rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-06-13
rok: 2014
data dokumentu: 2014-06-13
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1087/14
KIO 1087/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2014 r. przez
Odwołującego - Integra K. sp. z o.o., ul. Hutnicza 20, 81-061 Gdynia,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna, ul. Senatorska 1, 30-106 Kraków
10 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2014 r. przez
Odwołującego - Integra K. sp. z o.o., ul. Hutnicza 20, 81-061 Gdynia,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna, ul. Senatorska 1, 30-106 Kraków
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Integra K. sp. z o.o., ul. Hutnicza 20,
81-061 Gdynia, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
Integra K. sp. z o.o., ul. Hutnicza 20, 81-061 Gdynia tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1087/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. prowadzi
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na
dostawę
samochodu
specjalistycznego do obsługi przepompowni ścieków. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S 055-092780 z dnia 19 marca
2014r.
Odwołujący „INTEGRA" K. Sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu go z postępowania, wyboru oferty najkorzystniejszej. Wniósł o
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazał, że
dysponuje wiedzą i doświadczeniem. W SIWZ postawił warunek, zgodnie z którym:
„wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje nadal dostawy pojazdów specjalnych
(pojazdów zbliżonych rodzajem do przedmiotu niniejszego zamówienia, tj. posiadających
zbiornik na osad ze stali nierdzewnej polerowanej, kompresor krzywkowy typu Roots, system
bębna z wężem ssącym i z wysięgnikiem montowanym na zbiorniku) o wartości brutto
każdego pojazdu nie mniej niż 1 000 000 zł.” (pkt. XII.3. siwz i III.2 3. Ogłoszenia o
zamówieniu). W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku, należało do oferty załączyć
wykaz głównych wykonanych dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi, że dostawy
wykazane przez wykonawcę w Formularzu nr 2
zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Odwołujący w ofercie wykazał dostawę samochodu na rzecz Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji w Krynicy Zdroju o wartości 1.961.604,00 zł. Z załączonego
dokumentu referencji wystawionego przez ZWiK Krynica Zdrój wynikało, że wykonawcą
zamówienia była firma INTEGRA S. K., a więc podmiot inny niż Odwołujący. Zamawiający
ocenił, że w ofercie nie znajdował się dokument potwierdzający prawo do dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego do realizacji zamówienia. Zamawiający w toku badania ofert
stwierdził, że wykonawca Firma INTEGRA S. K., której doświadczeniem posługiwał się
Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku posiadania doświadczenia, figuruje w
prowadzonym na podstawie art. 154 pkt. 5a ustawy Prawo zamówień publicznych przez
Prezesa Urzędu Zamówień w Publicznych wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę,
nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta została stwierdzona
prawomocnym orzeczeniem sądu. Zamawiający wezwał Odwołującego (tj. Integra K. Sp. z
o.o.) do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych i złożenia wyjaśnienia. w jaki sposób
Odwołujący zamierza wykonywać zamówienie, skoro nie posiada wymaganej wiedzy i
doświadczenia, a podmiot trzeci, którego doświadczeniem posługuje się Odwołujący, został
wpisany na listę wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie.
Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: „nie polegamy na zasobach innego podmiotu.
(...) Warunek ten spełniamy samodzielnie, czego podstawą jest fakt, iż nasza spółka nabyła
prawo do swobodnego dysponowania wszelkimi dobrami, w tym także wartościami
niematerialnymi i prawnymi, należącymi uprzednio do Integra S. K..” W dalszej części
Odwołujący poinformował, że Pan S. K. objął część udziałów w spółce Integra K. sp. z o.o.,
pokrywając ich objęcie wkładem niepieniężnym (aportem) w postaci przedsiębiorstwa Integra
S. K.. „Nie ulega więc wątpliwości, że władaniu temu podlega także wiedza i doświadczenie
nabyte przez Wspólnika. Firma Integra S. K. umieszczona na wykazie prowadzonym na
podstawie art. 151 pkt. 5a ustawy nie istnieje i temat ten nie powinien podlegać dalszej
kontynuacji i jego analizowaniu (...) nie korzystamy z jej zasobów bo stały się własnością
naszej Spółki”.
W opinii Zamawiającego, za nabyte prawa niematerialne uznać należy także istniejący na
dzień zawarcia umowy wniesienia aportu (1 czerwca 2012 r.) wpis na wykazie wykonawców,
którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, który to
wpis dotyczy firmy, jako nabywcy przedsiębiorstwa Integra S. K..
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 154 pkt 5 tej ustawy. W jego opinii,
wiedza i doświadczenie są nierozerwalnie związane z przedsiębiorstwem, nie mogą być
przedmiotem obrotu gospodarczego w oderwaniu od przedsiębiorstwa, doświadczenie jest
składnikiem przedsiębiorstwa jako podmiotu i w związku z tym dzieli jego byt prawny, co
znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 55
1
oraz. 55
2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
W ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia go z prowadzonego postępowania nie
znajduje żadnych podstaw prawnych i jest wynikiem nowatorskiej interpretacji
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Odwołujący wskazał okoliczność, że
zgodnie z Uchwałą nr 3 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki pod nazwą
„Integra” K. Sp. z o. o., podjętą w formie aktu notarialnego, wspólnik spółki, Pan S. K., objął
.
część jej udziałów, pokrywając je w całości wkładem niepieniężnym (aportem) w postaci
przedsiębiorstwa pod nazwą INTEGRA S. K., stanowiącego zorganizowany zespół
składników niematerialnych i materialnych. Odwołujący argumentował, że składniki te, w
postaci między innymi wartości niematerialnych i prawnych, stały się częścią Spółki, która
jest uprawniona do władania tymi składnikami. Władaniu temu podlegają także wiedza i
doświadczenie nabyte przez Wspólnika. Firma ma więc prawo do posługiwania się wszelkimi
dokumentami dotyczącymi Wspólnika, w tym także referencjami potwierdzającymi należyte
wykonanie dostaw, jakie zostały wykazane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W
ocenie
Odwołującego,
nadużyciem
obowiązującego
prawa
jest
twierdzenie
Zamawiającego, wynikające z uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z
postępowania, wedle którego przez fakt nabycia przez spółkę podmiotu (jego wartości
materialnych i niematerialnych), który figuruje w wykazie prowadzonym przez Prezesa UZP,
miałby automatycznie skutkować podleganiu sankcjom wynikającym z art. 24 ust. 1 pkt. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że nie był i nie jest wykonawcą,
który wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jak również
nie figuruje w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt. 5a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nieistniejąca już firma INTEGRA S. K. nie jest wykonawcą w rozumieniu
przepisów art. 2 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ubiega się o
przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący argumentował także, że w przepisach regulujących zasady udzielania zamówień
publicznych nie ma miejsca na „domysły” i „dowolne interpretacje rozszerzające”, które w
jego ocenie leżą u podstaw bezpodstawnej czynności wykluczenia z postępowania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że do spółki Integra K. sp. z o.o. wniesiono wkładem
niepieniężnym (aportem) przedsiębiorstwo Integra S. K.. Odwołujący (Ingera K. sp. z o.o.)
przejął wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa Integra S. K.. Odwołujący złożył w
ofercie dokumenty, w których powołał się na doświadczenie przedsiębiorstwa Integra S. K.,
jako na doświadczenie własne. Bezsporne pomiędzy stronami jest, że Odwołujący,
przejąwszy wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa Integra S. K., może powoływać się
na doświadczenie tego przedsiębiorstwa jako na własne. W ocenie Izby, skoro Odwołujący
powołuje się na doświadczenie przedsiębiorstwa Integra S. K., a doświadczenie to jest
obarczone konsekwencjami wyroku sądowego, stwierdzającego wyrządzenie szkody w
związku z działaniami tego przedsiębiorstwa, to Odwołujący powinien zostać wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, za nabyte prawa
niematerialne uznać należy także istniejący na dzień zawarcia umowy wniesienia aportu (1
czerwca 2012 r.) wpis w wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, który to wpis dotyczy firmy, jako nabywcy
przedsiębiorstwa Integra S. K.. Podkreślenia wymaga fakt, że wiedza i doświadczenie są
nierozerwalnie związane z przedsiębiorstwem, nie mogą być przedmiotem obrotu
gospodarczego w oderwaniu od przedsiębiorstwa, doświadczenie jest składnikiem
przedsiębiorstwa jako podmiotu i w związku z tym dzieli jego byt prawny, co znajduje swoje
odzwierciedlenie w art. 55
1
oraz art. 55
2
kodeksu cywilnego.
W ocenie Izby należy uznać, że wyrok sądu, który stwierdza, że wykonawca wyrządził
szkodę wykonując zamówienie, powoduje, że wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania, nawet w sytuacji, gdy wyrok ten nie odnosi się do zamówienia, którym
wykonawca legitymuje się w postępowaniu, ale odnosi się do innego zamówienia,
realizowanego przez tego wykonawcę.
Wyrok taki stwierdza, że wykonawca nie posiada doświadczenia, które gwarantowałoby
należytą realizację zamówienia. Wyrok dotyczy więc wykonawcy i jego doświadczenia.
Częścią przedsiębiorstwa spółki Odwołującego stało się przedsiębiorstwo, co do którego
Odwołujący stwierdził, że jego doświadczenie jest doświadczeniem własnym Odwołującego.
Skoro tak, to z pełną konsekwencją uznać należy, że doświadczenie to (na które powołuje
się sam Odwołujący) jest obarczone konsekwencjami wyroku sądu, a więc dyskwalifikuje z
udziału w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Faktem jest, że art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do
instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale
tego wykonawcy, który złożył ofertę. Jednakże podkreślenia wymaga, że Odwołujący wprost
identyfikuje się z przedsiębiorstwem Integra S. K.. Odwołujący podkreślał, że wniesienie jako
aportu przedsiębiorstwa Integra S. K. dało Odwołującemu możliwość posługiwania się
doświadczeniem tego podmiotu jak własnym. Skoro więc doszło do nabycia tego
przedsiębiorstwa przez Odwołującego, to Odwołujący nabył ogół praw i obowiązków tego
przedsiębiorstwa, w tym także możliwość posługiwania się jego doświadczeniem.
Odwołujący wraz z przedsiębiorstwem przejął także zasoby ludzkie tego przedsiębiorstwa,
które przekładają się i są nierozerwalnie związane z doświadczeniem nabytym w związku z
prowadzeniem przedsiębiorstwa. Jednakże nabycie przedsiębiorstwa i przejęcie m.in. jego
zasobów ludzkich musi odbyć się z pełnymi konsekwencjami, związanymi z faktem, że
nabycie przedsiębiorstwa prowadzi do nabycia wszystkiego, co wchodzi w skład
przedsiębiorstwa (art. 55
2
kodeksu cywilnego). Skoro tak, to Odwołujący przejął także
wszelkie skutki związane z wydaniem prawomocnego wyroku sądowego, na mocy którego
stwierdzono wyrządzenie szkody zamawiającego w związku z działaniami nabytego przez
Odwołującego przedsiębiorstwa i obowiązek jej naprawienia. Tym samym należało uznać, że
podlegał wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na marginesie Izba zauważa, że przyjęcie odmiennego rozwiązania mogłoby prowadzić do
obejścia instytucji wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zniwelować skutki wyroku sądowego stwierdzającego obowiązek
naprawienia szkody przez wykonawcę, bez faktycznego naprawienia szkody.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Integra K. sp. z o.o., ul. Hutnicza 20,
81-061 Gdynia, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
Integra K. sp. z o.o., ul. Hutnicza 20, 81-061 Gdynia tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1087/14
UZASADNIENIE
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. prowadzi
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na
dostawę
samochodu
specjalistycznego do obsługi przepompowni ścieków. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S 055-092780 z dnia 19 marca
2014r.
Odwołujący „INTEGRA" K. Sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu go z postępowania, wyboru oferty najkorzystniejszej. Wniósł o
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazał, że
dysponuje wiedzą i doświadczeniem. W SIWZ postawił warunek, zgodnie z którym:
„wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje nadal dostawy pojazdów specjalnych
(pojazdów zbliżonych rodzajem do przedmiotu niniejszego zamówienia, tj. posiadających
zbiornik na osad ze stali nierdzewnej polerowanej, kompresor krzywkowy typu Roots, system
bębna z wężem ssącym i z wysięgnikiem montowanym na zbiorniku) o wartości brutto
każdego pojazdu nie mniej niż 1 000 000 zł.” (pkt. XII.3. siwz i III.2 3. Ogłoszenia o
zamówieniu). W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku, należało do oferty załączyć
wykaz głównych wykonanych dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi, że dostawy
wykazane przez wykonawcę w Formularzu nr 2
zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Odwołujący w ofercie wykazał dostawę samochodu na rzecz Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji w Krynicy Zdroju o wartości 1.961.604,00 zł. Z załączonego
dokumentu referencji wystawionego przez ZWiK Krynica Zdrój wynikało, że wykonawcą
zamówienia była firma INTEGRA S. K., a więc podmiot inny niż Odwołujący. Zamawiający
ocenił, że w ofercie nie znajdował się dokument potwierdzający prawo do dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego do realizacji zamówienia. Zamawiający w toku badania ofert
stwierdził, że wykonawca Firma INTEGRA S. K., której doświadczeniem posługiwał się
Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku posiadania doświadczenia, figuruje w
prowadzonym na podstawie art. 154 pkt. 5a ustawy Prawo zamówień publicznych przez
Prezesa Urzędu Zamówień w Publicznych wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę,
nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta została stwierdzona
prawomocnym orzeczeniem sądu. Zamawiający wezwał Odwołującego (tj. Integra K. Sp. z
o.o.) do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych i złożenia wyjaśnienia. w jaki sposób
Odwołujący zamierza wykonywać zamówienie, skoro nie posiada wymaganej wiedzy i
doświadczenia, a podmiot trzeci, którego doświadczeniem posługuje się Odwołujący, został
wpisany na listę wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie.
Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: „nie polegamy na zasobach innego podmiotu.
(...) Warunek ten spełniamy samodzielnie, czego podstawą jest fakt, iż nasza spółka nabyła
prawo do swobodnego dysponowania wszelkimi dobrami, w tym także wartościami
niematerialnymi i prawnymi, należącymi uprzednio do Integra S. K..” W dalszej części
Odwołujący poinformował, że Pan S. K. objął część udziałów w spółce Integra K. sp. z o.o.,
pokrywając ich objęcie wkładem niepieniężnym (aportem) w postaci przedsiębiorstwa Integra
S. K.. „Nie ulega więc wątpliwości, że władaniu temu podlega także wiedza i doświadczenie
nabyte przez Wspólnika. Firma Integra S. K. umieszczona na wykazie prowadzonym na
podstawie art. 151 pkt. 5a ustawy nie istnieje i temat ten nie powinien podlegać dalszej
kontynuacji i jego analizowaniu (...) nie korzystamy z jej zasobów bo stały się własnością
naszej Spółki”.
W opinii Zamawiającego, za nabyte prawa niematerialne uznać należy także istniejący na
dzień zawarcia umowy wniesienia aportu (1 czerwca 2012 r.) wpis na wykazie wykonawców,
którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, który to
wpis dotyczy firmy, jako nabywcy przedsiębiorstwa Integra S. K..
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 154 pkt 5 tej ustawy. W jego opinii,
wiedza i doświadczenie są nierozerwalnie związane z przedsiębiorstwem, nie mogą być
przedmiotem obrotu gospodarczego w oderwaniu od przedsiębiorstwa, doświadczenie jest
składnikiem przedsiębiorstwa jako podmiotu i w związku z tym dzieli jego byt prawny, co
znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 55
1
oraz. 55
2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
W ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia go z prowadzonego postępowania nie
znajduje żadnych podstaw prawnych i jest wynikiem nowatorskiej interpretacji
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Odwołujący wskazał okoliczność, że
zgodnie z Uchwałą nr 3 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki pod nazwą
„Integra” K. Sp. z o. o., podjętą w formie aktu notarialnego, wspólnik spółki, Pan S. K., objął
.
część jej udziałów, pokrywając je w całości wkładem niepieniężnym (aportem) w postaci
przedsiębiorstwa pod nazwą INTEGRA S. K., stanowiącego zorganizowany zespół
składników niematerialnych i materialnych. Odwołujący argumentował, że składniki te, w
postaci między innymi wartości niematerialnych i prawnych, stały się częścią Spółki, która
jest uprawniona do władania tymi składnikami. Władaniu temu podlegają także wiedza i
doświadczenie nabyte przez Wspólnika. Firma ma więc prawo do posługiwania się wszelkimi
dokumentami dotyczącymi Wspólnika, w tym także referencjami potwierdzającymi należyte
wykonanie dostaw, jakie zostały wykazane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W
ocenie
Odwołującego,
nadużyciem
obowiązującego
prawa
jest
twierdzenie
Zamawiającego, wynikające z uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z
postępowania, wedle którego przez fakt nabycia przez spółkę podmiotu (jego wartości
materialnych i niematerialnych), który figuruje w wykazie prowadzonym przez Prezesa UZP,
miałby automatycznie skutkować podleganiu sankcjom wynikającym z art. 24 ust. 1 pkt. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że nie był i nie jest wykonawcą,
który wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jak również
nie figuruje w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt. 5a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nieistniejąca już firma INTEGRA S. K. nie jest wykonawcą w rozumieniu
przepisów art. 2 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ubiega się o
przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący argumentował także, że w przepisach regulujących zasady udzielania zamówień
publicznych nie ma miejsca na „domysły” i „dowolne interpretacje rozszerzające”, które w
jego ocenie leżą u podstaw bezpodstawnej czynności wykluczenia z postępowania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że do spółki Integra K. sp. z o.o. wniesiono wkładem
niepieniężnym (aportem) przedsiębiorstwo Integra S. K.. Odwołujący (Ingera K. sp. z o.o.)
przejął wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa Integra S. K.. Odwołujący złożył w
ofercie dokumenty, w których powołał się na doświadczenie przedsiębiorstwa Integra S. K.,
jako na doświadczenie własne. Bezsporne pomiędzy stronami jest, że Odwołujący,
przejąwszy wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa Integra S. K., może powoływać się
na doświadczenie tego przedsiębiorstwa jako na własne. W ocenie Izby, skoro Odwołujący
powołuje się na doświadczenie przedsiębiorstwa Integra S. K., a doświadczenie to jest
obarczone konsekwencjami wyroku sądowego, stwierdzającego wyrządzenie szkody w
związku z działaniami tego przedsiębiorstwa, to Odwołujący powinien zostać wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, za nabyte prawa
niematerialne uznać należy także istniejący na dzień zawarcia umowy wniesienia aportu (1
czerwca 2012 r.) wpis w wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując
zamówienia lub wykonując je nienależycie, który to wpis dotyczy firmy, jako nabywcy
przedsiębiorstwa Integra S. K.. Podkreślenia wymaga fakt, że wiedza i doświadczenie są
nierozerwalnie związane z przedsiębiorstwem, nie mogą być przedmiotem obrotu
gospodarczego w oderwaniu od przedsiębiorstwa, doświadczenie jest składnikiem
przedsiębiorstwa jako podmiotu i w związku z tym dzieli jego byt prawny, co znajduje swoje
odzwierciedlenie w art. 55
1
oraz art. 55
2
kodeksu cywilnego.
W ocenie Izby należy uznać, że wyrok sądu, który stwierdza, że wykonawca wyrządził
szkodę wykonując zamówienie, powoduje, że wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania, nawet w sytuacji, gdy wyrok ten nie odnosi się do zamówienia, którym
wykonawca legitymuje się w postępowaniu, ale odnosi się do innego zamówienia,
realizowanego przez tego wykonawcę.
Wyrok taki stwierdza, że wykonawca nie posiada doświadczenia, które gwarantowałoby
należytą realizację zamówienia. Wyrok dotyczy więc wykonawcy i jego doświadczenia.
Częścią przedsiębiorstwa spółki Odwołującego stało się przedsiębiorstwo, co do którego
Odwołujący stwierdził, że jego doświadczenie jest doświadczeniem własnym Odwołującego.
Skoro tak, to z pełną konsekwencją uznać należy, że doświadczenie to (na które powołuje
się sam Odwołujący) jest obarczone konsekwencjami wyroku sądu, a więc dyskwalifikuje z
udziału w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Faktem jest, że art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do
instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale
tego wykonawcy, który złożył ofertę. Jednakże podkreślenia wymaga, że Odwołujący wprost
identyfikuje się z przedsiębiorstwem Integra S. K.. Odwołujący podkreślał, że wniesienie jako
aportu przedsiębiorstwa Integra S. K. dało Odwołującemu możliwość posługiwania się
doświadczeniem tego podmiotu jak własnym. Skoro więc doszło do nabycia tego
przedsiębiorstwa przez Odwołującego, to Odwołujący nabył ogół praw i obowiązków tego
przedsiębiorstwa, w tym także możliwość posługiwania się jego doświadczeniem.
Odwołujący wraz z przedsiębiorstwem przejął także zasoby ludzkie tego przedsiębiorstwa,
które przekładają się i są nierozerwalnie związane z doświadczeniem nabytym w związku z
prowadzeniem przedsiębiorstwa. Jednakże nabycie przedsiębiorstwa i przejęcie m.in. jego
zasobów ludzkich musi odbyć się z pełnymi konsekwencjami, związanymi z faktem, że
nabycie przedsiębiorstwa prowadzi do nabycia wszystkiego, co wchodzi w skład
przedsiębiorstwa (art. 55
2
kodeksu cywilnego). Skoro tak, to Odwołujący przejął także
wszelkie skutki związane z wydaniem prawomocnego wyroku sądowego, na mocy którego
stwierdzono wyrządzenie szkody zamawiającego w związku z działaniami nabytego przez
Odwołującego przedsiębiorstwa i obowiązek jej naprawienia. Tym samym należało uznać, że
podlegał wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na marginesie Izba zauważa, że przyjęcie odmiennego rozwiązania mogłoby prowadzić do
obejścia instytucji wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zniwelować skutki wyroku sądowego stwierdzającego obowiązek
naprawienia szkody przez wykonawcę, bez faktycznego naprawienia szkody.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
