rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-17
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-17
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 1107/14
KIO 1107/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
02 czerwca 2014 r. przez J. G.
prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą: Firma J. G., ul. 17 Stycznia 92, 64-
100 Leszno w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Bojanowo, ul. Rynek 12, 63-940
BOJANOWO
13 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
02 czerwca 2014 r. przez J. G.
prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą: Firma J. G., ul. 17 Stycznia 92, 64-
100 Leszno w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Bojanowo, ul. Rynek 12, 63-940
BOJANOWO
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty,
a w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bojanowo, ul. Rynek 12, 63-940
BOJANOWO i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
J.G.
prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą: Firma G. J. G., ul. 17
Stycznia 92, 64-100 Leszno tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) przez
Gminę Bojanowo, ul. Rynek 12, 63-940
BOJANOWO na rzecz J. G. prowadzącego działalność gospodarcza pod
nazwą: Firma G. J. G., ul. 17 Stycznia 92, 64-100 Leszno która to kwota
stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1107/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Rozbudowa Oczyszczalni w Gołaszynie” - Nr sprawy:
ROŚ.271.1.2014, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych
Nr 136844 – 2014, data zamieszczenia 23.04.2014 r., przez Gminę Bojanowo, ul. Rynek 12,
63-940 BOJANOWO zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 28.05.2014 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o., ul. Młodych Energetyków 3, 59 -916 Bogatynia zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.”, nadto został wykluczony
z udziału w postępowaniu Wykonawca: J. G. prowadzący działalność gospodarcza pod
nazwą: Firma G. J. G., ul. 17 Stycznia 92, 64-100 Leszno
zwany dalej: „Firma G. J. G.”
albo
„Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”, a jego oferta uznana za odrzuconą art. 24 ust. 4 Pzp, jak i odrzucona na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.
W dniu 02.06.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO w) Firma G. J. G. wniósł
odwołanie
na
w/w
czynności.
Kopie
odwołania
Zamawiający
otrzymał
w dniu 02.06.2014 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie, w szczególności art. 7
ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Pzp oraz przytoczone w treści
odwołania. Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.,
2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert przetargowych,
4. wybór oferty najkorzystniejszej,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych
na rozprawie rachunków.
Zamawiający zamieścił w dniu 27.05.2014 r. na swojej stronie internetowej
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty - załączony został jednostronicowy
dokument datowany na dzień 26.05.2014 r., który zawierał informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego jednak bez podania uzasadnienia faktycznego i prawnego, do czego
Zamawiający jest obowiązany w trybie art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Po powzięciu
informacji ze strony internetowej o odrzuceniu oferty na prośbę Odwołującego w celu
zapoznania się z uzasadnieniem prawnym i faktycznym Zamawiający przesłał kopię pisma
faksem w dniu 28.05.2014 r. Zawiadomienie o odrzuceniu zostało przesłane do
Odwołującego w dniu 26.05.2014 r. pocztą za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, które
Odwołujący otrzymał w dniu 28.05.2014 r. Zwrócił uwagę na naruszenie przepisów
polegające na tym, że dopiero pismo przesłane faksem i pocztą zawierało uzasadnienie
faktyczne i prawne, z którym, mógł zapoznać się Odwołujący. Zamawiający nie dopełnił
dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 3 Pzp mówiącej o niezwłocznym po wyborze
najkorzystniejszej oferty jednoczesnym zawiadomieniu wykonawców, którzy złożyli oferty
wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Jako podstawę odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp: „oferta została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do
składania ofert". Zamawiający uzasadnił decyzję o wykluczeniu Wykonawcy złożeniem
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 3) związanych ze złożeniem w wyznaczonym terminie wadium w gwarancji
ubezpieczeniowej. Zamawiający stwierdził w toku prowadzonego postępowania, iż nastąpiło
zajęcie wierzytelności przez Komornika sądowego, w tym wadium, w konsekwencji czego
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - wykluczył
Wykonawcę, a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust.4).
Stanowisko Zamawiającego w tym względzie pozostaje całkowicie bezzasadne
i bezpodstawne. Odwołujący złożył ważną ofertę przetargową, która po otwarciu ofert w dniu
09.05.2014r. okazała się ofertą najkorzystniejszą pod względem ceny. Ponadto Odwołujący
wniósł wraz z ofertą wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
141/2014-19/2013/CE, której Gwarantem jest TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych
na kwotę 65.000,00 zł z okresem obowiązywania od 09.05.2014 r. do 20.06.2014 r., czym
wypełnił postanowienia SIWZ pkt 8: „Wymagania dotyczące wadium”. Zwrócił uwagę, iż
wadium wnoszone na poczet zabezpieczenia złożonej oferty nie stanowi treści oferty, co
potwierdzają wyroki KIO, np. wyrok z dnia 23.04.2009 r., sygn. akt: KUIO/UZP 455/09:
„Gwarancja ubezpieczeniowa jako dokument załączony do oferty Odwołującego na
potwierdzenie wniesienia wadium w wymaganej przez Zamawiającego formie, nie stanowi
treści oferty”, podobnie stwierdza wyrok z dnia 21.01.2011 r., sygn. akt: KIO/36/11: „Należy
także zauważyć, że dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest treścią oferty,
a zatem nie mają do niego zastosowania przepisy art. 87 ust. 1 art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
dotyczące ewentualnych wyjaśnień dotyczących treści dokumentu lub poprawiania
zawartych w nim pomyłek.” Zatem dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest
treścią oferty i nie można w tym przypadku mówić o składaniu przez Wykonawcę
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Za Informatorem UZP Kwiecień 2012 r.: „Mając na uwadze, że w ustawie
Prawo zamówień publicznych brak jest definicji legalnej pojęcia „wadium” należy wskazać, iż
zgodnie ze stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę i orzecznictwo, przez wadium
należy rozumieć sumę pieniężną, która przypadnie zamawiającemu od wykonawcy
w przypadku ziszczenia sie zdarzeń wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Głównym
celem jakiemu służy wnoszenie wadium, jest umocnienie obowiązku zawarcia umowy,
ciążącego na wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza. Wniesienie
wadium ma bowiem na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek gdyby
wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy lub gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. W art. 46 ust 4a ustawy Pzp przypisano wadium kolejną funkcję, jaką jest
zapobieganie ewentualnemu porozumieniu wykonawców, zawartemu w celu wpływania na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli tzw. zmowom
przetargowym”. Ponadto w zaistniałej sytuacji nie można mówić również o niewykazaniu
przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków zostały
określony przez Zamawiającego w pkt 5 SIWZ, natomiast w pkt 6 SIWZ zamieszczono
wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący spełnił wszystkie warunki udziału
w postępowaniu żądane przez Zamawiającego i złożył dokumenty potwierdzające ich
spełnianie na dzień składania ofert, tj. warunki udziału dotyczące wiedzy i doświadczenia,
dysponowania osobami oraz potencjałem technicznym, a także sytuacji ekonomicznej
i finansowej, oświadczenie w trybie art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust.1 Pzp. Wadium przetargowe
nie stanowi warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający błędnie zinterpretował również informację, która zgodnie z pismem
ROŚ.271.1.2014, wpłynęła do niego w dniu 26.05.2014 r. i dotyczyła: „zajęcia wadium” przez
Komornika sądowego przy Sądzie Rejonowym w Lesznie W. P. Kancelaria
Komornicza w Lesznie ul. Lipowa 34/1 64-100 Leszno w wyniku wszczętego przeciwko J.
G.
Firma
G.
jako
dłużnika
wierzytelności
z
tytułu
wykonanych
robót
budowlanych świadczonych usług, kaucji gwarancyjnych, wadium i wszelkich innych
należności. Postępowanie wszczęte przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym
w Lesznie W. P. dotyczy jedynie wykonania postanowienia o zabezpieczeniu. Oznacza to,że czynności komornicze nie są podejmowane w związku z wszczętą egzekucją a jedynie w
związku z postępowaniem zabezpieczającym. Poza tym Odwołujący podnosił, iż roszczenie
wierzyciela
SPHINX
Sp.
z
o.o.
zostały
już
w
całości
uregulowane,
co
w rzeczywistości oznacza upadek dokonanego zajęcia. W dniu 29.05.2014 r. Zamawiający
otrzymał: „Uchylenie zajęcia” wystawione przez Komornika Sądowego przy Sądzie
Rejonowym
w
Lesznie
W.
P.
w
sprawie
o
wykonanie
postanowienia
o zabezpieczeniu Podkreślił, że: „zajęcie wadium” nigdy nie nastąpiło, ponieważ wniesiono
wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Egzekucja z gwarancji ubezpieczeniowej nie
jest możliwa, gdyż nie jest to składnik majątku dłużnika, a przeprowadzić egzekucje można
wyłącznie z jego majątku. Pzp nie reguluje co prawda takiej sytuacji, ale pośrednio odnoszą
się do niej przepisy art. 896 § 1 pkt 2 KPC oraz art. 909 KPC stanowiący o tym, że przepisy
o egzekucji z wierzytelności stosuje się odpowiednio do egzekucji z innych praw
majątkowych, jeżeli przepisy nie stanowią inaczej. W przypadkach dotyczących zajęcia
wadium przetargowego, dłużnikiem wierzytelności jest Zamawiający natomiast dłużnikiem
jest Wykonawca, ale wyłącznie wówczas, gdy wpłacił wadium w pieniądzu. W przypadku gdy
dłużnikowi (Wykonawcy) przysługiwać będzie ewentualnie roszczenie o zwrot wadium, np.
po dokonaniu wyboru oferty, to w sytuacji zajęcia komorniczego będzie ono przekazane
organowi egzekucji, ale dotyczyć to może wyłącznie wadium uiszczonemu w formie
pieniężnej, w przypadku np. gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wadium zostanie
zwrócone Gwarantowi - w tym postępowaniu Gwarantem jest TUZ Towarzystwo
Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie. Gdyby natomiast, zgodnie z art. 46 ust.
4a i 5 Pzp wypełnione miały być w postępowaniu przesłanki zatrzymania wadium po stronie
Zamawiającego nie dojdzie do powstania wierzytelności i Zamawiający będzie uprawniony
do zatrzymania wadium, nie zaś przekazania go organowi egzekucji. Istotą bowiem
dokonywanych zajęć wierzytelności jest to, że obowiązek przekazania komornikowi
określonej kwoty pieniężnej występuje tylko i wyłącznie wtedy gdy, dłużnikowi (Wykonawcy)
w stosunku do dłużnika wierzytelności (Zamawiającego) przysługuje określona wierzytelność
- w tym wypadku roszczenie o zwrot wadium. Dlatego też Zamawiający błędnie
zinterpretował przesłane zajęcie wierzytelności przez komornika i błędnie przyjął, iż
Wykonawca nie zabezpieczył oferty. Zamawiający nie ma bowiem podstaw twierdzić, że
oferta nie jest zabezpieczona wadium. Jeżeli są przesłanki zatrzymania to nie powstaje
wierzytelność, która podlega zajęciu. Przemawia za tym chociażby treść art. 896 § 2 KPC,
w oparciu o który Zamawiający miał obowiązek w związku z dokonanym zajęciem
udzielić informacji, czy w ogóle taka wierzytelność istnieje. Tym samym zajęcie
wierzytelności nie rodzi skutku w postaci obowiązku przekazania organu egzekucyjnemuśrodków pieniężnych w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw do przyjęcia, iż
dłużnikowi przysługuje roszczenie względem dłużnika wierzytelności. Przykładowo wskazał,
iż Wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchylając się od zawarcia umowy, traci
wadium pieniężne na rzecz Zamawiającego, a gdy okaże się, że powinien nastąpić zwrot
wadium np. po czynności wyboru na rzecz Wykonawcy, który nie złożył oferty
najkorzystniejszej, wadium pieniężne zamiast do niego powinno zostać przekazane do
komornika. Jednak należy odróżnić przypadek, gdy Wykonawca, składa wadium w formie
np. gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej - wówczas wadium zwracane jest Gwarantowi
(nie postaje wierzytelność po stronie Zamawiającego), a nie Wykonawcy i nie może
podlegać „zajęciu”. Natomiast bezspornym jest, że niezależnie od formy w jakiej zostało
złożone wadium, w przypadkach w których dochodzi do zajęcia, wciąż w sposób należyty
zabezpiecza ono interesy Zamawiającego. Reasumując, oferta Odwołującego jest ważna,
prawidłowo zabezpieczona wadium przetargowym oraz najkorzystniejsza cenowo. Wadium
wnoszone na poczet zabezpieczenia złożonej oferty nie stanowi treści oferty, stąd nie można
formułować zarzutu o złożeniu przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a także zarzutu o nie wykazaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Ponadto wadium wniesiono w formie gwarancji
ubezpieczeniowej stąd nieprawdą jest iż: „zostało zajęte wadium”. Przedłożenie komornikowi
gwarancji ubezpieczeniowej nie pozwoli mu bowiem na przeprowadzenie z niej egzekucji itp.
- w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do: „zajęcia wadium”.
Zamawiający w dniu 02.06.2014 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. Cena - 100%,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, zważywszy że złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, treści
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania (pismo z dnia
05.05.2014 r.), oferty Odwołującego, kopii wadium w postaci Gwarancji ubezpieczeniowej nr
141/2014-19/2013/CE informacji o zajęciu wierzytelności (przesłanej Zamawiającemu w dniu
23.05.2014 r., 26.05.2014 r. oraz 28.05.2014 r.)., zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 26.05.2014 r. (zamieszczonego na stronie internetowej),
stosownego zawiadomienia wysłanego w tym dniu drogą pocztową z potwierdzeniem
odbioru 28.05.2014 r. oraz przesłanego faxem oraz emailem w dniu 28.05.2014 r.,
zawiadomienia skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego – pismo z dnia
29.05.2014 r., informacji o uchyleniu zajęciu wierzytelności, odwołania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W dniu 28.05.2014 r. Zamawiający skutecznie poinformował Odwołującego
o wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty. Przedstawiona
podstawa prawna odnosiła się do złożenia nieprawdziwej informacji, zaś podstaw faktyczna
dotyczyła kwestii zajęcia wadium złożonego przez Wykonawcę w formie papierowej
gwarancji ubezpieczeniowej. Z dokumentacji postępowania wynika, ze informacje od
komornika o: „Zajęciu wierzytelności” uzyskał Zamawiający w dniu 23.05.2014 r.,
26.05.2014 r. oraz 28.05.2014 r. Formalnie czynność ze strony Zamawiającego – wyboru i
wykluczenia - miała miejsce w dniu 26.05.2014 r. Zaś informacja na stronie internetowej
został upubliczniona 27.05.2014 r., zaś informacja do Wykonawców został przekazana drogą
pocztową 26.05.2014 r. (dotarła do Odwołującego 28.05.2014 r.). Między czasie wobec
zapoznania się z ogólną informacją na stronie internetowej Zamawiający poinformował
Wykonawcę odrębnie drogą faxową w dniu 28.05.2014 r. Jednocześnie w dniu 29.05.2014 r.
Zamawiający został poinformowany o „Uchyleniu zajęcia wierzytelności”. Oferty należało
składać do dnia 09.05.2014 r., godz. 10:00, otwarcie ofert: 09.05.2014 r., godz. 10:30.
Termin związania oferta 30 dni. Odwołujący wraz z ofertą złożył wadium w postaci Gwarancji
ubezpieczeniowej nr 141/2014-19/2013/CE, której Gwarantem jest TUZ Towarzystwo
Ubezpieczeń Wzajemnych na kwotę 65.000,00 zł z okresem obowiązywania od
09.05.2014 r. do 20.06.2014 r.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności wychodząc naprzeciw wątpliwością wynikłym ze strony
Zamawiającego, Izba przypomina, że zgodnie z art. 182 ust. 6 Pzp – w wypadku wniesienia
odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Taka sytuacja miała miejsce w tym
stanie faktycznym, bieg 30 dniowego terminu związania ofertą – Odwołującego – z dniem
wniesienia – 02.06.2014 r. do dnia 17.06.2014 r. uległ zawieszeniu. W kwestii wadium –
należy przywołać – art. 46 ust. 3 Pzp – Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium
przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust.1 (po wyborze oferty
najkorzystniejszej), jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez
Zamawiającego.
W następnej kolejności, Izba odniesie się do kwestii zarzutu naruszenia - art. 92 ust.
1 pkt 3 Pzp stwierdzając, że w tym zakresie Zamawiający nie przeprowadził czynności
z naruszeniem przepisu, w konsekwencji zarzut tego rodzaju został oddalony. Sposób
przekazania zawiadomienia był prawidłowy, gdyż w tym zakresie – w tym stanie faktycznym -
termin na składanie środków ochrony prawnej liczył się od dnia otrzymania zawiadomienia
drogą pocztową, zaś w SIWZ Zamawiający określił sposób porozumiewania się –
dopuszczając wszystkie trzy formy z zastrzeżeniem, że zawsze dopuszczalna jest droga
pisemna, z której skorzystał. Natomiast, Zamawiający nie zawarł w informacji na stronie
internetowej stosownej podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, gdyż reguluje tą kwestie art. 92 ust. 2 Pzp, zaś
pełne zawiadomienie do Odwołującego, jak było to już wskazane zostało przesłane droga
pocztową – stąd zaistniałe opóźnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt
5, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Pzp, Izba uwzględniła zarzut.
Należy wskazać, że mimo błędnego podania podstawy prawnej – art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp – prawdziwym powodem wykluczenia było uznanie przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie złożył w sposób skuteczny wadium w postępowaniu, które czyniłoby zadość
roli jaką miało pełnić, tzn. uznał, że złożone wadium nie zabezpieczało złożonej oferty.
Powyższe skutkuje niewątpliwie tym, że w żadnej mierze nie mamy do czynienia ze
złożeniem nieprawdziwych informacji. W tym wypadku, należy dodatkowo wskazać, że
nakaz zapłaty, jak wynika z „Zajęcia wierzytelności”, wydany w postępowaniu nakazowym,
był z dnia 14.05.2014 r., więc Odwołujący składając ofertę – przy terminie składania ofert:
09.05.2014 r. – nawet hipotetycznie nie mógł złożyć nieprawdziwej informacji. Z kolei
zastosowanie art. 24 ust. 4 Pzp, określa skutek względem oferty Wykonawcy, który został
wykluczony.
Nie można również stwierdzić, że Zamawiający zastosował prawidłowo art. 89 ust.1
pkt 5 Pzp, albowiem ten przepis dotyczy postępowań z prekwalifikacją (np. przetarg
ograniczony), nie dotyczy natomiast procedury - jak przedmiotowe postępowanie -
jednoetapowej. Z tych względów Zamawiający dokonał jego błędnego zastosowania.
Izba podkreśla także, że generalnie wadium, w tym wypadku gwarancja wadialna
w formie gwarancji ubezpieczeniowej, nie jest dokumentem, o którym jest mowa w art. 25
ust.1 Pzp – tym samym nie znajduje do niej zastosowanie dyspozycja art. 26 ust. 3, tudzież
art. 26 ust.4 Pzp. Potwierdzenie wniesienia wadium nie jest też częścią oferty rozumianej,
jako oświadczenie woli Wykonawcy z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie
dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego
przedmiotem zamówienia i nie znajduje do niej zastosowania art. 87 ust.1 Pzp, gdyż wadium
nie stanowi treści oferty, a ma jedynie zabezpieczać ofertę złożoną w postępowaniu.
W zakresie de facto rzeczywistego powodu wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty (uznania jego oferty za odrzuconą), tj. art. 24 ust.2
pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, czyli nie wniesienia wadium do upływu terminu składania
ofert, w kontekście: „Zajęcia wierzytelności” przez Komornika. Izba uznała niniejszy zarzut za
zasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym stanie faktycznym
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej do upływu terminu
składania ofert.
Zaś, Komornik generalnie na podstawie art. 895 KPC zajmuje określoną:
„wierzytelność” - w postaci roszczenia o <zwrot wadium>, która przysługuje Wykonawcy
(wierzyciel) w stosunku do Zamawiającego (dłużnik). Wierzytelność ta jest w dodatku
warunkowa, bowiem w wypadku zaistnienia przesłanek do <zatrzymania wadium>, to
Zamawiający nie jest zobowiązany do <zwrotu wadium> i „wierzytelność” wygasa. „Zajęcie
wierzytelności” polega na tym, że: Zamawiający (dłużnik) jest zobowiązany do spełnianiaświadczenia <zwrotu wadium> zamiast - wprost do wykonawcy (wierzyciela) - to na rzecz
komornika. Z tym, że świadczenie to winien spełnić w chwili jego wymagalności (gdy zajdą
okoliczności skutkujące <zwrotem wadium>).
Izba stoi na stanowisku, że w sytuacji zaistnienia: „Zajęcia wierzytelności”, tj. wadium
złożonego w formie pieniężnej - w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to:
1) jeżeli zachodzą przesłanki do <zwrotu wadium (art. 46 ust. 1, 1a, 2, 4 Pzp)>, Zamawiający
wypłaca środki na konto Komornika,
2) jeżeli zachodzą przesłanki do <zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp)>, biorąc pod
uwagę, że „wierzytelność” wygasła, Zamawiający nie wypłaca środków, ani na rzecz
Komornika, ani na rzecz Wykonawcy, gdyż znajdują się one w gestii Zamawiającego, na
którego rzecz stracił je Wykonawca (zajęcie jest bezskuteczne, ponieważ wierzytelność
wygasła), zaś zatrzymane środki stają się częścią majątku Zamawiającego.
Z kolei w sytuacji zaistnienia: „Zajęcia wierzytelności”, tj. złożenia wadium formie
gwarancji wadialnej - w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to:
1) jeżeli zachodzą przesłanki do <zwrotu wadium (art. 46 ust. 1, 1a, 2, 4 Pzp)>, Zamawiający
gwarancje bankową/ubezpieczeniową zwraca bankowi/ubezpieczycielowi, a nie Wykonawcy,
2) jeżeli zachodzą przesłanki do <zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp)>, biorąc pod
uwagę, że wierzytelność wygasła, Zamawiający nie przekazuje wadium w gwarancje
bankową/ubezpieczeniową Komornikowi, gdyż znajduje się ono w jego gestii, nie jest
częścią składową majątku Wykonawcy, a egzekucja może mieć miejsce tylko z majątku
dłużnika.
W ocenie Izby, de facto Komornik nie może zająć "wadium". Przedłożenie bowiem
Komornikowi np. gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej nie pozwoli mu na przeprowadzenie
z niej egzekucji z powodów wskazanych powyżej.
Nadto, należy zauważyć, że w sytuacji „Zajęcia wierzytelności” przez Komornika
działającego na podstawie KPC oraz „Zatrzymania wadium” przez Zamawiającego na
podstawie przepisów Pzp pierwszeństwo mają przepisy Pzp, albowiem art. 909 KPC
stanowi, że przepisy o egzekucji z wierzytelności stosuje się odpowiednio do egzekucji
z innych praw majątkowych, jeżeli przepisy poniższe nie stanowią inaczej.
Zajęcie wierzytelności przez komornika z samej definicji wiąże się nie
z natychmiastowym uzyskaniem środków z rachunku zamawiającego, ale z zajęciem pewnej
wierzytelności (tj. roszczenia o zwrot kwoty środków finansowych wpłaconych jako wadium)
do czasu jej wymagalności. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty,
a w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bojanowo, ul. Rynek 12, 63-940
BOJANOWO i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
J.G.
prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą: Firma G. J. G., ul. 17
Stycznia 92, 64-100 Leszno tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) przez
Gminę Bojanowo, ul. Rynek 12, 63-940
BOJANOWO na rzecz J. G. prowadzącego działalność gospodarcza pod
nazwą: Firma G. J. G., ul. 17 Stycznia 92, 64-100 Leszno która to kwota
stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1107/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Rozbudowa Oczyszczalni w Gołaszynie” - Nr sprawy:
ROŚ.271.1.2014, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych
Nr 136844 – 2014, data zamieszczenia 23.04.2014 r., przez Gminę Bojanowo, ul. Rynek 12,
63-940 BOJANOWO zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 28.05.2014 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o., ul. Młodych Energetyków 3, 59 -916 Bogatynia zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.”, nadto został wykluczony
z udziału w postępowaniu Wykonawca: J. G. prowadzący działalność gospodarcza pod
nazwą: Firma G. J. G., ul. 17 Stycznia 92, 64-100 Leszno
zwany dalej: „Firma G. J. G.”
albo
„Odwołującym” na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”, a jego oferta uznana za odrzuconą art. 24 ust. 4 Pzp, jak i odrzucona na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.
W dniu 02.06.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO w) Firma G. J. G. wniósł
odwołanie
na
w/w
czynności.
Kopie
odwołania
Zamawiający
otrzymał
w dniu 02.06.2014 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie, w szczególności art. 7
ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Pzp oraz przytoczone w treści
odwołania. Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.,
2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert przetargowych,
4. wybór oferty najkorzystniejszej,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych
na rozprawie rachunków.
Zamawiający zamieścił w dniu 27.05.2014 r. na swojej stronie internetowej
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty - załączony został jednostronicowy
dokument datowany na dzień 26.05.2014 r., który zawierał informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego jednak bez podania uzasadnienia faktycznego i prawnego, do czego
Zamawiający jest obowiązany w trybie art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Po powzięciu
informacji ze strony internetowej o odrzuceniu oferty na prośbę Odwołującego w celu
zapoznania się z uzasadnieniem prawnym i faktycznym Zamawiający przesłał kopię pisma
faksem w dniu 28.05.2014 r. Zawiadomienie o odrzuceniu zostało przesłane do
Odwołującego w dniu 26.05.2014 r. pocztą za zwrotnym potwierdzeniem odbioru, które
Odwołujący otrzymał w dniu 28.05.2014 r. Zwrócił uwagę na naruszenie przepisów
polegające na tym, że dopiero pismo przesłane faksem i pocztą zawierało uzasadnienie
faktyczne i prawne, z którym, mógł zapoznać się Odwołujący. Zamawiający nie dopełnił
dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 24 ust. 3 Pzp mówiącej o niezwłocznym po wyborze
najkorzystniejszej oferty jednoczesnym zawiadomieniu wykonawców, którzy złożyli oferty
wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Jako podstawę odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp: „oferta została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do
składania ofert". Zamawiający uzasadnił decyzję o wykluczeniu Wykonawcy złożeniem
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 3) związanych ze złożeniem w wyznaczonym terminie wadium w gwarancji
ubezpieczeniowej. Zamawiający stwierdził w toku prowadzonego postępowania, iż nastąpiło
zajęcie wierzytelności przez Komornika sądowego, w tym wadium, w konsekwencji czego
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - wykluczył
Wykonawcę, a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust.4).
Stanowisko Zamawiającego w tym względzie pozostaje całkowicie bezzasadne
i bezpodstawne. Odwołujący złożył ważną ofertę przetargową, która po otwarciu ofert w dniu
09.05.2014r. okazała się ofertą najkorzystniejszą pod względem ceny. Ponadto Odwołujący
wniósł wraz z ofertą wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
141/2014-19/2013/CE, której Gwarantem jest TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych
na kwotę 65.000,00 zł z okresem obowiązywania od 09.05.2014 r. do 20.06.2014 r., czym
wypełnił postanowienia SIWZ pkt 8: „Wymagania dotyczące wadium”. Zwrócił uwagę, iż
wadium wnoszone na poczet zabezpieczenia złożonej oferty nie stanowi treści oferty, co
potwierdzają wyroki KIO, np. wyrok z dnia 23.04.2009 r., sygn. akt: KUIO/UZP 455/09:
„Gwarancja ubezpieczeniowa jako dokument załączony do oferty Odwołującego na
potwierdzenie wniesienia wadium w wymaganej przez Zamawiającego formie, nie stanowi
treści oferty”, podobnie stwierdza wyrok z dnia 21.01.2011 r., sygn. akt: KIO/36/11: „Należy
także zauważyć, że dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest treścią oferty,
a zatem nie mają do niego zastosowania przepisy art. 87 ust. 1 art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
dotyczące ewentualnych wyjaśnień dotyczących treści dokumentu lub poprawiania
zawartych w nim pomyłek.” Zatem dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest
treścią oferty i nie można w tym przypadku mówić o składaniu przez Wykonawcę
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Za Informatorem UZP Kwiecień 2012 r.: „Mając na uwadze, że w ustawie
Prawo zamówień publicznych brak jest definicji legalnej pojęcia „wadium” należy wskazać, iż
zgodnie ze stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę i orzecznictwo, przez wadium
należy rozumieć sumę pieniężną, która przypadnie zamawiającemu od wykonawcy
w przypadku ziszczenia sie zdarzeń wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Głównym
celem jakiemu służy wnoszenie wadium, jest umocnienie obowiązku zawarcia umowy,
ciążącego na wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza. Wniesienie
wadium ma bowiem na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek gdyby
wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy lub gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. W art. 46 ust 4a ustawy Pzp przypisano wadium kolejną funkcję, jaką jest
zapobieganie ewentualnemu porozumieniu wykonawców, zawartemu w celu wpływania na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli tzw. zmowom
przetargowym”. Ponadto w zaistniałej sytuacji nie można mówić również o niewykazaniu
przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków zostały
określony przez Zamawiającego w pkt 5 SIWZ, natomiast w pkt 6 SIWZ zamieszczono
wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący spełnił wszystkie warunki udziału
w postępowaniu żądane przez Zamawiającego i złożył dokumenty potwierdzające ich
spełnianie na dzień składania ofert, tj. warunki udziału dotyczące wiedzy i doświadczenia,
dysponowania osobami oraz potencjałem technicznym, a także sytuacji ekonomicznej
i finansowej, oświadczenie w trybie art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust.1 Pzp. Wadium przetargowe
nie stanowi warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający błędnie zinterpretował również informację, która zgodnie z pismem
ROŚ.271.1.2014, wpłynęła do niego w dniu 26.05.2014 r. i dotyczyła: „zajęcia wadium” przez
Komornika sądowego przy Sądzie Rejonowym w Lesznie W. P. Kancelaria
Komornicza w Lesznie ul. Lipowa 34/1 64-100 Leszno w wyniku wszczętego przeciwko J.
G.
Firma
G.
jako
dłużnika
wierzytelności
z
tytułu
wykonanych
robót
budowlanych świadczonych usług, kaucji gwarancyjnych, wadium i wszelkich innych
należności. Postępowanie wszczęte przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym
w Lesznie W. P. dotyczy jedynie wykonania postanowienia o zabezpieczeniu. Oznacza to,że czynności komornicze nie są podejmowane w związku z wszczętą egzekucją a jedynie w
związku z postępowaniem zabezpieczającym. Poza tym Odwołujący podnosił, iż roszczenie
wierzyciela
SPHINX
Sp.
z
o.o.
zostały
już
w
całości
uregulowane,
co
w rzeczywistości oznacza upadek dokonanego zajęcia. W dniu 29.05.2014 r. Zamawiający
otrzymał: „Uchylenie zajęcia” wystawione przez Komornika Sądowego przy Sądzie
Rejonowym
w
Lesznie
W.
P.
w
sprawie
o
wykonanie
postanowienia
o zabezpieczeniu Podkreślił, że: „zajęcie wadium” nigdy nie nastąpiło, ponieważ wniesiono
wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Egzekucja z gwarancji ubezpieczeniowej nie
jest możliwa, gdyż nie jest to składnik majątku dłużnika, a przeprowadzić egzekucje można
wyłącznie z jego majątku. Pzp nie reguluje co prawda takiej sytuacji, ale pośrednio odnoszą
się do niej przepisy art. 896 § 1 pkt 2 KPC oraz art. 909 KPC stanowiący o tym, że przepisy
o egzekucji z wierzytelności stosuje się odpowiednio do egzekucji z innych praw
majątkowych, jeżeli przepisy nie stanowią inaczej. W przypadkach dotyczących zajęcia
wadium przetargowego, dłużnikiem wierzytelności jest Zamawiający natomiast dłużnikiem
jest Wykonawca, ale wyłącznie wówczas, gdy wpłacił wadium w pieniądzu. W przypadku gdy
dłużnikowi (Wykonawcy) przysługiwać będzie ewentualnie roszczenie o zwrot wadium, np.
po dokonaniu wyboru oferty, to w sytuacji zajęcia komorniczego będzie ono przekazane
organowi egzekucji, ale dotyczyć to może wyłącznie wadium uiszczonemu w formie
pieniężnej, w przypadku np. gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, wadium zostanie
zwrócone Gwarantowi - w tym postępowaniu Gwarantem jest TUZ Towarzystwo
Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie. Gdyby natomiast, zgodnie z art. 46 ust.
4a i 5 Pzp wypełnione miały być w postępowaniu przesłanki zatrzymania wadium po stronie
Zamawiającego nie dojdzie do powstania wierzytelności i Zamawiający będzie uprawniony
do zatrzymania wadium, nie zaś przekazania go organowi egzekucji. Istotą bowiem
dokonywanych zajęć wierzytelności jest to, że obowiązek przekazania komornikowi
określonej kwoty pieniężnej występuje tylko i wyłącznie wtedy gdy, dłużnikowi (Wykonawcy)
w stosunku do dłużnika wierzytelności (Zamawiającego) przysługuje określona wierzytelność
- w tym wypadku roszczenie o zwrot wadium. Dlatego też Zamawiający błędnie
zinterpretował przesłane zajęcie wierzytelności przez komornika i błędnie przyjął, iż
Wykonawca nie zabezpieczył oferty. Zamawiający nie ma bowiem podstaw twierdzić, że
oferta nie jest zabezpieczona wadium. Jeżeli są przesłanki zatrzymania to nie powstaje
wierzytelność, która podlega zajęciu. Przemawia za tym chociażby treść art. 896 § 2 KPC,
w oparciu o który Zamawiający miał obowiązek w związku z dokonanym zajęciem
udzielić informacji, czy w ogóle taka wierzytelność istnieje. Tym samym zajęcie
wierzytelności nie rodzi skutku w postaci obowiązku przekazania organu egzekucyjnemuśrodków pieniężnych w sytuacji gdy nie zachodzi żadna z podstaw do przyjęcia, iż
dłużnikowi przysługuje roszczenie względem dłużnika wierzytelności. Przykładowo wskazał,
iż Wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchylając się od zawarcia umowy, traci
wadium pieniężne na rzecz Zamawiającego, a gdy okaże się, że powinien nastąpić zwrot
wadium np. po czynności wyboru na rzecz Wykonawcy, który nie złożył oferty
najkorzystniejszej, wadium pieniężne zamiast do niego powinno zostać przekazane do
komornika. Jednak należy odróżnić przypadek, gdy Wykonawca, składa wadium w formie
np. gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej - wówczas wadium zwracane jest Gwarantowi
(nie postaje wierzytelność po stronie Zamawiającego), a nie Wykonawcy i nie może
podlegać „zajęciu”. Natomiast bezspornym jest, że niezależnie od formy w jakiej zostało
złożone wadium, w przypadkach w których dochodzi do zajęcia, wciąż w sposób należyty
zabezpiecza ono interesy Zamawiającego. Reasumując, oferta Odwołującego jest ważna,
prawidłowo zabezpieczona wadium przetargowym oraz najkorzystniejsza cenowo. Wadium
wnoszone na poczet zabezpieczenia złożonej oferty nie stanowi treści oferty, stąd nie można
formułować zarzutu o złożeniu przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a także zarzutu o nie wykazaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Ponadto wadium wniesiono w formie gwarancji
ubezpieczeniowej stąd nieprawdą jest iż: „zostało zajęte wadium”. Przedłożenie komornikowi
gwarancji ubezpieczeniowej nie pozwoli mu bowiem na przeprowadzenie z niej egzekucji itp.
- w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do: „zajęcia wadium”.
Zamawiający w dniu 02.06.2014 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. Cena - 100%,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, zważywszy że złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, treści
ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania (pismo z dnia
05.05.2014 r.), oferty Odwołującego, kopii wadium w postaci Gwarancji ubezpieczeniowej nr
141/2014-19/2013/CE informacji o zajęciu wierzytelności (przesłanej Zamawiającemu w dniu
23.05.2014 r., 26.05.2014 r. oraz 28.05.2014 r.)., zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 26.05.2014 r. (zamieszczonego na stronie internetowej),
stosownego zawiadomienia wysłanego w tym dniu drogą pocztową z potwierdzeniem
odbioru 28.05.2014 r. oraz przesłanego faxem oraz emailem w dniu 28.05.2014 r.,
zawiadomienia skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego – pismo z dnia
29.05.2014 r., informacji o uchyleniu zajęciu wierzytelności, odwołania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W dniu 28.05.2014 r. Zamawiający skutecznie poinformował Odwołującego
o wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty. Przedstawiona
podstawa prawna odnosiła się do złożenia nieprawdziwej informacji, zaś podstaw faktyczna
dotyczyła kwestii zajęcia wadium złożonego przez Wykonawcę w formie papierowej
gwarancji ubezpieczeniowej. Z dokumentacji postępowania wynika, ze informacje od
komornika o: „Zajęciu wierzytelności” uzyskał Zamawiający w dniu 23.05.2014 r.,
26.05.2014 r. oraz 28.05.2014 r. Formalnie czynność ze strony Zamawiającego – wyboru i
wykluczenia - miała miejsce w dniu 26.05.2014 r. Zaś informacja na stronie internetowej
został upubliczniona 27.05.2014 r., zaś informacja do Wykonawców został przekazana drogą
pocztową 26.05.2014 r. (dotarła do Odwołującego 28.05.2014 r.). Między czasie wobec
zapoznania się z ogólną informacją na stronie internetowej Zamawiający poinformował
Wykonawcę odrębnie drogą faxową w dniu 28.05.2014 r. Jednocześnie w dniu 29.05.2014 r.
Zamawiający został poinformowany o „Uchyleniu zajęcia wierzytelności”. Oferty należało
składać do dnia 09.05.2014 r., godz. 10:00, otwarcie ofert: 09.05.2014 r., godz. 10:30.
Termin związania oferta 30 dni. Odwołujący wraz z ofertą złożył wadium w postaci Gwarancji
ubezpieczeniowej nr 141/2014-19/2013/CE, której Gwarantem jest TUZ Towarzystwo
Ubezpieczeń Wzajemnych na kwotę 65.000,00 zł z okresem obowiązywania od
09.05.2014 r. do 20.06.2014 r.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności wychodząc naprzeciw wątpliwością wynikłym ze strony
Zamawiającego, Izba przypomina, że zgodnie z art. 182 ust. 6 Pzp – w wypadku wniesienia
odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Taka sytuacja miała miejsce w tym
stanie faktycznym, bieg 30 dniowego terminu związania ofertą – Odwołującego – z dniem
wniesienia – 02.06.2014 r. do dnia 17.06.2014 r. uległ zawieszeniu. W kwestii wadium –
należy przywołać – art. 46 ust. 3 Pzp – Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium
przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust.1 (po wyborze oferty
najkorzystniejszej), jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez
Zamawiającego.
W następnej kolejności, Izba odniesie się do kwestii zarzutu naruszenia - art. 92 ust.
1 pkt 3 Pzp stwierdzając, że w tym zakresie Zamawiający nie przeprowadził czynności
z naruszeniem przepisu, w konsekwencji zarzut tego rodzaju został oddalony. Sposób
przekazania zawiadomienia był prawidłowy, gdyż w tym zakresie – w tym stanie faktycznym -
termin na składanie środków ochrony prawnej liczył się od dnia otrzymania zawiadomienia
drogą pocztową, zaś w SIWZ Zamawiający określił sposób porozumiewania się –
dopuszczając wszystkie trzy formy z zastrzeżeniem, że zawsze dopuszczalna jest droga
pisemna, z której skorzystał. Natomiast, Zamawiający nie zawarł w informacji na stronie
internetowej stosownej podstawy faktycznej i prawnej wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, gdyż reguluje tą kwestie art. 92 ust. 2 Pzp, zaś
pełne zawiadomienie do Odwołującego, jak było to już wskazane zostało przesłane droga
pocztową – stąd zaistniałe opóźnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt
5, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Pzp, Izba uwzględniła zarzut.
Należy wskazać, że mimo błędnego podania podstawy prawnej – art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp – prawdziwym powodem wykluczenia było uznanie przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie złożył w sposób skuteczny wadium w postępowaniu, które czyniłoby zadość
roli jaką miało pełnić, tzn. uznał, że złożone wadium nie zabezpieczało złożonej oferty.
Powyższe skutkuje niewątpliwie tym, że w żadnej mierze nie mamy do czynienia ze
złożeniem nieprawdziwych informacji. W tym wypadku, należy dodatkowo wskazać, że
nakaz zapłaty, jak wynika z „Zajęcia wierzytelności”, wydany w postępowaniu nakazowym,
był z dnia 14.05.2014 r., więc Odwołujący składając ofertę – przy terminie składania ofert:
09.05.2014 r. – nawet hipotetycznie nie mógł złożyć nieprawdziwej informacji. Z kolei
zastosowanie art. 24 ust. 4 Pzp, określa skutek względem oferty Wykonawcy, który został
wykluczony.
Nie można również stwierdzić, że Zamawiający zastosował prawidłowo art. 89 ust.1
pkt 5 Pzp, albowiem ten przepis dotyczy postępowań z prekwalifikacją (np. przetarg
ograniczony), nie dotyczy natomiast procedury - jak przedmiotowe postępowanie -
jednoetapowej. Z tych względów Zamawiający dokonał jego błędnego zastosowania.
Izba podkreśla także, że generalnie wadium, w tym wypadku gwarancja wadialna
w formie gwarancji ubezpieczeniowej, nie jest dokumentem, o którym jest mowa w art. 25
ust.1 Pzp – tym samym nie znajduje do niej zastosowanie dyspozycja art. 26 ust. 3, tudzież
art. 26 ust.4 Pzp. Potwierdzenie wniesienia wadium nie jest też częścią oferty rozumianej,
jako oświadczenie woli Wykonawcy z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie
dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego
przedmiotem zamówienia i nie znajduje do niej zastosowania art. 87 ust.1 Pzp, gdyż wadium
nie stanowi treści oferty, a ma jedynie zabezpieczać ofertę złożoną w postępowaniu.
W zakresie de facto rzeczywistego powodu wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty (uznania jego oferty za odrzuconą), tj. art. 24 ust.2
pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, czyli nie wniesienia wadium do upływu terminu składania
ofert, w kontekście: „Zajęcia wierzytelności” przez Komornika. Izba uznała niniejszy zarzut za
zasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym stanie faktycznym
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej do upływu terminu
składania ofert.
Zaś, Komornik generalnie na podstawie art. 895 KPC zajmuje określoną:
„wierzytelność” - w postaci roszczenia o <zwrot wadium>, która przysługuje Wykonawcy
(wierzyciel) w stosunku do Zamawiającego (dłużnik). Wierzytelność ta jest w dodatku
warunkowa, bowiem w wypadku zaistnienia przesłanek do <zatrzymania wadium>, to
Zamawiający nie jest zobowiązany do <zwrotu wadium> i „wierzytelność” wygasa. „Zajęcie
wierzytelności” polega na tym, że: Zamawiający (dłużnik) jest zobowiązany do spełnianiaświadczenia <zwrotu wadium> zamiast - wprost do wykonawcy (wierzyciela) - to na rzecz
komornika. Z tym, że świadczenie to winien spełnić w chwili jego wymagalności (gdy zajdą
okoliczności skutkujące <zwrotem wadium>).
Izba stoi na stanowisku, że w sytuacji zaistnienia: „Zajęcia wierzytelności”, tj. wadium
złożonego w formie pieniężnej - w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to:
1) jeżeli zachodzą przesłanki do <zwrotu wadium (art. 46 ust. 1, 1a, 2, 4 Pzp)>, Zamawiający
wypłaca środki na konto Komornika,
2) jeżeli zachodzą przesłanki do <zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp)>, biorąc pod
uwagę, że „wierzytelność” wygasła, Zamawiający nie wypłaca środków, ani na rzecz
Komornika, ani na rzecz Wykonawcy, gdyż znajdują się one w gestii Zamawiającego, na
którego rzecz stracił je Wykonawca (zajęcie jest bezskuteczne, ponieważ wierzytelność
wygasła), zaś zatrzymane środki stają się częścią majątku Zamawiającego.
Z kolei w sytuacji zaistnienia: „Zajęcia wierzytelności”, tj. złożenia wadium formie
gwarancji wadialnej - w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to:
1) jeżeli zachodzą przesłanki do <zwrotu wadium (art. 46 ust. 1, 1a, 2, 4 Pzp)>, Zamawiający
gwarancje bankową/ubezpieczeniową zwraca bankowi/ubezpieczycielowi, a nie Wykonawcy,
2) jeżeli zachodzą przesłanki do <zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp)>, biorąc pod
uwagę, że wierzytelność wygasła, Zamawiający nie przekazuje wadium w gwarancje
bankową/ubezpieczeniową Komornikowi, gdyż znajduje się ono w jego gestii, nie jest
częścią składową majątku Wykonawcy, a egzekucja może mieć miejsce tylko z majątku
dłużnika.
W ocenie Izby, de facto Komornik nie może zająć "wadium". Przedłożenie bowiem
Komornikowi np. gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej nie pozwoli mu na przeprowadzenie
z niej egzekucji z powodów wskazanych powyżej.
Nadto, należy zauważyć, że w sytuacji „Zajęcia wierzytelności” przez Komornika
działającego na podstawie KPC oraz „Zatrzymania wadium” przez Zamawiającego na
podstawie przepisów Pzp pierwszeństwo mają przepisy Pzp, albowiem art. 909 KPC
stanowi, że przepisy o egzekucji z wierzytelności stosuje się odpowiednio do egzekucji
z innych praw majątkowych, jeżeli przepisy poniższe nie stanowią inaczej.
Zajęcie wierzytelności przez komornika z samej definicji wiąże się nie
z natychmiastowym uzyskaniem środków z rachunku zamawiającego, ale z zajęciem pewnej
wierzytelności (tj. roszczenia o zwrot kwoty środków finansowych wpłaconych jako wadium)
do czasu jej wymagalności. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
