie na rzecz
Konsorcjum PRONAW wymaganych niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia przy
realizacji przedmiotowego zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów powinno
potwierdzać jednoznacznie udział firmy, która posiada odpowiednie doświadczenie w
realizacji prac, objętych przedmiotem zamówienia. Takiego wymiernego i jednoznacznego
potwierdzenia brak jest w ww. zobowiązaniu, ponieważ złożone zobowiązanie jest zbyt
ogólne, aby uznać, że Konsorcjum PRONAW w sposób rzeczywisty będzie dysponowało
doświadczeniem firmy Hydrobudowa Gdańsk S.A. przy realizacji zamówienia.
Wykonując wyrok Izby, zamawiający pismem z dnia 21 maja 2014 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego m.in. do wyjaśnienia i
uzupełnienia zobowiązania z 28 stycznia 2014 r. – poprzez wskazanie czy i w jakim zakresie
(w zakresie jakiej części zamówienia) Hydrobudowa Gdańsk S.A. będzie uczestniczyła w
realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył m.in. zobowiązanie
Hydrobudowa Gdańsk S.A. z 26 maja 2014 r., a treści którego wystawca informuje, że w
uzupełnieniu pisma Hydrobudowa Gdańsk S.A., z dnia 28 stycznia 2014 r. wskazuje i
zobowiązuje się niniejszym, iż w przypadku uzyskania przez przystępującego zamówienia
publicznego, Hydrobudowa Gdańsk S.A. będzie uczestniczyła w realizacji tego zamówienia
poprzez udział (w charakterze podwykonawcy) w wykonaniu części robót budowlanych oraz
części robót montażowych, określonych w tym piśmie. Ponadto będzie uczestniczyć w
realizacji zamówienia także jako doradca we wszelkich kwestiach związanych z przebiegiem
i monitorowaniem procedur związanych z wykonywaniem robót w oparciu o warunki
kontraktowe Fidic.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że istotnie, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów
przystępujący złożył pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - Hydrobudowa Gdańsk S.A.
z 26 maja 2014 r., w treści którego znajdują się wymagane przez zamawiającego informacje
odnośnie uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Jednakże okoliczność, iż pismo to zostało wystawione w dniu 26.05.2014 r.
nie oznacza jeszcze samo przez się, że przystępujący nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Jak wskazuje się w orzecznictwie tak
Izby, jak i Sądów Okręgowych możliwym jest wystawienie dokumentu na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu z datą po upływie terminu składania ofert, byleby z jego
treści można było wywnioskować, że wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu
nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert. Powyższe wynika z literalnej wykładni
przepisu art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp. W okolicznościach analizowanej sprawy, istotnym
było aby na dzień upływu terminu składania ofert, Hydrobudowa Gdańsk zobowiązana była
do uczestnictwa w realizacji zamówienia. Celem ustalenia powyższego Izba dokonała
analizy obu złożonych zobowiązań. Jak jednoznacznie wskazano w wyroku z 15 kwietnia
2014 r., treść pierwotnego zobowiązania ze stycznia 2014 r. nie oznaczała, że Hydrobudowa
nie będzie uczestniczyła w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Izba
uznała bowiem, że zobowiązanie to nie zawierało oświadczenia, że podmiot ten nie będzie
brał udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, jak twierdził w pierwszym
odwołaniu odwołujący. Izba stwierdziła jedynie, że dokument ten powinien potwierdzać
jednoznacznie udział firmy, która posiada odpowiednie doświadczenie w realizacji prac,
objętych przedmiotem zamówienia. Reasumując Izba w wyroku z kwietnia 2014 r. uznała
zobowiązanie jedynie za zbyt ogólne. Izba nie stwierdziła, że pierwotne zobowiązanie jest
nieważne. Skład orzekający Izby w tej sprawie taką ocenę dokumentu podziela w pełni.
Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że pomimo
niewyartykułowania tego w zobowiązaniu ze stycznia 2014 r., intencją Hydrobudowy nie było
jednak uczestnictwo w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
W tym kontekście dostrzeżenia wymagał fakt, że - jak wprost wynikało w uzupełnionego
zobowiązania z maja 2014 r. - stanowiło ono nawiązanie do poprzedniego zobowiązania i
jego uszczegółowienie. Powyższe prowadziło do stwierdzenia, że w świetle treści
uzupełnionego i pierwotnego zobowiązania warunek udziału w postępowaniu przystępujący
spełniał na dzień upływu terminu składania ofert, choć fakt ten został wykazany dopiero w
maju 2014 r.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z udziału w postępowaniu przystępującego z powodu niewykazania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, opisanego w pkt 5.2.3. ppkt 3 SIWZ
Ustalono, że zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jaki muszą wykazać wykonawcy, aby ubiegać
się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się tacy wykonawcy, którzy dysponują m.in. specjalistą nr 3 - kierownikiem robót
konstrukcyjno-budowlanych. Wymagano, aby osoba ta m.in. posiadała co najmniej 5-letnie
doświadczenie zawodowe jako kierownik budowy lub robót, w tym przynajmniej 3-letnie w
branży w branży konstrukcyjno-budowlanej, jako kierownik budowy lub robót.
Ustalono nadto, że celem potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu w
przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, złożył wraz z pismem z 27 maja 2014 r. wykaz osób, w którym wskazał na
dysponowanie osobą Pana M. O.. W polu „wykształcenie i kwalifikacje” złożono
oświadczenie, że osoba ta posiada ponad 5-letnie doświadczenie zawodowe jako kierownik
budowy lub robót, w tym przynajmniej 3-letnie w branży w branży konstrukcyjno-budowlanej,
jako kierownik budowy lub robót. Dołączono opis sześciu różnych inwestycji, na jakich ww.
osoba pełniła funkcję kierownika budowy, zrealizowanych na rzecz:
1) Urzędu Morskiego w Szczecinie w okresie 08.2010 – 03.2013,
2) Gminy Skarszewy w okresie 07.2013 – 10.2013,
3) Gminy Skarszewy w okresie 05.2010 – 11.2010,
4) Gminy Lipusz w okresie 04.2010 – 09.2010,
5) Robyg S.A. w okresie 04.2004 – 03.2005,
6) MRE Metro Real Estate Management sp. z o.o. w okresie 11.2002 – 12.2003.
Zarzut nie jest zasadny.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że dublujące się okresy doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy lub robót mogą być uwzględnione przy wyliczaniu okresu
doświadczenia tylko raz. Spornym była możliwość zakwalifikowania do tego okresu tzw.
miesięcy skrajnych, biorąc pod uwagę, że przystępujący określił w wykazie czasookresy
wykonywania funkcji w formacie „miesiąc – rok”, bez wskazania dat dziennych.
W ocenie Izby, zaprezentowany przez odwołującego skrajnie niekorzystny sposób
liczenia okresu posiadanego doświadczenia, nie znajdował oparcia w treści SIWZ i treści
oświadczeń złożonych przez przystępującego na potwierdzenie omawianego warunku.
Posługując się tym sposobem liczenia, odwołujący nie zaliczył w sumie aż 10 miesięcy do
okresu doświadczenia.
Po pierwsze, zamawiający nie wymagał podania danych co do okresu pełnienia
funkcji w układzie „dzień – miesiąc – rok” do „dzień – miesiąc - rok”. Wykonawcy w tym
zakresie pozostawiono dowolność. W ocenie Izby interpretując podane w układzie miesiąc –
rok okresy pełnienia funkcji, zamawiający obowiązany był również uwzględnić odrębne,
dodatkowe oświadczenie wykonawcy. W oświadczeniu tym wykonawca potwierdza, że pan
Ogórek posiada min. 5-letnie doświadczenie zawodowe. Niejako potwierdzeniem
konieczności takiego sposobu interpretowania opisanych okresów doświadczenie jest
oświadczenie samego Pana M. O. z 27 stycznia 2014 r. które przystępujący złożył na
posiedzeniu. W oświadczeniu tym jest mowa o tym, że wskazane daty dotyczą pełnych
miesięcy jego zaangażowania w realizację przedsięwzięć.
W ocenie Izby, powoływane okoliczności mogły co najwyżej stanowić podstawę
ewentualnych wyjaśnień, składanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, celem ustalenia dat
dziennych, które w sposób jednoznaczny potwierdziłyby okres doświadczenia. Jednakże
takiego zarzutu odwołujący w odwołaniu nie sformułował, domagając się jedynie wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut ten Izba uznała zatem za chybiony.
Izba stwierdziła ponadto, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Podkreślenia wymaga to, że udzielenie zamówienia następuje w
momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ zamawiający
nie zawarł jeszcze umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem nie mógł naruszyć
powołanego przez odwołującego przepisu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Indra Sistemas S.A.
w Madrycie, Hiszpania i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Indra Sistemas Polska sp.
z o.o. w Warszawie oraz Indra Sistemas S.A. w Madrycie, Hiszpania tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Indra Sistemas S.A. w
Madrycie, Hiszpania na rzecz Skarbu Państwa – Urzędu Morskiego w
Szczecinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1192/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa Urząd Morski w Szczecinie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie robót
budowlanych z projektowaniem w ramach inwestycji pod nazwą „Modernizacja infrastruktury
zapewniającej dostęp do portów w Świnoujściu i Szczecinie – oznakowanie nawigacyjne”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 grudnia 2013 r. 2013/S 242-420505.
W dniu 2 czerwca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie
oraz Indra Sistemas S.A. w Madrycie, Hiszpania, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia PRONAW sp. z o.o. w Gdańsku, EKOSYS sp. z o.o. w Gdańsku,
Nadmorskie Elektrownie Wiatrowe Darżyno Sp. z o.o. w Gdańsku, zwanych dalej
„przystępującym”.
W dniu 12 czerwca 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
2) zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
konsorcjum ProNaw jako najkorzystniejszej,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 4
ustawy
poprzez
zaniechanie
przez
zamawiającego
czynności
wykluczenia
przystępującego, pomimo że nie wykazał on spełniania warunków udziału w
postępowaniu, oraz zaniechanie uznania oferty złożonej przez przystępującego za
odrzuconą.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez przystępującego,
2) wykonania czynności wykluczenia przystępującego oraz wykonania czynności uznania
oferty złożonej przez przystępującego za odrzuconą,
3) wykonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący przywołał treść warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki zamawiający opisał w pkt 5.2.2 lit. a SIWZ. Wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie tego warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący złożył wykaz
wykonanych robót, w treści którego umieścił pod poz. 1 nową inwestycję - nazwa E-
Navigation Project zrealizowaną w 2013 roku dla Corporation Pilotes Saint-Laurent Central.
Do wykazu wykonanych robót dołączono pismo NavSim Technology Inc. (podmiot trzeci
udostępniający przystępującemu zasoby wiedzy i doświadczenia) z dnia 20.01.2014 r. oraz
pismo Corporation Pilotes Saint-Laurent Central z dnia 16 stycznia 2014 r. Zdaniem
odwołującego, pismo NavSim Technology Inc. z dnia 20.01.2014 r. nie może być brane pod
uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie stanowi
poświadczenia należytego wykonania inwestycji, jej prawidłowego ukończenia i wykonania
zgodnie ze sztuką budowlaną. Pismo to jest bowiem tylko i wyłącznie oświadczeniem
własnym NavSim Technology Inc. Pismo Corporation Pilotes Saint-Laurent Central z dnia 16
stycznia 2014 r.
nie koresponduje z treścią informacji zawartych w poz. 1 wykazu
wykonanych robót tj. nie potwierdza, że „zaprojektowanie oraz wykonanie systemu nadzoru i
monitoringu znaków nawigacyjnych (pław nawigacyjnych)” zostało wykonane przez firmę
NavSim Technology Inc., co więcej - że zostało wykonane przez tę firmę należycie,
prawidłowo ukończone, zgodnie ze sztuką budowlaną. Przywołał fragment ww. pisma i
wywiódł, że projekt E-Nawigacji obejmował znacznie szerszy zakres prac niż zadania, w
które zaangażowany był NavSim. Z pisma Corporation Pilotes Saint- Laurent Central nie
wynika w szczególności, by NavSim zrealizował inwestycję polegającą na zaprojektowaniu i
wykonaniu systemu nadzoru i monitoringu, co wprost było warunkiem udziału w
postępowaniu.
Corporation Pilotes Saint-Laurent Central wskazało na zaangażowanie
NavSim w dostarczanie przenośnych terminali umożliwiających pilotowanie i pozycjonowanie
precyzyjne, poruszających się po rzece Św. Wawrzyńca jednostek (statków).
Niezależnie od
warunku dostawy sprzętu do oznakowania nawigacyjnego (pławy morskie, systemy
pozycjonowania), zamawiający wymagał jednocześnie zaprojektowania i wykonaniu systemu
nadzoru i monitoringu (znaków nawigacyjnych), co równoznaczne jest z wymogiem dostawy
oprogramowania, serwerów, stanowisk operatorskich wyposażonych w konsole dla
przyszłych operatorów tj. sprzętu koniecznego do monitorowania i nadzoru oznakowania
nawigacyjnego, który w żaden sposób nie ma charakteru przenośnego systemu.
System oznakowania bojami/pławami ma na celu zapewnienie personelowi jednostek
pływających (Kapitan, oficerowie nawigatorzy) pełnej i niezbędnej informacji wizualnej w celu
zapewnienia bezpieczeństwa żeglugi w określonym obszarze. Wytyczne co do takiego
systemu zebrane są w głównym dokumencie wydanym przez IALA - Międzynarodowe
Stowarzyszenie Służb Oznakowania Nawigacyjnego (International Association of Marine
Aids to Navigation and Lighthouse Authorities), zatwierdzone przez Międzynarodową
Organizację Morską IMO (International Maritime Organisation). W związku z tym, pomoce
nawigacyjne do jakich należą boje, pławy i stawy musza być stacjonarnymi (zakotwiczonymi)
urządzeniami rozmieszczonymi w określonej lokalizacji (pozycji) tak by zapewnić bezpieczną
nawigację w ramach wyznaczonych torów wodnych lub też na akwenach na których
występują tzw. przeszkody nawigacyjne. Systemy oznakowania nawigacyjnego są
uzupełniane o system monitoringu i nadzoru przeznaczone do zagwarantowania
niezawodności tych urządzeń (boje/pławy), wskazując stan światła, zasilania, pozycję
geograficzną oraz inne parametry wysyłane do Centralnego Ośrodka Kontroli, pozwalając na
podjęcie działań zapobiegawczych przed awarią sygnalizacji świetlnej, czy też zejściem
znaku z pozycji. Tymczasem urządzenia, w dostarczenie których zaangażowany był NavSim
tj. urządzenia PPU (przenośne urządzenia pilota) oparte w dużej mierze o system
nawigacyjny GPS stosowane są w określonych przypadkach, by zapewnić pilotom
informacje o ich położeniu geograficznym, dane dot. ruchu jednostki (kurs, prędkość,
prędkość kątowa), dane dot. sytuacji hydrologicznej (kierunek i prędkość prądu, stan wody),
dane dot. prześwitu pod obiektami mostowymi itd.. Ze względu na swój charakter systemy te
nie mają wiele wspólnego ze stałym oznakowaniem nawigacyjnym (boje/pławy). Ponadto
brak jest w systemach pilotowych interakcji z systemami monitoringu i nadzoru oznakowania
nawigacyjnego a w szczególności ze służbami (operatorami), którzy te systemy nadzorują.
Zatem pismo Corporation Pilotes Saint-Laurent Central wskazuje jedynie na zaangażowanie
(a nie zrealizowanie) NavSim w dostawę systemów pilotowania i pozycjonowania
wyposażonych w przenośne konsole oraz wykonanie określonej integracji danych
pochodzących z wielu zewnętrznych źródeł.
Odwołujący podniósł ponadto, że Corporation Pilotes Saint-Laurent Central nie jest
podmiotem, na rzecz którego zrealizowano projekt E- Nawigacja. Zgodnie z powszechnie
dostępnymi informacjami projekt E- Nawigacji był realizowany na rzecz innego podmiotu i to
ten podmiot dokonywał odbioru prac wykonanych w ramach tego projektu.
Odwołujący zarzucił dodatkowo, iż pismo Corporation Pilotes Saint-Laurent Central z
dnia 16 stycznia 2014 r. zostało złożone w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę, co stoi w sprzeczności z wymogami § 7 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Pismo to bowiem dotyczy podmiotu trzeciego - NavSim Technology Inc.
W dalszej części odwołania, odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisany przez zamawiającego w pkt 5.2.2. lit. b SIWZ. W
tym zakresie zamawiający pismem z dnia 21.05.2014 r. wezwał przystępującego do
uzupełnienia zobowiązania z dnia 28 stycznia 2014 r. spółki Hydrobudowa Gdańsk S.A. -
podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia - poprzez
wskazanie czy i w jakim zakresie (w zakresie jakiej części zamówienia) spółka Hydrobudowa
Gdańsk S.A. będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przystępujący złożył pismo z dnia 26.05.2014 r. stanowiące pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego Hydrobudowa Gdańsk S.A., w treści którego znajdują się
wymagane przez zamawiającego informacje. Podkreślenia jednak wymaga okoliczność, iż
dopiero w dniu 26.05.2014 r. Hydrobudowa Gdańsk S.A. zobowiązała się do uczestnictwa w
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy i wskazała, które części zamówienia
będzie wykonywać na etapie realizacji umowy.
Tym samym, przystępujący nie wykazał,
stosownie do brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, by spełniał warunek udziału w
postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert w
postępowaniu.
W kolejnej części odwołania odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, opisany przez
zamawiającego w pkt 5.2.3 ppkt 3 SIWZ. Wywiódł, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przystępujący złożył wykaz osób, w którym w poz. 3 jako kierownika robót
konstrukcyjno-budowlanych wskazał nową osobę - pana M. O.. Odwołujący podniósł, iż z
informacji podanych w wykazie osób (tabela z doświadczeniem osoby) nie wynika spełnianie
przez ww. osobę warunku co do posiadania co najmniej 5-letnieqo doświadczenia
zawodowego jako kierownik budowy lub robót. Przy wszystkich inwestycjach wskazanych na
liście (poz. 1 – 6 wykazu) wpisano okresy udziału w danym projekcie poprzez wskazanie
miesiąca oraz roku. Zdaniem odwołującego, okresy realizacji inwestycji podane w wykazie
nie dają w sumie 5 lat doświadczenia, bowiem z wykazu nie wynika czy miesiące „skrajne”
(tj. pierwszy i ostatni miesiąc realizacji danej inwestycji) były pełne, a po ich odrzuceniu
wykazany okres doświadczenia jest krótszy niż wymagane minimum. Zsumowanie okresów
doświadczenia przy odrzuceniu skrajnych miesięcy, bez uwzględnienia dublujących się
okresów doświadczenia, wskazuje, iż w odniesieniu do pana M. O. wykonawca wykazał
jedynie 58 miesięcy doświadczenia zawodowego tj.:
rok 2002 - 1 miesiąc, rok 2003 - 11 miesięcy, rok 2004 - 8 miesięcy, rok 2005 - 2 miesiące,
rok 2010 - 8 miesięcy, rok 2011 - 12 miesięcy, rok 2012 - 12 miesięcy, rok 2013 - 4 miesiące,
co nie dowodzi spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRONAW sp. z o.o. w
Gdańsku, EKOSYS sp. z o.o. w Gdańsku, Nadmorskie Elektrownie Wiatrowe Darżyno Sp. z
o.o. w Gdańsku. Wnieśli o oddalenie odwołania. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, wyrok Izby z dnia 15 kwietnia 2014 r.
wydany w sprawach o sygn. akt KIO 649/14 i 655/14, pismo zamawiającego z 21 maja
2014 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie
warunków z 21 maja 2014 r., pismo przystępującego z 27 maja 2014 r. zawierające
uzupełnienie dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu, pismo zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie
postępowania datowane na 2 czerwca 2014 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie z 26 czerwca 2014 r., pismo
procesowe zgłaszającego przystąpienie z 24 czerwca 2014r., jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, zeznania świadka, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego – w świetle kryteriów oceny ofert – została
sklasyfikowana przez zamawiającego na drugiej pozycji, za oferta wybraną jako
najkorzystniejsza. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, prowadziłoby
do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 5.2.2. lit. a
SIWZ
Ustalono, że zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki
musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w pkt
5.2.2. lit. a SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy muszą
spełniać warunek w postaci wykonania z należytą starannością w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
a) co najmniej jednej inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu systemu
nadzoru i monitoringu (znaków nawigacyjnych), dostawy sprzętu do oznakowania
nawigacyjnego (pławy morskie , systemy pozycjonowania) o wartości co najmniej
4.000.000,00 PLN brutto (słownie: cztery miliony złotych 00/100 brutto).
W celu wykazania spełnienia ww. warunków przystępujący załączył do oferty wykaz
wykonanych robót (str. 63-64 oferty). W odniesieniu do tego warunku przystępujący w
złożonym wykazie opisał cztery roboty (zadania).
W wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., wydanym w sprawach KIO 649 i 655/14 Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że żadna z ww. robót nie odpowiada treści warunku udziału w
postępowaniu, z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu wyroku (s.43-44 wyroku). Izba
wskazała również, że ponieważ przystępujący, na moment wyrokowania w tamtej sprawie,
nie był wzywany do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie ww.
warunków, należało uznać, że przystępujący w tym zakresie ma możliwość uzupełnienia
wymaganych oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wykonując wyrok Izby, zamawiający pismem z dnia 21 maja 2014 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia treści wykazu
robót, w celu wykazania spełniania warunku określonego w treści pkt 5.2.2. pppkt a SIWZ,
poprzez wskazanie inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu systemu nadzoru i
monitoringu (znaków nawigacyjnych), dostawy sprzętu do oznakowania nawigacyjnego
(pławy morskie , systemy pozycjonowania) o wartości co najmniej 4.000.000,00 PLN brutto
wraz ze złożeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty
te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył wykaz wykonanych
robót, w treści którego umieścił pod poz. 1 nową inwestycję (Projekt E-nawigaci, E-
Navigation Project) wykonaną dla Corporation Pilotes Saint-Laurent Central. Jako okres
realizacji podano 2013 r. W wykazie podano opis wykonanych robót w sposób następujący:
zaprojektowanie i wdrożenie architektury systemu, jak i wdrożenie szeroko zintegrowanej
regionalnej sieci AIS, wdrożenie i zarządzanie systemem pław oraz pomocami
nawigacyjnymi oraz generowanie i integrowanie w czasie rzeczywistym informacji
nawigacyjnych w tym w szczególności zaprojektowanie oraz wykonanie systemu nadzoru i
monitoringu znaków nawigacyjnych (pław nawigacyjnych) wraz z dostarczeniem systemów
precyzyjnego pozycjonowania (również dla potrzeb nawigacji po kanałach oraz dokowania),
a także zestawów dla pilotów morskich.
Do wykazu wykonanych robót dołączono pismo NavSim Technology Inc. (podmiotu
trzeciego udostępniający przystępującemu zasoby wiedzy i doświadczenia na zasadzie art.
26 ust. 2b ustawy Pzp) z dnia 20.01.2014 r. oraz pismo Corporation Pilotes Saint-Laurent
Central Inc z dnia 16 stycznia 2014 r.
W piśmie NavSim Technology Inc z 20 stycznia 2014 r. wskazano m.in., że NavSim
Technology był zaangażowany w następujące procesy/fazy projektu: wiadomości
nawigacyjne, mapy batymetryczne wysokiej rozdzielczości, dane o poziomie wód rozsyłane
w czasie rzeczywistym przy wykorzystaniu sieci AIS, informacje o ruchu statków,
zarządzanie i optymalizacja ruchem statków, prognozowanie pływów oraz zależnych od
pływów okien przejścia przez płycizny, wiadomości AIS specyficzne dla danego regionu,
informacje o prześwitach pod mostami oraz liniami wysokiego napięcia w czasie
rzeczywistym, systemu precyzyjnego pozycjonowania dla potrzeb nawigacji po kanałach
oraz dokowania, zaprojektowanie i wykonanie systemu nadzoru i monitoringu znaków
nawigacyjnych (pław), precyzyjne systemy pozycjonowania praz przenośne zestawy dla
pilotów morskich, strefy bezpieczeństwa oraz ochrony środowiska, planowanie przejść przez
wąskie korytarze oraz śluzy, regionalne informacje meteorologiczne. Jako rok ukończenia
wskazano 2013 r.
W piśmie Corporation Pilotes Saint-Laurent Central Inc. z dnia 16 stycznia 2014 r.
wskazano m.in. iż „Projekt E-Nawigacji naszej organizacji obejmował projekt systemu a
także wdrożenie szeroko zintegrowanej regionalnej sieci AIS, rozbudowę systemu pław i
AtoNs (w celu uzyskania informacji meteorologicznych, o pływach i prądach oraz innych
istotnych informacji nawigacyjnych w czasie rzeczywistym). NavSim był zaangażowany w
dostarczanie przenośnych systemów pilotowania i pozycjonowania oraz zintegrowanie
istotnych danych nawigacyjnych obejmujących:
- Specyficzne dla regionu wiadomości systemu (AIS) Systemu automatycznej identyfikacji
statków,
- dane o poziomie wody przekazywane w czasie rzeczywistym (nadawane przez AIS),
- informacje AIS o ruchu statków,
- precyzyjną nawigację w kanale.
Potwierdził, iż NavSim właściwie zrealizował swój kontrakt w 2013.
Zarzut nie jest zasadny.
Izba stwierdziła, że przystępujący złożył wymagane przez zamawiającego
dokumenty, które służyć miały ocenie czy spełnia on warunek udziału w postępowaniu, a
mianowicie wykaz robót i dokument referencyjny, czym formalnie wyczerpał obowiązek
udowodnienia spełnienia warunku. W wykazie robót złożył oświadczenie co do zakresu
robót, w oparciu o który można było wywnioskować, że odpowiadają treści warunku.
Znalazło się bowiem w tym oświadczeniu nawiązanie do zaprojektowania i wykonania
systemu zarządzania i nadzorowania znakami nawigacyjnym, jak i elementów sprzętowych.
Złożył również dokument referencyjny, pochodzący od inwestora wskazanego w wykazie
robót, w którym to dokumencie inwestor ten potwierdził fakt należytego wykonania robót.
W tej sytuacji, to na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu
spoczywał ciężar wykazania, iż wbrew oświadczeniu zawartemu w wykazie, przedmiotem
robót wykonanych przez podmiot trzeci nie było zaprojektowanie i wykonanie systemu
nadzoru i monitoringu (znaków nawigacyjnych). Analogicznie to on obowiązany był wykazać
sporną okoliczność faktyczną, jakoby przedmiotem robót nie były dostawy sprzętu do
oznakowania nawigacyjnego, jak również, że inwestorem robót wskazanych w wykazie był w
rzeczywistości inny podmiot, aniżeli wskazany przez przystępującego. Powyższy obowiązek
odwołującego wynikał z treści art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołujący nie przeprowadził rozstrzygającego dowodu, w oparciu o
który Izba mogłaby stwierdzić, że zakres robót wykonany przez NavSIM (podmiot trzeci, na
którego zasobach wiedzy i doświadczenia oparł się przystępujący) nie obejmował
zaprojektowania i wykonaniu systemu nadzoru i monitoringu (znaków nawigacyjnych),
dostawy sprzętu do oznakowania nawigacyjnego (pławy morskie, systemy pozycjonowania),
jak również że inwestorem projektu e-Nawigacja był inny podmiot.
Po pierwsze, odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, iż – jak twierdził w
odwołaniu - wykonanie systemu nadzoru i monitoringu (znaków nawigacyjnych)
równoznaczne jest z wymogiem dostawy oprogramowania, serwerów, stanowisk
operatorskich wyposażonych w konsole dla przyszłych operatorów tj. sprzętu koniecznego
do monitorowania i nadzoru oznakowania nawigacyjnego. W szczególności nie
przeprowadził dowodu, przykładowo w postaci literatury fachowej, zeznań świadków, opinii
biegłego, czy innego, w oparciu o który Izba mogłaby ustalić elementy konieczne
omawianego systemu nadzoru i monitoringu. W odwołaniu jedynie powoływał się na
wytyczne co do systemu oznakowania bojami/pławami. Wskazywał, że zebrane są w
głównym dokumencie wydanym przez IALA - Międzynarodowe Stowarzyszenie Służb
Oznakowania Nawigacyjnego (International Association of Marine Aids to Navigation and
Lighthouse Authorities), zatwierdzone przez Międzynarodową Organizację Morską IMO
(International Maritime Organisation). Jednakże Izba nie mogła odnieść się do
powoływanych wytycznych, gdyż ich treści jej nie złożono.
W ocenie Izby stanowisku odwołującego przeczyła definicja legalna pojęcia „systemy
oznakowania nawigacyjnego” wynikająca z przepisów Rozporządzenia Ministra Transportu
Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 4 grudnia 2012 r. w sprawie oznakowania
nawigacyjnego polskich obszarów morskich (Dz. U. z 14 stycznia 2013 r., poz. 57).
Wprawdzie zamawiający w treści warunku nie odesłał do treści tego aktu prawnego,
jednakże definicja ta może być pomocna przy dokonywaniu wykładni warunku. Dostrzeżenia
wymaga, że w § 3 ustawodawca wyróżnia następujące rodzaje systemów oznakowania
nawigacyjnego:
systemy
nawodne,
systemy
lądowe,
systemy
radionawigacyjne,
infrastrukturę systemów oznakowania nawigacyjnego. Ponadto ustawodawca wprowadza
również pojęcie tzw. wirtualnego oznakowania, tj. znaków nawigacyjnych umieszczonych na
elektronicznych mapach nawigacyjnych. W myśl tego aktu prawnego oznakowanie
nawigacyjne może mieć nie tylko charakter systemów nawodnych, lądowych, ale również i
radionawigacyjnych. Wyróżnia się również oznakowanie wirtualne jako element
radionawigacji. Definicje te zdają się zatem przemawiać za stanowiskiem zamawiającego, że
systemy precyzyjnego pozycjonowania jednak są elementami oznakowania nawigacyjnego
w rozumieniu § 3 powołanego rozporządzenia. Warto podkreślić, że w definicję tę wpisuje się
również system AIS (system automatycznej identyfikacji), który znajduje zastosowanie w
systemach oznakowań nawigacyjnych. Jak wyjaśniał zamawiający, odbiorniki AIS
przystosowane do pracy na znakach nawigacyjnych mają moduły pozwalające na
podłączenie różnych czujników wskazujących stan elementu wyposażenia znaku, w tymświatła, zasilania ale również czujników hydrometeo, a następnie jest to przekazywane w
formie radiowej na brzeg i umieszczone w systemach monitorowania, ażeby dane dostępne
były w czasie rzeczywistym.
Po drugie zaś, nawet gdyby odwołujący ww. obowiązkowi dowodowemu sprostał, to
nie wykazał on, jaki był rzeczywisty zakres robót wykonanych przez NavSim w ramach
projektu e-Nawigacja. Wobec powyższego niemożliwym było ustalenie, że roboty faktycznie
wykonane przez NavSim nie mogą być uznane za zaprojektowanie i wykonanie systemu
nadzoru nawet w tak wąskim ujęciu, jakie odwołujący próbował przedstawić. W treści
odwołania odwołujący powołał się na treść dokumentu referencyjnego wystawionego przez
Corporation Pilotes Saint-Laurent Central Inc. z dnia 16 stycznia 2014 r. Jak już wcześniej
wskazano, rolą dokumentów referencyjnych składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest jedynie wykazanie faktu należytego wykonania robót. Jak wielokrotnie
podkreślano w orzecznictwie Izby, dokumenty referencyjne, a już tym bardziej zagraniczne,
nie mają sformalizowanego charakteru. Służą one różnym celom, składane są niekiedy w
rozmaitych postępowaniach o udzielenie zamówienia, na potwierdzenie niekiedy różnych
warunków udziału w postępowaniu. Stąd też dokument referencyjny nie jest miejscem, w
którym należałoby poszukiwać precyzyjnych informacji o zakresie wykonanych robót. Zatem
nawet nieodnalezienie w takim dokumencie elementu robót, który odpowiadałby warunkowi,
nie dowodzi jeszcze, że taki element nie został w ramach roboty wykonany. W konsekwencji
powołanie się na fragment listu referencyjnego i wnioskowanie na podstawie jego treści, że
zakresem robót było wyłącznie dostarczanie przenośnych terminali umożliwiających
pilotowanie i pozycjonowanie precyzyjne, poruszających się po rzece Św. Wawrzyńca
jednostek (statków), oraz wykonanie określonej integracji danych, nie mogło stanowić o
udowodnieniu postawionej tezy. Natomiast dowód przeciwny przeprowadził przystępujący.
Słuchany w trakcie rozprawy świadek - J. P. - członek rady dyrektorów NAVSIM Technology
Inc w Kanadzie i Prezes zarządu NAVSIM Polska zeznał, że Poza elementami
wskazywanymi na stronie 2 referencji były dostarczone także inne urządzenia. Piloci
otrzymali również system komputerowy do elektronicznego oznaczania na mapie
niebezpieczeństw, które nie są jeszcze oznaczone na mapie oraz dynamicznie
występujących przeszkód nawigacyjnych. W ramach tego systemu komputerowego
dostarczane było oprogramowanie oraz sprzęt. Jeśli chodzi o sprzęt jest to tzw. AtoN
służące do wystawiania wirtualnych i syntetycznych pław i oznakowania nawigacyjnego. Na
pewno wiem o sprzętach typu AtoN. Ponadto świadek zeznał również, że NavSIM dostarczył
całą platformę sprzętową tj. Portable pilot unit. Wyjaśniał, że jest to platforma sprzętowo –
programowa, różniąca się co do sprzętu zakresem, w jakim taki sprzęt i oprogramowanie są
używane. Wskazał ponadto, że jest to kilkanaście - kilkadziesiąt rodzajów sprzętów
służących do różnych zadań. Izba nie znalazła podstaw aby odmówić wiarygodności
zeznaniom świadka. Zeznał on, że posiada wiedzę na temat zakresu zaangażowania
NavSim INC w zakresie projektu E-nawigacja na rzece świętego Wawrzyńca w Kanadzie,
gdyż jako do członka rady dyrektorów oddziału firmy w Kanadzie do jego obowiązków należy
zajmowanie się strategiami i uczestniczenie w pracach badawczo-rozwojowych, również po
stronie kanadyjskiej.
Gołosłowne pozostało również twierdzenie odwołującego, jakoby w dostarczonych
przez NavSim systemach pilotowych brak było interakcji z systemami monitoringu i nadzoru
oznakowania nawigacyjnego a w szczególności ze służbami (operatorami), którzy te systemy
nadzorują. Dowód przeciwny przeprowadził natomiast przystępujący. Słuchany w trakcie
rozprawy świadek - J. P. - członek rady dyrektorów NAVSIM Technology Inc w Kanadzie i
Prezes zarządu NAVSIM Polska zeznał, że Integracja w ramach systemu polega na
dostarczeniu na pokłady przepływających statków informacji o całości ruchu na rzece, o
prześwitach, o stanie wód, kolejce śluzowania, zagrożeniach związanych z mieliznami.
Przesyłanie informacji odbywa się również w drugą stronę. Dodał, że umożliwia to
przepływającym statkom monitorowanie przestrzeni w szerszym zakresie, aniżeli statki
mogłyby to uczynić samodzielnie. W drugą stronę informacje ze statków przepływają do
serwerów operatorów odpowiedzialnych za poszczególne odcinki rzeki. W ramach systemu
wymyślono i zbudowano nowe systemy protokołu przepływu informacji.
Powoływanych przez odwołującego w odwołaniu okoliczności faktycznych nie
dowodziło również pismo Zarządu Portu w Montrealu z 26 czerwca 2014 r. złożone na
rozprawie przez odwołującego. W piśmie tym znalazła się wprawdzie informacja, że „do
chwili obecnej nie został zawarty żaden kontrakt na system zarządzania i monitoringu
urządzeń wspomagających nawigację morską (ATONS)”, jednakże znalazła się w nim
również informacja, że „jeśli chodzi o dostawę oznakowania nawigacyjnego, pomocy
nawigacyjnych (boje, pławy i wskaźniki pływów), elektronicznych map nawigacyjnych oraz
systemów monitorowania i zarządzania to podlegają one Canadian Coast Guards
(Kanadyjska Straż Przybrzeżna) oraz Canadian Hydrographic Services (Kanadyjskie Biuro
Hydrograficzne). Z pisma tego wynikało zatem, że Zarząd Portu w Montrealu nie jest
instytucją zamawiającą ani nie uczestniczy w tej części projektu, w ramach którego
wykonano sporną umowę. Okoliczność tę potwierdził również świadek zeznając, że w
spornym zakresie właściwą instytucją zamawiającą jest Kanadyjska Straż Przybrzeżna i
działające na jej zlecenie Stowarzyszenie Pilotów Odcinka Centralnego, a nie Port w
Montrealu. Wątpliwe jest zatem poleganie na piśmie instytucji, która nie była zaangażowana
w omawianą umowę. Ponadto nie wiadomo, co Zarząd Portu w Montrealu miał na myśli
pisząc o systemie zarządzania i monitoringu urządzeń wspomagających nawigację morską.
W tym zakresie aktualne pozostają przedstawione wyżej rozważania co do wykładni treści
warunku opisanego w SIWZ.
Nie zostało również przez odwołującego wykazane, jakoby Stowarzyszenie Pilotów
Odcinka Centralnego nie było podmiotem, na rzecz którego zrealizowano projekt E-
Nawigacja. W tym zakresie powołał się na przedstawione wyżej pismo Zarządu Portu w
Montrealu, w oparciu o które wywodził, że w I etapie projektu podmiotem zamawiającym był
podmiot Laurentian Pilotage Authority (LPA), zaś w II etapie – Zarząd Portu w Montrealu.
Z kolei, jak wyjaśniał świadek, System E-nawigacji w Kanadzie jest systemem
złożonym obejmującym wiele sfer i podmiotów, na który złożyło się wiele projektów. Całość
nadzoruje Kanadyjska Straż Przybrzeżna, której kompetencje są szerokie. Za wdrożenie
systemu nadzoru i monitoringu znaków nawigacyjnych na odcinku od Oceanu Atlantyckiego
do Wielkich Jezior odpowiadało Stowarzyszenie Pilotów. Zaprojektowanie systemu
Stowarzyszeniu powierzyła zaś Kanadyjska Straż Przybrzeżna. Ponadto świadek zeznał, że
NavSIM współpracuje z portem w Montrealu w zakresie innej umowy dotyczącej nawigacji. Świadek zeznał również, że NavSim łączy ze Stowarzyszeniem Pilotów odpłatna umowa.
Przedmiotem tej umowy było stworzenie systemu nawigacyjnego dla pilotów w celu
zapewnienia zobrazowania sytuacji nawigacyjnej i monitorowania stanu całego toru
wodnego. System zarządzania i monitorowania znakami nawigacyjnymi został wykonany i
odebrany. Ponadto, jak wynikało zeznań świadka, zarząd portu, jak również osoba, która w
jego imieniu pismo to podpisała, nie uczestniczyły w tej części projektu e-Nawigacja, a w
ramach którego wykonano umowę łączącą Stowarzyszenie Pilotów Odcinka Centralnego
oraz NavSim. Ponieważ umowy te są objęte klauzulami tajności, wątpliwe aby znana temu
podmiotowi była treść ww. umów. Ponadto w piśmie tym była również mowa o istotnej roli
NavSim w I fazie projektu. Wreszcie, pismu Zarządu Portu w Montrealu przeczyły dokumenty
referencyjne wystawione przez Stowarzyszenie Pilotów.
O kluczowej roli Stowarzyszenia Pilotów w ramach projektu e-Nawigacji
wypowiedziała się w piśmie Kanadyjska Straż Przybrzeżna, wskazując, że stowarzyszenia
pilotów były ważnymi, zasadniczymi i podstawowymi partnerami w rozwoju i ewolucji e-usług
na rzece Św. Wawrzyńca (por. pismo z 26 czerwca 2014 r., złożone na rozprawie przez
przystępującego).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie mogła uznać za udowodnionej tezy
odwołującego, jakoby podmiotem zamawiającym roboty, o których była mowa w referencjach
nie było Stowarzyszenie Pilotów, lecz inny podmiot. W oparciu o tak lakoniczne pismo ciężko
stwierdzić, o jakim elemencie tak złożonego projektu, jakim był projekt e-Nawigacji
wypowiada się Zarząd Portu w Montrealu. Na konieczność niezwykle ostrożnego traktowania
treści pisma wskazywał również ostatni jego akapit, w którym port oświadczał wyraźnie, że w
obszarze systemu monitorowania i zarządzania właściwe są inne podmioty (tj. Straż
Przybrzeżna i Biuro Hydrograficzne).
Nie potwierdził się zarzut jakoby pismo referencyjne Corporation Pilotes Saint-Laurent
Central z dnia 16 stycznia 2014 r. zostało złożone wyłącznie w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Zamawiający w trakcie rozprawy okazał sporne
dokumenty. Izba stwierdziła, że przystępujący złożył dokument referencyjny w dwóch
egzemplarzach. Jeden z tych egzemplarzy został faktycznie złożony w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W dokumentacji znajdował się jednak również
drugi dokument. Przewodniczący na tym dokumencie stwierdził rozmazanie podpisu, co
może świadczyć o jego własnoręczności. Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na
okoliczność, że podpis ten nie jest oryginalny, a zatem Izba uznała, że dokument ten został
opatrzony własnoręcznym podpisem.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 5.2.2. lit. b
SIWZ
Ustalono, że zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki
musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w pkt
5.2.2. lit. b SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy muszą
spełniać warunek w postaci wykonania z należytą starannością w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie:
b) co najmniej jednej inwestycji polegającej na wykonaniu robót budowlanych w formule
„zaprojektuj i wybuduj", których przedmiotem było: wykonanie dokumentacji projektowej
(projekt budowlany i wykonawczy, dla których uzyskano pozwolenie na budowę) i
pełnienie nadzoru autorskiego oraz wykonanie na podstawie tej dokumentacji robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budowli, o wartości co najmniej
500.000,00 PLN brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100 brutto), realizowanych w
oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne - np. UAV, UAV-GC (Holandia),
FABI-KW (Belgia), VOB (Niemcy), JCT lub GMB (Wielka Brytania).”
W odniesieniu do ww. warunku przystępujący w złożonym wykazie opisał w pozycji 4
robotę, której zakres odpowiadał treści warunku.
Powyższe doświadczenie zostało
udostępnione przystępującemu przez inny podmiot, tj. Hydrobudowa Gdańsk S.A.
Przystępujący załączył do oferty zobowiązanie ww. firmy z 28 stycznia 2014 r. do oddania
niezbędnych zasobów (str. 77-78 oferty) do dyspozycji przystępującego. W zobowiązaniu
tym zostało zawarte oświadczenie ww. podmiotu, że udostępnienie zasobów wiedzy i
doświadczenia nastąpi w formie: „w szczególności świadczenie usług doradztwa, konsultacji,
analizy przygotowywanych dokumentów wynikających z postanowień kontraktu oraz, w
miarę potrzeby, udziału w radach budowy".
W wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 649 i 655/14
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wymieniona w pozycji 4 robota, odpowiadała treści
warunku.
Jednocześnie Izba wskazała, że
zobowiązanie to nie zawiera oświadczenia, że
podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy,
jak twierdził odwołujący. Niezależnie od powyższego, powyższe oświadczenie, w ocenie
Izby, nie może być uznane za potwierdzające rzeczywiste udostępnienie na rzecz
Konsorcjum PRONAW wymaganych niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia przy
realizacji przedmiotowego zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów powinno
potwierdzać jednoznacznie udział firmy, która posiada odpowiednie doświadczenie w
realizacji prac, objętych przedmiotem zamówienia. Takiego wymiernego i jednoznacznego
potwierdzenia brak jest w ww. zobowiązaniu, ponieważ złożone zobowiązanie jest zbyt
ogólne, aby uznać, że Konsorcjum PRONAW w sposób rzeczywisty będzie dysponowało
doświadczeniem firmy Hydrobudowa Gdańsk S.A. przy realizacji zamówienia.
Wykonując wyrok Izby, zamawiający pismem z dnia 21 maja 2014 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego m.in. do wyjaśnienia i
uzupełnienia zobowiązania z 28 stycznia 2014 r. – poprzez wskazanie czy i w jakim zakresie
(w zakresie jakiej części zamówienia) Hydrobudowa Gdańsk S.A. będzie uczestniczyła w
realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył m.in. zobowiązanie
Hydrobudowa Gdańsk S.A. z 26 maja 2014 r., a treści którego wystawca informuje, że w
uzupełnieniu pisma Hydrobudowa Gdańsk S.A., z dnia 28 stycznia 2014 r. wskazuje i
zobowiązuje się niniejszym, iż w przypadku uzyskania przez przystępującego zamówienia
publicznego, Hydrobudowa Gdańsk S.A. będzie uczestniczyła w realizacji tego zamówienia
poprzez udział (w charakterze podwykonawcy) w wykonaniu części robót budowlanych oraz
części robót montażowych, określonych w tym piśmie. Ponadto będzie uczestniczyć w
realizacji zamówienia także jako doradca we wszelkich kwestiach związanych z przebiegiem
i monitorowaniem procedur związanych z wykonywaniem robót w oparciu o warunki
kontraktowe Fidic.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że istotnie, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów
przystępujący złożył pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - Hydrobudowa Gdańsk S.A.
z 26 maja 2014 r., w treści którego znajdują się wymagane przez zamawiającego informacje
odnośnie uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Jednakże okoliczność, iż pismo to zostało wystawione w dniu 26.05.2014 r.
nie oznacza jeszcze samo przez się, że przystępujący nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Jak wskazuje się w orzecznictwie tak
Izby, jak i Sądów Okręgowych możliwym jest wystawienie dokumentu na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu z datą po upływie terminu składania ofert, byleby z jego
treści można było wywnioskować, że wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu
nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert. Powyższe wynika z literalnej wykładni
przepisu art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp. W okolicznościach analizowanej sprawy, istotnym
było aby na dzień upływu terminu składania ofert, Hydrobudowa Gdańsk zobowiązana była
do uczestnictwa w realizacji zamówienia. Celem ustalenia powyższego Izba dokonała
analizy obu złożonych zobowiązań. Jak jednoznacznie wskazano w wyroku z 15 kwietnia
2014 r., treść pierwotnego zobowiązania ze stycznia 2014 r. nie oznaczała, że Hydrobudowa
nie będzie uczestniczyła w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Izba
uznała bowiem, że zobowiązanie to nie zawierało oświadczenia, że podmiot ten nie będzie
brał udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, jak twierdził w pierwszym
odwołaniu odwołujący. Izba stwierdziła jedynie, że dokument ten powinien potwierdzać
jednoznacznie udział firmy, która posiada odpowiednie doświadczenie w realizacji prac,
objętych przedmiotem zamówienia. Reasumując Izba w wyroku z kwietnia 2014 r. uznała
zobowiązanie jedynie za zbyt ogólne. Izba nie stwierdziła, że pierwotne zobowiązanie jest
nieważne. Skład orzekający Izby w tej sprawie taką ocenę dokumentu podziela w pełni.
Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że pomimo
niewyartykułowania tego w zobowiązaniu ze stycznia 2014 r., intencją Hydrobudowy nie było
jednak uczestnictwo w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
W tym kontekście dostrzeżenia wymagał fakt, że - jak wprost wynikało w uzupełnionego
zobowiązania z maja 2014 r. - stanowiło ono nawiązanie do poprzedniego zobowiązania i
jego uszczegółowienie. Powyższe prowadziło do stwierdzenia, że w świetle treści
uzupełnionego i pierwotnego zobowiązania warunek udziału w postępowaniu przystępujący
spełniał na dzień upływu terminu składania ofert, choć fakt ten został wykazany dopiero w
maju 2014 r.
3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z udziału w postępowaniu przystępującego z powodu niewykazania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, opisanego w pkt 5.2.3. ppkt 3 SIWZ
Ustalono, że zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jaki muszą wykazać wykonawcy, aby ubiegać
się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się tacy wykonawcy, którzy dysponują m.in. specjalistą nr 3 - kierownikiem robót
konstrukcyjno-budowlanych. Wymagano, aby osoba ta m.in. posiadała co najmniej 5-letnie
doświadczenie zawodowe jako kierownik budowy lub robót, w tym przynajmniej 3-letnie w
branży w branży konstrukcyjno-budowlanej, jako kierownik budowy lub robót.
Ustalono nadto, że celem potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu w
przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, złożył wraz z pismem z 27 maja 2014 r. wykaz osób, w którym wskazał na
dysponowanie osobą Pana M. O.. W polu „wykształcenie i kwalifikacje” złożono
oświadczenie, że osoba ta posiada ponad 5-letnie doświadczenie zawodowe jako kierownik
budowy lub robót, w tym przynajmniej 3-letnie w branży w branży konstrukcyjno-budowlanej,
jako kierownik budowy lub robót. Dołączono opis sześciu różnych inwestycji, na jakich ww.
osoba pełniła funkcję kierownika budowy, zrealizowanych na rzecz:
1) Urzędu Morskiego w Szczecinie w okresie 08.2010 – 03.2013,
2) Gminy Skarszewy w okresie 07.2013 – 10.2013,
3) Gminy Skarszewy w okresie 05.2010 – 11.2010,
4) Gminy Lipusz w okresie 04.2010 – 09.2010,
5) Robyg S.A. w okresie 04.2004 – 03.2005,
6) MRE Metro Real Estate Management sp. z o.o. w okresie 11.2002 – 12.2003.
Zarzut nie jest zasadny.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że dublujące się okresy doświadczenia na
stanowisku kierownika budowy lub robót mogą być uwzględnione przy wyliczaniu okresu
doświadczenia tylko raz. Spornym była możliwość zakwalifikowania do tego okresu tzw.
miesięcy skrajnych, biorąc pod uwagę, że przystępujący określił w wykazie czasookresy
wykonywania funkcji w formacie „miesiąc – rok”, bez wskazania dat dziennych.
W ocenie Izby, zaprezentowany przez odwołującego skrajnie niekorzystny sposób
liczenia okresu posiadanego doświadczenia, nie znajdował oparcia w treści SIWZ i treści
oświadczeń złożonych przez przystępującego na potwierdzenie omawianego warunku.
Posługując się tym sposobem liczenia, odwołujący nie zaliczył w sumie aż 10 miesięcy do
okresu doświadczenia.
Po pierwsze, zamawiający nie wymagał podania danych co do okresu pełnienia
funkcji w układzie „dzień – miesiąc – rok” do „dzień – miesiąc - rok”. Wykonawcy w tym
zakresie pozostawiono dowolność. W ocenie Izby interpretując podane w układzie miesiąc –
rok okresy pełnienia funkcji, zamawiający obowiązany był również uwzględnić odrębne,
dodatkowe oświadczenie wykonawcy. W oświadczeniu tym wykonawca potwierdza, że pan
Ogórek posiada min. 5-letnie doświadczenie zawodowe. Niejako potwierdzeniem
konieczności takiego sposobu interpretowania opisanych okresów doświadczenie jest
oświadczenie samego Pana M. O. z 27 stycznia 2014 r. które przystępujący złożył na
posiedzeniu. W oświadczeniu tym jest mowa o tym, że wskazane daty dotyczą pełnych
miesięcy jego zaangażowania w realizację przedsięwzięć.
W ocenie Izby, powoływane okoliczności mogły co najwyżej stanowić podstawę
ewentualnych wyjaśnień, składanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, celem ustalenia dat
dziennych, które w sposób jednoznaczny potwierdziłyby okres doświadczenia. Jednakże
takiego zarzutu odwołujący w odwołaniu nie sformułował, domagając się jedynie wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut ten Izba uznała zatem za chybiony.
Izba stwierdziła ponadto, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Podkreślenia wymaga to, że udzielenie zamówienia następuje w
momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ zamawiający
nie zawarł jeszcze umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem nie mógł naruszyć
powołanego przez odwołującego przepisu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
