rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-12
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1094/14
KIO 1094/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2014 r.
przez wykonawcę:
Pamar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie prac budowlanych
dotyczących rewitalizacji budynku dawnych łaźni Teodozji Majewskiej przy ul. Bednarskiej
2/4 w Warszawie (nr postępowania DZP-361-2/2-14)
prowadzonym przez zamawiającego:
Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Firma Handlowo-Usługowa „Projekt-Bud” sp. z o.o. z siedzibą
w Tomaszowie
Mazowieckim
–
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
11 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2014 r.
przez wykonawcę:
Pamar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie prac budowlanych
dotyczących rewitalizacji budynku dawnych łaźni Teodozji Majewskiej przy ul. Bednarskiej
2/4 w Warszawie (nr postępowania DZP-361-2/2-14)
prowadzonym przez zamawiającego:
Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Firma Handlowo-Usługowa „Projekt-Bud” sp. z o.o. z siedzibą
w Tomaszowie
Mazowieckim
–
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wykluczenia
z postępowania Pamar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także powtórzenie
czynności w prowadzonym postępowaniu, począwszy od oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty
złożonej przez tego wykonawcę.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Uniwersytet Warszawski z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – Pamar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Uniwersytetu Warszawskiego z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego – Pamar sp. z o.o. z siedzibą
Sygn. akt KIO 1094/14
w Warszawie kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1094/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. Wykonanie prac budowlanych dotyczących rewitalizacji budynku dawnych
łaźni Teodozji Majewskiej przy ul. Bednarskiej 2/4 w Warszawie (nr postępowania
DZP-361-2/2-14).
26 marca 2014 r. ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 103066-2014, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.uw.edu.pl).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
9.921.290,087 zł, co stanowi równowartość 2.348.290,11 euro.
26 maja 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Pamar sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {spółce dalej zwanej również w skrócie „Pamar”} – zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Firmę Handlowo-Usługową „Projekt-Bud” sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim,
a także o wykluczeniu z postępowania Odwołującego.
30 maja 2014 r. Odwołujący wniósł (w formie pisemnej) odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia ustawy pzp:
1. § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane {Dz. U. poz. 231; zwanego dalej w skrócie
„rozporządzeniem o dokumentach”} – przez zwrócenie się do Urzędu Miasta i Gminy
Konstancin Jeziorna, a nie do podmiotu, na rzecz którego prace były wykonywane,
w celu weryfikacji doświadczenia Odwołującego wykazanego w wykazie robót
budowlanych.
2. Art. 24. ust 2 pkt. 3 i 4 – przez nieuprawnione zakwestionowanie załączonych do oferty
dokumentów
w
postaci
referencji
udzielonych
przez
Przedsiębiorstwo
Sygn. akt KIO 1094/14
Budowlano-Montażowe Ż.-ZIB W. Ż. {przedsiębiorcę dalej zwanego również w skrócie
„Ż.-ZIB”} oraz formularza nr 4 Oświadczenie – wykaz najważniejszych robót
budowlanych.
3. Art. 26 ust. 4 – przez zaniechanie obligatoryjnego wezwania Odwołującego, w związku
z wątpliwościami, jakie Zamawiający powziął w odniesieniu do załączonych do oferty
dokumentów w postaci referencji i wykazu wykonanych robót, do złożenia wyjaśnień
dotyczących tych dokumentów.
4. art. 7 i art. 89 Pzp – przez dopuszczenie się w stosunku do Odwołującego w zakresie
równego traktowania naruszeń podniesionych w odwołaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego jako zgodnej z SIWZ i niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że został wykluczony z powołaniem się na art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy pzp, gdyż Zamawiający przyjął, że:
– po pierwsze – Wykonawca powołując się w „Oświadczeniu – wykazie najważniejszych
robót budowlanych na wykonanie zadania pod nazwą „Modernizacja i rozbudowa
zabytkowego budynku „Hugonówka” w Konstancinie Jeziornie (...)” poświadczył nieprawdę;
– po drugie – Wykonawca nie wykonał, bowiem w ramach modernizacji i rozbudowy
zabytkowego budynku „Hugonówka” w Konstancinie-Jeziornie wymiany stolarki okiennej,
a jedynie instalacje sanitarne {w odwołaniu podano, że są to cytaty z zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty}.
Ponadto Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji stwierdził, że powziąwszy wątpliwości
co do wykazanego w ofercie doświadczenia, zwrócił się do Urzędu Miasta i Gminy
Konstancin-Jeziorna z zapytaniem o zakres prac, jakie Wykonawca realizował podczas
inwestycji polegającej na „Modernizacji i rozbudowie zabytkowego budynku „Hugonówka”
w Konstancinie-Jeziornej. W odpowiedzi uzyskano informację, że Pamar sp. z o.o. była
podwykonawcą generalnego wykonawcy – Ż.-ZIB tylko w zakresie instalacji sanitarnych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – nie zarzucając Urzędowi Miasta i Gminy
Konstancin-Jeziorna świadomego udzielenia informacji niezgodnych ze stanem faktycznym –że
wykluczenie
z
postępowania
oparte
zostało
na
błędnych
informacjach
co do rzeczywistego zakresu prac wykonanych Odwołującego.
Odwołujący oświadczył, że w dacie podpisania umowy na realizację powyższej
Sygn. akt KIO 1094/14
inwestycji Pamar został wymieniony jako podwykonawca instalacji sanitarnych, ale także
w zakresie mechaniki sceny oraz instalacji niskoprądowych i teletechnicznych {§ 15 ust. 1 pkt
1 i 4 umowy z 23 lipca 2012 r.}. Odwołujący wyraził przypuszczenie, że z uwagi
na wymienienie Pamar jako podwykonawcy w dwóch oddzielnych punktach umowy inwestor,
udzielając Zamawiającemu odpowiedzi, zwrócił uwagę tylko na pierwszy z nich.
Odwołujący podniósł przede wszystkim, że był podwykonawcą na tej inwestycji
w znacznie szerszym zakresie, niż to wskazano pierwotnie w umowie, wskazując przy tym
następujące okoliczności.
Bezpośrednio po wyborze Ż.-ZIB jako generalnego wykonawcy inwestycji, 12 lipca
2012 r. została zawarta pomiędzy nim a Odwołującym jako podwykonawcą umowa
o współpracy w zakresie realizacji prac remontowo ogólnobudowlanych zgodnie
z dokumentacją projektową w Konstancinie-Jeziorna. Następnie aneksem z 11 października
2012 r. umowę zmieniono m.in. w ten sposób, że strony rozszerzyły zakres współpracy
o udział we wszelkich pracach wykonywanych na budowie, z wykorzystaniem materiałów
własnych lub powierzonych, w tym w szczególności pełnienie przez podwykonawcę funkcji
koordynacyjnych (w tym udział w naradach) i zapewnienie kierownictwa budowy oraz
kierowników robót i pracowników. Kolejnym aneksem z 15 marca 2013 r. przedłużono zakres
współpracy do 30 września 2013 r. {dowód: umowa z dnia 12.07.2012r. wraz z aneksami nr 1
i 2}
Faktyczne rozszerzenie współpracy generalnego wykonawcy i Odwołującego jako
podwykonawcy znalazło odzwierciedlenie w:
– dzienniku budowy, do którego wpisem z 16 października 2012 r. obowiązki kierownika
budowy przejął pracownik Odwołującego – B. K., który obowiązki te pełnił do zakończenia
inwestycji, a do którego wpisów dokonywali działający na zlecenie Odwołującego: S. N.
(kierownik robót sanitarnych) i M. B. (kierownik robót budowlanych);
– protokołach z narad na budowie, z których wynika, że w naradach brała czynny udział,
poza wspomnianym kierownikiem budowy, także osobiście prezes zarządu Pamar I. S..
{dowód: dziennik budowy nr 799/2010, protokoły z narad wraz z listami obecności, umowa o
pracę z dnia 11.10.2012 r., umowa zlecenia z 01.01.2013 r., umowa zlecenia z 01.03.2013 r.,
umowa zlecenia z 30.04.2013 r., KRS Odwołującego}
Dodatkowym potwierdzeniem, że Odwołujący jako podwykonawca realizował prace
na budowie w Konstancinie-Jezionie są przykładowe protokoły odbiorów poszczególnych
prac oraz wystawione z tego tytułu faktury VAT. {dowód: FVAT nr FSP/003/07/2013
z 31.07.2013 r. wraz z protokołem odbioru prac, FVAT nr FSP/001/08/2013 z 30.08.2013 r.
wraz z protokołem odbioru prac, FVAT nr FSP/002/09/2013 z 27.09.2013 r. wraz
Sygn. akt KIO 1094/14
z protokołem odbioru prac}
Zdaniem Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje protokół z 30 sierpnia
2013 r., który potwierdza wykonanie przez niego m.in. prac w zakresie montażu stolarki
okiennej, tj. jedynego zakresu prac, którego niewykazanie w ramach warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia legło u podstaw wykluczenia go z postępowania. Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że jako jedyny podwykonawca brał udział w protokole odbioru
końcowego przedmiotowej budowy, a to właśnie z racji wykonywania większości prac oraz
kierowania
realizacją
całości
inwestycji.
{dowód:
protokół
odbioru
końcowego
z 30.09.2013 r.}
Odwołujący podniósł, że brał czynny udział jako podwykonawca wszystkich prac
na budowie, a inwestorowi faktyczny zakres wykonywanych prac nie został oficjalnie
zgłoszony, gdyż generalnego wykonawcy nie zobowiązywały do tego ani ówcześnie
obowiązujące przepisy ustawy pzp (przed nowelizacją w zakresie dodania art. 143 a - d), ani
postanowienia umowy z inwestorem, w której Pamar został już wskazany jako wykonawca
części prac (zgodnie z § 15 ust. 3 umowy obowiązek taki dotyczył tylko umów z innymi niż
wymienieni w ust. 1 podwykonawcy {vide: umowa z 23.07.2012 r.}. W związku z powyższym
inwestor nie posiadał, ani nie posiada do dnia dzisiejszego faktycznej wiedzy, jaki zakres
prac na budowie został zrealizowany siłami własnymi generalnego wykonawcy, a jaki
z udziałem podwykonawców, w tym Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający, mając w tym zakresie jakiekolwiek
wątpliwości, zwrócił się – po pierwsze, do Ż.-ZIB, a więc podmiotu, na rzecz którego
Odwołujący realizował prace oraz, po drugie, do Odwołującego – z zapytaniem odnośnie
zakresu faktycznie wykonanych prac przez Pamar, uzyskałby w tym przedmiocie stosowne
wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, że Odwołujący wykonał zakres prac potwierdzający
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W szczególności według Odwołującego
zgodnie z treścią § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach Zamawiający w pierwszej
kolejności powinien zwrócić się z zapytaniem do Ż.-ZIB, a nie do nieposiadającego w tym
przedmiocie wiedzy inwestora.
Zdaniem Odwołującego dodatkowo istotna dla dokonania oceny, czy spełnia warunki
udziału w postępowaniu powinna być okoliczność, że generalnym wykonawcą inwestycji
w Konstancinie-Jeziornie był W. Ż., który jest jedynym wspólnikiem Pamar sp. z o.o. {vide:
KRS}. Wprawdzie z formalnego punktu widzenia są to odrębne podmioty, jednakże
powiązanie to i co za tym idzie, nieodłączna ścisła współpraca na różnych inwestycjach,
w których podmioty te czasem działają samodzielnie, czasem zaś w konsorcjach, nie
powinna pozostawać bez znaczenia dla oceny, czy Odwołujący posiada należytą wiedzę i
Sygn. akt KIO 1094/14
doświadczenie w branży budowlanej.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z obowiązującymi przepisami z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Informacje takie mogą być zawarte m.in. w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu,
dokumentach
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, oświadczeniu lub dokumentach potwierdzających, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, a także
dokumentach potwierdzających wniesienie wadium w formach innych niż w pieniądzu.
Zdaniem Odwołującego interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być
dokonywana z uwzględnieniem przepisów dyrektywy 2004/18/WE, z której wynika, że z
udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na
mocy dyrektywy. Zawarta w art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy regulacja, kładąca nacisk na
element świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego przez podanie nieprawdziwych
informacji, stanowi wskazówkę interpretacyjną art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Co do zasady przyjmuje się, że złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem
faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. Wykluczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt
3 pzp, związane ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca
przedstawił nieprawdziwe informacje oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania {wyroki Izby z: 5 lutego 2103 r., sygn. akt KIO 138/13; z 12 lutego 2013 r.,
sygn. akt KIO 208/13}. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem
rzeczywistym {wyrok Izby z 28 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1257/12, KIO 1262/12}.
Informacje mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli
ich złożenie przesądza o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenie
ofert lub możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą {zob. wyroki Izby z: 25 sierpnia
2011 r., sygn. akt: KIO 1736/11, KIO 1735/11; 20 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1424/11}.
Odwołujący wywiódł, że art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wymagał więc od Zamawiającego
materialnego ustalenia, czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe. Złożona informacja uznana za nieprawdziwą musi mieć rzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania i być niezgodna z rzeczywistością w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości {zob. wyroki Izby z: 4 marca 2011 r., sygn. akt KIO 350/11;
25 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 59/10}.
Sygn. akt KIO 1094/14
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp). Nieprawdziwych
informacji nie można domniemywać. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w
sposób niebudzący wątpliwości, z uwagi na skutek, jaki niesie zastosowanie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3, tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołał się na to, że także Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z
7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08, stwierdził, że dla zastosowania sankcji
wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, nie
jest więc wystarczające jedynie uprawdopodobnienie przez zamawiającego złożenia
nieprawdziwych informacji. Tym samym, zamawiający wykluczając z tego powodu
wykonawcę, musi mieć pewność co do tego, że nastąpiło złożenie nieprawdziwych
informacji, a ich złożenie było wynikiem celowego i zamierzonego działania wykonawcy
i ponadto te informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia {wyrok Izby z 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 138/13}.
W wyroku Izby z 23 października 2012 r., sygn. akt KIO 2196/12, zwrócono uwagę,że: Określenie winy pozostawia się decyzji instytucji zamawiającej, która musi poinformować
wykonawcę składającego ofertę o powodach jego wykluczenia. Decyzja ta może zostać
zakwestionowana w przypadku, gdyby na przesłankę tę powołano się w sposób arbitralny.
Czyli zarówno przepisy kodeksu cywilnego jak i dyrektywy klasycznej w przypadku
wykluczenia z powodu „nieprawdziwych informacji” kierują zamawiającego do po pierwsze
zbadania należytej staranności profesjonalisty, po drugie zbadania, czy wykonawca działał
w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie co do wystąpienia winy
we wprowadzeniu w błąd. Wszystkie powyżej cytowane przepisy wskazują na możliwość czy
to wzruszenia wyniku przetargu, czy to wykluczenia z postępowania w przypadku braku
należytej staranności, naruszenia dobrych obyczajów, czy to winy. Natomiast żaden z tych
przepisów nie wskazuje na możliwość automatyzmu czynności zamawiającego, organizatora
przetargu czy instytucji zamawiającej w przypadku „nieprawdziwej informacji". Trudno z tych
przepisów wywieść odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka niczym nie
ograniczonego bez badania aktu staranności po stronie wykonawcy oraz wystąpienia winy”.
Również w wyroku Izby z 8 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2817/12, uznano, że: (...)
stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym zaistnienie
pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być możeinformacje
Sygn. akt KIO 1094/14
są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość. Przesłanka wykluczenia,o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest toszczególna przesłanka, wymagająca
każdorazowo jednoznacznego przesądzenianieprawdziwości zawartych w ofercie
wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości.Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości
informacji musi mieć zatemcharakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwościstwierdzenia. Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest
zobowiązany doweryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien
poprzestać nadokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli
powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych
informacji (czy na skutek samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego,czy
dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy złożyli ofertykonkurencyjne),
a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania,Zamawiający ma obowiązek
ustalić czy nie ma do czynienia ze złożeniemnieprawdziwych informacji i koniecznością
wykluczenia takiego wykonawcy zpostępowania (...) Wskazanie w wymaganym wykazie
usług, które nie spełniają warunku wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymaganiami
ogłoszenia lub SIWZ nieoznacza jeszcze podania nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wykluczając wykonawcę
z postępowania na podstawie tego przepisu, musi bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich
przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub zamiaru ewentualnego, bądź też
wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę
możliwość przewidzieć (za wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO
637/11). Okoliczność, że usługa wskazana w wykazie nie spełnia warunku wiedzy i
doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację
mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
Dodatkowo według Odwołującego podniesienia wymaga, że w wyroku Izby z 20
stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 49/12, uznano, iż: Zaistnienie przesłanek wykluczenia,
wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione w sposób niebudzący
wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 p.z.p., nie zostaną zachowane.
Odwołujący podsumował, że analiza zarówno treści oferty, jak i w szczególności
Sygn. akt KIO 1094/14
dokumentów załączonych do odwołania, nie uprawnia do przyjęcia, zarówno, że Odwołujący
złożył nieprawdziwe informacje w toku postępowania, jak również, że nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Według Odwołującego Zamawiający – mając na względzie praktyczną realizację
zasady równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ustawy pzp – powinien, jeżeli
miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonych dokumentów, zażądać dodatkowych
wyjaśnień nie tylko od inwestora ale w szczególności od generalnego wykonawcy, jak i od
samego Odwołującego.
11 czerwca 2014 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie z następujących
powodów.
I. okoliczności faktyczne dotyczące prowadzonego postępowania
19 maja 2014 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
pzp wezwanie do uzupełnienia Wykazu najważniejszych robót budowlanych o zakres
zrealizowanych robót, gdyż Odwołujący wpisał w wykazie nazwy zrealizowanych zadań bez
wymaganego w SIWZ zakresu zrealizowanych robót (art. 4 § 3 ppkt 3.2 SIWZ).
W odpowiedzi na wezwanie 21 maja 2014 r. Pamar uzupełnił wykaz wraz z zakresem
zrealizowanych robót, załączając do odpowiedzi również referencje oraz wyciągi z rejestru
zabytków.
Zamawiający powziął wątpliwości co do zakresu realizowanych przez Pamar robót
w zakresie drugiej pozycji wykazu tj. prac wykonywanych w ramach zamówienia pn.
Modernizacja i rozbudowa zabytkowego budynku „ Hugonówka " w Konstancinie-Jeziornie
wraz z budową niezbędnych parkingów, wykonaniem, przyłączy (wodociągowego, kanalizacji
sanitarnej, elektrycznego, gazowego i telekomunikacyjnego), adaptacją istniejącej zieleni
oraz jej uzupełnieniem, modernizacją oświetlenia wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie {dalej w skrócie „Modernizacja Hugonówki”}. Wątpliwości Zamawiającego
wzbudził fakt, że wystawcą referencji i odbiorcą robót nie była instytucja publiczna, jak miało
to miejsce w przypadku pozostałych pozycji wykazu, lecz W. Ż. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Ż.-ZIB W. Ż..
W ocenie Zamawiającego ponieważ pomiędzy Ż.-ZIB a Pamar zachodzą ścisłe
powiązania związane z osobą W.a Ż.a, który jest jednocześnie jedynym właścicielem Pamar,
uzasadnione były jego wątpliwości co do tego jaki był rzeczywisty zakres prac
wykonywanych przez Pamar jako podwykonawca Ż.-ZIB w ramach modernizacji Hugonówki
oraz, czy umożliwia on wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega
Sygn. akt KIO 1094/14
bowiem wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu bierze udział jedynie Pamar, który
nie korzysta z udostępnienia zasobów przez Ż.-ZIB, który nie występuje również w
charakterze podwykonawcy Pamar.
30 kwietnia 2014 r. Zamawiający wystąpił do Urzędu Miasta i Gminy Konstancin,
{dalej w skrócie: „UMiG Konstancin-Jeziorna”} o potwierdzenie zakresu prac realizowanych w
ramach modernizacji Hugonówki przez Pamar. W odpowiedzi UMiG Konstancin 5 maja 2014
r. przekazał informację, że Pamar był odpowiedzialny jedynie za wykonanie instalacji
sanitarnych {dowód: pismo Zamawiającego z 30 kwietnia 2014 r. oraz odpowiedź
przedstawiciela UMiG Konstancin-Jeziorna z 5 maja 2014 r.}
26 maja 2014 r. Zamawiający, na podstawie informacji uzyskanej z UMiG Konstancin-
Jeziorna, wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp,
ze względu na podanie nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia oraz
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, a także uznał jego ofertę za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 pzp.
II. nieprawdziwość informacji zawartych w dokumentach przedstawionych przez
Odwołującego oraz brak potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wywiódł, że informacja od UMiG Konstancin-Jeziorna jest niezwykle
istotna ze względu na posiadany walor dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 244 kpc
{Dokumenty urzędowe, sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy
władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego,
co zostało w nich urzędowo zaświadczone.} Dla Zamawiającego nie ulega wątpliwości,że oświadczenie UMiG Konstancin-Jeziorna zostało wydane przez uprawniony do tego organ
w przepisanej formie. Zamawiający stwierdził, że nie miał innej możliwości pozyskania
informacji dotyczących zakresu zrealizowanych prac przez Pamar z niezależnego źródła.
Natomiast UMiG Konstancin-Jeziorna posiadał wszelkie możliwe dane do udzielenia
informacji objętych zapytaniem. W związku z tym w ocenie Zamawiającego informacja
uzyskana od UMiG Konstancin-Jeziorna była wystarczająca do wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
Zdaniem Zamawiającego analiza dokumentacji załączonej do odwołania, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, potwierdza stanowisko Zamawiającego, z następujących
powodów.
Odnośnie twierdzeń Odwołującego, że Ż.-ZIB nie był zobowiązany do zgłaszania
inwestorowi ani umów, ani faktycznie wykonywanych prac przez podwykonawców,
Zamawiający przywołał treść § 15 pkt 7 umowy z 23 lipca 2013 r. pomiędzy Ż.-ZIB a UMiG
Konstancin-Jeziorna {załączonej do odwołania}: Wykonawca jest zobowiązany udostępniać
Sygn. akt KIO 1094/14
Zamawiającemu wszelkie umowy oraz dokumenty rozliczeniowe z podwykonawcami.
Według Zamawiającego należy przyjąć, że Ż.-ZIB w sposób rzetelny wywiązywał się
z realizacji umowy z UMiG Konstancin. W związku z tym nie może ulegać wątpliwości,że w posiadaniu UMiG Konstancin-Jeziorna są wszystkie dokumenty niezbędne dla oceny
rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez Odwołującego.
Zdaniem
Zamawiającego
podnoszona
przez
Odwołującego
okoliczność
uczestniczenia jego pracowników w naradach z inwestorem oraz sprawowania funkcji
kierownika budowy oraz kierowników robót przez pracowników Odwołującego są nieistotne
dla przedmiotu odwołania, gdyż warunek udziału w niniejszym postępowaniu dotyczył
realizowania konkretnych prac budowlanych, a nie sprawowania funkcji kierownika budowy
czy też innych funkcji w ramach procesu inwestycyjnego. Również fakt uczestniczenia
w spotkaniach z udziałem przedstawiciela inwestora jest nieistotny dla potwierdzenia zakresu
rzeczywiście zrealizowanych prac przez Odwołującego.
W opinii Zamawiającego kluczowe dla wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Odwołującego byłoby potwierdzenie wykonania stolarki okiennej.
W treści odwołania znajduje się twierdzenie, iż potwierdzeniem jej wykonania przez
Odwołującego w ramach modernizacji „Hugonówki” jest protokół z 30 sierpnia 2013 r.
Jednakże protokół ten nie został załączony do odwołania. W związku z tym, twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie są bez pokrycia i jako takie nie wnoszą nic do sprawy.
Również protokół odbioru końcowego z 30 września 2013 r. nie potwierdza w żaden
sposób jaki zakres prac był realizowany przez Odwołującego. Obecność na spotkaniu p. I. S.
nie została potwierdzona żadną wzmianką w jakim charakterze uczestniczyła ona w odbiorze
prac. Protokół odbioru nie może więc stanowić dowodu, ani na okoliczność że p. I. S. brała
udział w odbiorze jako przedstawiciel Odwołującego, ani na okoliczność jaki był zakres prac
prowadzonych przez Odwołującego.
Załączone do odwołania faktury wystawione przez Pamar na rzecz Ż.-ZIB zawierają
pozycje: Wykonanie prac budowlano-montażowych na terenie budowy w Konstancinie-
Jeziornie oraz Wykonanie prac remontowo-budowlano-montażowych na terenie budowy w
Konstancinie-Jeziornie. Ogólnikowe nazwy pozycji wskazane na fakturach powodują, iż nie
określają one rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez Odwołującego.
Zamawiający podsumował, że w jego ocenie nie ulega wątpliwości, iż ziściły się
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Zarówno z treści oferty i uzupełnionych dokumentów,
jak również z treści odwołania oraz dokumentów do niego załączonych wynika,
Sygn. akt KIO 1094/14
że Odwołujący dąży do rozszerzenia zakresu wykonywania zamówienia ponad rzeczywiście
wykonywany zakres robót. Potwierdzają to m.in. twierdzenia Odwołującego dotyczące
zatrudnienia kierownika budowy, kierowników poszczególnych robót czy też udziału
w naradach z inwestorem. Według Zamawiającego takie twierdzenia świadczą o tym, że nie
istnieją dokumenty, które mogłyby w sposób obiektywny potwierdzać tak szeroki zakres prac
wykonanych przez Odwołującego jak wynika z referencji. Gdyby bowiem istniały, nie ulega
wątpliwości, że Odwołujący załączyłby je do odwołania, zamiast powoływać się
na dokumenty zupełnie niezwiązane z przedmiotem odwołania.
W opinii Zamawiającego zakres prac w ramach modernizacji „Hugonówki” wykazany
w referencjach i uzupełnionym przez Odwołującego wykazie nie został potwierdzony przezżaden z dokumentów załączonych do odwołania. Został za to potwierdzony przez UMiG
Konstancin-Jeziorna, który – zgodnie z postanowieniami umowy o realizację zamówienia
publicznego zawartej z Ż.-ZIB – powinien posiadać wszystkie dokumenty dotyczące prac
wykonanych przez Odwołującego. Według Zamawiającego Odwołujący – korzystając
z bliskich relacji z Ż.-ZIB – na potrzeby spełnienia warunków udziału w niniejszym
postępowaniu przedstawił w referencji oraz wykazie zakres robót, który nie odpowiadał
rzeczywiście wykonanym robotom w ramach realizowanego zamówienia, co zostało
potwierdzone pismem UMiG Konstancin-Jeziorna.
Zdaniem Zamawiającego nie ulega więc wątpliwości, że po stronie Odwołującego
istniała wola złożenia dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje, które były istotne
z punktu widzenia możliwości uzyskania zamówienia. Bez „poszerzenia” zakresu
zrealizowanych robót dokonanego przez Odwołującego, nie byłoby bowiem możliwe
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający dodał, że umyślność złożenia nieprawdziwych informacji oraz ich
istotność z punktu widzenia możliwości uzyskania zamówienia są wystarczającymi
przesłankami dla konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 pzp. Stanowisko to potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo Sądów
Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Według Zamawiającego za reprezentatywne
w tym zakresie można uznać m.in. następujące orzeczenia.
Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI Ga 134/12:
Nie powinno być wątpliwości, że funkcją art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. jest wyeliminowanie z
udziału w postępowaniu wykonawcy, który poprzez podanie nieprawdziwych informacji,
mających na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd, dąży do uzyskania korzystnego dla
siebie wyniku postępowania. Jak trafnie podnosi skarżący przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 3
Sygn. akt KIO 1094/14
p.u.n, nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 "g" dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi / DZ. U. U.E. nr
134, poz. 114 z późn. zm./, zgodnie z którym z udziału w postępowaniu można wykluczyć
każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania łub nieprzekazania informacji wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd
musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2711/12:
Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp w sytuacji, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Interpretacja wskazanej przesłanki powinna być związana z art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi, zwanej "dyrektywą klasyczną" (prounijna wykładnia prawa). Z przepisu tego wynika, że z udziału w postępowania można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nie przekazania informacji
wymaganych na mocy dyrektywy.
III. uprawnienie do weryfikacji dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia przez niego § 1 ust. 5 rozporządzenia
o dokumentach, przez zwrócenie się o potwierdzenie zakresu robót wykonanych przez
Odwołującego bezpośrednio do inwestora w rozumieniu art. 17 pkt 1 Prawa budowlanego tj.
UMiG Konstancin-Jeziorna, jest całkowicie bezpodstawny. Nieuzasadnione jest twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający zgodnie z §1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach powinien
zwrócić się o potwierdzenie zakresu prac zrealizowanych przez Odwołującego do wystawcy
referencji tj. Ż.-ZIB.
Zdaniem Zamawiającego z treści tego przepisu wynika wprost, że zamawiający może
zwrócić się o przedłożenie dodatkowych informacji dotyczących zrealizowanego zamówienia
do podmiotu na rzecz którego roboty budowlane, dostawy czy usługi zostały wykonane.
W niniejszym stanie faktycznym roboty budowlane zrealizowane w ramach modernizacji
„Hugonówki” były wykonywane na rzecz UMiG Konstancin-Jeziorna, wykonawcą prac był Ż.-
ZIB, a jego podwykonawcą był Pamar. Według Zamawiającego przywołany przepis
rozporządzenia o dokumentach nie daje podstaw do wyłączenia możliwości zwrócenia się
o potwierdzenie zakresu zrealizowanych prac do inwestora prowadzącego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy podmiotem wykazującym
Sygn. akt KIO 1094/14
doświadczenie jest podwykonawca, gdyż to inwestor – będący w danym postępowaniu
zamawiającym – jest ostatecznym odbiorcą wykonanych robót, w związku z czym to dopiero
on może w sposób wiarygodny potwierdzić zarówno jakość, jak również zakres
prowadzonych prac.
W ocenie Zamawiającego zwrócenie się do Ż.-ZIB o potwierdzenie zakresu robót
prowadzonych przez Pamar byłoby również bezcelowe z punktu widzenia regulacji zawartej
w § 1 pkt 5 rozporządzenia o dokumentach, gdyż celem tego przepisu jest umożliwienie
zamawiającemu uzyskania informacji z niezależnego źródła. Ścisłe powiązania pomiędzy Ż.-
ZIB oraz Pamar nie dawały Zamawiającemu możliwości uzyskania informacji od Ż.-ZIB jako
od podmiotu niezależnego od Pamar. Również z tej perspektywy zwrócenie się przez
Zamawiającego o udzielenie informacji do inwestora – UMiG Konstancin-Jeziorna było w
pełni uzasadnione i celowe.
IV. brak obowiązku po stronie Zamawiającego do wzywania Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień
Zamawiający powołał się na to, że a czynność określona w treści art. 26 ust. 4 pzp
stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego.
Zamawiający dodał, że już wcześniej na podstawie art. 26 ust. 3 pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia zakresu zrealizowanych robót zawartych w wykazie
najważniejszych robót budowlanych. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił
wykaz zawierający szczegółowy zakres zrealizowanych prac.
W ocenie Zamawiającego wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, podobnie jak zwrócenie się o potwierdzenie zakresu
realizowanych robót do Ż.-ZIB, nie byłoby w stanie rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co
potwierdza również odwołanie złożone przez Pamar. Działanie Zamawiającego polegające
na uzyskaniu od UMiG Konstancin-Jeziorna informacji o zakresie prac realizowanych przez
Odwołującego było więc w pełni wystarczające.
V. prowadzenie przez Zamawiającego postępowania z zachowaniem zasady równego
traktowania wykonawców
Zamawiający nie miał innej możliwości realnego zweryfikowania prawdziwości
oświadczenia Odwołującego niż ta, która została przez niego zrealizowana. Zamawiający
podał, że prowadzonym przez niego postępowaniu oferty złożyło 13 wykonawców, spośród
których wykluczył lub odrzucił oferty sześciu. Zdaniem Zamawiającego potwierdza to,że prowadzi postępowanie z zachowaniem należytej staranności i zgodnie z obowiązkami
wynikającymi z konieczności stosowania ustawz pzp.
Sygn. akt KIO 1094/14
4 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z tej daty,
zawierające zgłoszenie przez Firmę Handlowo-Usługową „Projekt-Bud” sp. z o.o. z siedzibą
w Tomaszowie Mazowieckim {dalej zwaną również w skrócie „Projekt-Bud”} przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący ocenił postępowanie Zamawiającego jako prawidłowe, a zarzuty
odwołania jako niezasadne.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników {Stron i Przystępującego}
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie wykluczenie
z postępowania przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia
uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby – w przeciwnym razie – liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
Sygn. akt KIO 1094/14
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz
s.i.w.z., oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz przesłanego
w odpowiedzi uzupełnienia, pisma Zamawiającego z 30 kwietnia 2014 r., pisma UMiG
Konstancin-Jeziorna z 5 maja 2014 r. {przeprowadzenie dowodu z tych dwóch dokumentów
było również wnioskowane przez Zamawiającego}, informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 26 maja 2014 r., a także z protokołu postępowania.
Izba przeprowadziła również dowody z załączonych do odwołania dokumentów,
wnioskowane przez Odwołującego, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej
i znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Izba
stwierdziła,że odwołanie
zasługuje
na
uwzględnienie,
gdyż
Zamawiający
bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania.
Dla Zamawiającego podstawą podjętej decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania było stwierdzenie, że Pamar – wbrew temu, co wynika z dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia – nie wykonał w ramach modernizacji i rozbudowy zabytkowego
budynku „Hugonówka” w Konstancine-Jeziornie wymiany stolarki okiennej – co było
niezbędne dla wykazania spełnienia warunku opisanego w s.i.w.z. – a jedynie instalacje
sanitarne. Zgodnie z art. 4 § 3 ust. 3 pkt 3.2 s.i.w.z. Zamawiający w celu oceny spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawca wykazał co najmniej
3 roboty budowlane, które łącznie mają w swoim zakresie: roboty dachowe, roboty związane
z wymianą stolarki okiennej, roboty kamieniarskie i roboty sztukatorskie, wykonane w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), przy czym: po pierwsze – co najmniej jedna robota
spośród trzech wykazanych musi być o wartości brutto nie mniejszej niż 6 mln zł; po drugie –
dwie pozostałe spośród trzech wykazanych robót muszą być o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 6 mln zł; po trzecie – przynajmniej dwie spośród trzech wykazanych robót
muszą być zrealizowane w obiekcie zabytkowym. Pamar wykazał trzy zamówienia z których,
po uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego wykazu w zakresie zakresu zrealizowanych
robót, dwa pierwsze nie wzbudziły zastrzeżeń Zamawiającego. Natomiast w przypadku
trzeciego zamówienia, dotyczącego budynku „Hugonówki” w Konstancinie-Jeziornie,
Zamawiający uznał, że spośród całego, obszernie opisanego w uzupełnionym wykazie
Sygn. akt KIO 1094/14
zakresu robót, prawdą jest jedynie to, że Pamar zrealizował roboty sanitarne. Ponieważ dla
wykazania spełniania przez Pamar opisanego powyżej warunku zabrakło w ten sposób
jedynie robót związanych z wymianą stolarki okiennej, wyłącznie ten element ma znaczenie
nie tylko z uwagi na podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, ale i ze względu
na podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż wykonawcę można wykluczyć
za złożenie nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielnie
zamówienia. W okolicznościach sprawy poza wszelkim sporem jest okoliczność, że wpływ
na wykazanie przez Pamar warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia mogła mieć tylko
nieprawdziwość informacji podanych w wykazie (a znajdujących potwierdzenie
w referencjach z 30 grudnia 2013 r. wystawionych przez Ż.-ZIB) odnośnie wykonania przez
Pamar wymiany stolarki okiennej w ramach zamówienia dotyczącego modernizacji
„Hugonówki”.
Zamawiający ustalił nieprawdziwość powyższej informacji wyłącznie na podstawie
pisma Urzędu Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna z 5 maja 2014 r., a konkretnie ostatniego
zadania {W ramach ww. zadania PBM Ż.-ZIB realizowało prace przy pomocy
podwykonawców, jednym z podwykonawców była Pamar Sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Palisadowej 20/22, 01-940 Warszawa zakres prac, instalacje sanitarne. Zarówno przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu Pamar, jak i w toku postępowania odwoławczego był
to jedyny dowód Zamawiającego, który miałby świadczyć o nieprawdziwości zawartej
w wykazie i potwierdzonej w referencjach informacji, że Pamar wykonał na rzecz Ż.-ZIB
prace w zakresie wymiany stolarki okiennej przy modernizacji „Hugonówki” w Konstancinie-
Jeziorna.
Izba zważyła, że w okolicznościach sprawy dowód przedstawiony przez
Zamawiającego
jest
niewystarczający
dla
przypisania
Odwołującemu
złożenia
nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a w konsekwencji uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania opisanego
w s.i.w.z. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że pismo z 5 maja 2014 r. jest zwykłą
informacją udzieloną UMiG Konstancin-Jeziorna – jako zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia
publicznego
dotyczącego
modernizacji
„Hugonówki”
–
w odpowiedzi na pismo z 30 kwietnia 2014 r. wystosowane przez Uniwersytet Warszawski –
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu zamówieniowym. W ocenie Izby tego typu
pisma, podobnie jak referencje wystawiane na potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia, stanowią oświadczenia wiedzy związane ze sferą udziału organu administracji
samorządowej w obrocie cywilnoprawnym. Nie są to zatem dokumenty urzędowe,
Sygn. akt KIO 1094/14
sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej
lub inne organy w zakresie ich działania, które korzystają – na mocy art. 244 kpc –
z domniemania zgodności z prawdą tego, co w nich zostało w nich urzędowo zaświadczone.
Pismo UMiG w Konstancinie-Jeziornie jest oświadczeniem wiedzy co do realizacji umowy,
która została zawarta w wyniku udzielonego zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższego poza wszelkim sporem jest okoliczność, że informacja
przekazana przez UMiG w Konstancinie-Jeziornie jest niepełna, gdyż pomija, niesporny w tej
sprawie fakt, że umowa nr IR.272.25.2012 z 23 lipca 2012 r., zawarta pomiędzy Gminą
Kontancin-Jeziorna a Ż.-ZIB, wskazuje w § 15 ust. 1 Pamar jako podwykonawcę nie tylko
robót sanitarnych (w pkt 1), ale i mechaniki sceny oraz instalacji niskoprądowych
i teletechnicznych (w pkt 4). Biorąc pod uwagę szczegółowość pytania zadanego przez
Zamawiającego, w którym wymieniono również i ten ostatni zakres prac, udzielona
odpowiedź jawi się jako niewyczerpująca i powierzchowna, gdyż nie odzwierciedla nawet
tego, co zostało wprost w umowie stwierdzone. Tym bardziej brak podstaw, aby przypisywać
– jak czyni to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – UMiG w Konstancinie-Jeziornie
pełną wiedzę na temat przebiegu realizacji umowy.
Z kolei z uregulowania zawartego w § 15 ust. 3 wspomnianej umowy rzeczywiście
wynika jedynie, że wyrażenie zgody przez Gminę Konstancin-Jeziorna na zawarcie umów
z podwykonawcami zostało zastrzeżone wyłącznie od strony podmiotowej – w przypadku
zawarcia umowy z innymi podwykonawcami niż wymienieni w ust. 1, a nie od strony
przedmiotowej – zmiany zakresu przedmiotu umowy realizowanego z udziałem
podwykonawców. Natomiast nie wiadomo, czy akcentowane przez Zamawiającego
uregulowanie zawarte w § 15 ust. 7 umowy, zgodnie z którym Ż.-ZIB zobowiązany był
udostępniać
Zamawiającemu
wszelkie
umowy
oraz
dokumenty
rozliczeniowe
z podwykonawcami, było respektowane, skoro UMiG w Konstancinie-Jeziornie nie ma nawetświadomości co do zakresu podwykonawstwa wprost zapisanego w treści zawartej umowy.
W szczególności należy podkreślić, że z treści umowy nie wynika, aby zmiana w zakresie
podwykonawstwa w stosunku do stanu istniejącego w chwili zawarcia umowy stanowiła
zmianę tej umowy.
W toku postępowania odwoławczego nie została podważona autentyczność
któregokolwiek z dokumentów załączonych do odwołania. Wynika z nich, że 12 lipca 2012 r.
pomiędzy Ż.-ZIB jako generalnym wykonawcą modernizacji „Hugonówki” a Pamar
{występującego pod inną firmą} została zawarta umowa powierzająca temu ostatniemu jako
podwykonawcy wykonanie robót remontowo-ogólnobudowlanych zgodnie z dokumentacją
projektową {§ 3 umowy}, za co miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe netto w kwocie
Sygn. akt KIO 1094/14
121.951,22 zł {§ 4 ust. 1 umowy}. Następnie 11 października 2012 r. strony zmieniły treść § 3
umowy w ten sposób, że rozszerzyły zakres współpracy o udział we wszystkich pracach
wykonywanych na budowie z wykorzystaniem materiałów własnych lub powierzonych, w tym
dodatkowo o pełnienie przez podwykonawcę funkcji koordynacyjnych (w szczególności
udział w naradach) i zapewnienie kierownictwa budowy oraz kierowników robót
i pracowników {§ 1 pkt 3 aneksu}. Z kolei treść § 4 ust. 1 umowy uległa zamianie w ten
sposób, że wysokość wynagrodzenia Pamar za wykonanie umowy została zwiększona
do kwoty 6,2 mln zł brutto, do rozliczenia na podstawie protokołów odbiorów robót faktycznie
wykonanych i potwierdzonych przez strony {§ 1 pkt 4 aneksu}. Warto zauważyć, że jest to
kwota, która została wskazana w wykazie i potwierdzona w referencji przedstawionej
Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wreszcie
na mocy drugiego aneksu z 15 marca 2013 r. termin wykonania prac na budowie
„Hugonówki” został określony na 30 września 2013 r. {§ 1 aneksu}, czyli został wydłużony
do końca terminu realizacji umowy zawartej pomiędzy Ż.-ZIB a Gminą Konstancin-Jeziorna.
Z wskazanych przez Odwołującego wpisów z tomu trzeciego dziennika budowy
nr 799/2010 dotyczącego modernizacji „Hugonówki” wynika, że na przestrzeni od 16
października 2012 r. do 30 września 2013 r. {odpowiednio wpisy tej osoby z 16 października
i 29 listopada 2012 r. oraz z 30 września 2013 r.} kierownikiem budowy był B. K.. Zostało
jednocześnie wykazane, że osoba ta została na tym stanowisku zatrudniona przez Pamar
{umowa o pracę z 11 października 2012 r. oraz późniejsze umowy zlecenia z 11 października
2012 r., 1 stycznia 2013 r., 1 marca 2013 r. oraz 30 kwietnia 2013 r.}. Z kolei notatki z narad
koordynacyjnych z udziałem przedstawicieli zamawiającego i wykonawcy dowodzą, że z
ramienia Pamar uczestniczyła w nich również I. S. {notatki z załączonymi listami obecności z
17 i 29 maja, 13 i 26 czerwca oraz 3 lipca 2013 r.}, która uczestniczyła również w naradzie
koordynacyjnej z 22 sierpnia 2013 r. {notatka z tej daty}. Osoba ta uczestniczyła również w
odbiorze końcowym modernizacji „Hugonówki” (jako, obok W.a Ż.a z ramienia Ż.-ZIB,
przedstawiciel wykonawcy), który miał miejsce 11 - 19 listopada 2013 r. {protokół odbioru z
19 listopada 2013 r.}, a także w odbiorze po usunięciu usterek, który miał miejsce 6 grudnia
2013 r. {protokół odbioru usterek z tej daty}. Jednocześnie z informacji z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że I. S. jest prezesem zarządu
Pamar sp. z o.o. {Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców
dla Nr KRS: 000322016}. Powyższe okoliczności wskazują, że umowa o podwykonawstwie
pomiędzy Ż.-ZIB a Pamar w zakresie rozszerzonym pierwszym aneksem była faktycznie
realizowana. O ile powyżej przywołane dokumenty nie wymieniają lub nie wskazują wprost
na realizację przez Pamar prac związanych z wymianą stolarki okiennej, o tyle nie
Sygn. akt KIO 1094/14
wykluczają tego w żaden sposób. Przede wszystkim powyższe dokumenty dowodzą,że zaangażowanie Pamar w modernizację „Hugonówki” było o wiele większe niż to podał w
piśmie z 5 maja 2014 r. UMiG w Konstancinie-Jeziornie, zwłaszcza że ich wartość
wyczerpuje znakomitą większość wartości umowy zawartej przez Ż.-ZIB z Gminą
Konstancin-Jeziorna.
Natomiast wykonanie w ramach podwykonawstwa przez Pamar montażu stolarki
okiennej przy modernizacji „Hugonówki” potwierdza wprost protokół odbioru robót
wykonanych w okresie od 31 sierpnia do 20 września 2013 r., podpisany przez W.a Ż.a
w imieniu Ż.-ZIB jako generalnego wykonawcy oraz Iwonę Sadowską w imieniu Pamar, który
opiewa na kwotę netto 421.393,00 zł {protokół odbioru wykonanych robót z 20 września
2013 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem wykonanych robót z 20 września 2013 r.}, czyli
kwotę netto wskazaną w fakturze VAT wystawionej 27 września 2013 r. przez Pamar jako
sprzedawcę Ż.-ZIB jako nabywcy {faktura VAT nr FSP/002/09/2013}. Izba zważyła, że użyte
zarówno w tej fakturze, jak i w pozostałych dwóch fakturach załączonych do odwołania
{faktura VAT nr FSP/003/07/2013 z 31 lipca 2013 r. i faktura VAT nr FSP/001/08/2013 z 30
sierpnia 2013} jako nazwa towaru lub usługi ogólne sformułowanie {Wykonanie prac
budowlano-montażowych na terenie budowy w Konstancinie-Jeziornie} odpowiada
terminologii umowy o podwykonawstwie zawartej pomiędzy Ż.-ZIB a Pamar. W każdym z
tych trzech przypadków dookreślenie jakiego zakresu prac budowlano-montażowych dotyczy
faktura znajduje się w sporządzanym przez strony tej umowy, zgodnie z jej § 4 ust. 1 w
brzmieniu wprowadzonym aneksem nr 1, protokołem odbioru wykonanych robót, którego
załącznikiem jest zbiorcze zestawienie wartości wykonanych robót. Należy przy tym
zauważyć, że również w przypadku faktury dotyczącej instalacji sanitarnych, czyli zakresu
robót niezakwestionowanego przez Zamawiającego, ich wykonanie w ramach prac
budowlano-montażowych wynika wprost dopiero z protokołu odbioru załączonego do faktury
z 30 sierpnia 2013 r. {protokół odbioru wykonanych robót z 30 sierpnia 2013 r. wraz
ze zbiorczym zestawieniem wykonanych robót z 30 sierpnia 2013 r.}. W ocenie Izby nie ma
powodów, aby traktować protokoły odbioru jako dokumenty mniej wiarygodne niż faktury,
zwłaszcza że wszystkie te dokumenty zostały podpisane przez te same osoby, a informacje
w nich zawarte nie są ze sobą sprzeczne, a wzajemnie się dopełniają.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, które podważałyby autentyczność
czy wiarygodność
powyższych
dokumentów
rozliczeniowych
dotyczących
umowy
o podwykonawstwo, którą 12 lipca 2012 r. Ż.-ZIB zawarł z Pamar w związku z modernizacją
„Hugonówki”. Zamawiający poprzestał jedynie na nieudowodnionych twierdzeniach, że
Odwołujący dokonał rozszerzenia zakresu prac w stosunku do rzeczywiście wykonanych
Sygn. akt KIO 1094/14
przy modernizacji „Hugonówki”. Zgodnie z art. 190 ust. 2 pzp Zamawiający zobowiązany był
do wskazania dowodów na odparcie twierdzeń Odwołującego, które zostały poparte
stosownymi dowodami.
W tych okolicznościach nie może ostać się decyzja o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, gdyż Zamawiający nie wykazał, że wskazanie w wykazie i załączonych
referencjach wymiany stolarki okiennej jako zakresu robót wykonanych przez Pamar
na rzecz Ż.-ZIB w ramach podwykonawstwa przy modernizacji „Hugonówki” stanowi
nieprawdziwą informację. Zamawiający nie miał tym samym również podstaw do uznania,że Pamar nie wykazał w tym zakresie spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia.
Izba zważyła, że w konsekwencji uznać należy za potwierdzony zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 pzp, a także § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach
{W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz tub dowody, o których mowa odpowiednio
w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo
z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane
nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu,
na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane,
o przedłożenie dodatkowych informacji łub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu}.
W ocenie Izby w przywołanym przepisie rozporządzenia chodzi o zwrócenie się do podmiotu
na rzecz którego były wykonywane dostawy, usługi lub roboty opisane w wykazie i który
wystawił dokumenty przedstawione na potwierdzenie ich należytego wykonania. W sytuacji,
w której Zamawiający miał wątpliwości co do dokumentów przedstawionych przez Pamar
jako wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, winien zarówno wezwać go
w trybie art. 26 ust. 4 pzp do wyjaśnień, a także skorzystać z możliwości zwrócenia się
w trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach do Ż.-ZIB, na rzecz którego roboty
budowlane opisane w wykazie zostały wykonane. Zupełnie odrębną kwestią jest w jaki
sposób Zamawiający oceniłby te wyjaśnienia, biorąc pod uwagę obiektywną okoliczność
powiązań pomiędzy Ż.-ZIB a Pamar związanych z tym, że pierwszy podmiot stanowi
jednoosobową działalność gospodarczą W.a Ż.a, który jest jednocześnie jedynym
udziałowcem drugiego podmiotu – spółki z o.o. Tym niemniej Zamawiający przed podjęciem
decyzji eliminującej Wykonawcę z postępowania powinien dać mu możliwość wyjaśnienia
wątpliwości powstałych na tle złożonych przez niego dokumentów. Było to również
w interesie Zamawiającego, który powinien być zainteresowany uzyskaniem wyczerpujących
informacji w celu podjęcia prawidłowej decyzji. Z tego względu nie stanowi jednak
naruszenia przywołanego przepisu rozporządzenia o dokumentach, ani żadnego innego
Sygn. akt KIO 1094/14
przepisu ustawy pzp, zwrócenie się przez Zamawiającego do Urzędu Miasta i Gminy
w Konstancinie-Jeziornie z pytaniem dotyczącym zakresu podwykonawstwa realizowanego
przez Pamar w związku z modernizacją „Hugonówki”. Zamawiający, zwłaszcza w przypadku
podejrzenia złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, ma prawo zmierzać
do wszechstronnego wyjaśnienia tej kwestii w każdy sposób, który nie jest zabroniony przez
prawo. Natomiast Zamawiający nie powinien ograniczyć się jedynie do zwrócenia się
do UMiG w Konstancinie-Jeziorna, z pominięciem umożliwienia wypowiedzenia się
Wykonawcy oraz podmiotu, na rzecz którego zostały zrealizowane prace opisane w wykazie
i referencjach.
Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności, które świadczyłyby
o tym, że został przez Zamawiającego nierówno potraktowany w stosunku do innych
wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia,
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp należy uznać za nieuzasadniony.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, z tego względu – działając na podstawie art. 192
ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis,
a także jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zostały
potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wykluczenia
z postępowania Pamar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także powtórzenie
czynności w prowadzonym postępowaniu, począwszy od oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty
złożonej przez tego wykonawcę.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Uniwersytet Warszawski z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – Pamar sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Uniwersytetu Warszawskiego z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego – Pamar sp. z o.o. z siedzibą
Sygn. akt KIO 1094/14
w Warszawie kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1094/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, pózn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. Wykonanie prac budowlanych dotyczących rewitalizacji budynku dawnych
łaźni Teodozji Majewskiej przy ul. Bednarskiej 2/4 w Warszawie (nr postępowania
DZP-361-2/2-14).
26 marca 2014 r. ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 103066-2014, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.uw.edu.pl).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
9.921.290,087 zł, co stanowi równowartość 2.348.290,11 euro.
26 maja 2014 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Pamar sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {spółce dalej zwanej również w skrócie „Pamar”} – zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Firmę Handlowo-Usługową „Projekt-Bud” sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim,
a także o wykluczeniu z postępowania Odwołującego.
30 maja 2014 r. Odwołujący wniósł (w formie pisemnej) odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
(zachowując
wymóg
przekazania
kopii
odwołania
Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia ustawy pzp:
1. § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane {Dz. U. poz. 231; zwanego dalej w skrócie
„rozporządzeniem o dokumentach”} – przez zwrócenie się do Urzędu Miasta i Gminy
Konstancin Jeziorna, a nie do podmiotu, na rzecz którego prace były wykonywane,
w celu weryfikacji doświadczenia Odwołującego wykazanego w wykazie robót
budowlanych.
2. Art. 24. ust 2 pkt. 3 i 4 – przez nieuprawnione zakwestionowanie załączonych do oferty
dokumentów
w
postaci
referencji
udzielonych
przez
Przedsiębiorstwo
Sygn. akt KIO 1094/14
Budowlano-Montażowe Ż.-ZIB W. Ż. {przedsiębiorcę dalej zwanego również w skrócie
„Ż.-ZIB”} oraz formularza nr 4 Oświadczenie – wykaz najważniejszych robót
budowlanych.
3. Art. 26 ust. 4 – przez zaniechanie obligatoryjnego wezwania Odwołującego, w związku
z wątpliwościami, jakie Zamawiający powziął w odniesieniu do załączonych do oferty
dokumentów w postaci referencji i wykazu wykonanych robót, do złożenia wyjaśnień
dotyczących tych dokumentów.
4. art. 7 i art. 89 Pzp – przez dopuszczenie się w stosunku do Odwołującego w zakresie
równego traktowania naruszeń podniesionych w odwołaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego jako zgodnej z SIWZ i niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że został wykluczony z powołaniem się na art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy pzp, gdyż Zamawiający przyjął, że:
– po pierwsze – Wykonawca powołując się w „Oświadczeniu – wykazie najważniejszych
robót budowlanych na wykonanie zadania pod nazwą „Modernizacja i rozbudowa
zabytkowego budynku „Hugonówka” w Konstancinie Jeziornie (...)” poświadczył nieprawdę;
– po drugie – Wykonawca nie wykonał, bowiem w ramach modernizacji i rozbudowy
zabytkowego budynku „Hugonówka” w Konstancinie-Jeziornie wymiany stolarki okiennej,
a jedynie instalacje sanitarne {w odwołaniu podano, że są to cytaty z zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty}.
Ponadto Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji stwierdził, że powziąwszy wątpliwości
co do wykazanego w ofercie doświadczenia, zwrócił się do Urzędu Miasta i Gminy
Konstancin-Jeziorna z zapytaniem o zakres prac, jakie Wykonawca realizował podczas
inwestycji polegającej na „Modernizacji i rozbudowie zabytkowego budynku „Hugonówka”
w Konstancinie-Jeziornej. W odpowiedzi uzyskano informację, że Pamar sp. z o.o. była
podwykonawcą generalnego wykonawcy – Ż.-ZIB tylko w zakresie instalacji sanitarnych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – nie zarzucając Urzędowi Miasta i Gminy
Konstancin-Jeziorna świadomego udzielenia informacji niezgodnych ze stanem faktycznym –że
wykluczenie
z
postępowania
oparte
zostało
na
błędnych
informacjach
co do rzeczywistego zakresu prac wykonanych Odwołującego.
Odwołujący oświadczył, że w dacie podpisania umowy na realizację powyższej
Sygn. akt KIO 1094/14
inwestycji Pamar został wymieniony jako podwykonawca instalacji sanitarnych, ale także
w zakresie mechaniki sceny oraz instalacji niskoprądowych i teletechnicznych {§ 15 ust. 1 pkt
1 i 4 umowy z 23 lipca 2012 r.}. Odwołujący wyraził przypuszczenie, że z uwagi
na wymienienie Pamar jako podwykonawcy w dwóch oddzielnych punktach umowy inwestor,
udzielając Zamawiającemu odpowiedzi, zwrócił uwagę tylko na pierwszy z nich.
Odwołujący podniósł przede wszystkim, że był podwykonawcą na tej inwestycji
w znacznie szerszym zakresie, niż to wskazano pierwotnie w umowie, wskazując przy tym
następujące okoliczności.
Bezpośrednio po wyborze Ż.-ZIB jako generalnego wykonawcy inwestycji, 12 lipca
2012 r. została zawarta pomiędzy nim a Odwołującym jako podwykonawcą umowa
o współpracy w zakresie realizacji prac remontowo ogólnobudowlanych zgodnie
z dokumentacją projektową w Konstancinie-Jeziorna. Następnie aneksem z 11 października
2012 r. umowę zmieniono m.in. w ten sposób, że strony rozszerzyły zakres współpracy
o udział we wszelkich pracach wykonywanych na budowie, z wykorzystaniem materiałów
własnych lub powierzonych, w tym w szczególności pełnienie przez podwykonawcę funkcji
koordynacyjnych (w tym udział w naradach) i zapewnienie kierownictwa budowy oraz
kierowników robót i pracowników. Kolejnym aneksem z 15 marca 2013 r. przedłużono zakres
współpracy do 30 września 2013 r. {dowód: umowa z dnia 12.07.2012r. wraz z aneksami nr 1
i 2}
Faktyczne rozszerzenie współpracy generalnego wykonawcy i Odwołującego jako
podwykonawcy znalazło odzwierciedlenie w:
– dzienniku budowy, do którego wpisem z 16 października 2012 r. obowiązki kierownika
budowy przejął pracownik Odwołującego – B. K., który obowiązki te pełnił do zakończenia
inwestycji, a do którego wpisów dokonywali działający na zlecenie Odwołującego: S. N.
(kierownik robót sanitarnych) i M. B. (kierownik robót budowlanych);
– protokołach z narad na budowie, z których wynika, że w naradach brała czynny udział,
poza wspomnianym kierownikiem budowy, także osobiście prezes zarządu Pamar I. S..
{dowód: dziennik budowy nr 799/2010, protokoły z narad wraz z listami obecności, umowa o
pracę z dnia 11.10.2012 r., umowa zlecenia z 01.01.2013 r., umowa zlecenia z 01.03.2013 r.,
umowa zlecenia z 30.04.2013 r., KRS Odwołującego}
Dodatkowym potwierdzeniem, że Odwołujący jako podwykonawca realizował prace
na budowie w Konstancinie-Jezionie są przykładowe protokoły odbiorów poszczególnych
prac oraz wystawione z tego tytułu faktury VAT. {dowód: FVAT nr FSP/003/07/2013
z 31.07.2013 r. wraz z protokołem odbioru prac, FVAT nr FSP/001/08/2013 z 30.08.2013 r.
wraz z protokołem odbioru prac, FVAT nr FSP/002/09/2013 z 27.09.2013 r. wraz
Sygn. akt KIO 1094/14
z protokołem odbioru prac}
Zdaniem Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje protokół z 30 sierpnia
2013 r., który potwierdza wykonanie przez niego m.in. prac w zakresie montażu stolarki
okiennej, tj. jedynego zakresu prac, którego niewykazanie w ramach warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia legło u podstaw wykluczenia go z postępowania. Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że jako jedyny podwykonawca brał udział w protokole odbioru
końcowego przedmiotowej budowy, a to właśnie z racji wykonywania większości prac oraz
kierowania
realizacją
całości
inwestycji.
{dowód:
protokół
odbioru
końcowego
z 30.09.2013 r.}
Odwołujący podniósł, że brał czynny udział jako podwykonawca wszystkich prac
na budowie, a inwestorowi faktyczny zakres wykonywanych prac nie został oficjalnie
zgłoszony, gdyż generalnego wykonawcy nie zobowiązywały do tego ani ówcześnie
obowiązujące przepisy ustawy pzp (przed nowelizacją w zakresie dodania art. 143 a - d), ani
postanowienia umowy z inwestorem, w której Pamar został już wskazany jako wykonawca
części prac (zgodnie z § 15 ust. 3 umowy obowiązek taki dotyczył tylko umów z innymi niż
wymienieni w ust. 1 podwykonawcy {vide: umowa z 23.07.2012 r.}. W związku z powyższym
inwestor nie posiadał, ani nie posiada do dnia dzisiejszego faktycznej wiedzy, jaki zakres
prac na budowie został zrealizowany siłami własnymi generalnego wykonawcy, a jaki
z udziałem podwykonawców, w tym Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający, mając w tym zakresie jakiekolwiek
wątpliwości, zwrócił się – po pierwsze, do Ż.-ZIB, a więc podmiotu, na rzecz którego
Odwołujący realizował prace oraz, po drugie, do Odwołującego – z zapytaniem odnośnie
zakresu faktycznie wykonanych prac przez Pamar, uzyskałby w tym przedmiocie stosowne
wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, że Odwołujący wykonał zakres prac potwierdzający
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W szczególności według Odwołującego
zgodnie z treścią § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach Zamawiający w pierwszej
kolejności powinien zwrócić się z zapytaniem do Ż.-ZIB, a nie do nieposiadającego w tym
przedmiocie wiedzy inwestora.
Zdaniem Odwołującego dodatkowo istotna dla dokonania oceny, czy spełnia warunki
udziału w postępowaniu powinna być okoliczność, że generalnym wykonawcą inwestycji
w Konstancinie-Jeziornie był W. Ż., który jest jedynym wspólnikiem Pamar sp. z o.o. {vide:
KRS}. Wprawdzie z formalnego punktu widzenia są to odrębne podmioty, jednakże
powiązanie to i co za tym idzie, nieodłączna ścisła współpraca na różnych inwestycjach,
w których podmioty te czasem działają samodzielnie, czasem zaś w konsorcjach, nie
powinna pozostawać bez znaczenia dla oceny, czy Odwołujący posiada należytą wiedzę i
Sygn. akt KIO 1094/14
doświadczenie w branży budowlanej.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z obowiązującymi przepisami z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Informacje takie mogą być zawarte m.in. w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu,
dokumentach
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, oświadczeniu lub dokumentach potwierdzających, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, a także
dokumentach potwierdzających wniesienie wadium w formach innych niż w pieniądzu.
Zdaniem Odwołującego interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być
dokonywana z uwzględnieniem przepisów dyrektywy 2004/18/WE, z której wynika, że z
udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na
mocy dyrektywy. Zawarta w art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy regulacja, kładąca nacisk na
element świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego przez podanie nieprawdziwych
informacji, stanowi wskazówkę interpretacyjną art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
Co do zasady przyjmuje się, że złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem
faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. Wykluczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt
3 pzp, związane ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca
przedstawił nieprawdziwe informacje oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania {wyroki Izby z: 5 lutego 2103 r., sygn. akt KIO 138/13; z 12 lutego 2013 r.,
sygn. akt KIO 208/13}. Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem
rzeczywistym {wyrok Izby z 28 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1257/12, KIO 1262/12}.
Informacje mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli
ich złożenie przesądza o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenie
ofert lub możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą {zob. wyroki Izby z: 25 sierpnia
2011 r., sygn. akt: KIO 1736/11, KIO 1735/11; 20 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1424/11}.
Odwołujący wywiódł, że art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wymagał więc od Zamawiającego
materialnego ustalenia, czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe. Złożona informacja uznana za nieprawdziwą musi mieć rzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania i być niezgodna z rzeczywistością w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości {zob. wyroki Izby z: 4 marca 2011 r., sygn. akt KIO 350/11;
25 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 59/10}.
Sygn. akt KIO 1094/14
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp). Nieprawdziwych
informacji nie można domniemywać. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w
sposób niebudzący wątpliwości, z uwagi na skutek, jaki niesie zastosowanie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3, tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołał się na to, że także Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z
7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08, stwierdził, że dla zastosowania sankcji
wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, nie
jest więc wystarczające jedynie uprawdopodobnienie przez zamawiającego złożenia
nieprawdziwych informacji. Tym samym, zamawiający wykluczając z tego powodu
wykonawcę, musi mieć pewność co do tego, że nastąpiło złożenie nieprawdziwych
informacji, a ich złożenie było wynikiem celowego i zamierzonego działania wykonawcy
i ponadto te informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia {wyrok Izby z 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 138/13}.
W wyroku Izby z 23 października 2012 r., sygn. akt KIO 2196/12, zwrócono uwagę,że: Określenie winy pozostawia się decyzji instytucji zamawiającej, która musi poinformować
wykonawcę składającego ofertę o powodach jego wykluczenia. Decyzja ta może zostać
zakwestionowana w przypadku, gdyby na przesłankę tę powołano się w sposób arbitralny.
Czyli zarówno przepisy kodeksu cywilnego jak i dyrektywy klasycznej w przypadku
wykluczenia z powodu „nieprawdziwych informacji” kierują zamawiającego do po pierwsze
zbadania należytej staranności profesjonalisty, po drugie zbadania, czy wykonawca działał
w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie co do wystąpienia winy
we wprowadzeniu w błąd. Wszystkie powyżej cytowane przepisy wskazują na możliwość czy
to wzruszenia wyniku przetargu, czy to wykluczenia z postępowania w przypadku braku
należytej staranności, naruszenia dobrych obyczajów, czy to winy. Natomiast żaden z tych
przepisów nie wskazuje na możliwość automatyzmu czynności zamawiającego, organizatora
przetargu czy instytucji zamawiającej w przypadku „nieprawdziwej informacji". Trudno z tych
przepisów wywieść odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka niczym nie
ograniczonego bez badania aktu staranności po stronie wykonawcy oraz wystąpienia winy”.
Również w wyroku Izby z 8 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2817/12, uznano, że: (...)
stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym zaistnienie
pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być możeinformacje
Sygn. akt KIO 1094/14
są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość. Przesłanka wykluczenia,o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest toszczególna przesłanka, wymagająca
każdorazowo jednoznacznego przesądzenianieprawdziwości zawartych w ofercie
wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości.Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości
informacji musi mieć zatemcharakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwościstwierdzenia. Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest
zobowiązany doweryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien
poprzestać nadokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli
powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych
informacji (czy na skutek samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego,czy
dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy złożyli ofertykonkurencyjne),
a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania,Zamawiający ma obowiązek
ustalić czy nie ma do czynienia ze złożeniemnieprawdziwych informacji i koniecznością
wykluczenia takiego wykonawcy zpostępowania (...) Wskazanie w wymaganym wykazie
usług, które nie spełniają warunku wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymaganiami
ogłoszenia lub SIWZ nieoznacza jeszcze podania nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wykluczając wykonawcę
z postępowania na podstawie tego przepisu, musi bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich
przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub zamiaru ewentualnego, bądź też
wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę
możliwość przewidzieć (za wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO
637/11). Okoliczność, że usługa wskazana w wykazie nie spełnia warunku wiedzy i
doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację
mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
Dodatkowo według Odwołującego podniesienia wymaga, że w wyroku Izby z 20
stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 49/12, uznano, iż: Zaistnienie przesłanek wykluczenia,
wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione w sposób niebudzący
wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 p.z.p., nie zostaną zachowane.
Odwołujący podsumował, że analiza zarówno treści oferty, jak i w szczególności
Sygn. akt KIO 1094/14
dokumentów załączonych do odwołania, nie uprawnia do przyjęcia, zarówno, że Odwołujący
złożył nieprawdziwe informacje w toku postępowania, jak również, że nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Według Odwołującego Zamawiający – mając na względzie praktyczną realizację
zasady równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ustawy pzp – powinien, jeżeli
miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonych dokumentów, zażądać dodatkowych
wyjaśnień nie tylko od inwestora ale w szczególności od generalnego wykonawcy, jak i od
samego Odwołującego.
11 czerwca 2014 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający
złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie z następujących
powodów.
I. okoliczności faktyczne dotyczące prowadzonego postępowania
19 maja 2014 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
pzp wezwanie do uzupełnienia Wykazu najważniejszych robót budowlanych o zakres
zrealizowanych robót, gdyż Odwołujący wpisał w wykazie nazwy zrealizowanych zadań bez
wymaganego w SIWZ zakresu zrealizowanych robót (art. 4 § 3 ppkt 3.2 SIWZ).
W odpowiedzi na wezwanie 21 maja 2014 r. Pamar uzupełnił wykaz wraz z zakresem
zrealizowanych robót, załączając do odpowiedzi również referencje oraz wyciągi z rejestru
zabytków.
Zamawiający powziął wątpliwości co do zakresu realizowanych przez Pamar robót
w zakresie drugiej pozycji wykazu tj. prac wykonywanych w ramach zamówienia pn.
Modernizacja i rozbudowa zabytkowego budynku „ Hugonówka " w Konstancinie-Jeziornie
wraz z budową niezbędnych parkingów, wykonaniem, przyłączy (wodociągowego, kanalizacji
sanitarnej, elektrycznego, gazowego i telekomunikacyjnego), adaptacją istniejącej zieleni
oraz jej uzupełnieniem, modernizacją oświetlenia wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie {dalej w skrócie „Modernizacja Hugonówki”}. Wątpliwości Zamawiającego
wzbudził fakt, że wystawcą referencji i odbiorcą robót nie była instytucja publiczna, jak miało
to miejsce w przypadku pozostałych pozycji wykazu, lecz W. Ż. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Ż.-ZIB W. Ż..
W ocenie Zamawiającego ponieważ pomiędzy Ż.-ZIB a Pamar zachodzą ścisłe
powiązania związane z osobą W.a Ż.a, który jest jednocześnie jedynym właścicielem Pamar,
uzasadnione były jego wątpliwości co do tego jaki był rzeczywisty zakres prac
wykonywanych przez Pamar jako podwykonawca Ż.-ZIB w ramach modernizacji Hugonówki
oraz, czy umożliwia on wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega
Sygn. akt KIO 1094/14
bowiem wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu bierze udział jedynie Pamar, który
nie korzysta z udostępnienia zasobów przez Ż.-ZIB, który nie występuje również w
charakterze podwykonawcy Pamar.
30 kwietnia 2014 r. Zamawiający wystąpił do Urzędu Miasta i Gminy Konstancin,
{dalej w skrócie: „UMiG Konstancin-Jeziorna”} o potwierdzenie zakresu prac realizowanych w
ramach modernizacji Hugonówki przez Pamar. W odpowiedzi UMiG Konstancin 5 maja 2014
r. przekazał informację, że Pamar był odpowiedzialny jedynie za wykonanie instalacji
sanitarnych {dowód: pismo Zamawiającego z 30 kwietnia 2014 r. oraz odpowiedź
przedstawiciela UMiG Konstancin-Jeziorna z 5 maja 2014 r.}
26 maja 2014 r. Zamawiający, na podstawie informacji uzyskanej z UMiG Konstancin-
Jeziorna, wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp,
ze względu na podanie nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia oraz
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, a także uznał jego ofertę za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 pzp.
II. nieprawdziwość informacji zawartych w dokumentach przedstawionych przez
Odwołującego oraz brak potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wywiódł, że informacja od UMiG Konstancin-Jeziorna jest niezwykle
istotna ze względu na posiadany walor dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 244 kpc
{Dokumenty urzędowe, sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy
władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego,
co zostało w nich urzędowo zaświadczone.} Dla Zamawiającego nie ulega wątpliwości,że oświadczenie UMiG Konstancin-Jeziorna zostało wydane przez uprawniony do tego organ
w przepisanej formie. Zamawiający stwierdził, że nie miał innej możliwości pozyskania
informacji dotyczących zakresu zrealizowanych prac przez Pamar z niezależnego źródła.
Natomiast UMiG Konstancin-Jeziorna posiadał wszelkie możliwe dane do udzielenia
informacji objętych zapytaniem. W związku z tym w ocenie Zamawiającego informacja
uzyskana od UMiG Konstancin-Jeziorna była wystarczająca do wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
Zdaniem Zamawiającego analiza dokumentacji załączonej do odwołania, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, potwierdza stanowisko Zamawiającego, z następujących
powodów.
Odnośnie twierdzeń Odwołującego, że Ż.-ZIB nie był zobowiązany do zgłaszania
inwestorowi ani umów, ani faktycznie wykonywanych prac przez podwykonawców,
Zamawiający przywołał treść § 15 pkt 7 umowy z 23 lipca 2013 r. pomiędzy Ż.-ZIB a UMiG
Konstancin-Jeziorna {załączonej do odwołania}: Wykonawca jest zobowiązany udostępniać
Sygn. akt KIO 1094/14
Zamawiającemu wszelkie umowy oraz dokumenty rozliczeniowe z podwykonawcami.
Według Zamawiającego należy przyjąć, że Ż.-ZIB w sposób rzetelny wywiązywał się
z realizacji umowy z UMiG Konstancin. W związku z tym nie może ulegać wątpliwości,że w posiadaniu UMiG Konstancin-Jeziorna są wszystkie dokumenty niezbędne dla oceny
rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez Odwołującego.
Zdaniem
Zamawiającego
podnoszona
przez
Odwołującego
okoliczność
uczestniczenia jego pracowników w naradach z inwestorem oraz sprawowania funkcji
kierownika budowy oraz kierowników robót przez pracowników Odwołującego są nieistotne
dla przedmiotu odwołania, gdyż warunek udziału w niniejszym postępowaniu dotyczył
realizowania konkretnych prac budowlanych, a nie sprawowania funkcji kierownika budowy
czy też innych funkcji w ramach procesu inwestycyjnego. Również fakt uczestniczenia
w spotkaniach z udziałem przedstawiciela inwestora jest nieistotny dla potwierdzenia zakresu
rzeczywiście zrealizowanych prac przez Odwołującego.
W opinii Zamawiającego kluczowe dla wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Odwołującego byłoby potwierdzenie wykonania stolarki okiennej.
W treści odwołania znajduje się twierdzenie, iż potwierdzeniem jej wykonania przez
Odwołującego w ramach modernizacji „Hugonówki” jest protokół z 30 sierpnia 2013 r.
Jednakże protokół ten nie został załączony do odwołania. W związku z tym, twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie są bez pokrycia i jako takie nie wnoszą nic do sprawy.
Również protokół odbioru końcowego z 30 września 2013 r. nie potwierdza w żaden
sposób jaki zakres prac był realizowany przez Odwołującego. Obecność na spotkaniu p. I. S.
nie została potwierdzona żadną wzmianką w jakim charakterze uczestniczyła ona w odbiorze
prac. Protokół odbioru nie może więc stanowić dowodu, ani na okoliczność że p. I. S. brała
udział w odbiorze jako przedstawiciel Odwołującego, ani na okoliczność jaki był zakres prac
prowadzonych przez Odwołującego.
Załączone do odwołania faktury wystawione przez Pamar na rzecz Ż.-ZIB zawierają
pozycje: Wykonanie prac budowlano-montażowych na terenie budowy w Konstancinie-
Jeziornie oraz Wykonanie prac remontowo-budowlano-montażowych na terenie budowy w
Konstancinie-Jeziornie. Ogólnikowe nazwy pozycji wskazane na fakturach powodują, iż nie
określają one rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez Odwołującego.
Zamawiający podsumował, że w jego ocenie nie ulega wątpliwości, iż ziściły się
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Zarówno z treści oferty i uzupełnionych dokumentów,
jak również z treści odwołania oraz dokumentów do niego załączonych wynika,
Sygn. akt KIO 1094/14
że Odwołujący dąży do rozszerzenia zakresu wykonywania zamówienia ponad rzeczywiście
wykonywany zakres robót. Potwierdzają to m.in. twierdzenia Odwołującego dotyczące
zatrudnienia kierownika budowy, kierowników poszczególnych robót czy też udziału
w naradach z inwestorem. Według Zamawiającego takie twierdzenia świadczą o tym, że nie
istnieją dokumenty, które mogłyby w sposób obiektywny potwierdzać tak szeroki zakres prac
wykonanych przez Odwołującego jak wynika z referencji. Gdyby bowiem istniały, nie ulega
wątpliwości, że Odwołujący załączyłby je do odwołania, zamiast powoływać się
na dokumenty zupełnie niezwiązane z przedmiotem odwołania.
W opinii Zamawiającego zakres prac w ramach modernizacji „Hugonówki” wykazany
w referencjach i uzupełnionym przez Odwołującego wykazie nie został potwierdzony przezżaden z dokumentów załączonych do odwołania. Został za to potwierdzony przez UMiG
Konstancin-Jeziorna, który – zgodnie z postanowieniami umowy o realizację zamówienia
publicznego zawartej z Ż.-ZIB – powinien posiadać wszystkie dokumenty dotyczące prac
wykonanych przez Odwołującego. Według Zamawiającego Odwołujący – korzystając
z bliskich relacji z Ż.-ZIB – na potrzeby spełnienia warunków udziału w niniejszym
postępowaniu przedstawił w referencji oraz wykazie zakres robót, który nie odpowiadał
rzeczywiście wykonanym robotom w ramach realizowanego zamówienia, co zostało
potwierdzone pismem UMiG Konstancin-Jeziorna.
Zdaniem Zamawiającego nie ulega więc wątpliwości, że po stronie Odwołującego
istniała wola złożenia dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje, które były istotne
z punktu widzenia możliwości uzyskania zamówienia. Bez „poszerzenia” zakresu
zrealizowanych robót dokonanego przez Odwołującego, nie byłoby bowiem możliwe
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający dodał, że umyślność złożenia nieprawdziwych informacji oraz ich
istotność z punktu widzenia możliwości uzyskania zamówienia są wystarczającymi
przesłankami dla konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 pzp. Stanowisko to potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo Sądów
Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Według Zamawiającego za reprezentatywne
w tym zakresie można uznać m.in. następujące orzeczenia.
Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI Ga 134/12:
Nie powinno być wątpliwości, że funkcją art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. jest wyeliminowanie z
udziału w postępowaniu wykonawcy, który poprzez podanie nieprawdziwych informacji,
mających na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd, dąży do uzyskania korzystnego dla
siebie wyniku postępowania. Jak trafnie podnosi skarżący przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 3
Sygn. akt KIO 1094/14
p.u.n, nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 "g" dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi / DZ. U. U.E. nr
134, poz. 114 z późn. zm./, zgodnie z którym z udziału w postępowaniu można wykluczyć
każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania łub nieprzekazania informacji wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd
musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2711/12:
Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp w sytuacji, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Interpretacja wskazanej przesłanki powinna być związana z art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi, zwanej "dyrektywą klasyczną" (prounijna wykładnia prawa). Z przepisu tego wynika, że z udziału w postępowania można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nie przekazania informacji
wymaganych na mocy dyrektywy.
III. uprawnienie do weryfikacji dokumentów i oświadczeń złożonych przez Odwołującego dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia przez niego § 1 ust. 5 rozporządzenia
o dokumentach, przez zwrócenie się o potwierdzenie zakresu robót wykonanych przez
Odwołującego bezpośrednio do inwestora w rozumieniu art. 17 pkt 1 Prawa budowlanego tj.
UMiG Konstancin-Jeziorna, jest całkowicie bezpodstawny. Nieuzasadnione jest twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający zgodnie z §1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach powinien
zwrócić się o potwierdzenie zakresu prac zrealizowanych przez Odwołującego do wystawcy
referencji tj. Ż.-ZIB.
Zdaniem Zamawiającego z treści tego przepisu wynika wprost, że zamawiający może
zwrócić się o przedłożenie dodatkowych informacji dotyczących zrealizowanego zamówienia
do podmiotu na rzecz którego roboty budowlane, dostawy czy usługi zostały wykonane.
W niniejszym stanie faktycznym roboty budowlane zrealizowane w ramach modernizacji
„Hugonówki” były wykonywane na rzecz UMiG Konstancin-Jeziorna, wykonawcą prac był Ż.-
ZIB, a jego podwykonawcą był Pamar. Według Zamawiającego przywołany przepis
rozporządzenia o dokumentach nie daje podstaw do wyłączenia możliwości zwrócenia się
o potwierdzenie zakresu zrealizowanych prac do inwestora prowadzącego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy podmiotem wykazującym
Sygn. akt KIO 1094/14
doświadczenie jest podwykonawca, gdyż to inwestor – będący w danym postępowaniu
zamawiającym – jest ostatecznym odbiorcą wykonanych robót, w związku z czym to dopiero
on może w sposób wiarygodny potwierdzić zarówno jakość, jak również zakres
prowadzonych prac.
W ocenie Zamawiającego zwrócenie się do Ż.-ZIB o potwierdzenie zakresu robót
prowadzonych przez Pamar byłoby również bezcelowe z punktu widzenia regulacji zawartej
w § 1 pkt 5 rozporządzenia o dokumentach, gdyż celem tego przepisu jest umożliwienie
zamawiającemu uzyskania informacji z niezależnego źródła. Ścisłe powiązania pomiędzy Ż.-
ZIB oraz Pamar nie dawały Zamawiającemu możliwości uzyskania informacji od Ż.-ZIB jako
od podmiotu niezależnego od Pamar. Również z tej perspektywy zwrócenie się przez
Zamawiającego o udzielenie informacji do inwestora – UMiG Konstancin-Jeziorna było w
pełni uzasadnione i celowe.
IV. brak obowiązku po stronie Zamawiającego do wzywania Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień
Zamawiający powołał się na to, że a czynność określona w treści art. 26 ust. 4 pzp
stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego.
Zamawiający dodał, że już wcześniej na podstawie art. 26 ust. 3 pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia zakresu zrealizowanych robót zawartych w wykazie
najważniejszych robót budowlanych. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił
wykaz zawierający szczegółowy zakres zrealizowanych prac.
W ocenie Zamawiającego wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, podobnie jak zwrócenie się o potwierdzenie zakresu
realizowanych robót do Ż.-ZIB, nie byłoby w stanie rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co
potwierdza również odwołanie złożone przez Pamar. Działanie Zamawiającego polegające
na uzyskaniu od UMiG Konstancin-Jeziorna informacji o zakresie prac realizowanych przez
Odwołującego było więc w pełni wystarczające.
V. prowadzenie przez Zamawiającego postępowania z zachowaniem zasady równego
traktowania wykonawców
Zamawiający nie miał innej możliwości realnego zweryfikowania prawdziwości
oświadczenia Odwołującego niż ta, która została przez niego zrealizowana. Zamawiający
podał, że prowadzonym przez niego postępowaniu oferty złożyło 13 wykonawców, spośród
których wykluczył lub odrzucił oferty sześciu. Zdaniem Zamawiającego potwierdza to,że prowadzi postępowanie z zachowaniem należytej staranności i zgodnie z obowiązkami
wynikającymi z konieczności stosowania ustawz pzp.
Sygn. akt KIO 1094/14
4 czerwca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z tej daty,
zawierające zgłoszenie przez Firmę Handlowo-Usługową „Projekt-Bud” sp. z o.o. z siedzibą
w Tomaszowie Mazowieckim {dalej zwaną również w skrócie „Projekt-Bud”} przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący ocenił postępowanie Zamawiającego jako prawidłowe, a zarzuty
odwołania jako niezasadne.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników {Stron i Przystępującego}
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z najniższą ceną, która stanowiła jedyne kryterium oceny ofert. Jednocześnie wykluczenie
z postępowania przez Zamawiającego naraża Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia
uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby – w przeciwnym razie – liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
Sygn. akt KIO 1094/14
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz
s.i.w.z., oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz przesłanego
w odpowiedzi uzupełnienia, pisma Zamawiającego z 30 kwietnia 2014 r., pisma UMiG
Konstancin-Jeziorna z 5 maja 2014 r. {przeprowadzenie dowodu z tych dwóch dokumentów
było również wnioskowane przez Zamawiającego}, informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty z 26 maja 2014 r., a także z protokołu postępowania.
Izba przeprowadziła również dowody z załączonych do odwołania dokumentów,
wnioskowane przez Odwołującego, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej
i znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Izba
stwierdziła,że odwołanie
zasługuje
na
uwzględnienie,
gdyż
Zamawiający
bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania.
Dla Zamawiającego podstawą podjętej decyzji o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania było stwierdzenie, że Pamar – wbrew temu, co wynika z dokumentów
złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia – nie wykonał w ramach modernizacji i rozbudowy zabytkowego
budynku „Hugonówka” w Konstancine-Jeziornie wymiany stolarki okiennej – co było
niezbędne dla wykazania spełnienia warunku opisanego w s.i.w.z. – a jedynie instalacje
sanitarne. Zgodnie z art. 4 § 3 ust. 3 pkt 3.2 s.i.w.z. Zamawiający w celu oceny spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymagał, aby wykonawca wykazał co najmniej
3 roboty budowlane, które łącznie mają w swoim zakresie: roboty dachowe, roboty związane
z wymianą stolarki okiennej, roboty kamieniarskie i roboty sztukatorskie, wykonane w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), przy czym: po pierwsze – co najmniej jedna robota
spośród trzech wykazanych musi być o wartości brutto nie mniejszej niż 6 mln zł; po drugie –
dwie pozostałe spośród trzech wykazanych robót muszą być o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 6 mln zł; po trzecie – przynajmniej dwie spośród trzech wykazanych robót
muszą być zrealizowane w obiekcie zabytkowym. Pamar wykazał trzy zamówienia z których,
po uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego wykazu w zakresie zakresu zrealizowanych
robót, dwa pierwsze nie wzbudziły zastrzeżeń Zamawiającego. Natomiast w przypadku
trzeciego zamówienia, dotyczącego budynku „Hugonówki” w Konstancinie-Jeziornie,
Zamawiający uznał, że spośród całego, obszernie opisanego w uzupełnionym wykazie
Sygn. akt KIO 1094/14
zakresu robót, prawdą jest jedynie to, że Pamar zrealizował roboty sanitarne. Ponieważ dla
wykazania spełniania przez Pamar opisanego powyżej warunku zabrakło w ten sposób
jedynie robót związanych z wymianą stolarki okiennej, wyłącznie ten element ma znaczenie
nie tylko z uwagi na podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, ale i ze względu
na podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż wykonawcę można wykluczyć
za złożenie nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielnie
zamówienia. W okolicznościach sprawy poza wszelkim sporem jest okoliczność, że wpływ
na wykazanie przez Pamar warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia mogła mieć tylko
nieprawdziwość informacji podanych w wykazie (a znajdujących potwierdzenie
w referencjach z 30 grudnia 2013 r. wystawionych przez Ż.-ZIB) odnośnie wykonania przez
Pamar wymiany stolarki okiennej w ramach zamówienia dotyczącego modernizacji
„Hugonówki”.
Zamawiający ustalił nieprawdziwość powyższej informacji wyłącznie na podstawie
pisma Urzędu Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna z 5 maja 2014 r., a konkretnie ostatniego
zadania {W ramach ww. zadania PBM Ż.-ZIB realizowało prace przy pomocy
podwykonawców, jednym z podwykonawców była Pamar Sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Palisadowej 20/22, 01-940 Warszawa zakres prac, instalacje sanitarne. Zarówno przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu Pamar, jak i w toku postępowania odwoławczego był
to jedyny dowód Zamawiającego, który miałby świadczyć o nieprawdziwości zawartej
w wykazie i potwierdzonej w referencjach informacji, że Pamar wykonał na rzecz Ż.-ZIB
prace w zakresie wymiany stolarki okiennej przy modernizacji „Hugonówki” w Konstancinie-
Jeziorna.
Izba zważyła, że w okolicznościach sprawy dowód przedstawiony przez
Zamawiającego
jest
niewystarczający
dla
przypisania
Odwołującemu
złożenia
nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a w konsekwencji uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania opisanego
w s.i.w.z. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że pismo z 5 maja 2014 r. jest zwykłą
informacją udzieloną UMiG Konstancin-Jeziorna – jako zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia
publicznego
dotyczącego
modernizacji
„Hugonówki”
–
w odpowiedzi na pismo z 30 kwietnia 2014 r. wystosowane przez Uniwersytet Warszawski –
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu zamówieniowym. W ocenie Izby tego typu
pisma, podobnie jak referencje wystawiane na potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia, stanowią oświadczenia wiedzy związane ze sferą udziału organu administracji
samorządowej w obrocie cywilnoprawnym. Nie są to zatem dokumenty urzędowe,
Sygn. akt KIO 1094/14
sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej
lub inne organy w zakresie ich działania, które korzystają – na mocy art. 244 kpc –
z domniemania zgodności z prawdą tego, co w nich zostało w nich urzędowo zaświadczone.
Pismo UMiG w Konstancinie-Jeziornie jest oświadczeniem wiedzy co do realizacji umowy,
która została zawarta w wyniku udzielonego zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższego poza wszelkim sporem jest okoliczność, że informacja
przekazana przez UMiG w Konstancinie-Jeziornie jest niepełna, gdyż pomija, niesporny w tej
sprawie fakt, że umowa nr IR.272.25.2012 z 23 lipca 2012 r., zawarta pomiędzy Gminą
Kontancin-Jeziorna a Ż.-ZIB, wskazuje w § 15 ust. 1 Pamar jako podwykonawcę nie tylko
robót sanitarnych (w pkt 1), ale i mechaniki sceny oraz instalacji niskoprądowych
i teletechnicznych (w pkt 4). Biorąc pod uwagę szczegółowość pytania zadanego przez
Zamawiającego, w którym wymieniono również i ten ostatni zakres prac, udzielona
odpowiedź jawi się jako niewyczerpująca i powierzchowna, gdyż nie odzwierciedla nawet
tego, co zostało wprost w umowie stwierdzone. Tym bardziej brak podstaw, aby przypisywać
– jak czyni to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – UMiG w Konstancinie-Jeziornie
pełną wiedzę na temat przebiegu realizacji umowy.
Z kolei z uregulowania zawartego w § 15 ust. 3 wspomnianej umowy rzeczywiście
wynika jedynie, że wyrażenie zgody przez Gminę Konstancin-Jeziorna na zawarcie umów
z podwykonawcami zostało zastrzeżone wyłącznie od strony podmiotowej – w przypadku
zawarcia umowy z innymi podwykonawcami niż wymienieni w ust. 1, a nie od strony
przedmiotowej – zmiany zakresu przedmiotu umowy realizowanego z udziałem
podwykonawców. Natomiast nie wiadomo, czy akcentowane przez Zamawiającego
uregulowanie zawarte w § 15 ust. 7 umowy, zgodnie z którym Ż.-ZIB zobowiązany był
udostępniać
Zamawiającemu
wszelkie
umowy
oraz
dokumenty
rozliczeniowe
z podwykonawcami, było respektowane, skoro UMiG w Konstancinie-Jeziornie nie ma nawetświadomości co do zakresu podwykonawstwa wprost zapisanego w treści zawartej umowy.
W szczególności należy podkreślić, że z treści umowy nie wynika, aby zmiana w zakresie
podwykonawstwa w stosunku do stanu istniejącego w chwili zawarcia umowy stanowiła
zmianę tej umowy.
W toku postępowania odwoławczego nie została podważona autentyczność
któregokolwiek z dokumentów załączonych do odwołania. Wynika z nich, że 12 lipca 2012 r.
pomiędzy Ż.-ZIB jako generalnym wykonawcą modernizacji „Hugonówki” a Pamar
{występującego pod inną firmą} została zawarta umowa powierzająca temu ostatniemu jako
podwykonawcy wykonanie robót remontowo-ogólnobudowlanych zgodnie z dokumentacją
projektową {§ 3 umowy}, za co miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe netto w kwocie
Sygn. akt KIO 1094/14
121.951,22 zł {§ 4 ust. 1 umowy}. Następnie 11 października 2012 r. strony zmieniły treść § 3
umowy w ten sposób, że rozszerzyły zakres współpracy o udział we wszystkich pracach
wykonywanych na budowie z wykorzystaniem materiałów własnych lub powierzonych, w tym
dodatkowo o pełnienie przez podwykonawcę funkcji koordynacyjnych (w szczególności
udział w naradach) i zapewnienie kierownictwa budowy oraz kierowników robót
i pracowników {§ 1 pkt 3 aneksu}. Z kolei treść § 4 ust. 1 umowy uległa zamianie w ten
sposób, że wysokość wynagrodzenia Pamar za wykonanie umowy została zwiększona
do kwoty 6,2 mln zł brutto, do rozliczenia na podstawie protokołów odbiorów robót faktycznie
wykonanych i potwierdzonych przez strony {§ 1 pkt 4 aneksu}. Warto zauważyć, że jest to
kwota, która została wskazana w wykazie i potwierdzona w referencji przedstawionej
Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wreszcie
na mocy drugiego aneksu z 15 marca 2013 r. termin wykonania prac na budowie
„Hugonówki” został określony na 30 września 2013 r. {§ 1 aneksu}, czyli został wydłużony
do końca terminu realizacji umowy zawartej pomiędzy Ż.-ZIB a Gminą Konstancin-Jeziorna.
Z wskazanych przez Odwołującego wpisów z tomu trzeciego dziennika budowy
nr 799/2010 dotyczącego modernizacji „Hugonówki” wynika, że na przestrzeni od 16
października 2012 r. do 30 września 2013 r. {odpowiednio wpisy tej osoby z 16 października
i 29 listopada 2012 r. oraz z 30 września 2013 r.} kierownikiem budowy był B. K.. Zostało
jednocześnie wykazane, że osoba ta została na tym stanowisku zatrudniona przez Pamar
{umowa o pracę z 11 października 2012 r. oraz późniejsze umowy zlecenia z 11 października
2012 r., 1 stycznia 2013 r., 1 marca 2013 r. oraz 30 kwietnia 2013 r.}. Z kolei notatki z narad
koordynacyjnych z udziałem przedstawicieli zamawiającego i wykonawcy dowodzą, że z
ramienia Pamar uczestniczyła w nich również I. S. {notatki z załączonymi listami obecności z
17 i 29 maja, 13 i 26 czerwca oraz 3 lipca 2013 r.}, która uczestniczyła również w naradzie
koordynacyjnej z 22 sierpnia 2013 r. {notatka z tej daty}. Osoba ta uczestniczyła również w
odbiorze końcowym modernizacji „Hugonówki” (jako, obok W.a Ż.a z ramienia Ż.-ZIB,
przedstawiciel wykonawcy), który miał miejsce 11 - 19 listopada 2013 r. {protokół odbioru z
19 listopada 2013 r.}, a także w odbiorze po usunięciu usterek, który miał miejsce 6 grudnia
2013 r. {protokół odbioru usterek z tej daty}. Jednocześnie z informacji z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że I. S. jest prezesem zarządu
Pamar sp. z o.o. {Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców
dla Nr KRS: 000322016}. Powyższe okoliczności wskazują, że umowa o podwykonawstwie
pomiędzy Ż.-ZIB a Pamar w zakresie rozszerzonym pierwszym aneksem była faktycznie
realizowana. O ile powyżej przywołane dokumenty nie wymieniają lub nie wskazują wprost
na realizację przez Pamar prac związanych z wymianą stolarki okiennej, o tyle nie
Sygn. akt KIO 1094/14
wykluczają tego w żaden sposób. Przede wszystkim powyższe dokumenty dowodzą,że zaangażowanie Pamar w modernizację „Hugonówki” było o wiele większe niż to podał w
piśmie z 5 maja 2014 r. UMiG w Konstancinie-Jeziornie, zwłaszcza że ich wartość
wyczerpuje znakomitą większość wartości umowy zawartej przez Ż.-ZIB z Gminą
Konstancin-Jeziorna.
Natomiast wykonanie w ramach podwykonawstwa przez Pamar montażu stolarki
okiennej przy modernizacji „Hugonówki” potwierdza wprost protokół odbioru robót
wykonanych w okresie od 31 sierpnia do 20 września 2013 r., podpisany przez W.a Ż.a
w imieniu Ż.-ZIB jako generalnego wykonawcy oraz Iwonę Sadowską w imieniu Pamar, który
opiewa na kwotę netto 421.393,00 zł {protokół odbioru wykonanych robót z 20 września
2013 r. wraz ze zbiorczym zestawieniem wykonanych robót z 20 września 2013 r.}, czyli
kwotę netto wskazaną w fakturze VAT wystawionej 27 września 2013 r. przez Pamar jako
sprzedawcę Ż.-ZIB jako nabywcy {faktura VAT nr FSP/002/09/2013}. Izba zważyła, że użyte
zarówno w tej fakturze, jak i w pozostałych dwóch fakturach załączonych do odwołania
{faktura VAT nr FSP/003/07/2013 z 31 lipca 2013 r. i faktura VAT nr FSP/001/08/2013 z 30
sierpnia 2013} jako nazwa towaru lub usługi ogólne sformułowanie {Wykonanie prac
budowlano-montażowych na terenie budowy w Konstancinie-Jeziornie} odpowiada
terminologii umowy o podwykonawstwie zawartej pomiędzy Ż.-ZIB a Pamar. W każdym z
tych trzech przypadków dookreślenie jakiego zakresu prac budowlano-montażowych dotyczy
faktura znajduje się w sporządzanym przez strony tej umowy, zgodnie z jej § 4 ust. 1 w
brzmieniu wprowadzonym aneksem nr 1, protokołem odbioru wykonanych robót, którego
załącznikiem jest zbiorcze zestawienie wartości wykonanych robót. Należy przy tym
zauważyć, że również w przypadku faktury dotyczącej instalacji sanitarnych, czyli zakresu
robót niezakwestionowanego przez Zamawiającego, ich wykonanie w ramach prac
budowlano-montażowych wynika wprost dopiero z protokołu odbioru załączonego do faktury
z 30 sierpnia 2013 r. {protokół odbioru wykonanych robót z 30 sierpnia 2013 r. wraz
ze zbiorczym zestawieniem wykonanych robót z 30 sierpnia 2013 r.}. W ocenie Izby nie ma
powodów, aby traktować protokoły odbioru jako dokumenty mniej wiarygodne niż faktury,
zwłaszcza że wszystkie te dokumenty zostały podpisane przez te same osoby, a informacje
w nich zawarte nie są ze sobą sprzeczne, a wzajemnie się dopełniają.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, które podważałyby autentyczność
czy wiarygodność
powyższych
dokumentów
rozliczeniowych
dotyczących
umowy
o podwykonawstwo, którą 12 lipca 2012 r. Ż.-ZIB zawarł z Pamar w związku z modernizacją
„Hugonówki”. Zamawiający poprzestał jedynie na nieudowodnionych twierdzeniach, że
Odwołujący dokonał rozszerzenia zakresu prac w stosunku do rzeczywiście wykonanych
Sygn. akt KIO 1094/14
przy modernizacji „Hugonówki”. Zgodnie z art. 190 ust. 2 pzp Zamawiający zobowiązany był
do wskazania dowodów na odparcie twierdzeń Odwołującego, które zostały poparte
stosownymi dowodami.
W tych okolicznościach nie może ostać się decyzja o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania, gdyż Zamawiający nie wykazał, że wskazanie w wykazie i załączonych
referencjach wymiany stolarki okiennej jako zakresu robót wykonanych przez Pamar
na rzecz Ż.-ZIB w ramach podwykonawstwa przy modernizacji „Hugonówki” stanowi
nieprawdziwą informację. Zamawiający nie miał tym samym również podstaw do uznania,że Pamar nie wykazał w tym zakresie spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia.
Izba zważyła, że w konsekwencji uznać należy za potwierdzony zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 pzp, a także § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach
{W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz tub dowody, o których mowa odpowiednio
w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo
z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane
nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu,
na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane,
o przedłożenie dodatkowych informacji łub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu}.
W ocenie Izby w przywołanym przepisie rozporządzenia chodzi o zwrócenie się do podmiotu
na rzecz którego były wykonywane dostawy, usługi lub roboty opisane w wykazie i który
wystawił dokumenty przedstawione na potwierdzenie ich należytego wykonania. W sytuacji,
w której Zamawiający miał wątpliwości co do dokumentów przedstawionych przez Pamar
jako wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, winien zarówno wezwać go
w trybie art. 26 ust. 4 pzp do wyjaśnień, a także skorzystać z możliwości zwrócenia się
w trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach do Ż.-ZIB, na rzecz którego roboty
budowlane opisane w wykazie zostały wykonane. Zupełnie odrębną kwestią jest w jaki
sposób Zamawiający oceniłby te wyjaśnienia, biorąc pod uwagę obiektywną okoliczność
powiązań pomiędzy Ż.-ZIB a Pamar związanych z tym, że pierwszy podmiot stanowi
jednoosobową działalność gospodarczą W.a Ż.a, który jest jednocześnie jedynym
udziałowcem drugiego podmiotu – spółki z o.o. Tym niemniej Zamawiający przed podjęciem
decyzji eliminującej Wykonawcę z postępowania powinien dać mu możliwość wyjaśnienia
wątpliwości powstałych na tle złożonych przez niego dokumentów. Było to również
w interesie Zamawiającego, który powinien być zainteresowany uzyskaniem wyczerpujących
informacji w celu podjęcia prawidłowej decyzji. Z tego względu nie stanowi jednak
naruszenia przywołanego przepisu rozporządzenia o dokumentach, ani żadnego innego
Sygn. akt KIO 1094/14
przepisu ustawy pzp, zwrócenie się przez Zamawiającego do Urzędu Miasta i Gminy
w Konstancinie-Jeziornie z pytaniem dotyczącym zakresu podwykonawstwa realizowanego
przez Pamar w związku z modernizacją „Hugonówki”. Zamawiający, zwłaszcza w przypadku
podejrzenia złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, ma prawo zmierzać
do wszechstronnego wyjaśnienia tej kwestii w każdy sposób, który nie jest zabroniony przez
prawo. Natomiast Zamawiający nie powinien ograniczyć się jedynie do zwrócenia się
do UMiG w Konstancinie-Jeziorna, z pominięciem umożliwienia wypowiedzenia się
Wykonawcy oraz podmiotu, na rzecz którego zostały zrealizowane prace opisane w wykazie
i referencjach.
Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności, które świadczyłyby
o tym, że został przez Zamawiającego nierówno potraktowany w stosunku do innych
wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia,
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp należy uznać za nieuzasadniony.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, z tego względu – działając na podstawie art. 192
ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis,
a także jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zostały
potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
