rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-10
rok: 2014
Powiązane tematy:
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- zasady udzielania zamówień - zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
sygnatury akt.:
KIO 1106/14
KIO 1106/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie:
Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe „RAJBUD” Sp. z o.o. (lider),
Trade-Port Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Tczewie, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie:
Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe „RAJBUD” Sp. z o.o. (lider),
Trade-Port Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Tczewie, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie:
Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe „RAJBUD” Sp. z o.o. (lider),
Trade-Port Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Tczewie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających dysponowanie osobą na stanowisko Kierownika Budowy
z uwzględnieniem wytycznym zawartych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji z siedzibą w Warszawie i:
KIO 1106/14
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
NDI
S.A.
z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
z siedzibą w Warszawie na rzecz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie kwotę
23 617 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………......…………………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, Centrum Realizacji Inwestycji (dalej
„zamawiający”), w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja i modernizacja tzw. „Helskiego korytarza
kolejowego" – linii kolejowej nr 213 Reda - Hel" wykonawca NDI Spółka Akcyjna z siedzibą
w Sopocie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego polegających
na:
•
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, tj.: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
„RAJBUD" Sp. z o.o. z siedzibą
w Tczewie, Trade - Port Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce (dalej
„Konsorcjum"), pomimo iż oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu jako nieodpowiadająca
treści SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”)]
, co w konsekwencji skutkowało
zaniechaniem wyboru oferty odwołującego, podczas gdy to jego oferta jest
jedyną (a tym
samym najkorzystniejszą) spośród ofert niepodlegającą odrzuceniu,
lub alternatywnie (I):
•
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo iż powinno ono
zostać wykluczone z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), co w konsekwencji skutkowało
zaniechaniem wyboru oferty odwołującego, podczas gdy to jego oferta jest jedyną (a tym
samym najkorzystniejszą), która została złożona przez wykonawcę niepodlegającego
wykluczeniu.
lub alternatywnie (II):
•
zaniechaniu wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających, iż
Konsorcjum dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo że dokumenty
złożone przez Konsorcjum wraz z ofertą nie potwierdzają spełniania warunku określonego
w SIWZ – Tom I – Instrukcje Dla Wykonawców – pkt 8.2.3 i 8.3.2 ppkt 1, co oznacza, że
zamawiający zobligowany był do zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1.
art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,że wskazanie
KIO 1106/14
w ofercie Konsorcjum terminu realizacji zamówienia niezgodnego z SIWZ podlega
poprawieniu jako „inna omyłka" w rozumieniu powołanego przepisu,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum, pomimo spełnienia się przesłanek określonych w ww. przepisie,
tj. rażącej niezgodności oferty Konsorcjum z treścią SIWZ w zakresie terminu
realizacji zamówienia wynikającej ze wskazania w ofercie daty 30 kwietnia 2015 r.,
3.
art. 66 ust. 1 oraz art. 647 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej:
KC) w związku z art. 14 PZP, poprzez ich błędną wykładnię i niezastosowanie,
tj. przyjęcie, iż termin realizacji zamówienia wskazany w ofercie nie stanowi istotnego
elementu oferty,
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie wyrażające się w naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czego wyrazem
jest nieuprawnione poprawienie omyłki w ofercie Konsorcjum oraz wybór tej oferty
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlegała
ona odrzuceniu,
lub alternatywnie (I):
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum, pomimo tego, że nie wykazało ono spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia,
2.
art. 7 ust. 1, poprzez jego niezastosowanie wyrażające się w naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czego wyrazem
jest dokonanie – z naruszeniem przepisów ustawy Pzp – wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, pomimo iż podlegało ono wykluczeniu,
lub alternatywnie (II):
art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia lub złożenia
wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających, iż Konsorcjum dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub wezwaniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień odnośnie ww. okoliczności, pomimo że dokumenty złożone przez
Konsorcjum wraz z oferta nie potwierdzają spełniania warunku określonego w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum,
2.
dokonania ponownej czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert,
3.
odrzucenia oferty Konsorcjum,
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego,
lub alternatywnie (I)
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum,
2.
dokonania ponownej czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert,
3.
wykluczenia Konsorcjum,
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego,
lub alternatywnie (II):
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum,
2.
wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
3.
dokonania ponownej czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów wpisu w wysokości 20.000,00 zł wraz z ewentualnymi pozostałymi kosztami
przedstawionymi na wykazie podczas rozprawy.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił
Konsorcjum o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz
o naniesieniu poprawek na 4 stronie oferty, zwracając również uwagę, iż zmieniając treść
SIWZ w dniu 13 lutego 2014 r. wprowadził zmiany, które nie zostały uwzględnione przez
Konsorcjum we wzorze Załącznika nr 2 do Tomu I SIWZ – IDW pn. „Załącznik do oferty" –
w wierszu tabeli dotyczącym terminu realizacji zamówienia (pierwotne brzmienie tego
załącznika przewidywało „Czas na ukończenie Robót" do dnia 30 kwietnia 2015 r., natomiast
po zmianie SIWZ ww. termin został przesunięty na 30 sierpnia 2015 r.) Odwołujący wskazał,że zmiana terminu realizacji zamówienia została zatem pominięta przez Konsorcjum
w złożonej ofercie, co zamawiający uznał jako „inną omyłkę" podlegającą poprawieniu na
podstawie art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podał także, że w dniu 23 maja 2014 r. zamawiający drogą
elektroniczną zawiadomił go o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie do naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający, poprawiając omyłkę w ofercie
Konsorcjum, spowodował istotną – a zatem niedopuszczalną zmianę w treści tejże oferty.
Podał, że w treści pkt 3 SIWZ Tom I IDW określono termin realizacji zamówienia,
który po zmianie SIWZ w dniu 13 lutego 2014 r. wynosił: „do dnia 31 sierpnia 2015 r.,
zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych” oraz, że kompletna oferta składana
KIO 1106/14
przez wykonawców, stosownie do pkt 15.1 lit. a) SIWZ Tom I IDW musiała zawierać m.in.
„wypełniony „Formularz Ofertowy" – sporządzony i wypełniony zgodnie ze wzorem zawartym
w Załączniku nr 1 do IDW wraz„Załącznikiem do Oferty" sporządzonym i wypełnionym
zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 2 doIDW", w którym także znajduje się termin
realizacji zamówienia („Czas na ukończenie Robót"), tj. „od daty rozpoczęcia, zgodnie
z Subklauzulą 8.1 do dnia 31 sierpnia 2015 r".
Podał, że oferta Konsorcjum zawierała wypełniony i podpisany Załącznik nr 2 do
IDW,
jednak
wskazano
w
nim
odmienny
termin
realizacji
zamówienia,
tj. „Od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1. do dnia 30 kwietnia 2015 r.".
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dokumentacji postępowania znajduje się pismo
autorstwa komisji przetargowej z dnia 09 kwietnia 2014 r. zatytułowane „Informacja
z
przebiegu
prac
Komisji
Przetargowej
wraz
z
propozycją
rozstrzygnięcia
postępowania", w którym wskazano, że komisja przetargowa dokonała poprawki
omyłki „zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 Ustawy, kierując się linią orzeczniczą, która znajduje
swoje odzwierciedlenie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2009 r.
(KIO/UZP 16/09)".
Odwołujący
ocenił,że
powołane
przez
komisję
orzeczenie
dotyczy
odmiennego stanu faktycznego i nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu,
ponieważ Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając sprawę o sygn. akt KIO 16/09 zauważyła
bowiem, że w ofercie wykonawcy zachodziła rozbieżność polegająca na podaniu, oprócz
terminu realizacji zamówienia zgodnego z żądaniem zamawiającego, także innego terminu.
Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu sytuacja jest odmienna,
albowiem w ofercie Konsorcjum, poza wyraźnym wskazaniem w załączniku do oferty
(Załącznik
nr
2
do
IDW)
terminu
wykonania
zamówienia
„do
dnia
30 kwietnia 2015 r”, nie znajduje się żadne inne (a tym bardziej rozbieżne) oświadczenie
w przedmiocie terminu realizacji. W ocenie odwołującego za takowe nie można uznać
oświadczeń w formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do IDW), zgodnie z którymi Konsorcjum
gwarantuje „wykonanie całości niniejszego Zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień
do SIWZ oraz jej modyfikacji" czy też że akceptuje „bez zastrzeżeń wzór umowy oraz
warunki ogólne i szczególne umowy przedstawione w Tomie II niniejszej SIWZ”, ponieważ
oświadczenia te są zbyt ogólnikowe, aby w jakikolwiek sposób można je odnieść do terminu
realizacji
zamówienia.
Wskazał,że
słuszność
takiego
stanowiska
potwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 03 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2753/12, w którym wskazała, iż „zamawiający nie może poprawiać wszelkich
niezgodności oferty z treścią SIWZ powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono
oświadczenie o zapoznaniu się z treścią SIWZ i związaniu jej postanowieniami. Gdyby
zaakceptować stanowisko Zamawiającego, można byłoby poprawić praktycznie każdą
niezgodność oferty wykonawcy z treścią SIWZ - jednak możliwość poprawienia omyłek
w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do
wymogów SIWZ”.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że zestawienie treści SIWZ oraz oferty
Konsorcjum prowadzi do wniosku, iż zamawiający nie mógł zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w celu zmiany terminu wskazanego w ofercie, tj. 30 kwietnia 2015 r. na termin
wskazany w SIWZ, tj. 31 sierpnia 2015 r., ponieważ działanie takie, skutkujące
przesunięciem terminu realizacji aż o 4 miesiące, stanowiło istotną zmianę oferty,
albowiem zmieniło ten parametr o niemal 40% w stosunku do treści złożonej oferty, a co za
tym idzie było działaniem niedopuszczalnym w świetle powołanego przepisu.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze datę wyboru najkorzystniejszej oferty
(23 maja 2014 r.), a także konieczność odczekania tzw. okresu standstill wynikającego
z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przyjąć by należało, że Konsorcjum przyjęło 11-sto
miesięczny termin realizacji zamówienia, natomiast zamawiający wymagał okresu realizacji
w wymiarze 15 miesięcy.
Podkreślił, że ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to sanowanie ofert
obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek,
które nie prowadza do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym
stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Wskazał nadto, że orzecznictwo KIO wskazuje na niedopuszczalność poprawiania
omyłek w zakresie terminu wykonania zamówienia (wyrok z dnia 30 lipca 2012 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1520/12).
Podniósł, że okoliczności, w jakich Konsorcjum złożyło oświadczenie co do terminu
realizacji zamówienia zawarte w formularzu ofertowym, wskazują na to, że zamiarem
Konsorcjum nie było złożenie oferty zgodnej z SIWZ w zakresie terminu realizacji
zamówienia, ponieważ Konsorcjum miało pełną świadomość wszystkich zmian w treści
SIWZ, których zamawiający dokonał w dniach 13 lutego 2014 r. oraz 07 marca 2014 r., co
znajduje odzwierciedlenie w załączniku do złożonej przez Konsorcjum oferty pn. „Rozbicie
Ceny Ofertowej" – załącznik ten uwzględniał wszystkie dokonane przez zamawiającego
zmiany w Tomie IV SIWZ. Uznał, że modyfikacje SIWZ i jej załączników zostały zawarte
w ofercie Konsorcjum selektywnie – w sposób dla siebie dogodny, celowo pominął bowiem
zmianę Załącznika nr 2 do Tomu I SIWZ Instrukcje Dla Wykonawców pn. „Załącznik do
oferty".
Odnośnie do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający przepis ten naruszył na skutek nieuprawnionego zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy PZP, ponieważ zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo
tego, iż spełniły się przesłanki określone w tym przepisie, tj. wystąpiła rażąca niezgodność
KIO 1106/14
oferty z treścią SIWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia. Odwołujący uznał, że
niezgodność ta wynikała w sposób oczywisty ze wskazania w ofercie daty
30
kwietnia
2015
r.,
podczas
gdy
zamawiający
wyraźnie
wymagał,
aby
zamówienie zostało zrealizowane do 31 sierpnia 2015 r.
Odwołujący podniósł, że dokonując nieuprawnionej poprawki omyłki w ofercie
Konsorcjum zamawiający dopuścił się obrazy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wynikającej
z niej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Przytoczył fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 stycznia 2013 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 27/13: „zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest do
poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art 87 ust. 1 i 2 ustawy, które
polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że
jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców"'.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert nie może
odstępować od wymogów określonych w SIWZ, gdyż prowadzi to do naruszania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że skoro oferta Konsorcjum zawierała inny
termin realizacji niż ten wskazany wprost w warunkach SIWZ, to obowiązkiem
zamawiającego było odrzucenie oferty. Ocenił, iż termin realizacji zamówienia, stanowi
istotny element oferty i wskazał, że zgodnie z art. 647 KC wykonawca w umowie
o roboty budowlane zobowiązuje się do wykonania obiektu zgodnie z projektem i zasadami
wiedzy technicznej, a następnie do jego oddania, wobec czego „termin realizacji
zamówienia" należy uznać za element istotny.
Odnośnie do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp odwołujący podał, że
wśród warunków, jakie muszą spełniać wykonawcy
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zamawiający wskazał m.in. wymóg
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym w treści pkt 8.3.2 Ip. 1
SIWZ Tom I IDW zawarto wymóg wykazania przez wykonawcę, iż dysponuje on osobą na
stanowisko „Kierownik Budowy", która posiada:
•
uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej do kierowania robotami
budowlanymi takimi jak: stacja, węzeł, linia i bocznica kolejowa,
•
co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy/Kierownika
robót w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2013 r., poz. 1409) na robotach związanych z budową lub przebudową
infrastruktury kolejowej.
Odwołujący dalej podał, że w ofercie Konsorcjum na powyższe stanowisko wskazano
Pana Janusza Nowackiego, wpisując w treści wykazu osób (str. 33 oferty) opis jego
doświadczenia z podziałem na okresy trwania oraz opisy doświadczenia w poszczególnych
okresach. Zdaniem odwołującego z wykazu wynika jednak, że Pan Janusz
Nowacki posiada jedynie 52 miesiące (4 lata i 4 miesiące) spośród wymaganych przez
zamawiającego 5 (pięciu) lat doświadczenia.
Odwołujący podniósł, że pozycja nr 3 – okres od 15 marca 2011 r. do 28 maja 2012 r.
wskazuje na realizację projektu odmiennego od tego, który został narzucony zapisami SIWZ,
tj. „Gdański Projekt Komunikacji Miejskiej Etap III, Przebudowa torowisk tramwajowych
w Gdańsku Brzeźnie i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9, 4.4". nie odpowiada wymogowi
opisanemu w pkt 8.3.2 Lp. 1 SIWZ Tom I - IDW, albowiem przebudowa torowisk
tramwajowych nie może zostać uznana jako przebudowa infrastruktury kolejowej.
Zdaniem odwołującego, już samo porównanie zakresów znaczeniowych dwóch
pojęć, j. „infrastruktura tramwajowa" i „infrastruktura kolejowa" prowadzi do wniosku, iż nie są
to pojęcia tożsame. Podniósł, że roboty budowlane związane z kolejnictwem różnią się
znacznie od tych dotyczących sieci tramwajowych nie tylko co do skali, ale także co do
zakresu, stopnia skomplikowania oraz specyfiki linii, budowli, budynków oraz urządzeń
wchodzących w ich skład. Wskazał, że w ustawie z dnia 28 marca 2003 r.
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1594) w art. 4 pkt 1 zdefiniowane infrastrukturę kolejową jako „linie
kolejowe oraz inne budowle, budynki i urządzenia wraz z zajętymi pod nie gruntami,
usytuowane na obszarze kolejowym, przeznaczone do zarządzania, obsługi przewozu osób
i rzeczy, a także utrzymania niezbędnego w tym celu majątku zarządcy infrastruktury",
a nadto ustawa ta w art. 3 pkt 1 zawiera wyraźnie zastrzeżenie, iż .”przepisów ustawy nie
stosuje się do linii tramwajowych".
Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełniania
warunku dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia opisanego pkt 8.2.3 i 8.3.2
ppkt 1 SIWZ Tom I IDW), co oznacza, że zamawiający powinien wykluczyć je
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zaznaczył, że nie przy tym
znaczenia, czy Pan Janusz Nowacki w rzeczywistości spełnia wymogi postawione w SIWZ,
albowiem na Konsorcjum spoczywa ciężar wykazania tego faktu; jeżeli zatem swojego
obowiązku w tym zakresie Konsorcjum nie zdołało wypełnić, to podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego ofertę należy uznać za odrzuconą.
Odwołujący podkreślił, iż poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo
istnienia ku temu przesłanki, zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnośnie do naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący stanął
KIO 1106/14
na stanowisku, że w sytuacji gdy z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów nie wynikało,że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany pkt 8.2.3 i 8.3.2 ppkt 1
SIWZ Tom I IDW, to zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury określonej
w art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Wskazał, że zamawiający może odstąpić od zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
tylko gdy oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu lub postępowanie podlega
unieważnieniu.
Analogicznie, wskazał odwołujący, należy traktować procedurę z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp – w sytuacji powzięcia wątpliwości co do spełniania warunków udziału w postępowaniu
zamawiający miał obowiązek wezwać Konsorcjum do złożenia stosownych wyjaśnień.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie –
pismo z dnia 10 czerwca 2014 r., a także stanowisk stron i przystępującego,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby uznał, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, w tym na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
(o co na posiedzeniu wnosili: zamawiający i przystępujący), ponieważ uznał, że pani M. O.
była uprawniona do podpisania (złożenia) odwołania, co przesądzało o jego wniesieniu przez
podmiot uprawniony. Istotą pełnomocnictwa rodzajowego jest umocowanie określonej osoby
do działania w imieniu i na rzecz mocodawcy w określonego rodzaju sprawach. W ocenie
składu orzekającego Izby dla wypełnienia wymogu rodzajowości pełnomocnictwa w
sprawach z zakresu zamówień publicznych wymagane jest wskazanie w treści
pełnomocnictwa co najmniej umocowania do reprezentacji w sprawach dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Takie pełnomocnictwo zostało załączone
do odwołania, ponieważ obejmuje ono umocowanie wskazanej osoby do reprezentowania
mocodawcy
(NDI
S.A.
z
siedzibą
w Sopocie) i upoważnia pełnomocnika do wnoszenia odwołań – w sposób jednoznaczny
wyraziło wolę mocodawcy wnoszenia przez ww. osobę odwołań w każdym postępowaniu
prowadzonym na podstawie ustawy Pzp („nie wyłączając jakichkolwiek postępowań
związanych z zamówieniami publicznymi (…) w tym w szczególności w trybie przewidzianym
ustawą z dnia 29.01.2004r. – Prawo zamówień publicznych” ). Nadto przypomnienia
wymaga, że odrzucenia odwołania musi poprzedzać wezwanie przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do uzupełnienia braków formalnych odwołania, w tym pełnomocnictw
potwierdzających umocowanie do reprezentowania odwołującego, co w niniejszej sprawie
nie miało miejsca (§ 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r. Nr 48
poz. 280).
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”)
oraz Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego [dalej także „Protokół”]
skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena
(pkt 20.9 IDW – Tom I SIWZ) odwołujący złożył ofertę, która nie została odrzucona,
z drugą w kolejności najniższą ceną (po ofercie Konsorcjum). Ponieważ zarzuty odwołania
zmierzają do unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum i odrzucenia złożonej przez
nie oferty, to oznacza to, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienia czynności badania i oceny ofert,
a w jej ramach odrzucenia oferty Konsorcjum, a zatem dałoby odwołującemu szansę na
uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienie publicznego, w tym:
1.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia – Tomy I-IV.
2.
Zmiana treści SIWZ z dnia 13 lutego 2014 r.
3.
Zmiana treści SIWZ z przedłużeniem terminu składania ofert z dnia 7 marca 2014 r.
4.
Wezwanie do złożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów z dnia
26 marca 2014 r., skierowane przez zamawiającego do lidera Konsorcjum (wezwanie
do złożenia aktualnej informacji z KRK oraz pełnomocnictwa).
5.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 maja 2014 r.
6.
Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.
Izba dopuściła także dowód z zeznań świadka M. N..
KIO 1106/14
Zarzuty:
•
przyjęcia przez zamawiającego, że wskazanie w ofercie Konsorcjum terminu
realizacji zamówienia niezgodnego z SIWZ podlega poprawieniu jako „inna omyłka"
(niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3),
•
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (niezastosowanie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp), pomimo rażącej niezgodności oferty Konsorcjum z treścią SIWZ
w zakresie terminu realizacji zamówienia wynikającej ze wskazania w ofercie daty
30 kwietnia 2015 r.,
•
przyjęcia, iż termin realizacji zamówienia wskazany w ofercie nie stanowi istotnego
elementu oferty (błędna wykładnia i niezastosowanie art. 66 ust. 1 oraz art. 647
ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp,
•
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (niezastosowanie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), czego wyrazem jest nieuprawnione poprawienie omyłki
w ofercie Konsorcjum oraz wybór tej oferty
nie potwierdziły się.
Na podstawie pkt 3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”) – Tom I SIWZ skład
orzekający Izby ustalił, że zamawiający zażądał realizacji zamówienia w terminie do
30 września 2015 r., zaś na podstawie Załącznika nr 2 do IDW, że zamawiający określił
„Czas na ukończenie Robót” – „Od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 do dnia
30 kwietnia 2015 r.„.
Termin realizacji zamówienia został następnie przez zamawiającego zmieniony –
pismem z dnia 13 lutego 2014 r. stanowiącym zmianę treści SIWZ, w którym zamawiający
podał nowy termin realizacji zamówienia, tj. 31 sierpnia 2015 r. Tym samym pismem
zamawiający zmienił wzór Załącznika nr 2 do IDW i podał czas ukończenia: „Od Daty
Rozpoczęcia, zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 do dnia 31 sierpnia 2015 r.”.
Zamawiający modyfikował SIWZ, poza pismem z dnia 13 lutego 2014 r. ,pismem
z dnia 7 marca 2014 r. – zmiany dotyczyły miejsca i terminu składania ofert, opisu koperty
zawierającej ofertę, terminu otwarcia ofert, Tomu III SIWZ – Programu Funkcjonalno-
(1.1.2.4 Przebudowa urządzeń zdalnego sterowania) oraz Tomu IV SIWZ – Rozbicie ceny
ofertowej (Tabela 4. Srk – związane z robotami torowymi Lp 3). W związku z tą ostatnia
zmianą (Tabela 4) zamawiający udostępnił wykonawcom nowy wzór tabeli 4.
Na podstawie oferty Konsorcjum (str. 4 – wypełniony Załącznik nr 2 do IDW– Tom I
SIWZ) skład orzekający Izby ustalił, że Konsorcjum wskazało „Czas na ukończenie Robót”:
„Od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 do dnia 30 kwietnia 2015 r.„
Pismem z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający poinformował lidera Konsorcjum
o poprawieniu, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wiersza tabeli Załącznika nr 2,
tj. brzmienie: „Od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 do dnia
30 kwietnia 2015 r.„ poprawiono na: „Od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1
do dnia 31 sierpnia 2015 r.„ W uzasadnieniu zamawiający podał, że Konsorcjum nie
uwzględniło zmiany treści SIWZ dokonanej dnia 13 lutego 2014 r.
Odwołujący dokonaną poprawę uznał za niedopuszczalną zmianę treści oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonana przez zamawiającego poprawa oferty
Konsorcjum była dopuszczalna, a i konieczna.
W pierwszej kolejności przypomnienia bowiem wymaga, że poprawa omyłek jest
obowiązkiem zamawiającego nałożonym nań przez ustawodawcę (art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp), co służyć ma zapobieżeniu eliminowania, korzystnych w świetle ustanowionych
w danym postępowaniu kryteriów oceny, ofert zawierających drobne nieścisłości, czy
nieistotne niezgodności z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Zamawiający zażądał ukończenia robót do 31 sierpnia 2015 r. Uznać zatem należy,że istotnym dla zamawiającego wymogiem było ukończenie robót nie później niż
31 sierpnia 2015 r.
Termin ukończenia robót do 30 kwietnia 2015 r., ujęty przez zamawiającego
we wzorze Załącznika nr 2 do IDW, niezmienionym przez zamawiającego, pomimo
modyfikacji treści SIWZ co do tegoż terminu (modyfikacji z dnia 13 lutego 2014 r.),
niewątpliwie jest jednocześnie terminem ukończenia nie później niż 31 sierpnia 2015 r.,
a zatem spełniającym wymagania zamawiającego.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że nieracjonalnym jest przyjęcie
założenia, że zamiarem jakiekolwiek wykonawcy jest przygotowanie i złożenie oferty, której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. złożenie oferty, która nie spełnia postawionych przez
zamawiającego wymogów, w tym co do terminu, ponieważ oznacza to, że oferta taka
zostanie przez zamawiającego odrzucona (w wyniku czynności „własnych” zamawiającego,
czy też czynności zamawiającego, podjętych w wyniku skorzystania przez innych
wykonawców ze środków ochrony prawnej), a tym samym cel złożenia oferty (konkurowanie
o zamówienie i jego uzyskanie) nie będzie możliwy do zrealizowania. Niezgodności treści
ofert wykonawców z treścią SIWZ niejednokrotnie są wynikiem błędnej interpretacji
oczekiwań (wymagań) zamawiającego zawartych w treści SIWZ. Nie sposób jednak dostrzec
KIO 1106/14
jakichkolwiek trudności w zrozumieniu, jakiego terminu realizacji (ukończenia robót) żąda
zamawiający, gdy termin ten jest wskazany wprost np. do 31 sierpnia 2015 r.
W
przedmiotowym
stanie
faktycznym
nieracjonalnym
i
sprzecznym
z doświadczeniem życiowym jest przyjęcie, że Konsorcjum, pomimo wyraźnego wskazania
przez zamawiającego terminu do 31 sierpnia 2015 r., zamierzało zaproponować termin
ukończenia robót do 30 kwietnia 2015 r., tj. krótszy o 4 miesiące, a zatem „bardziej napięty”,
tym bardziej w przedmiotowym postępowaniu, gdzie krótszy termin realizacji nie zwiększa
szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, ponieważ jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej jest cena (pkt 20.9 IDW).
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko zamawiającego, iż oświadczenie woli
Konsorcjum (ofertę) należy wykładać z zastosowaniem art. 65 § 1 k.c. (nie było to
kwestionowane przez odwołującego).
W przedmiotowym stanie faktycznym oznacza to konieczność uwzględnienia, poza
okolicznościami wskazanymi powyżej, również:
1. okoliczności, że zamawiający nie nadał wzorowi Załącznika nr 2, po zmianach
z dnia 13 lutego 2014 r., treści uwzględniającej dokonaną, co do terminu
ukończenia robót, zmianę – zamawiający nie wprowadził „wersji ujednoliconej”
tego Załącznika, chociaż w przypadku innej dokonanej przez zamawiającego
zmiany [dotyczącej Tabeli 4 Tomu IV SIWZ (Rozbicie ceny ofertowej)]
zamawiający sporządził i udostępnił wykonawcom wersję ujednoliconą tej
Tabeli; skłania to raczej do uznania, że to zamawiający omyłkowo nie zmienił
wzoru Załącznika nr 2 do IDW,
2. nakazu dołączenia do oferty wypełnionych przez wykonawcę dokumentów
dołączonych do SIWZ (załączniki wg wzorów), przy jednoczesnym zakazie
dokonywania przez wykonawców w treści załączonych do SIWZ dokumentów
jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeni, poprawek, dopisków) za wyjątkiem
miejsc wykropkowanych, przeznaczonym do wypełnienia lub specjalnie
oznaczonych np. przypisem (pkt 12.5 i 12.6 IDW).
Uwzględnienie wszystkich wskazanych okoliczności prowadzi do wniosku, że
niezgodność polegająca na wskazaniu przez Konsorcjum w Załączniku nr 1 terminu
ukończenia robót: „30 kwietnia 2015 r.” – poprzez pozostawienie tego terminu zgodnie ze
wzorem Załącznika nr 2 do IDW (co jednocześnie było zgodne z pkt 12.5 i 12.6 SIWZ)
w sytuacji, gdy termin ten został 13 lutego 1014 r. zmieniony (przy niezmienionym wzorze
Załącznika nr 2) – wymagało poprawy: na „31 sierpnia 2015 r., co doprowadziło do
zgodności oferty z SIWZ. Omyłka w ofercie Konsorcjum to w istocie powielenie omyłki
zamawiającego, który zmieniając termin ukończenia robót nie zmienił wzoru Załącznika nr 2
do IDW przy postawionych restrykcyjnych postanowieniach pkt 12.5 i 12.6 IDW (co uznać
należy za „zwolnienie” wykonawców od monitorowania zgodności oferty z SIWZ przy
stosowaniu wzorów narzuconych przez zamawiającego).
Jak wskazano powyżej termin ukończenia robót do 30 kwietnia 2015 r. jest
jednocześnie terminem ukończenia nie później niż 31 sierpnia 2015 r., a zatem spełniającym
wymagania zamawiającego, stąd dokonana poprawa nie był istotna – istotność zmian winna
być oceniana z punktu widzenia wymagań zamawiającego.
W konsekwencji uznania, że zamawiający dokonał poprawy oferty Konsorcjum
zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co doprowadziło do zgodności oferty
Konsorcjum z SIWZ, skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, a w dalszej kolejności zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzuty:
•
zaniechania wykluczenia Konsorcjum (niezastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp), pomimo tego, że Konsorcjum to nie wykazało spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia,
•
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (niezastosowanie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), czego wyrazem jest dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, pomimo iż podlegało ono wykluczeniu,
•
zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień
w zakresie dokumentów potwierdzających, iż Konsorcjum dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (niezastosowanie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp)
potwierdziły się częściowo.
Na podstawie pkt 8.2.3 i 8.3.2. SIWZ [Tom I – Instrukcja dla wykonawców (dalej nadal
„IDW”)] skład orzekający Izby ustalił, że w zakresie warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający wprowadził wymóg dysponowania (obok
Projektanta-koordynatora) osobą na stanowisko Kierownika Budowy, który:
1. posiada uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej do kierowania robotami
budowlanymi, takimi jak: stacja, węzeł, linia i bocznica kolejowa,
2. co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy/Kierownika robót
w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409)
na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej.
KIO 1106/14
Na podstawie oferty Konsorcjum (str. 33 – Wykaz osób, którymi dysponuje
wykonawca, i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia) skład orzekający Izby
ustalił, że na stanowisko Kierownika Budowy Konsorcjum zaproponowało pana Janusza
Nowackiego, którego doświadczenie opisano w 8 pozycjach, a wśród nich: „Gdański Projekt
Komunikacji Miejskiej Etap III, Przebudowa torowisk Tramwajowych w Gdańsku Brzeźnie
i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9, 4.4.”.
Na rozprawie zamawiający potwierdził (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy), że
jedynie przy uwzględnieniu wszystkich pozycji doświadczenia wskazanych w odniesieniu do
pana J. N. możliwe było uznanie, że osoba ta posiada 5-letnie doświadczenie.
Odwołujący zakwestionował, że doświadczenie zdobyte przez pana Janusza
Nowackiego przy realizacji „Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej Etap III, Przebudowa
torowisk Tramwajowych w Gdańsku Brzeźnie i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9, 4.4.” jest
doświadczeniem spełniającym postawiony w pkt. 8.3.2 IDW wymóg, ponieważ „przebudowa
torowisk tramwajowych nie może zostać uznana jako przebudowa infrastruktury kolejowej”
(str. 10 odwołania – czwarty akapit). Odwołujący wskazał, że pan Janusz Nowacki „posiada
jedynie 52 miesiące (4 lata i 4 miesiące) spośród wymaganych przez Zamawiającego
5 (pięciu) lat doświadczenia” (str. 10 odwołania – akapit trzeci).
Na
podstawie
powyższych
ustaleń
oraz
stanowiska
zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie skład orzekający Izby jako niesporne przyjął, iż niezbędnym
dla stwierdzenia, że Konsorcjum dysponuje osobą na stanowisko Kierownika Budowy jest
uznanie, że doświadczenie zdobyte przez pana J. N. przy projekcie „Gdańskiego Projektu
Komunikacji
Miejskiej
Etap
III,
Przebudowa
torowisk
Tramwajowych
w Gdańsku Brzeźnie i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9, 4.4.” zostało zdobyte „na robotach
związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej”.
W ocenie składu orzekającego Izby doświadczenie zdobyte przez pana Janusza
Nowackiego przy projekcie „Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej Etap III, Przebudowa
torowisk Tramwajowych w Gdańsku Brzeźnie i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9, 4.4.” nie może
zostać uznane za doświadczenie zdobyte „na robotach związanych z budową lub
przebudową infrastruktury kolejowej”.
Rację ma zamawiający co do tego, iż pojęciu „infrastruktura kolejowa”, jakim
zamawiający się posłużył, opisując wymagane doświadczenie Kierownika Budowy, nie
można nadać znaczenia, jakie wynika z definicji legalnej „infrastruktury kolejowej” zawartej
w art. 4 pkt 1) ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j.Dz. U. z 2013 r.,
poz. 1152 z późn. zm.), ponieważ takiego odesłania (do ustawy o transporcie kolejowym)
postanowienia SIWZ nie zawierają.
Myli się jednak zamawiający twierdząc, iż pojęcie „infrastruktura kolejowa”, jakim się
posłużył, opisując wymagane doświadczenie Kierownika Budowy, winno być odczytywane
przez pryzmat żądanych uprawnień budowlanych, ponieważ zamawiający postawił wobec
Kierownika Budowy dwa odrębne wymogi: pierwszy odnoszący się do uprawnień –
kwalifikacji zawodowych (tak też nazwał je zamawiający), drugi odnoszący się do
doświadczenia zdobytego na robotach opisanych przez zamawiającego jako roboty
związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, a brak w postanowieniach
SIWZ wskazania „nadrzędnego” znaczenia uprawnień wobec doświadczenia.
Twierdzenie zamawiającego (str. 13 odpowiedzi na odwołanie – trzeci akapit), że to
uprawnienia miały dla zamawiającego kluczowe znaczenie nie znajduje żadnego
potwierdzenia w postanowieniach SIWZ. Deprecjonowanie przez zamawiającego wymogu co
do doświadczenia o opisanym w SIWZ charakterze, poprzez przypisywanie kluczowego
znaczenia uprawnieniom budowlanym w specjalności kolejowej, sprowadzałoby się w istocie
do przyzwolenia na uznanie każdego doświadczenia zdobytego przez osobę
z uprawnieniami budowlanymi w specjalności kolejowej.
W ocenie składu orzekającego Izby interpretacja postanowień SIWZ winna być
w takim przypadku dokonana z zastosowaniem wykładni językowej, tj. pojęciu „kolejowy”
należy nadać znaczenia, jakie przyjmuje się na gruncie języka polskiego – „kolejowy” to
„dotyczący kolei i kolejnictwa, związany z ruchem pociągów, podróżowaniem koleją, pracą
na kolei”.
W świetle wskazanego rozumienia pojęcia „kolejowy”, infrastrukturę kolejową należy
rozumieć jako infrastrukturę dotyczącą kolei, związana z ruchem pociągów, a jeśli tak, to nie
można twierdzić, że infrastruktura kolejowa to także infrastruktura dotycząca tramwajów,
związana z ruchem tramwajów.
Wobec wystarczającego odwołania się do wykładni językowej w celu ustalenia
znaczenia postawionego wymogu co do doświadczenia Kierownika Budowy skład orzekający
Izby nie znalazł podstaw, aby uznać dopuszczalność odczytywania wymogu w zakresie
doświadczenia Kierownika Budowy przez pryzmat praktyki branży budowlanej.
Zeznania świadka (na okoliczność, iż w budownictwie istnieje praktyka kierowania
robotami budowlanymi w przedmiocie budowy linii tramwajowych przez osoby posiadające
uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej) były tym samym dla rozstrzygnięcia
nieprzydatne.
KIO 1106/14
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, że nie może pomijać i odmawiać
akceptacji dla doświadczenia związanego z kierowaniem budową linii tramwajowych z tego
względu, że spotkałby się z zarzutem działania dyskryminacyjnego, które w sposób
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia zawężało krąg osób, które były zdolne do
wykonania zamówienia skład orzekający Izby wskazuje, że postanowienia pkt. 8.3.2. SIWZ
zostały
przez
wykonawców
zaakceptowane,
poprzez
brak
ich
kwestionowania
z wykorzystaniem przysługujących wykonawcom środków ochrony prawnej, a zatem stały się
wiążące – tak dla wykonawców, jak i zamawiającego.
Nadto, przypomnienia wymaga, że wymóg doświadczenia Kierownika Budowy na
robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, nie zaś wymóg
doświadczenia Kierownika Budowy na robotach związanych z budową lub przebudową
infrastruktury kolejowej lub infrastruktury tramwajowej był podstawą decyzji potencjalnych
wykonawców co do możliwości ich udziału w przedmiotowym postępowaniu (innymi słowy
wymóg ten mógł spowodować rezygnację z udziału w przedmiotowym postępowaniu
niektórych wykonawców).
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że doświadczenie zdobyte
przez pana J. N. przy realizacji „Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej Etap III,
Przebudowa torowisk Tramwajowych w Gdańsku Brzeźnie i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9,
4.4.” nie mogło zostać uznane za doświadczenie spełniające postawiony w pkt. 8.3.2 IDW
wymóg, co w konsekwencji oznacza, że osoba ta nie legitymuje się żądanym 5-letnim
doświadczeniem, a wykonawca nie wykazał dysponowania osobą Kierownika Budowy.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, że nie może to stanowić podstawy
wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, gdyż zamawiający zobligowany jest,
zgodnie z dyspozycją przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dać Konsorcjum szansę wykazania
dysponowania osobą Kierownika Budowy.
Z tego względu skład orzekający Izby nie uznał zarzutu zaniechania wykluczenia
Konsorcjum (byłoby to przedwczesne), ale nakazał zamawiającemu, wobec tego, iż
wezwanie w tym zakresie nie było do tej pory do Konsorcjum kierowane, wezwanie
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie osobą na
stanowisko Kierownika Budowy (uznał zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentów). Dokumentami tymi są dokumenty wskazane w pkt. 9.1.4. IDW.
Skład orzekający wskazuje, że złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, iż Konsorcjum dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia skład orzekający Izby uznał, że potwierdził się także zarzut
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, ponieważ złożone przez
Konsorcjum wraz z ofertą dokumenty nie pozwalają uznać, że wykonawca spełnia warunek
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co oznacza wybór tej oferty
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co niewątpliwie narusza zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów odwołanie zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie:
Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe „RAJBUD” Sp. z o.o. (lider),
Trade-Port Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Tczewie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających dysponowanie osobą na stanowisko Kierownika Budowy
z uwzględnieniem wytycznym zawartych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji z siedzibą w Warszawie i:
KIO 1106/14
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
NDI
S.A.
z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
z siedzibą w Warszawie na rzecz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie kwotę
23 617 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………......…………………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, Centrum Realizacji Inwestycji (dalej
„zamawiający”), w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja i modernizacja tzw. „Helskiego korytarza
kolejowego" – linii kolejowej nr 213 Reda - Hel" wykonawca NDI Spółka Akcyjna z siedzibą
w Sopocie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego polegających
na:
•
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, tj.: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
„RAJBUD" Sp. z o.o. z siedzibą
w Tczewie, Trade - Port Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Kolejowego Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce (dalej
„Konsorcjum"), pomimo iż oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu jako nieodpowiadająca
treści SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”)]
, co w konsekwencji skutkowało
zaniechaniem wyboru oferty odwołującego, podczas gdy to jego oferta jest
jedyną (a tym
samym najkorzystniejszą) spośród ofert niepodlegającą odrzuceniu,
lub alternatywnie (I):
•
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo iż powinno ono
zostać wykluczone z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), co w konsekwencji skutkowało
zaniechaniem wyboru oferty odwołującego, podczas gdy to jego oferta jest jedyną (a tym
samym najkorzystniejszą), która została złożona przez wykonawcę niepodlegającego
wykluczeniu.
lub alternatywnie (II):
•
zaniechaniu wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających, iż
Konsorcjum dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo że dokumenty
złożone przez Konsorcjum wraz z ofertą nie potwierdzają spełniania warunku określonego
w SIWZ – Tom I – Instrukcje Dla Wykonawców – pkt 8.2.3 i 8.3.2 ppkt 1, co oznacza, że
zamawiający zobligowany był do zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1.
art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,że wskazanie
KIO 1106/14
w ofercie Konsorcjum terminu realizacji zamówienia niezgodnego z SIWZ podlega
poprawieniu jako „inna omyłka" w rozumieniu powołanego przepisu,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum, pomimo spełnienia się przesłanek określonych w ww. przepisie,
tj. rażącej niezgodności oferty Konsorcjum z treścią SIWZ w zakresie terminu
realizacji zamówienia wynikającej ze wskazania w ofercie daty 30 kwietnia 2015 r.,
3.
art. 66 ust. 1 oraz art. 647 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej:
KC) w związku z art. 14 PZP, poprzez ich błędną wykładnię i niezastosowanie,
tj. przyjęcie, iż termin realizacji zamówienia wskazany w ofercie nie stanowi istotnego
elementu oferty,
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie wyrażające się w naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czego wyrazem
jest nieuprawnione poprawienie omyłki w ofercie Konsorcjum oraz wybór tej oferty
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlegała
ona odrzuceniu,
lub alternatywnie (I):
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum, pomimo tego, że nie wykazało ono spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia,
2.
art. 7 ust. 1, poprzez jego niezastosowanie wyrażające się w naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czego wyrazem
jest dokonanie – z naruszeniem przepisów ustawy Pzp – wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, pomimo iż podlegało ono wykluczeniu,
lub alternatywnie (II):
art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia lub złożenia
wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających, iż Konsorcjum dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub wezwaniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień odnośnie ww. okoliczności, pomimo że dokumenty złożone przez
Konsorcjum wraz z oferta nie potwierdzają spełniania warunku określonego w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum,
2.
dokonania ponownej czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert,
3.
odrzucenia oferty Konsorcjum,
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego,
lub alternatywnie (I)
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum,
2.
dokonania ponownej czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert,
3.
wykluczenia Konsorcjum,
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego,
lub alternatywnie (II):
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum,
2.
wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
3.
dokonania ponownej czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów wpisu w wysokości 20.000,00 zł wraz z ewentualnymi pozostałymi kosztami
przedstawionymi na wykazie podczas rozprawy.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił
Konsorcjum o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz
o naniesieniu poprawek na 4 stronie oferty, zwracając również uwagę, iż zmieniając treść
SIWZ w dniu 13 lutego 2014 r. wprowadził zmiany, które nie zostały uwzględnione przez
Konsorcjum we wzorze Załącznika nr 2 do Tomu I SIWZ – IDW pn. „Załącznik do oferty" –
w wierszu tabeli dotyczącym terminu realizacji zamówienia (pierwotne brzmienie tego
załącznika przewidywało „Czas na ukończenie Robót" do dnia 30 kwietnia 2015 r., natomiast
po zmianie SIWZ ww. termin został przesunięty na 30 sierpnia 2015 r.) Odwołujący wskazał,że zmiana terminu realizacji zamówienia została zatem pominięta przez Konsorcjum
w złożonej ofercie, co zamawiający uznał jako „inną omyłkę" podlegającą poprawieniu na
podstawie art. 87 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podał także, że w dniu 23 maja 2014 r. zamawiający drogą
elektroniczną zawiadomił go o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie do naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający, poprawiając omyłkę w ofercie
Konsorcjum, spowodował istotną – a zatem niedopuszczalną zmianę w treści tejże oferty.
Podał, że w treści pkt 3 SIWZ Tom I IDW określono termin realizacji zamówienia,
który po zmianie SIWZ w dniu 13 lutego 2014 r. wynosił: „do dnia 31 sierpnia 2015 r.,
zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych” oraz, że kompletna oferta składana
KIO 1106/14
przez wykonawców, stosownie do pkt 15.1 lit. a) SIWZ Tom I IDW musiała zawierać m.in.
„wypełniony „Formularz Ofertowy" – sporządzony i wypełniony zgodnie ze wzorem zawartym
w Załączniku nr 1 do IDW wraz„Załącznikiem do Oferty" sporządzonym i wypełnionym
zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 2 doIDW", w którym także znajduje się termin
realizacji zamówienia („Czas na ukończenie Robót"), tj. „od daty rozpoczęcia, zgodnie
z Subklauzulą 8.1 do dnia 31 sierpnia 2015 r".
Podał, że oferta Konsorcjum zawierała wypełniony i podpisany Załącznik nr 2 do
IDW,
jednak
wskazano
w
nim
odmienny
termin
realizacji
zamówienia,
tj. „Od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1. do dnia 30 kwietnia 2015 r.".
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dokumentacji postępowania znajduje się pismo
autorstwa komisji przetargowej z dnia 09 kwietnia 2014 r. zatytułowane „Informacja
z
przebiegu
prac
Komisji
Przetargowej
wraz
z
propozycją
rozstrzygnięcia
postępowania", w którym wskazano, że komisja przetargowa dokonała poprawki
omyłki „zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 Ustawy, kierując się linią orzeczniczą, która znajduje
swoje odzwierciedlenie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2009 r.
(KIO/UZP 16/09)".
Odwołujący
ocenił,że
powołane
przez
komisję
orzeczenie
dotyczy
odmiennego stanu faktycznego i nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu,
ponieważ Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając sprawę o sygn. akt KIO 16/09 zauważyła
bowiem, że w ofercie wykonawcy zachodziła rozbieżność polegająca na podaniu, oprócz
terminu realizacji zamówienia zgodnego z żądaniem zamawiającego, także innego terminu.
Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu sytuacja jest odmienna,
albowiem w ofercie Konsorcjum, poza wyraźnym wskazaniem w załączniku do oferty
(Załącznik
nr
2
do
IDW)
terminu
wykonania
zamówienia
„do
dnia
30 kwietnia 2015 r”, nie znajduje się żadne inne (a tym bardziej rozbieżne) oświadczenie
w przedmiocie terminu realizacji. W ocenie odwołującego za takowe nie można uznać
oświadczeń w formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do IDW), zgodnie z którymi Konsorcjum
gwarantuje „wykonanie całości niniejszego Zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień
do SIWZ oraz jej modyfikacji" czy też że akceptuje „bez zastrzeżeń wzór umowy oraz
warunki ogólne i szczególne umowy przedstawione w Tomie II niniejszej SIWZ”, ponieważ
oświadczenia te są zbyt ogólnikowe, aby w jakikolwiek sposób można je odnieść do terminu
realizacji
zamówienia.
Wskazał,że
słuszność
takiego
stanowiska
potwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 03 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2753/12, w którym wskazała, iż „zamawiający nie może poprawiać wszelkich
niezgodności oferty z treścią SIWZ powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono
oświadczenie o zapoznaniu się z treścią SIWZ i związaniu jej postanowieniami. Gdyby
zaakceptować stanowisko Zamawiającego, można byłoby poprawić praktycznie każdą
niezgodność oferty wykonawcy z treścią SIWZ - jednak możliwość poprawienia omyłek
w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do
wymogów SIWZ”.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że zestawienie treści SIWZ oraz oferty
Konsorcjum prowadzi do wniosku, iż zamawiający nie mógł zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w celu zmiany terminu wskazanego w ofercie, tj. 30 kwietnia 2015 r. na termin
wskazany w SIWZ, tj. 31 sierpnia 2015 r., ponieważ działanie takie, skutkujące
przesunięciem terminu realizacji aż o 4 miesiące, stanowiło istotną zmianę oferty,
albowiem zmieniło ten parametr o niemal 40% w stosunku do treści złożonej oferty, a co za
tym idzie było działaniem niedopuszczalnym w świetle powołanego przepisu.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze datę wyboru najkorzystniejszej oferty
(23 maja 2014 r.), a także konieczność odczekania tzw. okresu standstill wynikającego
z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przyjąć by należało, że Konsorcjum przyjęło 11-sto
miesięczny termin realizacji zamówienia, natomiast zamawiający wymagał okresu realizacji
w wymiarze 15 miesięcy.
Podkreślił, że ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp to sanowanie ofert
obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek,
które nie prowadza do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym
stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Wskazał nadto, że orzecznictwo KIO wskazuje na niedopuszczalność poprawiania
omyłek w zakresie terminu wykonania zamówienia (wyrok z dnia 30 lipca 2012 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1520/12).
Podniósł, że okoliczności, w jakich Konsorcjum złożyło oświadczenie co do terminu
realizacji zamówienia zawarte w formularzu ofertowym, wskazują na to, że zamiarem
Konsorcjum nie było złożenie oferty zgodnej z SIWZ w zakresie terminu realizacji
zamówienia, ponieważ Konsorcjum miało pełną świadomość wszystkich zmian w treści
SIWZ, których zamawiający dokonał w dniach 13 lutego 2014 r. oraz 07 marca 2014 r., co
znajduje odzwierciedlenie w załączniku do złożonej przez Konsorcjum oferty pn. „Rozbicie
Ceny Ofertowej" – załącznik ten uwzględniał wszystkie dokonane przez zamawiającego
zmiany w Tomie IV SIWZ. Uznał, że modyfikacje SIWZ i jej załączników zostały zawarte
w ofercie Konsorcjum selektywnie – w sposób dla siebie dogodny, celowo pominął bowiem
zmianę Załącznika nr 2 do Tomu I SIWZ Instrukcje Dla Wykonawców pn. „Załącznik do
oferty".
Odnośnie do naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
zamawiający przepis ten naruszył na skutek nieuprawnionego zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy PZP, ponieważ zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo
tego, iż spełniły się przesłanki określone w tym przepisie, tj. wystąpiła rażąca niezgodność
KIO 1106/14
oferty z treścią SIWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia. Odwołujący uznał, że
niezgodność ta wynikała w sposób oczywisty ze wskazania w ofercie daty
30
kwietnia
2015
r.,
podczas
gdy
zamawiający
wyraźnie
wymagał,
aby
zamówienie zostało zrealizowane do 31 sierpnia 2015 r.
Odwołujący podniósł, że dokonując nieuprawnionej poprawki omyłki w ofercie
Konsorcjum zamawiający dopuścił się obrazy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wynikającej
z niej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Przytoczył fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 stycznia 2013 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 27/13: „zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest do
poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art 87 ust. 1 i 2 ustawy, które
polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że
jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców"'.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert nie może
odstępować od wymogów określonych w SIWZ, gdyż prowadzi to do naruszania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że skoro oferta Konsorcjum zawierała inny
termin realizacji niż ten wskazany wprost w warunkach SIWZ, to obowiązkiem
zamawiającego było odrzucenie oferty. Ocenił, iż termin realizacji zamówienia, stanowi
istotny element oferty i wskazał, że zgodnie z art. 647 KC wykonawca w umowie
o roboty budowlane zobowiązuje się do wykonania obiektu zgodnie z projektem i zasadami
wiedzy technicznej, a następnie do jego oddania, wobec czego „termin realizacji
zamówienia" należy uznać za element istotny.
Odnośnie do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp odwołujący podał, że
wśród warunków, jakie muszą spełniać wykonawcy
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zamawiający wskazał m.in. wymóg
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym w treści pkt 8.3.2 Ip. 1
SIWZ Tom I IDW zawarto wymóg wykazania przez wykonawcę, iż dysponuje on osobą na
stanowisko „Kierownik Budowy", która posiada:
•
uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej do kierowania robotami
budowlanymi takimi jak: stacja, węzeł, linia i bocznica kolejowa,
•
co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy/Kierownika
robót w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2013 r., poz. 1409) na robotach związanych z budową lub przebudową
infrastruktury kolejowej.
Odwołujący dalej podał, że w ofercie Konsorcjum na powyższe stanowisko wskazano
Pana Janusza Nowackiego, wpisując w treści wykazu osób (str. 33 oferty) opis jego
doświadczenia z podziałem na okresy trwania oraz opisy doświadczenia w poszczególnych
okresach. Zdaniem odwołującego z wykazu wynika jednak, że Pan Janusz
Nowacki posiada jedynie 52 miesiące (4 lata i 4 miesiące) spośród wymaganych przez
zamawiającego 5 (pięciu) lat doświadczenia.
Odwołujący podniósł, że pozycja nr 3 – okres od 15 marca 2011 r. do 28 maja 2012 r.
wskazuje na realizację projektu odmiennego od tego, który został narzucony zapisami SIWZ,
tj. „Gdański Projekt Komunikacji Miejskiej Etap III, Przebudowa torowisk tramwajowych
w Gdańsku Brzeźnie i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9, 4.4". nie odpowiada wymogowi
opisanemu w pkt 8.3.2 Lp. 1 SIWZ Tom I - IDW, albowiem przebudowa torowisk
tramwajowych nie może zostać uznana jako przebudowa infrastruktury kolejowej.
Zdaniem odwołującego, już samo porównanie zakresów znaczeniowych dwóch
pojęć, j. „infrastruktura tramwajowa" i „infrastruktura kolejowa" prowadzi do wniosku, iż nie są
to pojęcia tożsame. Podniósł, że roboty budowlane związane z kolejnictwem różnią się
znacznie od tych dotyczących sieci tramwajowych nie tylko co do skali, ale także co do
zakresu, stopnia skomplikowania oraz specyfiki linii, budowli, budynków oraz urządzeń
wchodzących w ich skład. Wskazał, że w ustawie z dnia 28 marca 2003 r.
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1594) w art. 4 pkt 1 zdefiniowane infrastrukturę kolejową jako „linie
kolejowe oraz inne budowle, budynki i urządzenia wraz z zajętymi pod nie gruntami,
usytuowane na obszarze kolejowym, przeznaczone do zarządzania, obsługi przewozu osób
i rzeczy, a także utrzymania niezbędnego w tym celu majątku zarządcy infrastruktury",
a nadto ustawa ta w art. 3 pkt 1 zawiera wyraźnie zastrzeżenie, iż .”przepisów ustawy nie
stosuje się do linii tramwajowych".
Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełniania
warunku dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia opisanego pkt 8.2.3 i 8.3.2
ppkt 1 SIWZ Tom I IDW), co oznacza, że zamawiający powinien wykluczyć je
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zaznaczył, że nie przy tym
znaczenia, czy Pan Janusz Nowacki w rzeczywistości spełnia wymogi postawione w SIWZ,
albowiem na Konsorcjum spoczywa ciężar wykazania tego faktu; jeżeli zatem swojego
obowiązku w tym zakresie Konsorcjum nie zdołało wypełnić, to podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego ofertę należy uznać za odrzuconą.
Odwołujący podkreślił, iż poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo
istnienia ku temu przesłanki, zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnośnie do naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący stanął
KIO 1106/14
na stanowisku, że w sytuacji gdy z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów nie wynikało,że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany pkt 8.2.3 i 8.3.2 ppkt 1
SIWZ Tom I IDW, to zamawiający był zobowiązany do zastosowania procedury określonej
w art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Wskazał, że zamawiający może odstąpić od zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
tylko gdy oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu lub postępowanie podlega
unieważnieniu.
Analogicznie, wskazał odwołujący, należy traktować procedurę z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp – w sytuacji powzięcia wątpliwości co do spełniania warunków udziału w postępowaniu
zamawiający miał obowiązek wezwać Konsorcjum do złożenia stosownych wyjaśnień.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, w tym z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie –
pismo z dnia 10 czerwca 2014 r., a także stanowisk stron i przystępującego,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby uznał, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, w tym na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
(o co na posiedzeniu wnosili: zamawiający i przystępujący), ponieważ uznał, że pani M. O.
była uprawniona do podpisania (złożenia) odwołania, co przesądzało o jego wniesieniu przez
podmiot uprawniony. Istotą pełnomocnictwa rodzajowego jest umocowanie określonej osoby
do działania w imieniu i na rzecz mocodawcy w określonego rodzaju sprawach. W ocenie
składu orzekającego Izby dla wypełnienia wymogu rodzajowości pełnomocnictwa w
sprawach z zakresu zamówień publicznych wymagane jest wskazanie w treści
pełnomocnictwa co najmniej umocowania do reprezentacji w sprawach dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Takie pełnomocnictwo zostało załączone
do odwołania, ponieważ obejmuje ono umocowanie wskazanej osoby do reprezentowania
mocodawcy
(NDI
S.A.
z
siedzibą
w Sopocie) i upoważnia pełnomocnika do wnoszenia odwołań – w sposób jednoznaczny
wyraziło wolę mocodawcy wnoszenia przez ww. osobę odwołań w każdym postępowaniu
prowadzonym na podstawie ustawy Pzp („nie wyłączając jakichkolwiek postępowań
związanych z zamówieniami publicznymi (…) w tym w szczególności w trybie przewidzianym
ustawą z dnia 29.01.2004r. – Prawo zamówień publicznych” ). Nadto przypomnienia
wymaga, że odrzucenia odwołania musi poprzedzać wezwanie przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do uzupełnienia braków formalnych odwołania, w tym pełnomocnictw
potwierdzających umocowanie do reprezentowania odwołującego, co w niniejszej sprawie
nie miało miejsca (§ 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r. Nr 48
poz. 280).
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”)
oraz Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego [dalej także „Protokół”]
skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena
(pkt 20.9 IDW – Tom I SIWZ) odwołujący złożył ofertę, która nie została odrzucona,
z drugą w kolejności najniższą ceną (po ofercie Konsorcjum). Ponieważ zarzuty odwołania
zmierzają do unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum i odrzucenia złożonej przez
nie oferty, to oznacza to, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienia czynności badania i oceny ofert,
a w jej ramach odrzucenia oferty Konsorcjum, a zatem dałoby odwołującemu szansę na
uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienie publicznego, w tym:
1.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia – Tomy I-IV.
2.
Zmiana treści SIWZ z dnia 13 lutego 2014 r.
3.
Zmiana treści SIWZ z przedłużeniem terminu składania ofert z dnia 7 marca 2014 r.
4.
Wezwanie do złożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów z dnia
26 marca 2014 r., skierowane przez zamawiającego do lidera Konsorcjum (wezwanie
do złożenia aktualnej informacji z KRK oraz pełnomocnictwa).
5.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 maja 2014 r.
6.
Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.
Izba dopuściła także dowód z zeznań świadka M. N..
KIO 1106/14
Zarzuty:
•
przyjęcia przez zamawiającego, że wskazanie w ofercie Konsorcjum terminu
realizacji zamówienia niezgodnego z SIWZ podlega poprawieniu jako „inna omyłka"
(niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3),
•
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (niezastosowanie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp), pomimo rażącej niezgodności oferty Konsorcjum z treścią SIWZ
w zakresie terminu realizacji zamówienia wynikającej ze wskazania w ofercie daty
30 kwietnia 2015 r.,
•
przyjęcia, iż termin realizacji zamówienia wskazany w ofercie nie stanowi istotnego
elementu oferty (błędna wykładnia i niezastosowanie art. 66 ust. 1 oraz art. 647
ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp,
•
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (niezastosowanie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), czego wyrazem jest nieuprawnione poprawienie omyłki
w ofercie Konsorcjum oraz wybór tej oferty
nie potwierdziły się.
Na podstawie pkt 3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”) – Tom I SIWZ skład
orzekający Izby ustalił, że zamawiający zażądał realizacji zamówienia w terminie do
30 września 2015 r., zaś na podstawie Załącznika nr 2 do IDW, że zamawiający określił
„Czas na ukończenie Robót” – „Od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 do dnia
30 kwietnia 2015 r.„.
Termin realizacji zamówienia został następnie przez zamawiającego zmieniony –
pismem z dnia 13 lutego 2014 r. stanowiącym zmianę treści SIWZ, w którym zamawiający
podał nowy termin realizacji zamówienia, tj. 31 sierpnia 2015 r. Tym samym pismem
zamawiający zmienił wzór Załącznika nr 2 do IDW i podał czas ukończenia: „Od Daty
Rozpoczęcia, zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 do dnia 31 sierpnia 2015 r.”.
Zamawiający modyfikował SIWZ, poza pismem z dnia 13 lutego 2014 r. ,pismem
z dnia 7 marca 2014 r. – zmiany dotyczyły miejsca i terminu składania ofert, opisu koperty
zawierającej ofertę, terminu otwarcia ofert, Tomu III SIWZ – Programu Funkcjonalno-
(1.1.2.4 Przebudowa urządzeń zdalnego sterowania) oraz Tomu IV SIWZ – Rozbicie ceny
ofertowej (Tabela 4. Srk – związane z robotami torowymi Lp 3). W związku z tą ostatnia
zmianą (Tabela 4) zamawiający udostępnił wykonawcom nowy wzór tabeli 4.
Na podstawie oferty Konsorcjum (str. 4 – wypełniony Załącznik nr 2 do IDW– Tom I
SIWZ) skład orzekający Izby ustalił, że Konsorcjum wskazało „Czas na ukończenie Robót”:
„Od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 do dnia 30 kwietnia 2015 r.„
Pismem z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający poinformował lidera Konsorcjum
o poprawieniu, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wiersza tabeli Załącznika nr 2,
tj. brzmienie: „Od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 do dnia
30 kwietnia 2015 r.„ poprawiono na: „Od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1
do dnia 31 sierpnia 2015 r.„ W uzasadnieniu zamawiający podał, że Konsorcjum nie
uwzględniło zmiany treści SIWZ dokonanej dnia 13 lutego 2014 r.
Odwołujący dokonaną poprawę uznał za niedopuszczalną zmianę treści oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonana przez zamawiającego poprawa oferty
Konsorcjum była dopuszczalna, a i konieczna.
W pierwszej kolejności przypomnienia bowiem wymaga, że poprawa omyłek jest
obowiązkiem zamawiającego nałożonym nań przez ustawodawcę (art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp), co służyć ma zapobieżeniu eliminowania, korzystnych w świetle ustanowionych
w danym postępowaniu kryteriów oceny, ofert zawierających drobne nieścisłości, czy
nieistotne niezgodności z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Zamawiający zażądał ukończenia robót do 31 sierpnia 2015 r. Uznać zatem należy,że istotnym dla zamawiającego wymogiem było ukończenie robót nie później niż
31 sierpnia 2015 r.
Termin ukończenia robót do 30 kwietnia 2015 r., ujęty przez zamawiającego
we wzorze Załącznika nr 2 do IDW, niezmienionym przez zamawiającego, pomimo
modyfikacji treści SIWZ co do tegoż terminu (modyfikacji z dnia 13 lutego 2014 r.),
niewątpliwie jest jednocześnie terminem ukończenia nie później niż 31 sierpnia 2015 r.,
a zatem spełniającym wymagania zamawiającego.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że nieracjonalnym jest przyjęcie
założenia, że zamiarem jakiekolwiek wykonawcy jest przygotowanie i złożenie oferty, której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. złożenie oferty, która nie spełnia postawionych przez
zamawiającego wymogów, w tym co do terminu, ponieważ oznacza to, że oferta taka
zostanie przez zamawiającego odrzucona (w wyniku czynności „własnych” zamawiającego,
czy też czynności zamawiającego, podjętych w wyniku skorzystania przez innych
wykonawców ze środków ochrony prawnej), a tym samym cel złożenia oferty (konkurowanie
o zamówienie i jego uzyskanie) nie będzie możliwy do zrealizowania. Niezgodności treści
ofert wykonawców z treścią SIWZ niejednokrotnie są wynikiem błędnej interpretacji
oczekiwań (wymagań) zamawiającego zawartych w treści SIWZ. Nie sposób jednak dostrzec
KIO 1106/14
jakichkolwiek trudności w zrozumieniu, jakiego terminu realizacji (ukończenia robót) żąda
zamawiający, gdy termin ten jest wskazany wprost np. do 31 sierpnia 2015 r.
W
przedmiotowym
stanie
faktycznym
nieracjonalnym
i
sprzecznym
z doświadczeniem życiowym jest przyjęcie, że Konsorcjum, pomimo wyraźnego wskazania
przez zamawiającego terminu do 31 sierpnia 2015 r., zamierzało zaproponować termin
ukończenia robót do 30 kwietnia 2015 r., tj. krótszy o 4 miesiące, a zatem „bardziej napięty”,
tym bardziej w przedmiotowym postępowaniu, gdzie krótszy termin realizacji nie zwiększa
szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, ponieważ jedynym kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej jest cena (pkt 20.9 IDW).
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko zamawiającego, iż oświadczenie woli
Konsorcjum (ofertę) należy wykładać z zastosowaniem art. 65 § 1 k.c. (nie było to
kwestionowane przez odwołującego).
W przedmiotowym stanie faktycznym oznacza to konieczność uwzględnienia, poza
okolicznościami wskazanymi powyżej, również:
1. okoliczności, że zamawiający nie nadał wzorowi Załącznika nr 2, po zmianach
z dnia 13 lutego 2014 r., treści uwzględniającej dokonaną, co do terminu
ukończenia robót, zmianę – zamawiający nie wprowadził „wersji ujednoliconej”
tego Załącznika, chociaż w przypadku innej dokonanej przez zamawiającego
zmiany [dotyczącej Tabeli 4 Tomu IV SIWZ (Rozbicie ceny ofertowej)]
zamawiający sporządził i udostępnił wykonawcom wersję ujednoliconą tej
Tabeli; skłania to raczej do uznania, że to zamawiający omyłkowo nie zmienił
wzoru Załącznika nr 2 do IDW,
2. nakazu dołączenia do oferty wypełnionych przez wykonawcę dokumentów
dołączonych do SIWZ (załączniki wg wzorów), przy jednoczesnym zakazie
dokonywania przez wykonawców w treści załączonych do SIWZ dokumentów
jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeni, poprawek, dopisków) za wyjątkiem
miejsc wykropkowanych, przeznaczonym do wypełnienia lub specjalnie
oznaczonych np. przypisem (pkt 12.5 i 12.6 IDW).
Uwzględnienie wszystkich wskazanych okoliczności prowadzi do wniosku, że
niezgodność polegająca na wskazaniu przez Konsorcjum w Załączniku nr 1 terminu
ukończenia robót: „30 kwietnia 2015 r.” – poprzez pozostawienie tego terminu zgodnie ze
wzorem Załącznika nr 2 do IDW (co jednocześnie było zgodne z pkt 12.5 i 12.6 SIWZ)
w sytuacji, gdy termin ten został 13 lutego 1014 r. zmieniony (przy niezmienionym wzorze
Załącznika nr 2) – wymagało poprawy: na „31 sierpnia 2015 r., co doprowadziło do
zgodności oferty z SIWZ. Omyłka w ofercie Konsorcjum to w istocie powielenie omyłki
zamawiającego, który zmieniając termin ukończenia robót nie zmienił wzoru Załącznika nr 2
do IDW przy postawionych restrykcyjnych postanowieniach pkt 12.5 i 12.6 IDW (co uznać
należy za „zwolnienie” wykonawców od monitorowania zgodności oferty z SIWZ przy
stosowaniu wzorów narzuconych przez zamawiającego).
Jak wskazano powyżej termin ukończenia robót do 30 kwietnia 2015 r. jest
jednocześnie terminem ukończenia nie później niż 31 sierpnia 2015 r., a zatem spełniającym
wymagania zamawiającego, stąd dokonana poprawa nie był istotna – istotność zmian winna
być oceniana z punktu widzenia wymagań zamawiającego.
W konsekwencji uznania, że zamawiający dokonał poprawy oferty Konsorcjum
zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co doprowadziło do zgodności oferty
Konsorcjum z SIWZ, skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty
z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, a w dalszej kolejności zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzuty:
•
zaniechania wykluczenia Konsorcjum (niezastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp), pomimo tego, że Konsorcjum to nie wykazało spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia,
•
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (niezastosowanie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), czego wyrazem jest dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, pomimo iż podlegało ono wykluczeniu,
•
zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień
w zakresie dokumentów potwierdzających, iż Konsorcjum dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (niezastosowanie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp)
potwierdziły się częściowo.
Na podstawie pkt 8.2.3 i 8.3.2. SIWZ [Tom I – Instrukcja dla wykonawców (dalej nadal
„IDW”)] skład orzekający Izby ustalił, że w zakresie warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający wprowadził wymóg dysponowania (obok
Projektanta-koordynatora) osobą na stanowisko Kierownika Budowy, który:
1. posiada uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej do kierowania robotami
budowlanymi, takimi jak: stacja, węzeł, linia i bocznica kolejowa,
2. co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy/Kierownika robót
w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409)
na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej.
KIO 1106/14
Na podstawie oferty Konsorcjum (str. 33 – Wykaz osób, którymi dysponuje
wykonawca, i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia) skład orzekający Izby
ustalił, że na stanowisko Kierownika Budowy Konsorcjum zaproponowało pana Janusza
Nowackiego, którego doświadczenie opisano w 8 pozycjach, a wśród nich: „Gdański Projekt
Komunikacji Miejskiej Etap III, Przebudowa torowisk Tramwajowych w Gdańsku Brzeźnie
i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9, 4.4.”.
Na rozprawie zamawiający potwierdził (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy), że
jedynie przy uwzględnieniu wszystkich pozycji doświadczenia wskazanych w odniesieniu do
pana J. N. możliwe było uznanie, że osoba ta posiada 5-letnie doświadczenie.
Odwołujący zakwestionował, że doświadczenie zdobyte przez pana Janusza
Nowackiego przy realizacji „Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej Etap III, Przebudowa
torowisk Tramwajowych w Gdańsku Brzeźnie i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9, 4.4.” jest
doświadczeniem spełniającym postawiony w pkt. 8.3.2 IDW wymóg, ponieważ „przebudowa
torowisk tramwajowych nie może zostać uznana jako przebudowa infrastruktury kolejowej”
(str. 10 odwołania – czwarty akapit). Odwołujący wskazał, że pan Janusz Nowacki „posiada
jedynie 52 miesiące (4 lata i 4 miesiące) spośród wymaganych przez Zamawiającego
5 (pięciu) lat doświadczenia” (str. 10 odwołania – akapit trzeci).
Na
podstawie
powyższych
ustaleń
oraz
stanowiska
zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie skład orzekający Izby jako niesporne przyjął, iż niezbędnym
dla stwierdzenia, że Konsorcjum dysponuje osobą na stanowisko Kierownika Budowy jest
uznanie, że doświadczenie zdobyte przez pana J. N. przy projekcie „Gdańskiego Projektu
Komunikacji
Miejskiej
Etap
III,
Przebudowa
torowisk
Tramwajowych
w Gdańsku Brzeźnie i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9, 4.4.” zostało zdobyte „na robotach
związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej”.
W ocenie składu orzekającego Izby doświadczenie zdobyte przez pana Janusza
Nowackiego przy projekcie „Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej Etap III, Przebudowa
torowisk Tramwajowych w Gdańsku Brzeźnie i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9, 4.4.” nie może
zostać uznane za doświadczenie zdobyte „na robotach związanych z budową lub
przebudową infrastruktury kolejowej”.
Rację ma zamawiający co do tego, iż pojęciu „infrastruktura kolejowa”, jakim
zamawiający się posłużył, opisując wymagane doświadczenie Kierownika Budowy, nie
można nadać znaczenia, jakie wynika z definicji legalnej „infrastruktury kolejowej” zawartej
w art. 4 pkt 1) ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j.Dz. U. z 2013 r.,
poz. 1152 z późn. zm.), ponieważ takiego odesłania (do ustawy o transporcie kolejowym)
postanowienia SIWZ nie zawierają.
Myli się jednak zamawiający twierdząc, iż pojęcie „infrastruktura kolejowa”, jakim się
posłużył, opisując wymagane doświadczenie Kierownika Budowy, winno być odczytywane
przez pryzmat żądanych uprawnień budowlanych, ponieważ zamawiający postawił wobec
Kierownika Budowy dwa odrębne wymogi: pierwszy odnoszący się do uprawnień –
kwalifikacji zawodowych (tak też nazwał je zamawiający), drugi odnoszący się do
doświadczenia zdobytego na robotach opisanych przez zamawiającego jako roboty
związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, a brak w postanowieniach
SIWZ wskazania „nadrzędnego” znaczenia uprawnień wobec doświadczenia.
Twierdzenie zamawiającego (str. 13 odpowiedzi na odwołanie – trzeci akapit), że to
uprawnienia miały dla zamawiającego kluczowe znaczenie nie znajduje żadnego
potwierdzenia w postanowieniach SIWZ. Deprecjonowanie przez zamawiającego wymogu co
do doświadczenia o opisanym w SIWZ charakterze, poprzez przypisywanie kluczowego
znaczenia uprawnieniom budowlanym w specjalności kolejowej, sprowadzałoby się w istocie
do przyzwolenia na uznanie każdego doświadczenia zdobytego przez osobę
z uprawnieniami budowlanymi w specjalności kolejowej.
W ocenie składu orzekającego Izby interpretacja postanowień SIWZ winna być
w takim przypadku dokonana z zastosowaniem wykładni językowej, tj. pojęciu „kolejowy”
należy nadać znaczenia, jakie przyjmuje się na gruncie języka polskiego – „kolejowy” to
„dotyczący kolei i kolejnictwa, związany z ruchem pociągów, podróżowaniem koleją, pracą
na kolei”.
W świetle wskazanego rozumienia pojęcia „kolejowy”, infrastrukturę kolejową należy
rozumieć jako infrastrukturę dotyczącą kolei, związana z ruchem pociągów, a jeśli tak, to nie
można twierdzić, że infrastruktura kolejowa to także infrastruktura dotycząca tramwajów,
związana z ruchem tramwajów.
Wobec wystarczającego odwołania się do wykładni językowej w celu ustalenia
znaczenia postawionego wymogu co do doświadczenia Kierownika Budowy skład orzekający
Izby nie znalazł podstaw, aby uznać dopuszczalność odczytywania wymogu w zakresie
doświadczenia Kierownika Budowy przez pryzmat praktyki branży budowlanej.
Zeznania świadka (na okoliczność, iż w budownictwie istnieje praktyka kierowania
robotami budowlanymi w przedmiocie budowy linii tramwajowych przez osoby posiadające
uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej) były tym samym dla rozstrzygnięcia
nieprzydatne.
KIO 1106/14
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, że nie może pomijać i odmawiać
akceptacji dla doświadczenia związanego z kierowaniem budową linii tramwajowych z tego
względu, że spotkałby się z zarzutem działania dyskryminacyjnego, które w sposób
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia zawężało krąg osób, które były zdolne do
wykonania zamówienia skład orzekający Izby wskazuje, że postanowienia pkt. 8.3.2. SIWZ
zostały
przez
wykonawców
zaakceptowane,
poprzez
brak
ich
kwestionowania
z wykorzystaniem przysługujących wykonawcom środków ochrony prawnej, a zatem stały się
wiążące – tak dla wykonawców, jak i zamawiającego.
Nadto, przypomnienia wymaga, że wymóg doświadczenia Kierownika Budowy na
robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, nie zaś wymóg
doświadczenia Kierownika Budowy na robotach związanych z budową lub przebudową
infrastruktury kolejowej lub infrastruktury tramwajowej był podstawą decyzji potencjalnych
wykonawców co do możliwości ich udziału w przedmiotowym postępowaniu (innymi słowy
wymóg ten mógł spowodować rezygnację z udziału w przedmiotowym postępowaniu
niektórych wykonawców).
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że doświadczenie zdobyte
przez pana J. N. przy realizacji „Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej Etap III,
Przebudowa torowisk Tramwajowych w Gdańsku Brzeźnie i Nowym Porcie zad. 3.7, 3.9,
4.4.” nie mogło zostać uznane za doświadczenie spełniające postawiony w pkt. 8.3.2 IDW
wymóg, co w konsekwencji oznacza, że osoba ta nie legitymuje się żądanym 5-letnim
doświadczeniem, a wykonawca nie wykazał dysponowania osobą Kierownika Budowy.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, że nie może to stanowić podstawy
wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, gdyż zamawiający zobligowany jest,
zgodnie z dyspozycją przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dać Konsorcjum szansę wykazania
dysponowania osobą Kierownika Budowy.
Z tego względu skład orzekający Izby nie uznał zarzutu zaniechania wykluczenia
Konsorcjum (byłoby to przedwczesne), ale nakazał zamawiającemu, wobec tego, iż
wezwanie w tym zakresie nie było do tej pory do Konsorcjum kierowane, wezwanie
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie osobą na
stanowisko Kierownika Budowy (uznał zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentów). Dokumentami tymi są dokumenty wskazane w pkt. 9.1.4. IDW.
Skład orzekający wskazuje, że złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, iż Konsorcjum dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia skład orzekający Izby uznał, że potwierdził się także zarzut
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, ponieważ złożone przez
Konsorcjum wraz z ofertą dokumenty nie pozwalają uznać, że wykonawca spełnia warunek
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co oznacza wybór tej oferty
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co niewątpliwie narusza zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów odwołanie zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
