rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-12
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1100/14
KIO 1100/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2014 r. przez
Fundację
Fundusz Współpracy w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe
Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie
przy udziale wykonawcy
SADREN Biuro Audytorskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2014 r. przez
Fundację
Fundusz Współpracy w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe
Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie
przy udziale wykonawcy
SADREN Biuro Audytorskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Fundację Fundusz Współpracy w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Fundację
Fundusz Współpracy w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1100/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie w roku 2014
kontroli projektów nadzorowanych przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 30 maja 2014 roku wykonawca Fundacja Fundusz Współpracy w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
wyborze jakooferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Biuro Audytorskie Sadren sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (00-656), ul. Śniadeckich 10 (dalej jako: „Sadren”) oraz
odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na przeprowadzenie w roku 2014 kontroli projektów nadzorowanych przez
Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, część I.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, która zdaniem zamawiającego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena
zaoferowana przez odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny;
2)
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego pominięcie przy ocenie złożonych przez
odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
Postępowania z uwagi na rzekome niespełnianie warunków udziału w postępowaniu pomimo
tego, że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
odrzucenia oferty odwołującego, pomimo iż wykonawca ten nie podlegał wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
5)
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny;
6)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w związku z wykluczeniem oraz odrzuceniem oferty wykonawcy,
który spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz zaoferował cenę gwarantującą
rzetelne wykonanie zamówienia;
Odwołujący wniósł o:
a.
uwzględnienie odwołania oraz
b.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie części I, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty, dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 21 maja 2014 r.
zamawiający przesłał odwołującemu drogą elektroniczną pismo - zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty informując, iż ofertę najkorzystniejszą w zakresie części I
postępowania złożył wykonawca Sadren jednocześnie informując, iż odwołujący został
wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona.
W zakresie zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego w związku z tym,
iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z dnia
29 kwietnia br. wszczął procedurę wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej przez odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty
wskazując, iż weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność założeń
wykonawcy oraz ewentualny wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 9 maja 2014 r. rzetelnie
wywiązał się z obowiązku, jakim było złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Podniósł między innymi, iż
zaoferowana cena zapewnia wykonanie usługi w należyty sposób z zachowaniem wysokiej
jakości i terminowości wykonania zamówienia, zawierając tym samym wszystkie koszty, jakie
poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
zamówienia, w tym m.in. koszty wynagrodzenia ekspertów, koszty delegacji krajowych oraz
koszty pośrednie. Odwołujący w piśmie podkreślił, iż jest jednostką organizacyjną typu non -
profit, co ma również wpływ na cenę zaoferowaną w niniejszym postępowaniu. Ponadto, co
zostało już zamawiającemu przedstawione, wpływ na zaproponowaną cenę w postępowaniu
miało również wieloletnie doświadczenie odwołującego w usługach pokrewnych w związku z
czym, odwołujący ma już wypracowane skuteczne mechanizmy oceny i kontroli wewnętrznej
pozwalające na prowadzenie efektywnych działań, a mających odzwierciedlenie w
ekonomice przeprowadzania kontroli oraz w cenie zaoferowanej przez odwołującego.
Pozostałymi czynnikami, mającymi również wpływ na niższą cenę, co zostało przedstawione
w wyjaśnieniach, lecz najwyraźniej umknęło uwadze zamawiającego jest fakt, że b
beneficjenci, u których prowadzone były przez odwołującego weryfikacje stanowią 36%
wszystkich Beneficjentów objętych zamówieniem – co w ewidentny sposób ułatwia i
przyśpiesza prowadzenie kontroli, tym samym wpływa na zaoferowanie niższej ceny.
Zamawiający w analizie pominął również fakt, iż odwołujący dysponuje szeregiem pakietów
rabatowych w zakresie usług hotelowych na terenie całego kraju.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - jak wynika z informacji o wyborze z dnia
21 marca br. Zgodnie z informacją o wyborze zamawiający uznał, iż cena oferty złożonej w
postępowaniu przez odwołującego znacząco odbiega od szacunku zamawiającego dla tej
części zamówienia podstawowego oraz średniej ceny ofert ustalonej na podstawie cen
pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, przez co zaoferowana cena może
być uznana za rażąco niską. Zamawiający wskazał, iż w jego opinii odwołujący nie złożył
wyczerpujących wyjaśnień i nie udowodnił realności zaoferowanej ceny. W opinii
zamawiającego, z przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień nie wynika jakie obiektywne
czynniki i w jaki sposób wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny, co
zdaniem odwołującego jest bezzasadne.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu zamawiający ustalił wartość
zamówienia podstawowego dla części I na kwotę 255.414,63 zł netto - co po powiększeniu o
odpowiednią stawkę podatku VAT stanowi 314.159.99 zł brutto. Analizując ceny
zaoferowanych ofert, były one bardzo rozbieżne zarówno między samymi ofertami, jak i
między szacunkiem, ustalonym przez zamawiającego. Zamawiający w informacji o wyborze
uznał, co zostało powyżej wskazane, iż cena oferty złożonej przez odwołującego znacząco
odbiega od szacunku dla tej części zamówienia podstawowego oraz średniej ceny ofert.
Jednakże podkreślenia wymaga fakt, co umknęło uwadze zamawiającego, że aż 4 z 6
zaoferowanych w ofertach cen jest poniżej szacunkowej wartości zamówienia, ustalonej dla
danej części przez zamawiającego. W niniejszym postępowaniu, w zakresie części I
złożonych zostało 6 ofert. Cena zaoferowanej przez odwołującego oferty w zakresie części I
niniejszego postępowania wyniosła 143.172,00 zł brutto, natomiast cena oferty wybranej w
danej części wyniosła 145.976,40 zł. Tym samym różnica między ceną oferty odrzuconej za
rzekomą rażąco niską cenę, a ceną oferty wybranej jako najkorzystniejsza stanowi jedynie
2.804,40 zł. Mając na uwadze powyższe, niezrozumiałym jest dla odwołującego działanie
zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, a wyborze droższej jedynie o
2.804,40 zł. oferty Sadner. Zdumiewa tym samym odwołującego pewność zamawiającego, iż
cena zaoferowana przez Sadner jest ceną, za którą możliwe jest wykonanie zamówienia
publicznego w należyty sposób oraz uznanie, iż nie jest ona ceną oderwaną od realiów
rynkowych. Sam fakt, iż odwołujący zaproponował cenę niższą nie oznacza automatycznie,że jest to cena rażąco niska. Zatem skoro zamawiający uznał za realne wykonanie
zamówienia za cenę na poziomie zaoferowanym przez Sadner, powyższe ceny (w tym cena
zaoferowana przez odwołującego) powinny być uznane za rynkowe dla przedmiotowego
zamówienia pomimo różnicy w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
odwołującego nie odniósł się do wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Podał tylko
ogólnikowo m.in., iż „Wykonawca nie złożył wyczerpujących wyjaśnień i nie udowodnił
realności zaoferowanej ceny".
W zakresie zarzutu bezzasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania z
uwagi na rzekome niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia odwołujący podniósł, że w rozdziale 5, pkt. 5.2.1. SIWZ zamawiający
wymagał od wykonawców, aby wykazali, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonali co najmniej 3 usług polegających na przeprowadzeniu kontroli finansowej łącznie
co najmniej 45 projektów, przy czym każda usługa: a) polegała na sprawdzeniu zgodności
realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy; b) obejmowała
prowadzenie kontroli projektów finansowych ze środków publicznych; c) była wykonana z
zachowaniem zasady bezstronności, tj. Wykonawca był podmiotem zewnętrznym w
stosunku do podmiotu kontrolowanego oraz zlecającego realizację kontroli.
Odwołujący w wykazie usług dla części I, celem potwierdzenia spełniania
powyższego warunku wskazał w poz. 1 usługę weryfikacji/kontroli dokumentacji finansowej
projektów POIG tj. usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 836 projektów
na rzecz Władzy Wdrażającej Programy Europejskie (dalej, jako „WWPE"), w poz. 2
odwołujący wskazał usługę weryfikacji/kontroli dokumentacji finansowej projektów POIG tj.
usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 213 projektów na rzecz NCBiR, w
poz. 3 odwołujący wskazał usługę weryfikacji dokumentacji finansowej projektów POIG tj.
usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 667 projektów na rzecz NCBiR
oraz, w poz. 4 odwołujący wskazał usługę weryfikacji dokumentacji finansowej projektów
POIG tj. usługę polegająca na przeprowadzeniu kontroli finansowej 159 projektów na rzecz
Ministerstwa Gospodarki. Do oferty załączone zostały również dowody potwierdzające
należyte wykonanie pw. usług - 2 noty referencyjne NCBiR z dnia 8 kwietnia br., list
referencyjny Ministerstwa Gospodarki z dnia 9 kwietnia br. oraz list referencyjny WWPE z
dnia 8 kwietnia br. Wszystkie ze wskazanych przez odwołującego usługi spełniały warunek
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w rozdziale 5, pkt.
5.2.1. SIWZ zarówno co do przedmiotu, rozmiaru jak i czasu wykonania danej usługi.
W trakcie badania i oceny ofert zamawiający powziął wątpliwość co do ww. usług i
wezwał odwołującego pismem z dnia 29 kwietnia br. do uzupełnienia wykazu usług wraz z
dowodami potwierdzającymi, że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane
należycie. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż w zakresie poz. 1, 2 oraz 3 wykazu
usług, z załączonych referencji WWPE oraz NCBiR wynika, iż usługi te nie polegały na
kontroli dokumentacji finansowej, a na weryfikacji dokumentacji księgowej.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 9 maja br. nie uzupełnił
wykazu, o który wzywał zamawiający w związku z tym, że wskazane w ofercie usługi
spełniały warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że zamawiający posługując się pojęciem „kontroli” w SIWZ sam go nie zdefiniował.
Zwrócił również uwagę, iż nie ma legalnej definicji „kontroli" ani w SIWZ, ani w dokumentach
dotyczących projektów przeznaczonych do kontroli. Zarówno w przepisach dotyczących
prowadzenia polityki rozwoju, jak i w samych wytycznych w zakresie procesu kontroli w
ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 z 27 października 2010 r. brak jest
takiej definicji. Przy czym, weryfikacja wskazana w wytycznych jest określona jako
sprawdzenie dostarczenia zakupionych towarów i usług współfinansowanych w ramach
projektów, prawidłowości przedkładanych wniosków o płatność, faktyczności poniesienia
wydatków oraz ich zgodności z zasadami unijnymi i krajowymi. Kontrola wydatków
dokonywana jest w szczególności na podstawie weryfikacji dokumentów finansowych oraz w
trakcie kontroli projektów na miejscu. Ponadto należy zauważyć, że weryfikacja wydatków w
rozumieniu wytycznych jest tożsama z czynnościami określonymi przez zamawiającego jako
kontrola finansowa. Ponadto, weryfikacja została określona jako jeden z rodzajów kontroli.
Znamiennym jest, że wytyczne wskazane przez właściwego Ministra definiują inne kontrole
natomiast nie posługują się definicją kontroli finansowej. Oznacza to, że również wykładnia
systemowa pojęcia weryfikacji określa ją jako kontrolę, której zakres odpowiada zakresowi
czynności kontroli finansowej, którą określił zamawiający. Wreszcie nie można pominąć
wykładni
sui
generis
autentycznej,
zawartej
na
stronach
https://www.poig.gov.pl/PoradnikBeneficjenta/Strony/kontrola.aspx. która wyraźnie wskazujeże weryfikacja jest kontrolą. Nie można również pominąć że powszechne językowe
rozumienie weryfikacji i kontroli jest tożsame pod względem znaczeniowym. Skoro zarówno
jedno jak i drugie sformułowanie oznacza sprawdzenie, to w odniesieniu do określenia
użytego przez zamawiającego, kontroli finansowej, należy odnieść się do tego co sam
zamawiający uznał za czynności składające się na kontrolę finansową, które to czynności są
tożsame z czynnościami wykonanymi przez odwołującego, zwłaszcza, że żaden przepis
ustawy nie definiuje pojęcia kontroli finansowej, zaś niewątpliwie wytyczne wskazują, że
weryfikacja jest kontrolą. Tym samym, weryfikacja jest jednym z rodzajów kontroli finansowej
o wyraźnie określonym przedmiocie. W przypadku czynności prowadzonych przez
odwołującego, kontrola finansowa miała na celu potwierdzenie, że współfinansowane towary
i usługi zostały dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów w związku z
realizowanymi projektami zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami
wspólnotowymi i krajowymi. Ponieważ przedmiotowe kontrole były prowadzone na miejscu u
beneficjenta - służyły uzyskaniu uzasadnionej pewności, że projekt został zrealizowany
poprawnie, a zakładane rezultaty zostały osiągnięte. Przedmiotem kontroli była
dokumentacja finansowa, w szczególności dokumentacja księgowa związana z realizacją
projektu. W opinii odwołującego, biorąc powyższe pod uwagę, weryfikację tę należało uznać
za tożsamą z kontrolą finansową. Ponadto, w sytuacji kiedy brak jest jednoznacznej definicji
kontroli finansowej, uznać należy, iż zarówno zakres, procedura jak i efekt omawianych
powyżej czynności jest tożsamy, niezależnie, czy występuje pod nazwą kontroli finansowej
czy weryfikacji dokumentacji księgowej. Dodatkowo odwołujący w piśmie wskazał, że w
wytycznych w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
2007-2013 z 28 maja 2013 r., jako kontrolę określa się narzędzie skutecznego i sprawnego
zarządzania, obejmujące w szczególności badanie stanu rzeczywistego i jego porównanie ze
stanem pożądanym oraz umożliwiające wyeliminowanie zidentyfikowanych, negatywnych
zjawisk. Takie ujęcie również odpowiadało zakresowi czynności obejmujących sprawdzenie,
czyli weryfikację określonych okoliczności lub dokumentów. Przy czym, w wytycznych tych
nie znajduje się również określenie kontroli finansowej. Odwołujący podkreślił również w
przedmiotowym piśmie, że przedstawiony przez zamawiającego w dokumentacji
Postępowania zakres kontroli pokrywa się z zakresem czynności weryfikacji prowadzonych
przez wykonawcę. Lista sprawdzająca raportu z weryfikacji, którą posługiwał się
odwołującego w trakcie realizacji zakwestionowanych usług, jest jeszcze bardziej
szczegółowa i zawiera większą ilość pytań, niż lista, która stanowi załącznik do umowy z
wykonawcą na realizację I części niniejszego zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 21 maja br. poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu jego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.
4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp . W
uzasadnieniu wskazał m.in. iż z interpretacji dokonanej przez odwołującego w piśmie z dnia
9 maja br. wynika, iż obie czynności, tj. kontrola i weryfikacja nie są tożsame. Ponadto
zamawiający wskazał, iż weryfikacja dokumentacji jest tylko jednym z zadań wykonywanych
podczas przeprowadzenia kontroli projektu, obok np. dokonywania oględzin, wyposażenia,
aparatury lub innych składników majątkowych beneficjenta mających związek z
realizowanym projektem. Zamawiający podkreślił także, że w zakresie pozycji nr 3 wykazu
usług - tj. umową zawartą między odwołującym, a samym zamawiającym, przedmiotowa
weryfikacja dokumentów była przeprowadzona bez Wytycznych w zakresie procesu kontroli
w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, zdaniem zamawiającego kluczowego dokumentu
regulującego kwestię przeprowadzenia kontroli projektów. Poza tym, według zamawiającego
jedyną komórką odpowiedzialną za przeprowadzenie kontroli projektów nadzorowanych
przez zamawiającego jest wyłączenie Dział Kontroli Projektów, która nie współpracowała,
także w zakresie prowadzenia kontroli finansowych z odwołującym.
Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem, przedstawionym przez
zamawiającego. Kluczowy w analizie usługi, wykazanej przez odwołującego w ofercie w
nawiązaniu do warunku udziału w postępowaniu, określonego w dokumentacji postępowania
powinien być zakres wykonanych czynności kontroli, oraz zbieżność z czynnościami, które
będą wykonane w ramach niniejszego zamówienia. Jak przedstawił to odwołujący w swoim
piśmie z dnia 9 maja br. w zestawieniu przedmiotowych zapisów w SIWZ i zakresu czynności
odwołującego opisanych m.in. w raporcie z weryfikacji wykonanych usług jest on tożsamy.
Niezwykle istotnym jest również fakt, iż w dokumentacji postępowania zamawiający posłużył
się własną, niezdefiniowaną w SIWZ, jak i w jakimkolwiek innym akcie powszechnie
obowiązującym definicją „kontroli". Podkreślić należy, iż wykonawca, w tym przypadku
odwołujący, nie może ponosić negatywnych konsekwencji na skutek niedoprecyzowania w
SIWZ tak istotnej definicji, jaką była kontrola finansowa. W związku z tym, bezpodstawne jest
dokonanie analizy definicji „kontroli” dopiero na etapie badania i oceny oferty odwołującego,
a w konsekwencji wykluczenie go z postępowania. Zamawiający dopiero na etapie
rozpatrywania stanowiska wykonawcy zaczął definiować co rozumie pod pojęciem kontroli,
przy czym odwołuje się do wewnętrznych regulacji, o których brak jest wzmianki w SIWZ.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż w przywołanych przez zamawiającego wytycznych
w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji
Wdrażających dla POIG, 20117-2013, definicja weryfikacji jest opisana jako sprawdzenie, ale
również jako kontrola wydatków. W rozdziale 5 ww. wytycznych, główne czynności kontrolne
w ramach obowiązków IP oraz IW opisane są jako weryfikacja. Odwołujący nie zgadza się
również z argumentem zamawiającego, w kontekście tego postępowania, że „weryfikacja
jest tylko jednym z zadań wykonywanych podczas przeprowadzania kontroli projektu, obok
np. dokonywania oględzin wyposażenia SIWZ nie wymaga od wykonawcy oględzin
wyposażenia, aparatury - wymaga takich czynności kontrolnych, które FFW realizuje w
ramach umów z Instytucjami Pośredniczącymi.
W zakresie zarzutu bezzasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania z
uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjał osobowego
odwołujący podniósł, że w rozdziale 5, pkt. 5.3.1. SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców, aby dysponowali czterema osobami, w tym: 3 ekspertami, z których każdy: a)
musi spełniać warunki określone w art. 286 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych; b) posiadać doświadczenie związane z kontrolą dokumentacji
finansowej co najmniej 10 projektów finansowych ze środków publicznych, które to kontrole
były wykonane z zachowaniem zasady bezstronności oraz podlegałaby na weryfikacji
zgodności realizacji projektu z postanowieniami umowy w zakresie finansowym; oraz co
najmniej 1 osobą wyznaczoną do koordynacji wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia dla
części I, celem potwierdzenia spełniania powyższego warunku wskazał jako eksperta nr 1
Beatę Rękawek. W zakresie doświadczenia tego eksperta odwołujący wskazał 10
wymaganych przez
zamawiającego kontroli dokumentacji finansowej. Jednakże,
doświadczenie Eksperta nr 1 zdaniem zamawiającego było nieprawidłowe. Pismem z dnia
29 kwietnia br. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu osób. Jak wynika
z pisma, zdaniem zamawiającego Ekspert nr 1 nie spełnia wszystkich wymagań, wskazane
w poz. 3, 4 oraz 10 wykazu osób dot. Eksperta nr 1 usługi realizowane na rzecz
zamawiającego nie polegały na przeprowadzeniu kontroli dokumentacji finansowej lecz na
weryfikacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy o dofinansowanie.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 maja br. odwołujący odniósł się do
wyjaśnień zawartych w tym piśmie w zakresie usług wskazanych w wykazie osób. Stwierdził,
iż w świetle tych wyjaśnień usługi, które realizował Ekspert nr 1 były tożsame z
prowadzeniem kontroli dokumentacji finansowej. Mając na uwadze fakt, że powyższe usługi,
jak i kontrole dokonane przez Eksperta nr 1 spełniają warunki udziału w postępowaniu nie
załączył nowego wykazu osób. W związku z tym, Ekspert nr 1 spełniał warunki udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału osobowego. Zamawiający nie zgodził się z odwołującym
i wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. W informacji o
wyborze poza informacjami podniesionymi powyżej, zamawiający uznał, iż jedyną komórką
odpowiedzialną za przeprowadzenie kontroli projektów nadzorowanych przez odwołującego
jest wyłączenie Dział Kontroli Projektów, który nie współpracował, także w zakresie
prowadzenia kontroli finansowych z Ekspertem nr 1 wskazanym w ofercie.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją z zamawiającego. Jak zostało wskazane w
części dot.„wiedzy i doświadczenia” usługi wskazane zarówno w wykazie usług, jak i w
doświadczeniu Eksperta nr 1 w wykazie osób stanowiły kontrolę finansową, wymaganą przez
zamawiającego. W niniejszej sprawie odwołujący nie podlega wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania w związku z tym, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym. W związku z tym
zamawiający bezzasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia odwołujący podniósł, że w okolicznościach przedmiotowej
sprawy, zachodzi sytuacja, w której zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty
odwołującego. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 czerwca 2014 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił wartość zamówienia podstawowego dla części I na kwotę
255.414,63 zł netto - co po powiększeniu o odpowiednią stawkę podatku VAT stanowi
314.159.99 zł brutto. W zakresie części I złożonych zostało 6 ofert. Cena zaoferowanej przez
odwołującego oferty w zakresie części I niniejszego postępowania wyniosła 143.172,00 zł
brutto, natomiast cena oferty wybranej w danej części wyniosła 145.976,40 zł.
Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia br. wszczął procedurę wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty wskazując, iż weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność założeń wykonawcy oraz ewentualny wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 9 maja 2014 r. wskazał, że
zaoferowana cena zapewnia wykonanie usługi w należyty sposób z zachowaniem wysokiej
jakości i terminowości wykonania zamówienia, zawierając tym samym wszystkie koszty, jakie
poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
zamówienia, w tym m.in. koszty wynagrodzenia ekspertów, koszty delegacji krajowych oraz
koszty pośrednie. Odwołujący w piśmie podkreślił, iż jest jednostką organizacyjną typu non -
profit, co ma również wpływ na cenę zaoferowaną w niniejszym postępowaniu. Ponadto
wpływ na zaproponowaną cenę w postępowaniu miało również wieloletnie doświadczenie
odwołującego w usługach pokrewnych, w związku z czym odwołujący ma już wypracowane
skuteczne mechanizmy oceny i kontroli wewnętrznej pozwalające na prowadzenie
efektywnych działań, a mających odzwierciedlenie w ekonomice przeprowadzania kontroli
oraz w cenie zaoferowanej przez odwołującego. Działalność wykonawcy polega na
wykonywaniu usług weryfikacji Ili dokumentacji finansowo-księgowej wydatków w ramach
wniosków o płatność w siedzibie beneficjenta na terenie całego kraju na rzecz Instytucji
Wdrażających i Instytucji Pośredniczących. Wykonawca weryfikuje średnio 400 wniosków o
płatność na miesiąc dysponując zespołem 30 osobowym. Weryfikacje prowadzone są w
jednostkach sektora finansów publicznych, w szczególności na uczelniach publicznych i w
Polskiej Akademii Nauk i tworzonych przez nią jednostkach organizacyjnych, także w
sektorze prywatnym (przedsiębiorstwa, organizacje prywatne). Ponadto odwołujący
podkreślił, że beneficjenci, u których prowadzone były przez odwołującego weryfikacje,
stanowią 36% wszystkich beneficjentów objętych zamówieniem – co w ewidentny sposób
ułatwia i przyśpiesza prowadzenie kontroli, tym samym wpływa na zaoferowanie niższej ceny
oraz że odwołujący dysponuje szeregiem pakietów rabatowych w zakresie usług hotelowych
na terenie całego kraju.
W zakresie wybranych rozwiązań technicznych odwołujący wskazał, że dysponuje w
pełni wyposażoną infrastrukturą biurową, w tym sprzętem komputerowym, pozwalającą na
obniżenie kosztów związanych z wykorzystaniem ekspertów zewnętrznych. Każdy z
ekspertów/audytorów zostanie wyposażony w niezbędne narzędzia potrzebne do należytego
wykonania zamówienia. W ten sposób obniżony został koszt każdego indywidualnego
eksperta.
Wykonawca prowadzi efektywną politykę kontroli merytorycznej i finansowej kosztów
dojazdów w ramach delegacji służbowych. Wykonawca prowadzi skuteczną politykę
delegowania zasobów na poziomie operacyjnym i strategicznym. Wykonawca dysponuje
stabilnym, profesjonalnym i wysoko kwalifikowanym zespołem ekspertów spełniającym
wymagania zawarte w SIWZ, co zapewni utrzymanie wysokiej jakości usług wykonania
przedmiotu zamówienia przy zachowaniu wymaganego terminu jej wykonania. Cena usługi
została skalkulowana na poziomie kosztów usług, który wynika z doświadczeń ostatnich 4 lat
realizacji usług przy uwzględnieniu zmiennych, tj. liczny ekspertów do jednej kontroli.
W rozdziale 5, pkt. 5.2.1. SIWZ zamawiający wymagał od wykonawców, aby
wykazali, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 3 usługi
polegające na przeprowadzeniu kontroli finansowej łącznie co najmniej 45 projektów, przy
czym każda usługa: a) polegała na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy; b) obejmowała prowadzenie kontroli projektów
finansowych ze środków publicznych; c) była wykonana z zachowaniem zasady
bezstronności, tj. Wykonawca był podmiotem zewnętrznym w stosunku do podmiotu
kontrolowanego oraz zlecającego realizację kontroli.
W rozdziale 5, pkt. 5.3.1. SIWZ zamawiający wymagał od wykonawców, aby
dysponowali czterema osobami, w tym: 3 ekspertami, z których każdy: a) musi spełniać
warunki określone w art. 286 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych; b) posiadać doświadczenie związane z kontrolą dokumentacji finansowej co
najmniej 10 projektów finansowych ze środków publicznych, które to kontrole były wykonane
z zachowaniem zasady bezstronności oraz podlegałaby na weryfikacji zgodności realizacji
projektu z postanowieniami umowy w zakresie finansowym; oraz co najmniej 1 osobą
wyznaczoną do koordynacji wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w wykazie usług dla części I, celem potwierdzenia spełniania
powyższego warunku wskazał w poz. 1 usługę weryfikacji/kontroli dokumentacji finansowej
projektów POIG tj. usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 836 projektów
na rzecz Władzy Wdrażającej Programy Europejskie (dalej, jako „WWPE"), w poz. 2
odwołujący wskazał usługę weryfikacji/kontroli dokumentacji finansowej projektów POIG tj.
usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 213 projektów na rzecz NCBiR, w
poz. 3 odwołujący wskazał usługę weryfikacji dokumentacji finansowej projektów POIG tj.
usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 667 projektów na rzecz NCBiR
oraz, w poz. 4 odwołujący wskazał usługę weryfikacji dokumentacji finansowej projektów
POIG tj. usługę polegająca na przeprowadzeniu kontroli finansowej 159 projektów na rzecz
Ministerstwa Gospodarki. Do oferty załączone zostały również dowody potwierdzające
należyte wykonanie pw. usług - 2 noty referencyjne NCBiR z dnia 8 kwietnia br., list
referencyjny Ministerstwa Gospodarki z dnia 9 kwietnia br. oraz list referencyjny WWPE z
dnia 8 kwietnia br.
Odwołujący w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia dla
części I, celem potwierdzenia spełniania powyższego warunku wskazał jako eksperta nr 1
Beatę Rękawek. W zakresie doświadczenia tego eksperta odwołujący wskazał 10 kontroli
dokumentacji finansowej.
W trakcie badania i oceny ofert zamawiający powziął wątpliwość co do usług i wezwał
odwołującego pismem z dnia 29 kwietnia br. do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi, że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie. W
uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż w zakresie poz. 1, 2 oraz 3 wykazu usług, z
załączonych referencji WWPE oraz NCBiR wynika, iż usługi te nie polegały na kontroli
dokumentacji finansowej, a na weryfikacji dokumentacji księgowej.
Pismem z dnia 29 kwietnia br. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
wykazu osób. Jak wynika z pisma, zdaniem zamawiającego Ekspert nr 1 nie spełnia
wszystkich wymagań, wskazane w poz. 3, 4 oraz 10 wykazu osób dot. Eksperta nr 1 usługi
realizowane na rzecz zamawiającego nie polegały na przeprowadzeniu kontroli dokumentacji
finansowej lecz na weryfikacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy o
dofinansowanie.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 9 maja br. nie uzupełnił
wykazu, o który wzywał zamawiający w związku z tym, że wskazane w ofercie usługi
spełniały warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że zamawiający posługując się pojęciem „kontroli” w SIWZ sam go nie zdefiniował.
Zwrócił również uwagę, iż nie ma legalnej definicji „kontroli" ani w SIWZ, ani w dokumentach
dotyczących projektów przeznaczonych do kontroli. Zarówno w przepisach dotyczących
prowadzenia polityki rozwoju, jak i w samych wytycznych w zakresie procesu kontroli w
ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 z 27 października 2010 r. brak jest
takiej definicji. Przy czym, weryfikacja wskazana w wytycznych jest określona jako
sprawdzenie dostarczenia zakupionych towarów i usług współfinansowanych w ramach
projektów, prawidłowości przedkładanych wniosków o płatność, faktyczności poniesienia
wydatków oraz ich zgodności z zasadami unijnymi i krajowymi. Kontrola wydatków
dokonywana jest w szczególności na podstawie weryfikacji dokumentów finansowych oraz w
trakcie kontroli projektów na miejscu. Ponadto należy zauważyć, że weryfikacja wydatków w
rozumieniu wytycznych jest tożsama z czynnościami określonymi przez zamawiającego jako
kontrola finansowa. Ponadto, weryfikacja została określona jako jeden z rodzajów kontroli.
Znamiennym jest, że wytyczne wskazane przez właściwego Ministra definiują inne kontrole
natomiast nie posługują się definicją kontroli finansowej. Oznacza to, że również wykładnia
systemowa pojęcia weryfikacji określa ją jako kontrolę, której zakres odpowiada zakresowi
czynności kontroli finansowej, którą określił zamawiający. Wreszcie nie można pominąć
wykładni
sui
generis
autentycznej,
zawartej
na
stronach
https://www.poig.gov.pl/PoradnikBeneficjenta/Strony/kontrola.aspx. która wyraźnie wskazujeże weryfikacja jest kontrolą. Nie można również pominąć że powszechne językowe
rozumienie weryfikacji i kontroli jest tożsame pod względem znaczeniowym. Skoro zarówno
jedno jak i drugie sformułowanie oznacza sprawdzenie, to w odniesieniu do określenia
użytego przez zamawiającego, kontroli finansowej, należy odnieść się do tego co sam
zamawiający uznał za czynności składające się na kontrolę finansową, które to czynności są
tożsame z czynnościami wykonanymi przez odwołującego, zwłaszcza, że żaden przepis
ustawy nie definiuje pojęcia kontroli finansowej, zaś niewątpliwie wytyczne wskazują, że
weryfikacja jest kontrolą. Tym samym, weryfikacja jest jednym z rodzajów kontroli finansowej
o wyraźnie określonym przedmiocie. W przypadku czynności prowadzonych przez
odwołującego, kontrola finansowa miała na celu potwierdzenie, że współfinansowane towary
i usługi zostały dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów w związku z
realizowanymi projektami zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami
wspólnotowymi i krajowymi. Ponieważ przedmiotowe kontrole były prowadzone na miejscu u
beneficjenta - służyły uzyskaniu uzasadnionej pewności, że projekt został zrealizowany
poprawnie, a zakładane rezultaty zostały osiągnięte. Przedmiotem kontroli była
dokumentacja finansowa, w szczególności dokumentacja księgowa związana z realizacją
projektu. W opinii odwołującego, biorąc powyższe pod uwagę, weryfikację tę należało uznać
za tożsamą z kontrolą finansową. Ponadto, w sytuacji kiedy brak jest jednoznacznej definicji
kontroli finansowej, uznać należy, iż zarówno zakres, procedura jak i efekt omawianych
powyżej czynności jest tożsamy, niezależnie, czy występuje pod nazwą kontroli finansowej
czy weryfikacji dokumentacji księgowej. Dodatkowo odwołujący w piśmie wskazał, że w
wytycznych w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
2007-2013 z 28 maja 2013 r., jako kontrolę określa się narzędzie skutecznego i sprawnego
zarządzania, obejmujące w szczególności badanie stanu rzeczywistego i jego porównanie ze
stanem pożądanym oraz umożliwiające wyeliminowanie zidentyfikowanych, negatywnych
zjawisk. Takie ujęcie również odpowiadało zakresowi czynności obejmujących sprawdzenie,
czyli weryfikację określonych okoliczności lub dokumentów. Przy czym, w wytycznych tych
nie znajduje się również określenie kontroli finansowej. Odwołujący podkreślił również w
przedmiotowym piśmie, że przedstawiony przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania zakres kontroli pokrywa się z zakresem czynności weryfikacji prowadzonych
przez wykonawcę.
W zakresie wątpliwości zamawiającego dotyczącego doświadczenia osoby
wskazanej jako ekspert nr 1 odwołujący podtrzymał argumentację podniesioną wobec
wezwania go do uzupełnienia wykazu wykonanych usług.
Zamawiający pismem z dnia 21 maja br. poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu jego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.
4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp . W
uzasadnieniu wskazał m.in. iż z interpretacji dokonanej przez odwołującego w piśmie z dnia
9 maja br. wynika, iż obie czynności, tj. kontrola i weryfikacja nie są tożsame. Ponadto
zamawiający wskazał, iż weryfikacja dokumentacji jest tylko jednym z zadań wykonywanych
podczas przeprowadzenia kontroli projektu, obok np. dokonywania oględzin, wyposażenia,
aparatury lub innych składników majątkowych beneficjenta mających związek z
realizowanym projektem. Zamawiający podkreślił także, że w zakresie pozycji nr 3 wykazu
usług - tj. umową zawartą między odwołującym, a samym zamawiającym, przedmiotowa
weryfikacja dokumentów była przeprowadzona bez Wytycznych w zakresie procesu kontroli
w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, zdaniem zamawiającego kluczowego dokumentu
regulującego kwestię przeprowadzenia kontroli projektów. Poza tym, według zamawiającego
jedyną komórką odpowiedzialną za przeprowadzenie kontroli projektów nadzorowanych
przez zamawiającego jest wyłączenie Dział Kontroli Projektów, która nie współpracowała,
także w zakresie prowadzenia kontroli finansowych z odwołującym.
Zamawiający odrzucił również ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4
ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z informacją o wyborze zamawiający uznał,
iż cena oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego znacząco odbiega od szacunku
zamawiającego dla tej części zamówienia podstawowego oraz średniej ceny ofert ustalonej
na podstawie cen pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, przez co
zaoferowana cena może być uznana za rażąco niską. Zamawiający wskazał, iż w jego opinii
odwołujący nie złożył wyczerpujących wyjaśnień i nie udowodnił realności zaoferowanej
ceny. W opinii zamawiającego, z przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień nie wynika
jakie obiektywne czynniki i w jaki sposób wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez
odwołującego ceny, co zdaniem odwołującego jest bezzasadne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała, iż nie zostały one
uzasadnione i nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że w zasadzie nie było sporu pomiędzy stronami co do tego, iż nie
istnieje żadna legalna definicja kontroli. Nie było również sporu co do tego, że odwołujący
przedstawił doświadczenie w zakresie weryfikacji. Istota sporu sprowadzała się do
rozumienia pojęcia „weryfikacja” w tym znaczeniu, czy jest wyrażenie tożsame z „kontrolą”
(jak utrzymywał odwołujący), czy też kontrola ma zakres daleko szerszy (jak wskazywał
zamawiający).
W ocenie Izby zasadnicze znaczenie dla niniejszego rozstrzygnięcia ma fakt, że
zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale 5, pkt 5.2.1 wskazał
na cechy, jakie winny spełniać usługi, by mogły być uznane za kontrolę w rozumieniu
warunków niniejszego postępowania. Dlatego też Izba uznała za nieistotne argumenty
odwołującego przedstawiającego słownikowe definicje „kontroli” i „weryfikacji”. Równie
nieistotne jest odwoływanie się do definicji weryfikacji wskazanej w Wytycznych w zakresie
procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających
dla POIG, 20117 -2013 oraz w Poradniku Beneficjenta. Zważyć należy, że definicje zawarte
w tych aktach czy dokumentach nie były obowiązujące w tym postępowaniu, a zatem
nieuprawnione jest powoływanie się na nie przez stronę odwołującą. Izba podkreśla, że
wykonawcy obowiązani byli spełniać warunki w takim zakresie, jaki wskazał zamawiający w
rozdziale 5 specyfikacji. Jeżeli którykolwiek z wykonawców nie zgadzał się z tak
postawionymi warunkami, mógł je zakwestionować w drodze odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponieważ żaden z wykonawców nie wniósł odwołania na zapisy specyfikacji,
w tym zakresie należy uznać za obowiązujące. I tak wykonawcy winni byli wykonać co
najmniej 3 usługi 45 projektów finansowych, przy czym każda usługa: a) polegała na
sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami
umowy; b) obejmowała prowadzenie kontroli projektów finansowych ze środków publicznych;
c) była wykonana z zachowaniem zasady bezstronności, tj. Wykonawca był podmiotem
zewnętrznym w stosunku do podmiotu kontrolowanego oraz zlecającego realizację kontroli.
Z przedłożonych przez odwołującego dokumentów, mających stanowić potwierdzenie
należytego wykonania usługi wynika, że usługi wykonane przez odwołującego nie polegały
na kontroli finansowej projektów oraz nie polegały na sprawdzeniu zgodności realizacji
projektów z postanowieniami umowy. W rzeczywistości przedmiotem usług była weryfikacja
wniosków o płatność głównie w oparciu o sprawdzenie, na wybranej próbie, zgodności
dokumentacji księgowej z treścią wniosków o płatność oraz poprawności dokumentacji
księgowej pod kątem wymogów opisanych w umowie o dofinansowanie projektu. Nie
obejmowały zaś sprawdzenia innych aspektów realizacji projektów pod kątem zgodności z
umową.
Odwołujący podnosił, że opis warunku udziału w postępowaniu należy odnieść do
opisu przedmiotu zamówienia. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Jak
wskazał Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 maja 2013 roku sygn. akt KIO
1068/13 opis warunku udziału w postępowaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp jest odrębną instytucją od opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego w oparciu o art.
29 ustawy Pzp. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie
musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy.
Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie w przypadku zarzutu
dotyczącego bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu
niespełnienia przez niego warunków w zakresie potencjału osobowego, tj. doświadczenia
osoby wskazane jako ekspert 1.
Izba uznała za niezasadny zarzut bezpodstawnego odrzucenia przez zamawiającego
oferty odwołującego z powodu zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Analiza treści wskazanego przepisu
pozwala na wniosek, iż zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia
stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej
ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać
zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż
punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być zarówno ustalona przez niego wartość
zamówienia, ale także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu.
A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą
zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia lub cen
innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
Izba zbadała zatem przesłanki konieczności przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w kwestii rażąco niskiej ceny i skonstatowała, iż w przypadku oferty
odwołującego istniały podstawy do żądania złożenia przez niego wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Cena oferty odwołującego znacząco
odbiega od szacunku zamawiającego oraz średniej ceny oferty wynoszącej 334.048,36 zł
brutto, ustalonej przez zamawiającego na podstawie cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby informacje zawarte w wyjaśnieniach nie
stanowią o żadnych wyjątkowo korzystnych okolicznościach wykonania zamówienia, które
dotyczą wyłącznie odwołującego. Nie ma w nich również przekonujących argumentów co do
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych itp. Okoliczności, na które powołał się odwołujący równie dobrze mogą
dotyczyć większości, o ile nie wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu.
W ocenie Izby udzielone informacje w żadnej mierze nie pozwalają na ocenę, czy
zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska. Tymczasem dla wyjaśnienia
elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości
elementów cenotwórczych. Brak podstawowych danych w tej kwestii budzi uzasadnione
wątpliwości, ponieważ odwołujący skalkulował cenę oferty i winien wiedzieć, na podstawie
czego i w jaki sposób mógł obniżyć cenę oferty.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu
znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi tu
bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o
dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
Uznając, że odwołujący nie udowodnił, iż jego cena nie jest rażąco zaniżona Izba
uznała, że czynności zamawiającego nie naruszają wskazanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Fundację Fundusz Współpracy w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Fundację
Fundusz Współpracy w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1100/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie w roku 2014
kontroli projektów nadzorowanych przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 30 maja 2014 roku wykonawca Fundacja Fundusz Współpracy w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
wyborze jakooferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Biuro Audytorskie Sadren sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (00-656), ul. Śniadeckich 10 (dalej jako: „Sadren”) oraz
odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na przeprowadzenie w roku 2014 kontroli projektów nadzorowanych przez
Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, część I.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, która zdaniem zamawiającego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena
zaoferowana przez odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny;
2)
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego pominięcie przy ocenie złożonych przez
odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z
Postępowania z uwagi na rzekome niespełnianie warunków udziału w postępowaniu pomimo
tego, że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
odrzucenia oferty odwołującego, pomimo iż wykonawca ten nie podlegał wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
5)
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny;
6)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w związku z wykluczeniem oraz odrzuceniem oferty wykonawcy,
który spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz zaoferował cenę gwarantującą
rzetelne wykonanie zamówienia;
Odwołujący wniósł o:
a.
uwzględnienie odwołania oraz
b.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie części I, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty, dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 21 maja 2014 r.
zamawiający przesłał odwołującemu drogą elektroniczną pismo - zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty informując, iż ofertę najkorzystniejszą w zakresie części I
postępowania złożył wykonawca Sadren jednocześnie informując, iż odwołujący został
wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona.
W zakresie zarzutu bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego w związku z tym,
iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z dnia
29 kwietnia br. wszczął procedurę wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej przez odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty
wskazując, iż weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność założeń
wykonawcy oraz ewentualny wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 9 maja 2014 r. rzetelnie
wywiązał się z obowiązku, jakim było złożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Podniósł między innymi, iż
zaoferowana cena zapewnia wykonanie usługi w należyty sposób z zachowaniem wysokiej
jakości i terminowości wykonania zamówienia, zawierając tym samym wszystkie koszty, jakie
poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
zamówienia, w tym m.in. koszty wynagrodzenia ekspertów, koszty delegacji krajowych oraz
koszty pośrednie. Odwołujący w piśmie podkreślił, iż jest jednostką organizacyjną typu non -
profit, co ma również wpływ na cenę zaoferowaną w niniejszym postępowaniu. Ponadto, co
zostało już zamawiającemu przedstawione, wpływ na zaproponowaną cenę w postępowaniu
miało również wieloletnie doświadczenie odwołującego w usługach pokrewnych w związku z
czym, odwołujący ma już wypracowane skuteczne mechanizmy oceny i kontroli wewnętrznej
pozwalające na prowadzenie efektywnych działań, a mających odzwierciedlenie w
ekonomice przeprowadzania kontroli oraz w cenie zaoferowanej przez odwołującego.
Pozostałymi czynnikami, mającymi również wpływ na niższą cenę, co zostało przedstawione
w wyjaśnieniach, lecz najwyraźniej umknęło uwadze zamawiającego jest fakt, że b
beneficjenci, u których prowadzone były przez odwołującego weryfikacje stanowią 36%
wszystkich Beneficjentów objętych zamówieniem – co w ewidentny sposób ułatwia i
przyśpiesza prowadzenie kontroli, tym samym wpływa na zaoferowanie niższej ceny.
Zamawiający w analizie pominął również fakt, iż odwołujący dysponuje szeregiem pakietów
rabatowych w zakresie usług hotelowych na terenie całego kraju.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - jak wynika z informacji o wyborze z dnia
21 marca br. Zgodnie z informacją o wyborze zamawiający uznał, iż cena oferty złożonej w
postępowaniu przez odwołującego znacząco odbiega od szacunku zamawiającego dla tej
części zamówienia podstawowego oraz średniej ceny ofert ustalonej na podstawie cen
pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, przez co zaoferowana cena może
być uznana za rażąco niską. Zamawiający wskazał, iż w jego opinii odwołujący nie złożył
wyczerpujących wyjaśnień i nie udowodnił realności zaoferowanej ceny. W opinii
zamawiającego, z przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień nie wynika jakie obiektywne
czynniki i w jaki sposób wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny, co
zdaniem odwołującego jest bezzasadne.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu zamawiający ustalił wartość
zamówienia podstawowego dla części I na kwotę 255.414,63 zł netto - co po powiększeniu o
odpowiednią stawkę podatku VAT stanowi 314.159.99 zł brutto. Analizując ceny
zaoferowanych ofert, były one bardzo rozbieżne zarówno między samymi ofertami, jak i
między szacunkiem, ustalonym przez zamawiającego. Zamawiający w informacji o wyborze
uznał, co zostało powyżej wskazane, iż cena oferty złożonej przez odwołującego znacząco
odbiega od szacunku dla tej części zamówienia podstawowego oraz średniej ceny ofert.
Jednakże podkreślenia wymaga fakt, co umknęło uwadze zamawiającego, że aż 4 z 6
zaoferowanych w ofertach cen jest poniżej szacunkowej wartości zamówienia, ustalonej dla
danej części przez zamawiającego. W niniejszym postępowaniu, w zakresie części I
złożonych zostało 6 ofert. Cena zaoferowanej przez odwołującego oferty w zakresie części I
niniejszego postępowania wyniosła 143.172,00 zł brutto, natomiast cena oferty wybranej w
danej części wyniosła 145.976,40 zł. Tym samym różnica między ceną oferty odrzuconej za
rzekomą rażąco niską cenę, a ceną oferty wybranej jako najkorzystniejsza stanowi jedynie
2.804,40 zł. Mając na uwadze powyższe, niezrozumiałym jest dla odwołującego działanie
zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, a wyborze droższej jedynie o
2.804,40 zł. oferty Sadner. Zdumiewa tym samym odwołującego pewność zamawiającego, iż
cena zaoferowana przez Sadner jest ceną, za którą możliwe jest wykonanie zamówienia
publicznego w należyty sposób oraz uznanie, iż nie jest ona ceną oderwaną od realiów
rynkowych. Sam fakt, iż odwołujący zaproponował cenę niższą nie oznacza automatycznie,że jest to cena rażąco niska. Zatem skoro zamawiający uznał za realne wykonanie
zamówienia za cenę na poziomie zaoferowanym przez Sadner, powyższe ceny (w tym cena
zaoferowana przez odwołującego) powinny być uznane za rynkowe dla przedmiotowego
zamówienia pomimo różnicy w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
odwołującego nie odniósł się do wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Podał tylko
ogólnikowo m.in., iż „Wykonawca nie złożył wyczerpujących wyjaśnień i nie udowodnił
realności zaoferowanej ceny".
W zakresie zarzutu bezzasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania z
uwagi na rzekome niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia odwołujący podniósł, że w rozdziale 5, pkt. 5.2.1. SIWZ zamawiający
wymagał od wykonawców, aby wykazali, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonali co najmniej 3 usług polegających na przeprowadzeniu kontroli finansowej łącznie
co najmniej 45 projektów, przy czym każda usługa: a) polegała na sprawdzeniu zgodności
realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy; b) obejmowała
prowadzenie kontroli projektów finansowych ze środków publicznych; c) była wykonana z
zachowaniem zasady bezstronności, tj. Wykonawca był podmiotem zewnętrznym w
stosunku do podmiotu kontrolowanego oraz zlecającego realizację kontroli.
Odwołujący w wykazie usług dla części I, celem potwierdzenia spełniania
powyższego warunku wskazał w poz. 1 usługę weryfikacji/kontroli dokumentacji finansowej
projektów POIG tj. usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 836 projektów
na rzecz Władzy Wdrażającej Programy Europejskie (dalej, jako „WWPE"), w poz. 2
odwołujący wskazał usługę weryfikacji/kontroli dokumentacji finansowej projektów POIG tj.
usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 213 projektów na rzecz NCBiR, w
poz. 3 odwołujący wskazał usługę weryfikacji dokumentacji finansowej projektów POIG tj.
usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 667 projektów na rzecz NCBiR
oraz, w poz. 4 odwołujący wskazał usługę weryfikacji dokumentacji finansowej projektów
POIG tj. usługę polegająca na przeprowadzeniu kontroli finansowej 159 projektów na rzecz
Ministerstwa Gospodarki. Do oferty załączone zostały również dowody potwierdzające
należyte wykonanie pw. usług - 2 noty referencyjne NCBiR z dnia 8 kwietnia br., list
referencyjny Ministerstwa Gospodarki z dnia 9 kwietnia br. oraz list referencyjny WWPE z
dnia 8 kwietnia br. Wszystkie ze wskazanych przez odwołującego usługi spełniały warunek
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w rozdziale 5, pkt.
5.2.1. SIWZ zarówno co do przedmiotu, rozmiaru jak i czasu wykonania danej usługi.
W trakcie badania i oceny ofert zamawiający powziął wątpliwość co do ww. usług i
wezwał odwołującego pismem z dnia 29 kwietnia br. do uzupełnienia wykazu usług wraz z
dowodami potwierdzającymi, że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane
należycie. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż w zakresie poz. 1, 2 oraz 3 wykazu
usług, z załączonych referencji WWPE oraz NCBiR wynika, iż usługi te nie polegały na
kontroli dokumentacji finansowej, a na weryfikacji dokumentacji księgowej.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 9 maja br. nie uzupełnił
wykazu, o który wzywał zamawiający w związku z tym, że wskazane w ofercie usługi
spełniały warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że zamawiający posługując się pojęciem „kontroli” w SIWZ sam go nie zdefiniował.
Zwrócił również uwagę, iż nie ma legalnej definicji „kontroli" ani w SIWZ, ani w dokumentach
dotyczących projektów przeznaczonych do kontroli. Zarówno w przepisach dotyczących
prowadzenia polityki rozwoju, jak i w samych wytycznych w zakresie procesu kontroli w
ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 z 27 października 2010 r. brak jest
takiej definicji. Przy czym, weryfikacja wskazana w wytycznych jest określona jako
sprawdzenie dostarczenia zakupionych towarów i usług współfinansowanych w ramach
projektów, prawidłowości przedkładanych wniosków o płatność, faktyczności poniesienia
wydatków oraz ich zgodności z zasadami unijnymi i krajowymi. Kontrola wydatków
dokonywana jest w szczególności na podstawie weryfikacji dokumentów finansowych oraz w
trakcie kontroli projektów na miejscu. Ponadto należy zauważyć, że weryfikacja wydatków w
rozumieniu wytycznych jest tożsama z czynnościami określonymi przez zamawiającego jako
kontrola finansowa. Ponadto, weryfikacja została określona jako jeden z rodzajów kontroli.
Znamiennym jest, że wytyczne wskazane przez właściwego Ministra definiują inne kontrole
natomiast nie posługują się definicją kontroli finansowej. Oznacza to, że również wykładnia
systemowa pojęcia weryfikacji określa ją jako kontrolę, której zakres odpowiada zakresowi
czynności kontroli finansowej, którą określił zamawiający. Wreszcie nie można pominąć
wykładni
sui
generis
autentycznej,
zawartej
na
stronach
https://www.poig.gov.pl/PoradnikBeneficjenta/Strony/kontrola.aspx. która wyraźnie wskazujeże weryfikacja jest kontrolą. Nie można również pominąć że powszechne językowe
rozumienie weryfikacji i kontroli jest tożsame pod względem znaczeniowym. Skoro zarówno
jedno jak i drugie sformułowanie oznacza sprawdzenie, to w odniesieniu do określenia
użytego przez zamawiającego, kontroli finansowej, należy odnieść się do tego co sam
zamawiający uznał za czynności składające się na kontrolę finansową, które to czynności są
tożsame z czynnościami wykonanymi przez odwołującego, zwłaszcza, że żaden przepis
ustawy nie definiuje pojęcia kontroli finansowej, zaś niewątpliwie wytyczne wskazują, że
weryfikacja jest kontrolą. Tym samym, weryfikacja jest jednym z rodzajów kontroli finansowej
o wyraźnie określonym przedmiocie. W przypadku czynności prowadzonych przez
odwołującego, kontrola finansowa miała na celu potwierdzenie, że współfinansowane towary
i usługi zostały dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów w związku z
realizowanymi projektami zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami
wspólnotowymi i krajowymi. Ponieważ przedmiotowe kontrole były prowadzone na miejscu u
beneficjenta - służyły uzyskaniu uzasadnionej pewności, że projekt został zrealizowany
poprawnie, a zakładane rezultaty zostały osiągnięte. Przedmiotem kontroli była
dokumentacja finansowa, w szczególności dokumentacja księgowa związana z realizacją
projektu. W opinii odwołującego, biorąc powyższe pod uwagę, weryfikację tę należało uznać
za tożsamą z kontrolą finansową. Ponadto, w sytuacji kiedy brak jest jednoznacznej definicji
kontroli finansowej, uznać należy, iż zarówno zakres, procedura jak i efekt omawianych
powyżej czynności jest tożsamy, niezależnie, czy występuje pod nazwą kontroli finansowej
czy weryfikacji dokumentacji księgowej. Dodatkowo odwołujący w piśmie wskazał, że w
wytycznych w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
2007-2013 z 28 maja 2013 r., jako kontrolę określa się narzędzie skutecznego i sprawnego
zarządzania, obejmujące w szczególności badanie stanu rzeczywistego i jego porównanie ze
stanem pożądanym oraz umożliwiające wyeliminowanie zidentyfikowanych, negatywnych
zjawisk. Takie ujęcie również odpowiadało zakresowi czynności obejmujących sprawdzenie,
czyli weryfikację określonych okoliczności lub dokumentów. Przy czym, w wytycznych tych
nie znajduje się również określenie kontroli finansowej. Odwołujący podkreślił również w
przedmiotowym piśmie, że przedstawiony przez zamawiającego w dokumentacji
Postępowania zakres kontroli pokrywa się z zakresem czynności weryfikacji prowadzonych
przez wykonawcę. Lista sprawdzająca raportu z weryfikacji, którą posługiwał się
odwołującego w trakcie realizacji zakwestionowanych usług, jest jeszcze bardziej
szczegółowa i zawiera większą ilość pytań, niż lista, która stanowi załącznik do umowy z
wykonawcą na realizację I części niniejszego zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 21 maja br. poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu jego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.
4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp . W
uzasadnieniu wskazał m.in. iż z interpretacji dokonanej przez odwołującego w piśmie z dnia
9 maja br. wynika, iż obie czynności, tj. kontrola i weryfikacja nie są tożsame. Ponadto
zamawiający wskazał, iż weryfikacja dokumentacji jest tylko jednym z zadań wykonywanych
podczas przeprowadzenia kontroli projektu, obok np. dokonywania oględzin, wyposażenia,
aparatury lub innych składników majątkowych beneficjenta mających związek z
realizowanym projektem. Zamawiający podkreślił także, że w zakresie pozycji nr 3 wykazu
usług - tj. umową zawartą między odwołującym, a samym zamawiającym, przedmiotowa
weryfikacja dokumentów była przeprowadzona bez Wytycznych w zakresie procesu kontroli
w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, zdaniem zamawiającego kluczowego dokumentu
regulującego kwestię przeprowadzenia kontroli projektów. Poza tym, według zamawiającego
jedyną komórką odpowiedzialną za przeprowadzenie kontroli projektów nadzorowanych
przez zamawiającego jest wyłączenie Dział Kontroli Projektów, która nie współpracowała,
także w zakresie prowadzenia kontroli finansowych z odwołującym.
Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem, przedstawionym przez
zamawiającego. Kluczowy w analizie usługi, wykazanej przez odwołującego w ofercie w
nawiązaniu do warunku udziału w postępowaniu, określonego w dokumentacji postępowania
powinien być zakres wykonanych czynności kontroli, oraz zbieżność z czynnościami, które
będą wykonane w ramach niniejszego zamówienia. Jak przedstawił to odwołujący w swoim
piśmie z dnia 9 maja br. w zestawieniu przedmiotowych zapisów w SIWZ i zakresu czynności
odwołującego opisanych m.in. w raporcie z weryfikacji wykonanych usług jest on tożsamy.
Niezwykle istotnym jest również fakt, iż w dokumentacji postępowania zamawiający posłużył
się własną, niezdefiniowaną w SIWZ, jak i w jakimkolwiek innym akcie powszechnie
obowiązującym definicją „kontroli". Podkreślić należy, iż wykonawca, w tym przypadku
odwołujący, nie może ponosić negatywnych konsekwencji na skutek niedoprecyzowania w
SIWZ tak istotnej definicji, jaką była kontrola finansowa. W związku z tym, bezpodstawne jest
dokonanie analizy definicji „kontroli” dopiero na etapie badania i oceny oferty odwołującego,
a w konsekwencji wykluczenie go z postępowania. Zamawiający dopiero na etapie
rozpatrywania stanowiska wykonawcy zaczął definiować co rozumie pod pojęciem kontroli,
przy czym odwołuje się do wewnętrznych regulacji, o których brak jest wzmianki w SIWZ.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż w przywołanych przez zamawiającego wytycznych
w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji
Wdrażających dla POIG, 20117-2013, definicja weryfikacji jest opisana jako sprawdzenie, ale
również jako kontrola wydatków. W rozdziale 5 ww. wytycznych, główne czynności kontrolne
w ramach obowiązków IP oraz IW opisane są jako weryfikacja. Odwołujący nie zgadza się
również z argumentem zamawiającego, w kontekście tego postępowania, że „weryfikacja
jest tylko jednym z zadań wykonywanych podczas przeprowadzania kontroli projektu, obok
np. dokonywania oględzin wyposażenia SIWZ nie wymaga od wykonawcy oględzin
wyposażenia, aparatury - wymaga takich czynności kontrolnych, które FFW realizuje w
ramach umów z Instytucjami Pośredniczącymi.
W zakresie zarzutu bezzasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania z
uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjał osobowego
odwołujący podniósł, że w rozdziale 5, pkt. 5.3.1. SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców, aby dysponowali czterema osobami, w tym: 3 ekspertami, z których każdy: a)
musi spełniać warunki określone w art. 286 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych; b) posiadać doświadczenie związane z kontrolą dokumentacji
finansowej co najmniej 10 projektów finansowych ze środków publicznych, które to kontrole
były wykonane z zachowaniem zasady bezstronności oraz podlegałaby na weryfikacji
zgodności realizacji projektu z postanowieniami umowy w zakresie finansowym; oraz co
najmniej 1 osobą wyznaczoną do koordynacji wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia dla
części I, celem potwierdzenia spełniania powyższego warunku wskazał jako eksperta nr 1
Beatę Rękawek. W zakresie doświadczenia tego eksperta odwołujący wskazał 10
wymaganych przez
zamawiającego kontroli dokumentacji finansowej. Jednakże,
doświadczenie Eksperta nr 1 zdaniem zamawiającego było nieprawidłowe. Pismem z dnia
29 kwietnia br. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu osób. Jak wynika
z pisma, zdaniem zamawiającego Ekspert nr 1 nie spełnia wszystkich wymagań, wskazane
w poz. 3, 4 oraz 10 wykazu osób dot. Eksperta nr 1 usługi realizowane na rzecz
zamawiającego nie polegały na przeprowadzeniu kontroli dokumentacji finansowej lecz na
weryfikacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy o dofinansowanie.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 maja br. odwołujący odniósł się do
wyjaśnień zawartych w tym piśmie w zakresie usług wskazanych w wykazie osób. Stwierdził,
iż w świetle tych wyjaśnień usługi, które realizował Ekspert nr 1 były tożsame z
prowadzeniem kontroli dokumentacji finansowej. Mając na uwadze fakt, że powyższe usługi,
jak i kontrole dokonane przez Eksperta nr 1 spełniają warunki udziału w postępowaniu nie
załączył nowego wykazu osób. W związku z tym, Ekspert nr 1 spełniał warunki udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału osobowego. Zamawiający nie zgodził się z odwołującym
i wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. W informacji o
wyborze poza informacjami podniesionymi powyżej, zamawiający uznał, iż jedyną komórką
odpowiedzialną za przeprowadzenie kontroli projektów nadzorowanych przez odwołującego
jest wyłączenie Dział Kontroli Projektów, który nie współpracował, także w zakresie
prowadzenia kontroli finansowych z Ekspertem nr 1 wskazanym w ofercie.
Odwołujący nie zgadza się z decyzją z zamawiającego. Jak zostało wskazane w
części dot.„wiedzy i doświadczenia” usługi wskazane zarówno w wykazie usług, jak i w
doświadczeniu Eksperta nr 1 w wykazie osób stanowiły kontrolę finansową, wymaganą przez
zamawiającego. W niniejszej sprawie odwołujący nie podlega wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania w związku z tym, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym. W związku z tym
zamawiający bezzasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia odwołujący podniósł, że w okolicznościach przedmiotowej
sprawy, zachodzi sytuacja, w której zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty
odwołującego. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 czerwca 2014 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił wartość zamówienia podstawowego dla części I na kwotę
255.414,63 zł netto - co po powiększeniu o odpowiednią stawkę podatku VAT stanowi
314.159.99 zł brutto. W zakresie części I złożonych zostało 6 ofert. Cena zaoferowanej przez
odwołującego oferty w zakresie części I niniejszego postępowania wyniosła 143.172,00 zł
brutto, natomiast cena oferty wybranej w danej części wyniosła 145.976,40 zł.
Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia br. wszczął procedurę wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty wskazując, iż weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność założeń wykonawcy oraz ewentualny wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 9 maja 2014 r. wskazał, że
zaoferowana cena zapewnia wykonanie usługi w należyty sposób z zachowaniem wysokiej
jakości i terminowości wykonania zamówienia, zawierając tym samym wszystkie koszty, jakie
poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
zamówienia, w tym m.in. koszty wynagrodzenia ekspertów, koszty delegacji krajowych oraz
koszty pośrednie. Odwołujący w piśmie podkreślił, iż jest jednostką organizacyjną typu non -
profit, co ma również wpływ na cenę zaoferowaną w niniejszym postępowaniu. Ponadto
wpływ na zaproponowaną cenę w postępowaniu miało również wieloletnie doświadczenie
odwołującego w usługach pokrewnych, w związku z czym odwołujący ma już wypracowane
skuteczne mechanizmy oceny i kontroli wewnętrznej pozwalające na prowadzenie
efektywnych działań, a mających odzwierciedlenie w ekonomice przeprowadzania kontroli
oraz w cenie zaoferowanej przez odwołującego. Działalność wykonawcy polega na
wykonywaniu usług weryfikacji Ili dokumentacji finansowo-księgowej wydatków w ramach
wniosków o płatność w siedzibie beneficjenta na terenie całego kraju na rzecz Instytucji
Wdrażających i Instytucji Pośredniczących. Wykonawca weryfikuje średnio 400 wniosków o
płatność na miesiąc dysponując zespołem 30 osobowym. Weryfikacje prowadzone są w
jednostkach sektora finansów publicznych, w szczególności na uczelniach publicznych i w
Polskiej Akademii Nauk i tworzonych przez nią jednostkach organizacyjnych, także w
sektorze prywatnym (przedsiębiorstwa, organizacje prywatne). Ponadto odwołujący
podkreślił, że beneficjenci, u których prowadzone były przez odwołującego weryfikacje,
stanowią 36% wszystkich beneficjentów objętych zamówieniem – co w ewidentny sposób
ułatwia i przyśpiesza prowadzenie kontroli, tym samym wpływa na zaoferowanie niższej ceny
oraz że odwołujący dysponuje szeregiem pakietów rabatowych w zakresie usług hotelowych
na terenie całego kraju.
W zakresie wybranych rozwiązań technicznych odwołujący wskazał, że dysponuje w
pełni wyposażoną infrastrukturą biurową, w tym sprzętem komputerowym, pozwalającą na
obniżenie kosztów związanych z wykorzystaniem ekspertów zewnętrznych. Każdy z
ekspertów/audytorów zostanie wyposażony w niezbędne narzędzia potrzebne do należytego
wykonania zamówienia. W ten sposób obniżony został koszt każdego indywidualnego
eksperta.
Wykonawca prowadzi efektywną politykę kontroli merytorycznej i finansowej kosztów
dojazdów w ramach delegacji służbowych. Wykonawca prowadzi skuteczną politykę
delegowania zasobów na poziomie operacyjnym i strategicznym. Wykonawca dysponuje
stabilnym, profesjonalnym i wysoko kwalifikowanym zespołem ekspertów spełniającym
wymagania zawarte w SIWZ, co zapewni utrzymanie wysokiej jakości usług wykonania
przedmiotu zamówienia przy zachowaniu wymaganego terminu jej wykonania. Cena usługi
została skalkulowana na poziomie kosztów usług, który wynika z doświadczeń ostatnich 4 lat
realizacji usług przy uwzględnieniu zmiennych, tj. liczny ekspertów do jednej kontroli.
W rozdziale 5, pkt. 5.2.1. SIWZ zamawiający wymagał od wykonawców, aby
wykazali, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 3 usługi
polegające na przeprowadzeniu kontroli finansowej łącznie co najmniej 45 projektów, przy
czym każda usługa: a) polegała na sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych
wydatków z postanowieniami umowy; b) obejmowała prowadzenie kontroli projektów
finansowych ze środków publicznych; c) była wykonana z zachowaniem zasady
bezstronności, tj. Wykonawca był podmiotem zewnętrznym w stosunku do podmiotu
kontrolowanego oraz zlecającego realizację kontroli.
W rozdziale 5, pkt. 5.3.1. SIWZ zamawiający wymagał od wykonawców, aby
dysponowali czterema osobami, w tym: 3 ekspertami, z których każdy: a) musi spełniać
warunki określone w art. 286 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych; b) posiadać doświadczenie związane z kontrolą dokumentacji finansowej co
najmniej 10 projektów finansowych ze środków publicznych, które to kontrole były wykonane
z zachowaniem zasady bezstronności oraz podlegałaby na weryfikacji zgodności realizacji
projektu z postanowieniami umowy w zakresie finansowym; oraz co najmniej 1 osobą
wyznaczoną do koordynacji wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w wykazie usług dla części I, celem potwierdzenia spełniania
powyższego warunku wskazał w poz. 1 usługę weryfikacji/kontroli dokumentacji finansowej
projektów POIG tj. usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 836 projektów
na rzecz Władzy Wdrażającej Programy Europejskie (dalej, jako „WWPE"), w poz. 2
odwołujący wskazał usługę weryfikacji/kontroli dokumentacji finansowej projektów POIG tj.
usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 213 projektów na rzecz NCBiR, w
poz. 3 odwołujący wskazał usługę weryfikacji dokumentacji finansowej projektów POIG tj.
usługę polegającą na przeprowadzeniu kontroli finansowej 667 projektów na rzecz NCBiR
oraz, w poz. 4 odwołujący wskazał usługę weryfikacji dokumentacji finansowej projektów
POIG tj. usługę polegająca na przeprowadzeniu kontroli finansowej 159 projektów na rzecz
Ministerstwa Gospodarki. Do oferty załączone zostały również dowody potwierdzające
należyte wykonanie pw. usług - 2 noty referencyjne NCBiR z dnia 8 kwietnia br., list
referencyjny Ministerstwa Gospodarki z dnia 9 kwietnia br. oraz list referencyjny WWPE z
dnia 8 kwietnia br.
Odwołujący w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia dla
części I, celem potwierdzenia spełniania powyższego warunku wskazał jako eksperta nr 1
Beatę Rękawek. W zakresie doświadczenia tego eksperta odwołujący wskazał 10 kontroli
dokumentacji finansowej.
W trakcie badania i oceny ofert zamawiający powziął wątpliwość co do usług i wezwał
odwołującego pismem z dnia 29 kwietnia br. do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi, że usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie. W
uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż w zakresie poz. 1, 2 oraz 3 wykazu usług, z
załączonych referencji WWPE oraz NCBiR wynika, iż usługi te nie polegały na kontroli
dokumentacji finansowej, a na weryfikacji dokumentacji księgowej.
Pismem z dnia 29 kwietnia br. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
wykazu osób. Jak wynika z pisma, zdaniem zamawiającego Ekspert nr 1 nie spełnia
wszystkich wymagań, wskazane w poz. 3, 4 oraz 10 wykazu osób dot. Eksperta nr 1 usługi
realizowane na rzecz zamawiającego nie polegały na przeprowadzeniu kontroli dokumentacji
finansowej lecz na weryfikacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami umowy o
dofinansowanie.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 9 maja br. nie uzupełnił
wykazu, o który wzywał zamawiający w związku z tym, że wskazane w ofercie usługi
spełniały warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego. Odwołujący
wskazał, że zamawiający posługując się pojęciem „kontroli” w SIWZ sam go nie zdefiniował.
Zwrócił również uwagę, iż nie ma legalnej definicji „kontroli" ani w SIWZ, ani w dokumentach
dotyczących projektów przeznaczonych do kontroli. Zarówno w przepisach dotyczących
prowadzenia polityki rozwoju, jak i w samych wytycznych w zakresie procesu kontroli w
ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 z 27 października 2010 r. brak jest
takiej definicji. Przy czym, weryfikacja wskazana w wytycznych jest określona jako
sprawdzenie dostarczenia zakupionych towarów i usług współfinansowanych w ramach
projektów, prawidłowości przedkładanych wniosków o płatność, faktyczności poniesienia
wydatków oraz ich zgodności z zasadami unijnymi i krajowymi. Kontrola wydatków
dokonywana jest w szczególności na podstawie weryfikacji dokumentów finansowych oraz w
trakcie kontroli projektów na miejscu. Ponadto należy zauważyć, że weryfikacja wydatków w
rozumieniu wytycznych jest tożsama z czynnościami określonymi przez zamawiającego jako
kontrola finansowa. Ponadto, weryfikacja została określona jako jeden z rodzajów kontroli.
Znamiennym jest, że wytyczne wskazane przez właściwego Ministra definiują inne kontrole
natomiast nie posługują się definicją kontroli finansowej. Oznacza to, że również wykładnia
systemowa pojęcia weryfikacji określa ją jako kontrolę, której zakres odpowiada zakresowi
czynności kontroli finansowej, którą określił zamawiający. Wreszcie nie można pominąć
wykładni
sui
generis
autentycznej,
zawartej
na
stronach
https://www.poig.gov.pl/PoradnikBeneficjenta/Strony/kontrola.aspx. która wyraźnie wskazujeże weryfikacja jest kontrolą. Nie można również pominąć że powszechne językowe
rozumienie weryfikacji i kontroli jest tożsame pod względem znaczeniowym. Skoro zarówno
jedno jak i drugie sformułowanie oznacza sprawdzenie, to w odniesieniu do określenia
użytego przez zamawiającego, kontroli finansowej, należy odnieść się do tego co sam
zamawiający uznał za czynności składające się na kontrolę finansową, które to czynności są
tożsame z czynnościami wykonanymi przez odwołującego, zwłaszcza, że żaden przepis
ustawy nie definiuje pojęcia kontroli finansowej, zaś niewątpliwie wytyczne wskazują, że
weryfikacja jest kontrolą. Tym samym, weryfikacja jest jednym z rodzajów kontroli finansowej
o wyraźnie określonym przedmiocie. W przypadku czynności prowadzonych przez
odwołującego, kontrola finansowa miała na celu potwierdzenie, że współfinansowane towary
i usługi zostały dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów w związku z
realizowanymi projektami zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami
wspólnotowymi i krajowymi. Ponieważ przedmiotowe kontrole były prowadzone na miejscu u
beneficjenta - służyły uzyskaniu uzasadnionej pewności, że projekt został zrealizowany
poprawnie, a zakładane rezultaty zostały osiągnięte. Przedmiotem kontroli była
dokumentacja finansowa, w szczególności dokumentacja księgowa związana z realizacją
projektu. W opinii odwołującego, biorąc powyższe pod uwagę, weryfikację tę należało uznać
za tożsamą z kontrolą finansową. Ponadto, w sytuacji kiedy brak jest jednoznacznej definicji
kontroli finansowej, uznać należy, iż zarówno zakres, procedura jak i efekt omawianych
powyżej czynności jest tożsamy, niezależnie, czy występuje pod nazwą kontroli finansowej
czy weryfikacji dokumentacji księgowej. Dodatkowo odwołujący w piśmie wskazał, że w
wytycznych w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
2007-2013 z 28 maja 2013 r., jako kontrolę określa się narzędzie skutecznego i sprawnego
zarządzania, obejmujące w szczególności badanie stanu rzeczywistego i jego porównanie ze
stanem pożądanym oraz umożliwiające wyeliminowanie zidentyfikowanych, negatywnych
zjawisk. Takie ujęcie również odpowiadało zakresowi czynności obejmujących sprawdzenie,
czyli weryfikację określonych okoliczności lub dokumentów. Przy czym, w wytycznych tych
nie znajduje się również określenie kontroli finansowej. Odwołujący podkreślił również w
przedmiotowym piśmie, że przedstawiony przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania zakres kontroli pokrywa się z zakresem czynności weryfikacji prowadzonych
przez wykonawcę.
W zakresie wątpliwości zamawiającego dotyczącego doświadczenia osoby
wskazanej jako ekspert nr 1 odwołujący podtrzymał argumentację podniesioną wobec
wezwania go do uzupełnienia wykazu wykonanych usług.
Zamawiający pismem z dnia 21 maja br. poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu jego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.
4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp . W
uzasadnieniu wskazał m.in. iż z interpretacji dokonanej przez odwołującego w piśmie z dnia
9 maja br. wynika, iż obie czynności, tj. kontrola i weryfikacja nie są tożsame. Ponadto
zamawiający wskazał, iż weryfikacja dokumentacji jest tylko jednym z zadań wykonywanych
podczas przeprowadzenia kontroli projektu, obok np. dokonywania oględzin, wyposażenia,
aparatury lub innych składników majątkowych beneficjenta mających związek z
realizowanym projektem. Zamawiający podkreślił także, że w zakresie pozycji nr 3 wykazu
usług - tj. umową zawartą między odwołującym, a samym zamawiającym, przedmiotowa
weryfikacja dokumentów była przeprowadzona bez Wytycznych w zakresie procesu kontroli
w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, zdaniem zamawiającego kluczowego dokumentu
regulującego kwestię przeprowadzenia kontroli projektów. Poza tym, według zamawiającego
jedyną komórką odpowiedzialną za przeprowadzenie kontroli projektów nadzorowanych
przez zamawiającego jest wyłączenie Dział Kontroli Projektów, która nie współpracowała,
także w zakresie prowadzenia kontroli finansowych z odwołującym.
Zamawiający odrzucił również ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4
ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z informacją o wyborze zamawiający uznał,
iż cena oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego znacząco odbiega od szacunku
zamawiającego dla tej części zamówienia podstawowego oraz średniej ceny ofert ustalonej
na podstawie cen pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, przez co
zaoferowana cena może być uznana za rażąco niską. Zamawiający wskazał, iż w jego opinii
odwołujący nie złożył wyczerpujących wyjaśnień i nie udowodnił realności zaoferowanej
ceny. W opinii zamawiającego, z przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień nie wynika
jakie obiektywne czynniki i w jaki sposób wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez
odwołującego ceny, co zdaniem odwołującego jest bezzasadne.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznała, iż nie zostały one
uzasadnione i nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że w zasadzie nie było sporu pomiędzy stronami co do tego, iż nie
istnieje żadna legalna definicja kontroli. Nie było również sporu co do tego, że odwołujący
przedstawił doświadczenie w zakresie weryfikacji. Istota sporu sprowadzała się do
rozumienia pojęcia „weryfikacja” w tym znaczeniu, czy jest wyrażenie tożsame z „kontrolą”
(jak utrzymywał odwołujący), czy też kontrola ma zakres daleko szerszy (jak wskazywał
zamawiający).
W ocenie Izby zasadnicze znaczenie dla niniejszego rozstrzygnięcia ma fakt, że
zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale 5, pkt 5.2.1 wskazał
na cechy, jakie winny spełniać usługi, by mogły być uznane za kontrolę w rozumieniu
warunków niniejszego postępowania. Dlatego też Izba uznała za nieistotne argumenty
odwołującego przedstawiającego słownikowe definicje „kontroli” i „weryfikacji”. Równie
nieistotne jest odwoływanie się do definicji weryfikacji wskazanej w Wytycznych w zakresie
procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających
dla POIG, 20117 -2013 oraz w Poradniku Beneficjenta. Zważyć należy, że definicje zawarte
w tych aktach czy dokumentach nie były obowiązujące w tym postępowaniu, a zatem
nieuprawnione jest powoływanie się na nie przez stronę odwołującą. Izba podkreśla, że
wykonawcy obowiązani byli spełniać warunki w takim zakresie, jaki wskazał zamawiający w
rozdziale 5 specyfikacji. Jeżeli którykolwiek z wykonawców nie zgadzał się z tak
postawionymi warunkami, mógł je zakwestionować w drodze odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponieważ żaden z wykonawców nie wniósł odwołania na zapisy specyfikacji,
w tym zakresie należy uznać za obowiązujące. I tak wykonawcy winni byli wykonać co
najmniej 3 usługi 45 projektów finansowych, przy czym każda usługa: a) polegała na
sprawdzeniu zgodności realizacji projektu i poniesionych wydatków z postanowieniami
umowy; b) obejmowała prowadzenie kontroli projektów finansowych ze środków publicznych;
c) była wykonana z zachowaniem zasady bezstronności, tj. Wykonawca był podmiotem
zewnętrznym w stosunku do podmiotu kontrolowanego oraz zlecającego realizację kontroli.
Z przedłożonych przez odwołującego dokumentów, mających stanowić potwierdzenie
należytego wykonania usługi wynika, że usługi wykonane przez odwołującego nie polegały
na kontroli finansowej projektów oraz nie polegały na sprawdzeniu zgodności realizacji
projektów z postanowieniami umowy. W rzeczywistości przedmiotem usług była weryfikacja
wniosków o płatność głównie w oparciu o sprawdzenie, na wybranej próbie, zgodności
dokumentacji księgowej z treścią wniosków o płatność oraz poprawności dokumentacji
księgowej pod kątem wymogów opisanych w umowie o dofinansowanie projektu. Nie
obejmowały zaś sprawdzenia innych aspektów realizacji projektów pod kątem zgodności z
umową.
Odwołujący podnosił, że opis warunku udziału w postępowaniu należy odnieść do
opisu przedmiotu zamówienia. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Jak
wskazał Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 maja 2013 roku sygn. akt KIO
1068/13 opis warunku udziału w postępowaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp jest odrębną instytucją od opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego w oparciu o art.
29 ustawy Pzp. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie
musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy.
Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie w przypadku zarzutu
dotyczącego bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu
niespełnienia przez niego warunków w zakresie potencjału osobowego, tj. doświadczenia
osoby wskazane jako ekspert 1.
Izba uznała za niezasadny zarzut bezpodstawnego odrzucenia przez zamawiającego
oferty odwołującego z powodu zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Analiza treści wskazanego przepisu
pozwala na wniosek, iż zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia
stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej
ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać
zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż
punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być zarówno ustalona przez niego wartość
zamówienia, ale także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu.
A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą
zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia lub cen
innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
Izba zbadała zatem przesłanki konieczności przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w kwestii rażąco niskiej ceny i skonstatowała, iż w przypadku oferty
odwołującego istniały podstawy do żądania złożenia przez niego wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Cena oferty odwołującego znacząco
odbiega od szacunku zamawiającego oraz średniej ceny oferty wynoszącej 334.048,36 zł
brutto, ustalonej przez zamawiającego na podstawie cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby informacje zawarte w wyjaśnieniach nie
stanowią o żadnych wyjątkowo korzystnych okolicznościach wykonania zamówienia, które
dotyczą wyłącznie odwołującego. Nie ma w nich również przekonujących argumentów co do
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych itp. Okoliczności, na które powołał się odwołujący równie dobrze mogą
dotyczyć większości, o ile nie wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu.
W ocenie Izby udzielone informacje w żadnej mierze nie pozwalają na ocenę, czy
zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska. Tymczasem dla wyjaśnienia
elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości
elementów cenotwórczych. Brak podstawowych danych w tej kwestii budzi uzasadnione
wątpliwości, ponieważ odwołujący skalkulował cenę oferty i winien wiedzieć, na podstawie
czego i w jaki sposób mógł obniżyć cenę oferty.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu
znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi tu
bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o
dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
Uznając, że odwołujący nie udowodnił, iż jego cena nie jest rażąco zaniżona Izba
uznała, że czynności zamawiającego nie naruszają wskazanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
