rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-06-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-17
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1130/14
KIO 1130/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Przewodniczący: Anna Packo
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2014 r. przez wykonawcę
Beryl Med. Limited 1st Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP
w postępowaniu prowadzonym przez
Mazowieckie Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy
ul. Narutowicza 80, 05-400 Otwock
przy udziale
Covidien Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2014 r. przez wykonawcę
Beryl Med. Limited 1st Floor, 26 Fouberts Place, Londyn, Anglia, W1F 7PP
w postępowaniu prowadzonym przez
Mazowieckie Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy
ul. Narutowicza 80, 05-400 Otwock
przy udziale
Covidien Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Beryl Med. Limited i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Beryl Med. Limited tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1130/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy w Otwocku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Techniki Operacyjne” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 maja 2014 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 181624. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Beryl Med. Limited wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie:
1. art. 22 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 91 i w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków, a zarazem poprzez opis, który nie jest związany z przedmiotem zamówienia
odnoszącym się do właściwości wykonawcy, a ściślej jego potencjału technicznego,
w sposób nieproporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia, naruszając lub potencjalnie
naruszając zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2. art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 30 ust. 5 i 6, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 13, w zw. z art. 91 i w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, ich opisu, kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, wątpliwy oraz
nieostry, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ponadto
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, mimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, zaniechania określenia warunków oraz minimalnego zakresu równoważności,
uniemożliwienie dopuszczenia rozwiązań równoważnych do opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, względnie w części zasługującej na
uwzględnienie oraz nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załącznika nr 2 do specyfikacji w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania, zapewniający zgodność z powołanymi powyżej przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. w szczególności poprzez:
a) usunięcie zapisu „obustronnie spłaszczonych na całej długości zszywek” oraz „zszywki
spłaszczone na całej długości” stanowiących jednocześnie podmiotowe warunki udziału
w postępowaniu;
b) usunięcie zapisu „brak pinu na ładunku”;
c) usunięcie zapisu „plastikowa osłona noża uruchamiana po wystrzeleniu ładunku
zabezpieczająca przed jego ponownym użyciem”;
d) usunięcie zapisu „gumowana rękojeść”;
e) usunięcie zapisu „system zabezpieczający przed przedwczesnym wystrzeleniem ładunku”;
f) opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych;
g) modyfikację kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, tj.
kryterium „jakość”, poprzez usunięcie parametru: „ergonomia użycia staplera – 10 pkt" oraz
dookreślenie w zgodzie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych sposobu oceny
ofert, w szczególności punktacji poszczególnych parametrów;
2. niezwłocznego przekazania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia
oraz zamieszczenia zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej;
3. zmiany opisu kryteriów oceny ofert, zgodnie z żądaniami zawartymi w treści uzasadnienia
niniejszego odwołania;
4. zobowiązanie zamawiającego do zmiany treści ogłoszenia w zakresie uwzględnionego
odwołania oraz przedłużenia terminu składania ofert;
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według
spisu kosztów.
Odwołujący wskazał, iż wymogi zamawiającego powodują, że odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na
najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Zamawiający sporządził specyfikację
istotnych warunków zamówienia w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia
uczciwej konkurencji, zarówno poprzez wprowadzenie, jak i zaniechanie wprowadzenia
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, oraz sposobu
ich oceny, parametrów oraz innych zapisów, uniemożliwiających odwołującemu prawidłowe
sporządzenie i złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. Postanowienia specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
uniemożliwiają
zamawiającemu
przeprowadzenie
postępowania i jego rozstrzygnięcie poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w zgodzie
z zasadami Prawa zamówień publicznych, gdyż sprzeczne z ustawą określenie przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu poprzez sformułowany opis przedmiotu
zamówienia, wprost wskazuje na konkretne wyroby jednego producenta – Covidien.
Ponadto niemierzalne, nieweryfikowalne, nieobiektywne oraz niejednoznaczne parametry, a
także nieostre i uznaniowe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia co najmniej
nasuwają wątpliwości interpretacyjne co do sposobu należytego przygotowania oferty,
zakresu dokumentów, jakie należy załączyć do oferty, kryteriów ocennych i badawczych
znajdujących zastosowanie do oceny, analizy i porównania ofert wykonawców ubiegających
się o uzyskanie zamówienia publicznego, uniemożliwiających obiektywne, mierzalne,
weryfikowalne i nieuznaniowe podjęcie przez zamawiającego czynności badania, analizy
i oceny ofert.
Szczegółowe zarzuty dotyczące zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Rozdział VII „Kryteria i zasady oceny oferty”: przy wyborze oferty zamawiający będzie
kierował się kryteriami: cena oferty 70%, jakość 30%. Oceny jakości dokona odrębna
komisja powołana przez dyrektora Centrum, która po usunięciu znaków identyfikacyjnych
firmy oceni daną próbkę. Ocena dokonywana będzie według parametrów: kontrola odpięcia
staplera, ergonomia użycia sztaplera, szczelność szwu po aplikacji.
Zamawiający nie określił wymagań czy specyfikacji kontroli odpięcia staplera, ergonomii
użycia staplera ani szczelności szwu po aplikacji. Oceny jakości ma dokonywać komisja,
której skład w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest sprecyzowany.
Niewiadomym jest zapis, iż ocena jakości dokonywana będzie po usunięciu znaków
identyfikacyjnych firmy, gdyż nie wiadomo, w jaki sposób miałyby być owe oznaczenia
usunięte, a w sytuacji charakterystycznych kolorów staplerów dwóch konkurujących
producentów kolor zielony i biały wiąże się z konkretnymi producentami i wskazuje na
każdego z nich. Dla odwołującego nie jest też zrozumiałe użyte sformułowanie „ergonomia
użycia staplera” oraz kryteria wyboru oferty na dostawę staplerów opierające się na ww.
sformułowaniu, które nie zostały wytłumaczone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający nie wytłumaczył też parametru „kontroli odpięcia staplera", gdyż parametr ten
jest trudny do zweryfikowania w warunkach nielaboratoryjnych. Zamawiający nie określił,
w jaki sposób komisja będzie weryfikowała dany parametr i jakimi kryteriami będzie się
kierować. Zamawiający pozostawia ponadto swobodę komisji w zakresie punktowania
każdego z parametrów, co wobec niedookreślenia przesłanek przyznania każdego kolejnego
punktu sprawia, iż wynik takiego badania jest obiektywnie niemierzalny, nieweryfikowalny
i nie dający się porównać.
Uzależnianie 30% punktów oceny oferty na nieznanych i trudnych do zweryfikowania
parametrach jest niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał parametry poszczególnych staplerów
oraz ładunków do staplerów. Opis ten wskazuje na jednego producenta, gdyż jedynie spółka
Covidien jest właścicielem patentu i jedynym podmiotem mającym prawo do produkowania
„zszywek obustronnie spłaszczonych na całej długości", w technologii DST (ang. Directional
Stapling Technology). Tym samym opis przedmiotu zamówienia wskazujący na określony
patent uzależnia – jako podmiotowy warunek udziału w postępowaniu – możliwość złożenia
ważnej niepodlegającej odrzuceniu oferty, wyłącznie podmiotom uprawnionym z patentu,
uniemożliwiając
jednocześnie
przystąpienie
do
przedmiotowego
postępowania
przetargowego innym wykonawcom. Zszywki o okrągłym przekroju są wyrobem
równoważnym do zszywek spłaszczonych na całej długości i nie ma żadnego logicznego
oraz praktycznego dyskryminowania tej technologii.
Opisując przedmiot zamówienia zamawiający ograniczył konkurencyjność składanych ofert
poprzez uniemożliwienie udziału w przedmiotowym przetargu innym podmiotom, poprzez
wymaganie takich elementów jak gumowa rękojeść. Są inne materiały i sposoby pokrycia
rękojeści, równoważne bądź lepsze od gumy, które nie zostały dopuszczone przez
zamawiającego. Zapis taki uniemożliwia odwołującemu oraz innym wykonawcom skuteczne
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Również wymóg „brak pinu na ładunku" uniemożliwia złożenie oferty przez odwołującego
oraz innych wykonawców. Brak posiadania pinu przez staplery jest wręcz niekorzystny, gdyż
powoduje zachwianie równoległości ramion staplera w przypadku cięcia tkanki grubej.
Zapis „plastikowa osłona noża uruchamiana po wystrzeleniu ładunku zabezpieczająca przed
jego ponownym użyciem” wskazuje na konkretne rozwiązanie techniczne, nie stanowi zaś
funkcjonalnego opisu konkretnego rozwiązania.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przejrzystego określenia wszystkich
kryteriów oceny ofert, szczegółowego opisu, do czego one się odnoszą i w jaki sposób
zostanie przeprowadzona ocena treści oferty przy ich zastosowaniu, w sposób umożliwiający
obiektywną ocenę złożonych ofert. Odwołujący zażądał wyłączenia subiektywnej, uznaniowej
i dowolnej oceny członków komisji przetargowej lub innych osób wykonujących czynności
w tym zakresie oraz zagwarantowanie udziału w niezbędnym zakresie organom
uprawnionym do orzekania, opiniowania, zaświadczania czy certyfikowania w zakresie
zgodności z prawem, normami lub parametrami technicznymi.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający ma obowiązek wskazania warunków udziału
w postępowaniu oraz podania informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
przedłożyć wykonawcy.
W oparciu o zaistniały w postępowaniu przetargowym stan faktyczny i prawny Izba
ustaliła, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.
W przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym w zakresie możliwości wnoszenia odwołań ma zastosowanie art. 180 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Natomiast co do pozostałych czynności wykonawca może w terminie przewidzianym do
wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na
podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 (art. 181
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
W konsekwencji, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
zobowiązana jest odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Taka sytuacja ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania.
Odwołujący co prawda usiłuje wskazywać, że wniesione przez niego odwołanie dotyczy
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednak nie
jest to zgodne ze stanem faktycznym. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest bowiem wprost związany z okolicznościami
wskazanymi w art. 22 i art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli okolicznościami
dotyczącymi właściwości samych podmiotów umożliwiającymi i uniemożliwiającymi im udział
w przetargu: posiadanych przez nich uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej,
zdolności ekonomicznej i finansowej, posiadanej wiedzy i doświadczenia, personelu,
płacenia podatków, karalności za przestępstwa itd.
Natomiast zarzuty odwołującego dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu
oferty (staplerów) oraz kryteriów i oceny ofert – czyli znów właściwości zaoferowanych
staplerów. I chociaż postępowanie zamawiającego być może oznacza, że wykonawca
w konsekwencji nie będzie mógł wziać udziału w postępowaniu, to jednak nie z powodu
powyżej wskazanych okoliczności, lecz właściwości oferowanych produktów, które nie
posiadają cech wskazanych przez zamawiającego.
Jak wynika z treści odwołania, żaden z postawionych zarzutów nie dotyczy warunków
udziału w postępowaniu, które zostały opisane w rozdziale IV specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i w ramach których zamawiający wymaga:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności zezwolenie na
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej,
2) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonania w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum 2 dostaw technik
operacyjnych z podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie,
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zamawiający wskazał, że ocena spełnienia ww. warunków dokonywana będzie na podstawie
złożonych dokumentów:
1) oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
2 ) koncesji/zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej,
3) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania,
4) aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
5) dokumentów dotyczących przynależności do grupy kapitałowej: listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do
grupy kapitałowej,
6) wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw technik operacyjnych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum 2 dostawy,
z podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odrzucając odwołanie.
Jednocześnie jednak Izba przypomina, że fakt, iż wykonawcom nie przysługuje odwołanie
w zakresie całej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza, że
zamawiający jest zwolniony z obowiązku przygotowania postępowania z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bezstronności oraz
przejrzystości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Beryl Med. Limited i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Beryl Med. Limited tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1130/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy w Otwocku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Techniki Operacyjne” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 maja 2014 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 181624. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Beryl Med. Limited wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie:
1. art. 22 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 91 i w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków, a zarazem poprzez opis, który nie jest związany z przedmiotem zamówienia
odnoszącym się do właściwości wykonawcy, a ściślej jego potencjału technicznego,
w sposób nieproporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia, naruszając lub potencjalnie
naruszając zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2. art. 29 ust. 1-3 w zw. z art. 30 ust. 5 i 6, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 13, w zw. z art. 91 i w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, ich opisu, kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, wątpliwy oraz
nieostry, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ponadto
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, mimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, zaniechania określenia warunków oraz minimalnego zakresu równoważności,
uniemożliwienie dopuszczenia rozwiązań równoważnych do opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, względnie w części zasługującej na
uwzględnienie oraz nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załącznika nr 2 do specyfikacji w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania, zapewniający zgodność z powołanymi powyżej przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. w szczególności poprzez:
a) usunięcie zapisu „obustronnie spłaszczonych na całej długości zszywek” oraz „zszywki
spłaszczone na całej długości” stanowiących jednocześnie podmiotowe warunki udziału
w postępowaniu;
b) usunięcie zapisu „brak pinu na ładunku”;
c) usunięcie zapisu „plastikowa osłona noża uruchamiana po wystrzeleniu ładunku
zabezpieczająca przed jego ponownym użyciem”;
d) usunięcie zapisu „gumowana rękojeść”;
e) usunięcie zapisu „system zabezpieczający przed przedwczesnym wystrzeleniem ładunku”;
f) opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych;
g) modyfikację kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, tj.
kryterium „jakość”, poprzez usunięcie parametru: „ergonomia użycia staplera – 10 pkt" oraz
dookreślenie w zgodzie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych sposobu oceny
ofert, w szczególności punktacji poszczególnych parametrów;
2. niezwłocznego przekazania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia
oraz zamieszczenia zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej;
3. zmiany opisu kryteriów oceny ofert, zgodnie z żądaniami zawartymi w treści uzasadnienia
niniejszego odwołania;
4. zobowiązanie zamawiającego do zmiany treści ogłoszenia w zakresie uwzględnionego
odwołania oraz przedłużenia terminu składania ofert;
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według
spisu kosztów.
Odwołujący wskazał, iż wymogi zamawiającego powodują, że odwołujący został pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na
najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Zamawiający sporządził specyfikację
istotnych warunków zamówienia w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia
uczciwej konkurencji, zarówno poprzez wprowadzenie, jak i zaniechanie wprowadzenia
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, oraz sposobu
ich oceny, parametrów oraz innych zapisów, uniemożliwiających odwołującemu prawidłowe
sporządzenie i złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. Postanowienia specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
uniemożliwiają
zamawiającemu
przeprowadzenie
postępowania i jego rozstrzygnięcie poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w zgodzie
z zasadami Prawa zamówień publicznych, gdyż sprzeczne z ustawą określenie przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu poprzez sformułowany opis przedmiotu
zamówienia, wprost wskazuje na konkretne wyroby jednego producenta – Covidien.
Ponadto niemierzalne, nieweryfikowalne, nieobiektywne oraz niejednoznaczne parametry, a
także nieostre i uznaniowe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia co najmniej
nasuwają wątpliwości interpretacyjne co do sposobu należytego przygotowania oferty,
zakresu dokumentów, jakie należy załączyć do oferty, kryteriów ocennych i badawczych
znajdujących zastosowanie do oceny, analizy i porównania ofert wykonawców ubiegających
się o uzyskanie zamówienia publicznego, uniemożliwiających obiektywne, mierzalne,
weryfikowalne i nieuznaniowe podjęcie przez zamawiającego czynności badania, analizy
i oceny ofert.
Szczegółowe zarzuty dotyczące zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Rozdział VII „Kryteria i zasady oceny oferty”: przy wyborze oferty zamawiający będzie
kierował się kryteriami: cena oferty 70%, jakość 30%. Oceny jakości dokona odrębna
komisja powołana przez dyrektora Centrum, która po usunięciu znaków identyfikacyjnych
firmy oceni daną próbkę. Ocena dokonywana będzie według parametrów: kontrola odpięcia
staplera, ergonomia użycia sztaplera, szczelność szwu po aplikacji.
Zamawiający nie określił wymagań czy specyfikacji kontroli odpięcia staplera, ergonomii
użycia staplera ani szczelności szwu po aplikacji. Oceny jakości ma dokonywać komisja,
której skład w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest sprecyzowany.
Niewiadomym jest zapis, iż ocena jakości dokonywana będzie po usunięciu znaków
identyfikacyjnych firmy, gdyż nie wiadomo, w jaki sposób miałyby być owe oznaczenia
usunięte, a w sytuacji charakterystycznych kolorów staplerów dwóch konkurujących
producentów kolor zielony i biały wiąże się z konkretnymi producentami i wskazuje na
każdego z nich. Dla odwołującego nie jest też zrozumiałe użyte sformułowanie „ergonomia
użycia staplera” oraz kryteria wyboru oferty na dostawę staplerów opierające się na ww.
sformułowaniu, które nie zostały wytłumaczone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający nie wytłumaczył też parametru „kontroli odpięcia staplera", gdyż parametr ten
jest trudny do zweryfikowania w warunkach nielaboratoryjnych. Zamawiający nie określił,
w jaki sposób komisja będzie weryfikowała dany parametr i jakimi kryteriami będzie się
kierować. Zamawiający pozostawia ponadto swobodę komisji w zakresie punktowania
każdego z parametrów, co wobec niedookreślenia przesłanek przyznania każdego kolejnego
punktu sprawia, iż wynik takiego badania jest obiektywnie niemierzalny, nieweryfikowalny
i nie dający się porównać.
Uzależnianie 30% punktów oceny oferty na nieznanych i trudnych do zweryfikowania
parametrach jest niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał parametry poszczególnych staplerów
oraz ładunków do staplerów. Opis ten wskazuje na jednego producenta, gdyż jedynie spółka
Covidien jest właścicielem patentu i jedynym podmiotem mającym prawo do produkowania
„zszywek obustronnie spłaszczonych na całej długości", w technologii DST (ang. Directional
Stapling Technology). Tym samym opis przedmiotu zamówienia wskazujący na określony
patent uzależnia – jako podmiotowy warunek udziału w postępowaniu – możliwość złożenia
ważnej niepodlegającej odrzuceniu oferty, wyłącznie podmiotom uprawnionym z patentu,
uniemożliwiając
jednocześnie
przystąpienie
do
przedmiotowego
postępowania
przetargowego innym wykonawcom. Zszywki o okrągłym przekroju są wyrobem
równoważnym do zszywek spłaszczonych na całej długości i nie ma żadnego logicznego
oraz praktycznego dyskryminowania tej technologii.
Opisując przedmiot zamówienia zamawiający ograniczył konkurencyjność składanych ofert
poprzez uniemożliwienie udziału w przedmiotowym przetargu innym podmiotom, poprzez
wymaganie takich elementów jak gumowa rękojeść. Są inne materiały i sposoby pokrycia
rękojeści, równoważne bądź lepsze od gumy, które nie zostały dopuszczone przez
zamawiającego. Zapis taki uniemożliwia odwołującemu oraz innym wykonawcom skuteczne
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Również wymóg „brak pinu na ładunku" uniemożliwia złożenie oferty przez odwołującego
oraz innych wykonawców. Brak posiadania pinu przez staplery jest wręcz niekorzystny, gdyż
powoduje zachwianie równoległości ramion staplera w przypadku cięcia tkanki grubej.
Zapis „plastikowa osłona noża uruchamiana po wystrzeleniu ładunku zabezpieczająca przed
jego ponownym użyciem” wskazuje na konkretne rozwiązanie techniczne, nie stanowi zaś
funkcjonalnego opisu konkretnego rozwiązania.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przejrzystego określenia wszystkich
kryteriów oceny ofert, szczegółowego opisu, do czego one się odnoszą i w jaki sposób
zostanie przeprowadzona ocena treści oferty przy ich zastosowaniu, w sposób umożliwiający
obiektywną ocenę złożonych ofert. Odwołujący zażądał wyłączenia subiektywnej, uznaniowej
i dowolnej oceny członków komisji przetargowej lub innych osób wykonujących czynności
w tym zakresie oraz zagwarantowanie udziału w niezbędnym zakresie organom
uprawnionym do orzekania, opiniowania, zaświadczania czy certyfikowania w zakresie
zgodności z prawem, normami lub parametrami technicznymi.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający ma obowiązek wskazania warunków udziału
w postępowaniu oraz podania informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
przedłożyć wykonawcy.
W oparciu o zaistniały w postępowaniu przetargowym stan faktyczny i prawny Izba
ustaliła, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.
W przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym w zakresie możliwości wnoszenia odwołań ma zastosowanie art. 180 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Natomiast co do pozostałych czynności wykonawca może w terminie przewidzianym do
wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na
podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 (art. 181
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
W konsekwencji, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
zobowiązana jest odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Taka sytuacja ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania.
Odwołujący co prawda usiłuje wskazywać, że wniesione przez niego odwołanie dotyczy
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednak nie
jest to zgodne ze stanem faktycznym. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest bowiem wprost związany z okolicznościami
wskazanymi w art. 22 i art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli okolicznościami
dotyczącymi właściwości samych podmiotów umożliwiającymi i uniemożliwiającymi im udział
w przetargu: posiadanych przez nich uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej,
zdolności ekonomicznej i finansowej, posiadanej wiedzy i doświadczenia, personelu,
płacenia podatków, karalności za przestępstwa itd.
Natomiast zarzuty odwołującego dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu
oferty (staplerów) oraz kryteriów i oceny ofert – czyli znów właściwości zaoferowanych
staplerów. I chociaż postępowanie zamawiającego być może oznacza, że wykonawca
w konsekwencji nie będzie mógł wziać udziału w postępowaniu, to jednak nie z powodu
powyżej wskazanych okoliczności, lecz właściwości oferowanych produktów, które nie
posiadają cech wskazanych przez zamawiającego.
Jak wynika z treści odwołania, żaden z postawionych zarzutów nie dotyczy warunków
udziału w postępowaniu, które zostały opisane w rozdziale IV specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i w ramach których zamawiający wymaga:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności zezwolenie na
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej,
2) posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonania w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum 2 dostaw technik
operacyjnych z podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie,
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zamawiający wskazał, że ocena spełnienia ww. warunków dokonywana będzie na podstawie
złożonych dokumentów:
1) oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
2 ) koncesji/zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej,
3) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania,
4) aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo centralnej ewidencji i informacji
o działalności gospodczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert,
5) dokumentów dotyczących przynależności do grupy kapitałowej: listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do
grupy kapitałowej,
6) wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw technik operacyjnych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum 2 dostawy,
z podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odrzucając odwołanie.
Jednocześnie jednak Izba przypomina, że fakt, iż wykonawcom nie przysługuje odwołanie
w zakresie całej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza, że
zamawiający jest zwolniony z obowiązku przygotowania postępowania z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bezstronności oraz
przejrzystości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
