rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-21
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-21
rok: 2014
Powiązane tematy:
- informacja o wynikach postępowania
- oferta - ocena oferty
- referencje
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
sygnatury akt.:
KIO 908/14
KIO 908/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 maja 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2014 r. przez wykonawcę:
FBSerwis
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Miasto Jastrzębie-Zdrój, Al. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale:
-
wykonawcy:
Ł……… A………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
F.H.U. DROMET II Ł………… A…………., ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie Zdrój,
-
wykonawcy:
P.P.U.H. KOMUNALNIK Sp. z o.o., ul. Kolejowa 30, 44-338 Jastrzębie
Zdrój,
-
wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Usług Socjalnych PUS Sp. z o.o., ul. Górnicza 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 908/14
po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2014 r. przez wykonawcę:
FBSerwis
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Miasto Jastrzębie-Zdrój, Al. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale:
-
wykonawcy:
Ł……… A………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
F.H.U. DROMET II Ł………… A…………., ul. Korfantego 15, 44-335 Jastrzębie Zdrój,
-
wykonawcy:
P.P.U.H. KOMUNALNIK Sp. z o.o., ul. Kolejowa 30, 44-338 Jastrzębie
Zdrój,
-
wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Usług Socjalnych PUS Sp. z o.o., ul. Górnicza 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 908/14
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę
3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy:
FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na
rzecz zamawiającego:
Miasto Jastrzębie-Zdrój, Al. Piłsudskiego 60, 44-335
Jastrzębie-Zdrój, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: …………….…………
…………….…………
…………….…………
Sygn. akt KIO 908/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Jastrzębie-Zdrój w Jastrzębiu-Zdroju prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie
kwartałów na terenie Miasta Jastrzębie-Zdrój, część od 1 do 17”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S 005-005111
w dniu 8 stycznia 2014 r.
Wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego w przedmiocie dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części od 1 do 17, z wyłączeniem części nr 3
zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż dokonując ww. czynności naruszył
następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1) art. 22 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp,
poprzez bezpodstawne uznanie, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co skutkowało
bezzasadnym wykluczeniem odwołującego z postępowania;
2) art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, iż oferta
odwołującego podlega odrzuceniu w związku z bezzasadnym uznaniem, iż odwołujący
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w zakresie części od 1 do 17 (z wyłączeniem części nr 3) pomimo,że jest to oferta najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Postępowania („SIWZ”) spośród wszystkich
złożonych ofert;
4) art. 24 ust. 3 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i 8 ust. 1
Pzp, poprzez niewskazanie przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego w zakresie
rzeczywistej, konkretnej i wyczerpującej przyczyny wykluczenia odwołującego
w zakresie odnoszącym się do spełniania warunków wiedzy i doświadczenia,
a w konsekwencji naruszenia zasady jawności postępowania oraz zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego i jego wykluczenia z postępowania;
- powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przypisanych oraz na
podstawie przedłożonej faktury VAT.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 25 kwietnia 2014 r. otrzymał pismo zamawiającego
z dnia 23 kwietnia 2014 r. - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części od 1
do 17. Jednocześnie oferta odwołującego została odrzucona ze względu na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
- posiadania wiedzy i doświadczenia;
- dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
- dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał oceny spełniania przez odwołującego
warunków udziału w postępowaniu opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo, zarówno korespondencja prowadzona
przez zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, jak i przesłane odwołującemu
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej nie spełnia podstawowych wymagań
przepisów Pzp, tj. nie zawiera stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla
poczynionych przez zamawiającego ustaleń oraz dokonanych czynności.
1. Zarzut naruszenia art. 22 ust 1
pkt 1 i 2 Pzp oraz art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 24
ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp.
a) wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia
Zgodnie z pkt. 8.2.1 SIWZ, zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się
wiedzą i doświadczeniem, polegającym na wykonaniu lub wykonywaniu, w okresie ostatnich
3 lat tub krótszym, maksymalnie 3 zadań o charakterze podobnym do przedmiotu
zamówienia, związanych z utrzymaniem letnim i zimowym lub zimowym, o określonej
powierzchni łącznej, sprecyzowanej w pkt. 8.2.1 SIWZ, zróżnicowanej w zależności od
części zamówienia, o której ubiega się wykonawca.
W związku z powyższym, wykonawca ubiegający się o zamówienie był zobowiązany
do dołączenia do oferty załącznika nr 3 - wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych tub ciągłych również wykonywanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
z załączeniem dowodów, że zostały wykonane lub są wykonywane należycie np. referencji.
Odwołujący, polegając na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, tj. spółki
CESPA S.A. wykazał w załączniku nr 3 - wykazu usług na stronie 72 oferty („Załącznik nr 3")
następujące usługi wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie:
1) utrzymanie oraz oczyszczanie w obrębię gminy A Coruńa - usługi realizowane w latach
2010-2013 na rzecz Urzędu Gminy A Coruńa w Hiszpanii - wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie (str. 73-83 oferty);
2) odbiór i transport stałych odpadów miejskich i odpadów organicznych, sprzątanie ulic
oraz utrzymanie terenów zielonych na wyspie Formentera - usługi realizowane w tatach
2010- 2013 na rzecz Rady Wyspy Formentera - wraz z dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie (str. 84-90 oferty).
W toku badania i oceny ofert, pismem z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający
poinformował odwołującego, iż „Z przedstawionego przez wykonawcę w ofercie załącznika
nr 3 nie wynika, że świadczone przez wykonawcę usługi spełniają wymagania
zamawiającego jw. Również przedstawione dokumenty - referencje, nie potwierdzają tego
faktu". Jednocześnie zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do
uzupełnienia Załącznika nr 3 (wykazu usług) oraz dokumentów, potwierdzających należyte
wykonanie, tak aby spełnione zostały wymagania wynikające z pkt. 8.2.1 SIWZ.
Zamawiający, poza ogólnikowym stwierdzeniem rzekomej niezgodności z SIWZ usług
wymienionych w Załączniku 3, nie ustosunkował się w szczegółowy sposób do treści wykazu
usług przedstawionego w ofercie odwołującego oraz do dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie.
W odpowiedzi z dnia 31 marca 2014 r. odwołujący wskazał, iż tak ogólnie
sformułowany zarzut rzekomej niezgodności z SIWZ uniemożliwia udzielenie rzetelnej
i prawidłowej odpowiedzi, czy to poprzez złożenie wyjaśnień bądź uzupełnienie dokumentów.
Z treści wezwania w żaden sposób nie wynikało bowiem, które konkretnie zadania wskazane
w Załączniku nr 3 oraz w jakim zakresie nie spełniają wymagań sformułowanych w SIWZ.
Odwołujący poprosił zamawiającego o doprecyzowanie treści wezwania, poprzez wskazanie
dlaczego zamawiający uznał, że z Załącznika nr 3 nie wynika spełnianie wymagań
określonych w SIWZ.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, iż wezwanie do wyjaśnień bądź
uzupełnienia oferty musi precyzyjnie określać zakres wezwania, poprzez wskazanie
konkretnych elementów oferty wykonawcy oraz wyjaśniać dlaczego dany punkt oferty
w ocenie zamawiającego nie spełnia wymagań postawionych SIWZ (tak m.in. wyrok KIO
z dnia 4 maja 2012 roku (KIO 727/12; KIO 731/12; KIO 735/12; KIO 744/12; KIO 745/12).
Odwołujący stwierdził, iż usługi wskazane w Załączniku nr 3 do oferty w pełni
potwierdzają spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie
od powyższego, odwołujący załączył do odpowiedzi z dnia 31 marca 2014 r. dodatkowy
wykaz usług, który jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2014 r. -
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, nie budzi zastrzeżeń zamawiającego co do
potwierdzenia spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wyrażona
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej istota zastrzeżeń zamawiającego,
stanowiąca podstawę wykluczenia odwołującego, sprowadza się do zakwestionowania
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowych usług, tj. oświadczenia
własnego wykonawcy potwierdzającego należyte wykonywanie usług wskazanych
w wykazie dołączonym do wyjaśnień odwołującego z dnia 31 marca 2014 r.
Zgodnie §1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (poz. 231) dowodem potwierdzającym
należyte wykonanie lub wykonywanie usług może być oświadczenie wykonawcy, jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia wystawionego przez odbiorcę usługi.
Mając na względzie ww. przepis, w treści oświadczenia własnego dot. należytego
wykonywania usług, odwołujący wyraźnie podkreślił i wyjaśnił, iż z uwagi na bardzo krótki
termin, wyznaczony przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, nie był w stanie
przedstawić poświadczeń, co stanowi okoliczność uzasadniającą przedstawienie
oświadczenia własnego w trybie §1 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia. Odwołujący zwrócił
uwagę, iż żądanie uzupełnienia Załącznika 3 odwołujący otrzymał faksem w dniu 26 marca
2014 r. (środa), późnym popołudniem o godzinie 16:06 z bardzo krótkim terminem na
uzupełnienie dokumentów - do poniedziałku, 31 marca 2014 r.
Bez zbędnej zwłoki, odwołujący w dniu 27 marca 2014 r. wystąpił do zamawiającego
z wnioskiem o przedłużenie ww. terminu, zważywszy na zakres przedmiotowy, którego
dotyczyło wezwanie (uzupełnienie wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie lub wykonywanie, jak również oświadczenia podmiotów trzecich w trybie
art. 26 ust 2b Pzp, w tym podmiotów z siedzibą za granicą) oraz fakt, iż wskazane
dokumenty miały być fizycznie dostarczone w oryginale do siedziby zamawiającego.
W odpowiedzi na ten wniosek odwołujący otrzymał odmowną decyzję
zamawiającego, podtrzymującą wyznaczony termin. Powyższa decyzja została dostarczona
odwołującemu 28 marca 2014 r. o godzinie 13.25.
Z uwagi na bardzo krótki termin wyznaczony na uzupełnienie dokumentów
odwołujący nie zdołał uzyskać poświadczeń, potwierdzających należyte wykonanie usług
przez odbiorców tych usług. Odwołujący sporządził wyczerpujące wyjaśnienia oraz
przedstawił dodatkowe dokumenty, w tym działając zgodnie z §1 ust. 2 pkt 3 ww.
rozporządzenia odwołujący przedstawił oświadczenie własne potwierdzające należyte
wykonywanie usług wymienionych w dodatkowym wykazie usług złożonym w dniu 31 marca
2014 r.
b) wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zgodnie z pkt. 8.2.2 lit.a SIWZ, w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia zamawiający wymagał dysponowania: „osobą odpowiedzialną za
utrzymanie terenów zielonych, posiadającą wykształcenie minimum średnie ogrodnicze,
rolnicze (w zakresie kształtowania terenów zielonych) oraz minimum 2 letnie doświadczenie
niezbędne do wykonywania prac określonych w siwz*
W celu wykazania spełniania powyższego warunku odwołujący wskazał, jako osobę
wyznaczoną odpowiedzialną za utrzymanie terenów zielonych, posiadającą wykształcenie
w zakresie kształtowania terenów zielonych p. G………… R…………. posiadającą tytuł
zawodowy inżyniera Architektury Krajobrazu oraz magistra inżyniera na kierunku Ochronaśrodowiska w zakresie Kształtowania Krajobrazu.
W wezwaniu z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający wskazał, iż osoba ta nie spełnia
warunków określonych w SIWZ, ponieważ posiada wykształcenie techniczne oraz wezwał
odwołującego do uzupełnienia wykazu osób.
W odpowiedzi z dnia 31 marca 2014 r. odwołujący wyjaśnił, iż p. G……….
R…………. posiada wykształcenie adekwatne do zakresu zamówienia, przewyższające
minimalne wymagania określone w SIWZ. Jednocześnie odwołujący, w celu uniknięcia
wątpliwości, załączył dokumenty potwierdzające wykształcenie tej osoby (odpisy dyplomów
ukończenia studiów inżynierskich oraz magisterskich) oraz wyciąg z programu nauczania na
kierunku Architektura Krajobrazu.
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 kwietnia 2014 r.
zamawiający poinformował, iż odwołujący nie uzupełnił w wyznaczonym terminie załącznika
nr 4 - wykazu osób, a zamawiający zakwestionował kierunek wykształcenia p. G……..
R………….., jako nieodpowiadający wymaganiom określonym w SIWZ.
Zważywszy na zapis pkt 8.2,2 lit.a SIWZ, określający warunki stawiane osobie
odpowiedzialnej za utrzymanie terenów zielonych, posiadającej wykształcenie w zakresie
kształtowania terenów zielonych, nie ulega wątpliwości, iż kierunek wykształcenia p. G………
R………….., tj. w zakresie architektury krajobrazu oraz kształtowania krajobrazu, w pełni
odpowiada wymaganiom opisanym w SIWZ. Powyższe potwierdza zarówno wyciąg
z programu nauczania na kierunku Architektura Krajobrazu, zgodnie z którym kształcenie na
ww. kierunku obejmuje kształtowanie terenów zielonych, w tym: budowę i pielęgnowanie
projektowanych krajobrazów czy kierowanie i nadzór nad robotami realizacyjnymi
i pielęgnacyjnymi w obiektach architektury krajobrazu, jak i zasady logiki i doświadczeniażyciowego. Ponadto, zgodnie z programem nauczania, jednym z podstawowych obszarów
kształcenia na kierunku Architektura Krajobrazu są nauki rolnicze, obejmujące swym
zakresem przede wszystkim takie dziedziny jak: ogrodnictwo, ochrona i kształtowanieśrodowiska. Powyższe w sposób literalny odpowiada wymaganiom sformułowanym w pkt.
8.2.2lit. a SIWZ.
c) wymóg dysponowania odpowiedni potencjałem technicznym
Zgodnie z pkt 8.2.2 lit.b SIWZ, zamawiający wymagał dysponowania sprzętem do
utrzymania letniego i zimowego wskazanym w SIWZ.
W celu wykazania spełniania powyższego warunku odwołujący przedstawił, na
zasadach wynikających z art. 26 ust, 2b Pzp, oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego -
spółki Prograss sp. z o.o. do oddania mu do dyspozycji potencjału technicznego
wymaganego zapisami pkt. 8.2.2 lit.b SIWZ (str. 115-116 oferty).
W dniu 26 marca 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż ww.
zobowiązanie nie spełnia wymogów wynikających z ustawy Pzp oraz wezwał do
uzupełnienia dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 31 marca 2014 r.)
odwołujący szczegółowo wyjaśnił, iż dołączone do oferty zobowiązanie spółki Prograss sp.
z o.o. potwierdza dysponowanie wymaganym sprzętem oraz z daleko posuniętej ostrożności
dołączył dodatkowe zobowiązanie spółki Prograss sp. z o.o.
Z uwagi na bardzo krótki termin wyznaczony na uzupełnienie dokumentów,
odwołujący mógł dostarczyć zamawiającemu wyłącznie kopię, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, dodatkowego zobowiązania spółki Prograss sp. z o.o. Zdaniem odwołującego,
brak jest jednak podstaw do zakwestionowania treści oświadczenia o udostępnieniu
potencjału spółki Prograss sp.
z o.o. dołączonego do oferty na str. 115-116.
Zgodnie z uzasadnieniem zawartym w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 23 kwietnia 2014 r., ww. zobowiązanie nie spełnia wymagań określonych w ustawie,
ponieważ brak w nim określenia „oddanie do dyspozycji' oraz określenia „bezwarunkowy”,
a zobowiązanie to dotyczy wyłącznie sprzedaży jednostek sprzętowych.
Odwołujący wskazał, że na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, poza
wiążącym zobowiązaniem oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, brak jest konieczności wykazywania przez wykonawcę - z mocy
samego przepisu - formy i zakresu przyszłego udostępnienia zasobów. W szczególności
z art. 26 ust. 2b Pzp nie wynika konieczność wskazywania w treści zobowiązania esentialia
negotii porozumienia między wykonawcą a podmiotem trzecim, ani też konkretyzacji ponad
zakres wynikający ze zdania pierwszego art. 26 ust. 2b Pzp, udostępnianych zasobów,
sposobu korzystania z niego przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia.
W orzecznictwie KIO podkreśla się, iż ustawa nie precyzuje treści omawianego
zobowiązania. Zamawiający jest uprawniony do opisania w SIWZ wymagań w odniesieniu do
udowodnienia dysponowania przez wykonawcę zasobami innego podmiotu, przykładowo
wykazania przewidywanych zasad współpracy - sposobu wykonywania zobowiązania,
zakresu zobowiązania udzielanego wsparcia. Sam ustawodawca wskazał również,że rozstrzygającego znaczenia nie ma stosunek prawny łączący strony, ale okoliczność
wykazania, iż ten stosunek prawny stanowił będzie podstawę uzyskania określonego
potencjału. W sytuacji, gdy dokładny zakres, czy sposób tego udostępnienia w dokumencie
zobowiązania podmiotu trzeciego, nie został przez zamawiającego wprost wyznaczony,
wykonawca był uprawniony, aby spełnienie warunku posiadania doświadczenia przedstawić
stosownie do swoich zindywidualizowanych możliwości (wyrok KIO z 16 marca 2010 roku,
KIO 166/10).
Z uwagi na powyższe, przedłożenie oświadczenia podmiotu trzeciego, zawierającego
zobowiązanie do sprzedaży określonych rzeczy, niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, należy uznać za w pełni dopuszczalne oraz skutecznie potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, albowiem de facto oddanie do dyspozycji
w konkretnym stanie faktycznym nastąpi poprzez dokonanie sprzedaży.
2.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 3 w zw. z art, 92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1
i art. 8 ust. 1 Pzp.
Aktualna pozostaje argumentacja przytoczona w pkt. 1.4-1.6 powyżej, dotycząca
braku należytego uzasadnienia przez zamawiającego powodów nieuznania za spełniające
wymagania SIWZ usługi wskazane w ofercie w Załączniku nr 3.
Z treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wynikało, dlaczego
zamawiający uznał, iż usługi wskazane pierwotnie w Załączniku nr 3 (wykaz usług) do oferty
nie spełniają wymagań SIWZ.
Zgodnie z poglądami doktryny oraz orzecznictwem KIO, treść wezwania do wyjaśnień
bądź uzupełnień oferty musi precyzyjnie wskazywać zakres wezwania, konkretne elementy
oferty i uzasadnienie, dlaczego dany punkt oferty nie spełnia wymagań SIWZ.
Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę. W uzasadnieniu powinny znaleźć się wszelkie okoliczności, fakty i twierdzenia, które
uzasadniają przesłanki wykluczenia wykonawcy. W ten sposób zamawiający respektuje
zasadę jawności postępowania oraz równego traktowania, dostarczając każdemu ten sam
zestaw informacji o dokonanych czynnościach.
Tymczasem w przesłanym przez zamawiającego wezwaniu z dnia 26 marca 2014 r.
zamieszczono jedynie lakoniczne stwierdzenie o rzekomej niezgodności oferty z SIWZ
(w zakresie usług wskazanych w Załączniku nr 3 do oferty), a twierdzenie to nie zostało
poparte jakąkolwiek analizą fatyczną oraz prawną. W treści informacji natomiast
zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do Załącznika nr 3 - wykazu usług załączonych
pierwotnie do oferty.
Dowód zaistnienia przesłanek obligujących do wykluczenia wykonawcy spoczywa na
zamawiającym. Wprawdzie przepis art. 24 ust. 3 Pzp nie określa stopnia szczegółowości
informacji o podstawach wykluczenia, ale należy przyjąć, że powinno być ono
niewprowadzające wykonawcy w błąd, a przede wszystkim dający wykonawcy możliwość
merytorycznego odniesienia się do przesłanek wykluczenia. Powyższy obowiązek
informacyjny stanowi przejaw wyrażonej w art. 8 ust. 1 zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawartej w art. 7 ust 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że dokumenty, które były pierwotnie dołączone do oferty -
Załącznik nr 3 - wykaz usług, potwierdzały spełnienie przez odwołującego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z powyższym, należy
stwierdzić, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Jeżeli w ocenie zamawiającego z Załącznika nr 3 nie wynikało
spełnianie warunków udziału, to winien był, zgodnie z powołaną powyżej podstawą prawną
oraz ugruntowanym orzecznictwem Izby, należycie uzasadnić decyzję, czego jednak nie
uczynił, czym naruszył przepis 24 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art 7 ust 1 i 8 ust. 1
Pzp.
Wykonawcy biorący udział w postepowaniu: Ł………… A………… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. DROMET II Ł………… A…………, P.P.U.H.
KOMUNALNIK Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Socjalnych PUS Sp. z o.o. zgłosili
w dniu 9 maja 2014 r. swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, w zakresie części zamówienia, w których ich oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości. Stwierdził, że analiza treści oferty i uzupełnień, które złożył na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołujący wskazuje, że zamawiający nie naruszył
przepisów powołanych w odwołaniu. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów wyjaśnił, jak
poniżej.
1. Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia
Zdaniem zamawiającego, zarzuty podniesione w pkt II.1.5-1.7 odwołania zostały
zgłoszone po upływie terminu na wniesienie odwołania. Dotyczą one wezwania do
uzupełnienia dokumentów i wskazania, że zamawiający powinien brać pod uwagę w ramach
oceny ofert wykaz zamówień i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie – złożone
w ofercie. W ocenie zamawiającego, ocenie podlegać mogły w tej sytuacji dokumenty
złożone w ramach uzupełnienia. W ocenie zamawiającego, złożone oświadczenie
wykonawcy zamiast poświadczenia podmiotu, na rzecz którego wykonane zostało
zamówienie, o należytym wykonaniu tego zamówienia, nie potwierdza spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, ponieważ – zdaniem odwołującego - zbyt krótki termin na
uzupełnienie dokumentów nie stanowi szczególnych okoliczności uzasadniających złożenie
oświadczenia. Tym bardziej, że z wiedzy posiadanej przez zamawiającego wynika,że odwołujący nie występował w ogóle do zamawiający o wydanie stosownych poświadczeń.
2. Wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Odwołujący kwestionuje sam fakt wezwania go do uzupełnienia dokumentów w
powyższym zakresie. Jest to zarzut zgłoszony po upływie ustawowego terminu wobec
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów.
3. Wymóg dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
Zarzut dotyczący bezpodstawnego wezwania w tym zakresie należy również uznać
za spóźniony. Dlatego ocenie powinny podlegać dokumenty złożone w ramach uzupełnienia,
tj. nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostepnienia potencjału. Zobowiązanie to
powinno mieć formę pisemną, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, tymczasem odwołujący złożył
w uzupełnieniu kopię zobowiązania podmiotu trzeciego, potwierdzoną przez odwołującego
za zgodność z oryginałem. Ponadto treść ww. zobowiązania nie potwierdza, że odwołujący
będzie dysponował wymaganym sprzętem, ponieważ zobowiązanie dotyczy sprzedaży na
rzecz odwołującego ww. sprzętu w przypadku uzyskania zamówienia, a odwołujący nie
wykazał, że posiada np. środki na zakup tych jednostek lub zawarł np. umowę ratalna albo
wpłacił zaliczkę itp.
Zdaniem zamawiającego, bezpodstawny jest również zarzut dotyczący braku podania
uzasadnienia prawnego i faktycznego w decyzji o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu
jego oferty. Informacja przekazana wykonawcom spełnia wymogi art. 92 ust. 1 Pzp.
Zamawiający odniósł się do dokumentów złożonych w ramach uzupełnienia, gdyż zasadność
i treść wezwania do uzupełnienia dokumentów nie została przez odwołującego
zakwestionowana w terminie ustawowym wobec tej czynności. W zakresie uzupełnianych
dokumentów odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału, podobnie jak w ramach
dokumentów złożonych w ofercie.
Zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie notatkę służbową sporządzoną
przez pracowników zamawiającego w dniu 8 maja 2014 r., w której stwierdzono na
podstawie rozmowy z przedstawicielami ww. wykonawców, że firma FBSerwis Sp. z o.o. nie
występowania do żadnego z inwestorów. Jednocześnie zamawiający, tj. GDDKiA Oddział
Kielce i Oddział Opole potwierdzili możliwość wydania dokumentów w terminie niezwłocznym
na wyraźny wniosek wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, że posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania.
Oferta odwołującego została odrzucona, przez co
odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego
zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą, która
uzyska najlepszy wynik w ramach oceny ofert wg. kryterium ceny w częściach od 1 do 17 za
wyjątkiem części nr 3. W
świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, oferta odwołującego winna
być uznana za najkorzystniejszą w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych
w odwołaniu, zgłoszonych wobec czynności wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że wykonawcy: Ł…………. A………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą F.H.U. DROMET II Ł………… A………, P.P.U.H. KOMUNALNIK Sp.
z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Socjalnych PUS Sp. z o.o., zgłaszając w dniu 9 maja
2014 r. swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w zakresie części zamówienia, w których ich oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze,
skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wypełniając przesłanki, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest całoroczne
(letnie i zimowe) utrzymanie czystości ulic, chodników, ścieżek rowerowych, parkingów,
deptaków, schodów, przystanków komunikacji publicznej, wpustów kanalizacji deszczowej,
terenów zielonych oraz letnie utrzymanie ławek i całoroczne utrzymanie koszy ulicznych
i słupów ogłoszeniowych na terenie Miasta Jastrzębie-Zdrój w latach 2014-2017.
Zamówienie zostało podzielone na 17 części odpowiadających 17 kwartałom, tj. obszarom
wydzielonym przez zamawiającego.
Zgodnie z pkt. 14 SIWZ, jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postepowaniu jest cena. Odwołujący złożył ofertę dotyczącą wszystkich 17 części
zamówienia, a zaoferowane przez odwołującego ceny są najkorzystniejsze (za wyjątkiem
części nr 3), spośród złożonych ofert dla poszczególnych części zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba ustaliła i zważyła,
jak poniżej.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp, art 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp. poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania i uznanie oferty odwołującego za odrzuconą
w wyniku stwierdzenia, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Jak wynika z treści specyfikacji, w zakresie spełniania warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia (pkt. 8.2.1 SIWZ), zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się
wiedzą i doświadczeniem, polegającym na wykonaniu lub wykonywaniu, w okresie ostatnich
3 lat tub krótszym, maksymalnie 3 zadań o charakterze podobnym do przedmiotu
zamówienia, związanych z utrzymaniem letnim i zimowym lub zimowym, o określonej
powierzchni łącznej, sprecyzowanej w pkt. 8.2.1 SIWZ, zróżnicowanej w zależności od
części zamówienia, o której ubiega się wykonawca.
Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia w ofercie załącznika nr 3 - wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych tub ciągłych również wykonywanych
głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz z załączeniem dowodów, że zostały wykonane lub są
wykonywane należycie np. referencji.
Odwołujący, polegając na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, tj. spółki
CESPA S.A. z siedzibą w Hiszpanii przedstawił w ofercie w załączniku nr 3 - wykaz usług
(str. 72 oferty) dwie usługi wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie:
- utrzymanie oraz oczyszczanie w obrębie gminy A Coruńa - usługi realizowane w latach
2008-2018 na rzecz Urzędu Gminy A Coruńa w Hiszpanii - wraz z referencjami z dnia 23
stycznia 2014 r., 22 kwietnia 2013 r., potwierdzającymi należyte wykonanie (str. 73-83
oferty);
- odbiór i transport stałych odpadów miejskich i odpadów organicznych, sprzątanie ulic oraz
utrzymanie terenów zielonych na wyspie Formentera - usługi realizowane w tatach 2008-
2020 na rzecz Rady Wyspy Formentera - wraz z referencjami z dnia 17 stycznia 2014 r.
potwierdzającymi należyte wykonanie (str. 84-90 oferty) tych usług.
Z treści ww. wykazu oraz referencji złożonych w ofercie nie wynika, że świadczone
przez wykonawcę powyższe usługi spełniają wymagania zamawiającego, polegające na tym,
aby usługi miały charakter podobny do przedmiotu zamówienia, tj. związany z utrzymaniem
letnim i zimowym lub zimowym. Wykazane przez odwołującego usługi polegały na
całorocznym utrzymaniu i oczyszczaniu terenów gminy A Coruńa oraz wyspy Formentera
w Hiszpanii, gdzie nie występują zimowe warunki atmosferyczne o nasileniu podobnym do
warunków panujących w Polsce. W związku z powyższym nie można uznać, że usługi
realizowane w tym rejonie Europy są podobne do usług realizowanych w Polsce.
Niewątpliwie warunki zimowe o temperaturze minimalnej 0 lub +3 stopnie Celsjusza
odbiegają znacznie od warunków zwykle występujących w Polsce w okresie zimowym.
Doświadczenie nabyte w tych warunkach nie jest wystarczające do wykazania,że wykonawca poradzi sobie z prawidłowym wykonaniem zamawianych usług w warunkach
pogodowych -10 lub -20 stopni Celsjusza.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 lutego 2014 r. do wyjaśnienia, na czym
polegało utrzymanie zimowe realizowane na rzecz miasta A Coruńa oraz wyspy Formentera,
odwołujący pismem z dnia 6 marca 2014 r. wskazał prace wykonywane w okresie zimowym,
które w istotny sposób odbiegają od prac charakterystycznych dla typowego okresu
zimowego w Polsce. Nie potwierdzają podobieństwa tych prac w zakresie utrzymania
zimowego również oświadczenia firmy CESPA S.A. z dnia 5 marca 2014 r. załączone przez
odwołującego do złożonych wyjaśnień.
Wezwanie skierowanie do odwołującego w dniu 26 marca 2014 r. do uzupełnienia
dokumentów (wykazu wykonanych usług i dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie) w omawianym zakresie na podstawie art, 26 ust 3 Pzp, zostało sformułowane
w sposób czytelny i zrozumiały. Zamawiający podkreślił w treści wezwania, poprzez
pogrubienie czcionki, które elementy warunku nie zostały potwierdzone w złożonych
w ofercie dokumentach.
Ponadto, podkreślić należy, że odwołujący nie kwestionował w ustawowym terminie
treści powyższego wezwania w trybie dostępnych mu środków ochrony prawnej. Zarzut
podniesiony w tym zakresie na obecnym etapie jest spóźniony i nie podlegał rozpoznaniu.
Załączony przez odwołującego do odpowiedzi z dnia 31 marca 2014 r. dodatkowy
wykaz usług, nie był kwestionowany przez zamawiającego, jako potwierdzający spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zakwestionował natomiast w informacji
o wykluczeniu odwołującego dokumenty złożone przez wykonawcę na potwierdzenie
należytego wykonania usług, przedstawionych w uzupełnionym wykazie, tj. oświadczenie
własne wykonawcy.
Zgodnie §1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)
oświadczenie wykonawcy może stanowić dowód potwierdzający należyte wykonanie lub
wykonywanie usług, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia wystawionego przez odbiorcę usług.
Nie budzi wątpliwości fakt, że termin 5-dniowy na uzupełnienie dokumentów nie
stanowi okoliczności uzasadniającej przedstawienie przez odwołującego oświadczenia
własnego w trybie §1 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia. Jest to termin racjonalny,
umożliwiający uzupełnienie dokumentów i niewątpliwie uzasadniony z punktu widzenia
ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto należy dodać,że odwołujący nie zaskarżył powyższej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów
z dnia 26 marca 2014 r. i nie zaskarżył też w postępowaniu odwoławczym czynności
odmowy zamawiającego na wniosek złożony przez odwołującego o przedłużenie tego
terminu. W tym zakresie zarzuty zostały podniesione już po upływie ustawowego terminu,
a w związku z powyższym nie były rozpoznawane przez Izbę w niniejszym postępowaniu.
Jak wykazał zamawiający, składając notatkę służbową z dnia 8 maja 2014 r. oraz
pismo GDDKiA Oddział w Kielcach z dnia 9 maja 2014 r. odwołujący nie występował do
odbiorców usług wskazanych w wykazie o wydanie poświadczeń należytego wykonania. Nie
podjął zatem nawet próby uzyskania stosownych poświadczeń. W tym zakresie odwołujący
nie przedstawił żadnego dowodu, który by potwierdzał zaistnienie okoliczności obiektywnych,
tj. niezależnych od wykonawcy, które uzasadniają zastosowanie §1 ust. 2 pkt 3 ww.
rozporządzenia. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że skoro usługi nie zostały
jeszcze zakończone, to referencje potwierdzające ich należyte wykonywanie nie mogły być
wystawione. Co do zasady nie ma jakichkolwiek przeszkód, aby poświadczenia w tym
zakresie zostały wystawione przez odbiorców usług, natomiast odwołujący nie przedstawił
uzasadnienia ani dowodów na okoliczność, że w tym przypadku zaistniały jednak obiektywne
okoliczności, które uniemożliwiły uzyskanie przez odwołującego takich poświadczeń.
Warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Treść warunku opisanego w pkt 8.2.2 lit.a SIWZ wskazuje jednoznacznie i wprost,że osoba odpowiedzialna za utrzymanie terenów zielonych
t
, wymagana przez
zamawiającego przy realizacji zamówienia, musi posiadać m.in. „wykształcenie minimumśrednie ogrodnicze, rolnicze (w zakresie kształtowania terenów zielonych)”. Zatem
wymogiem podstawowym wobec tej osoby było posiadanie wykształcenia rolniczego lub
ogrodniczego na poziomie min. średnim, natomiast wymogiem dodatkowym była specjalność
„w zakresie kształtowania terenów zielonych”.
Zgodnie z treścią wykazu osób złożonego przez odwołującego w ofercie (str. 91
oferty) odwołujący wskazał osobę posiadającą wykształcenie „Mgr Inż. Architektury
Krajobrazu”. Jak wyjaśnił odwołujący, osoba ta posiada tytuł zawodowy inżyniera
Architektury Krajobrazu oraz magistra inżyniera Ochrony Środowiska w zakresie
Kształtowania Krajobrazu w ramach studiów ukończonych w Wyższej Szkole Ekologii
i Zarządzania w Warszawie. Jak wynika z treści wykazu powyższe wykształcenie nie zostało
wymienione przez odwołującego w wykazie jako wykształcenie rolnicze lub ogrodnicze,
i w tym zakresie (wymaganie podstawowe) warunek nie został przez odwołującego
spełniony.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 marca 2014 r. do uzupełnienia
wykazu osób, pismem z dnia 31 marca 2014 r. odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia
dotyczące wykształcenia wskazanej w ofercie osoby, nie uzupełnił natomiast wykazu osób.
Złożone przez odwołującego odpisy dyplomów ukończenia studiów przez wskazaną
w ofercie osobę oraz wyciąg z programu kształcenia na kierunku Architektura Krajobrazu nie
zmieniają faktu, że ukończone przez tę osobę studia nie dają wykształcenia rolniczego lub
ogrodniczego. Ponadto, wyciąg z programu nauczania na kierunku Architektura Krajobrazu
dotyczy lat 2012/2013 oraz 2013/2014, co nie odpowiada okresowi, w którym wskazana
osoba odbywała i ukończyła studia (rok 2005), a zatem nie może stanowić potwierdzenia
faktycznego programu studiów, które osoba ta ukończyła.
Warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
W celu wykazania spełniania warunku, określonego w pkt 8.2.2 lit.b SIWZ,
dotyczącego dysponowania odpowiednim sprzętem do utrzymania letniego i zimowego,
odwołujący, złożył m.in. w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego - spółki Prograss sp.
z o.o. z dnia 11 lutego 2014 r., w trybie art. 26 ust, 2b Pzp, do sprzedaży na rzecz
odwołującego części potencjału technicznego wymaganego w SIWZ (str. 115-116 oferty).
Zobowiązanie spółki Prograss sp. z o.o. nie potwierdza zdaniem Izby skutecznie
dysponowania przez odwołującego wymaganym sprzętem w zakresie objętym tym
zobowiązaniem na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z treścią ww.
zobowiązania, jest to zobowiązanie „nieodwołalne” do sprzedaży na rzecz odwołującego na
potrzeby przedmiotowego zamówienia następujących jednostek sprzętowych: ciągnik
z pługiem i rozrzutnikiem w ilości 55 szt., sprzęt do chodników z pługiem i rozrzutnikiem
w ilości 35 szt., pług boczny w ilości 16 szt. oraz wytwornica solanki w ilości 1 szt.
Jednocześnie firma Prograss Sp. z o.o. oświadczyła w treści ww. dokumentu, że nie
będzie brała udziału w realizacji zamówienia, a ww. sprzęt zostanie sprzedany wykonawcy
na podstawie odrębnej umowy sprzedaży. Zarówno strony, jak i przystępujący potwierdzili na
rozprawie, że wartość sprzętu objętego powyższym zobowiązaniem jest znaczna i może
stanowić nawet kilka milionów złotych.
Zgodzić się należy z odwołującym, że ustawa Pzp nie precyzuje treści zobowiązania
podmiotu trzeciego składanego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Przepis ten wskazuje jednak na
konieczność udowodnienia przez wykonawcę zamawiającemu, że będzie on w sposób
rzeczywisty dysponował zasobami innego podmiotu. Chodzi tu o wykazanie przez
wykonawcę faktycznej, realnej możliwości korzystania z wymaganego sprzętu na potrzeby
realizacji danego zamówienia, niezależnie od rodzaju stosunku prawnego łączącego
wykonawcę z podmiotem trzecim. Jak podkreśla się w orzecznictwie udostępnienie musi
mieć charakter realny, dający pewność zamawiającemu, że wykonawca w przypadku
wybrania jego oferty będzie mógł zrealizować w sposób prawidłowy zamówienie. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia na wykonawcy spoczywa obowiązek i ciężar
dowodu, że dysponowanie sprzętem na czas realizacji zamówienia jest zapewnione.
Przedkładając ogólne i lakoniczne zobowiązanie podmiotu trzeciego do sprzedaży
sprzętu na rzecz odwołującego, wykonawca nie wykazał, że dysponowanie wymaganym
sprzętem ma zapewnione, a tym samym, że umowa sprzedaży o tak znacznej wartości
dojdzie do skutku w odpowiednim czasie. Odwołujący nie wykazał np. że posiada środki
finansowe pozwalające na zakup tego sprzętu. Nie wykazał również, że sprzęt zostanie
zakupiony np. w ramach umowy ratalnej, że wpłacił zaliczkę lub że została zawarta umowa
przedwstępna itp. Powyższe okoliczności uprawdopodobniłyby, że umowa sprzedaży,
o której mowa w zobowiązaniu ma szansę dojść do skutku, że nie jest to wyłącznie intencja
(oferta) podmiotu trzeciego, zainteresowanego sprzedażą tak znacznej ilości sprzętu. W tym
konkretnym przypadku konieczne jest bowiem wykazanie nie tylko intencji podmiotu
trzeciego lecz również związanego z ewentualną przyszłą transakcją rzeczywistego
zobowiązania się odwołującego do zakupu tego sprzętu.
Nie można odmówić odwołującemu uprawnienia do złożenia oświadczenia, jakie
w danej sytuacji faktycznej było mu dostępne i jakie wynikało z gotowości współpracujących
z nim podmiotów do udzielenia wymaganego potencjału, co podnosił odwołujący
w odwołaniu, ale jednak podkreślić należy, że wykazanie (udowodnienie) rzeczywistego
udostępnienia sprzętu (w wyniku przyszłej umowy sprzedaży) wymaga przedstawienia w tym
przypadku przez wykonawcę konkretnych informacji, potwierdzających, że zakup sprzętu jest
pewny. Informacje te są konieczne do oceny, czy zobowiązanie to ma charakter realny.
Takie informacje nie zostały przestawione przez odwołującego ani na etapie badania i oceny
ofert przez zamawiającego, ani też na etapie postępowania odwoławczego.
W dniu 26 marca 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie omawianego warunku udziału. Uzupełnione przez
odwołującego zobowiązanie spółki Prograss sp. z o.o. zostało złożone w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Treść tego zobowiązania nie
została w sposób istotny zmieniona w zakresie wskazanym powyżej, tj. w zakresie
zobowiązania spółki Prograss sp. z o.o. do sprzedaży sprzętu na podstawie odrębnej
umowy. Powyższe zobowiązanie nie spełnia zatem wymagań SIWZ w zakresie
merytorycznym, z przyczyn opisanych wyżej w odniesieniu do zobowiązania złożonego
w ofercie, jak również nie spełnia wymogów co do wymaganej formy zobowiązania.
Zamawiający jednoznacznie wymagał w SIWZ, aby zobowiązania składane w trybie art. 26
ust. 2b Pzp były przedstawiane przez wykonawców wyłącznie w formie oryginału lub kopii
potwierdzonej przez notariusza. Brak spełnienia wymagań formalnych nie był kwestionowany
przez odwołującego, który jedynie usprawiedliwiał fakt złożenia zobowiązania w formie kopii
- zbyt krótkim terminem wyznaczonym przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów.
Podsumowując, należało stwierdzić, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, opisanych w pkt. 8.2.1, pkt 8.2.2 lit.a oraz pkt 8.2.2 lit.b SIWZ ani
w wyniku dokumentów złożonych w ofercie, ani w wyniku wezwania do uzupełnienia tych
dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe, tj. fakt niewykazania przez odwołującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
który ma zastosowanie w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez uznanie przez zamawiającego, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu z powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający podjął
prawidłową decyzję uznając, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. W konsekwencji
też Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w poszczególnych częściach przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za zasadny, podniesiony przez odwołującego, zarzut dotyczący
naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp
i art. 8 ust. 1 Pzp. poprzez niewskazanie przez zamawiającego w informacji o wykluczeniu
z postepowania pełnego uzasadnienia faktycznego w zakresie przyczyn wykluczenia
odwołującego odnoszącym się do spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji naruszenia zasady jawności postępowania oraz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W treści informacji o wykluczeniu (pismo zawiadamiające jednocześnie o wyborze
oferty najkorzystniejszej) nie została zawarta ocena dokonana przez zamawiającego,
odnosząca się do dokumentów złożonych przez odwołującego w ofercie. Zamawiający uznał,że wobec wezwania do uzupełnienia dokumentów, powinien odnieść się jedynie do
dokumentów złożonych w ramach uzupełnienia. Nie jest to stanowisko prawidłowe.
Informacja o wykluczeniu i odrzuceniu oferty powinna obejmować ocenę całościową
złożonych przez wykonawcę dokumentów w ramach danego postępowania, a zatem
zarówno dokumentów złożonych w ofercie, jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust.
3 Pzp. Jest to bowiem ocena ostateczna, w której zamawiający powinien wykazać,że wykonawca nie przedstawił prawidłowych i zarazem wystarczających dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Obowiązek informacyjny zamawiającego, o którym mowa w art. art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp stanowi niewątpliwie przejaw zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, wyrażonej w art. 8 ust. 1 oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust 1 Pzp. Niewypełnienie w sposób
prawidłowy tego obowiązku przez zamawiającego skutkuje naruszeniem powyższych zasad.
Niewątpliwie, na podstawie uzasadnienia wykluczenia bądź odrzucenia oferty wykonawca
formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie we wnoszonym odwołaniu. Dlatego tak istotne
jest, aby zamawiający przedstawił precyzyjnie ocenę złożonych przez wykonawcę
dokumentów. W niniejszej sprawie treść odwołania potwierdza jednak, że odwołujący,
pomimo pewnych braków uzasadnienia wykluczenia, był w stanie prawidłowo sformułować
zarzuty, powołując się na okoliczności, fakty i twierdzenia, które faktycznie legły u podstaw
wykluczenia wykonawcy, powzięte m.in. z treści wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów.
Pozostałe zarzuty dotyczące braku podania przez zamawiającego prawidłowego
uzasadnienia faktycznego i prawnego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów z dnia 26 marca 2014 r., jak już wskazano powyżej, zostały
podniesione po upływie ustawowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 Pzp, dlatego
też nie podlegały rozpoznaniu na tym etapie postępowania, jako spóźnione.
Stwierdzone powyżej przez Izbę naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz w konsekwencji
art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp nie miało i nie może mieć jednak wpływu na wynik
postępowania, wobec zaistnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie odwołującego
z postępowania. Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, stwierdzone zatem naruszenie ww.
przepisów ustawy Pzp nie mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: …………….…………
…………….…………
…………….…………
1.
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę
3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy:
FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na
rzecz zamawiającego:
Miasto Jastrzębie-Zdrój, Al. Piłsudskiego 60, 44-335
Jastrzębie-Zdrój, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: …………….…………
…………….…………
…………….…………
Sygn. akt KIO 908/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Jastrzębie-Zdrój w Jastrzębiu-Zdroju prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie
kwartałów na terenie Miasta Jastrzębie-Zdrój, część od 1 do 17”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S 005-005111
w dniu 8 stycznia 2014 r.
Wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego w przedmiocie dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części od 1 do 17, z wyłączeniem części nr 3
zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż dokonując ww. czynności naruszył
następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1) art. 22 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp,
poprzez bezpodstawne uznanie, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co skutkowało
bezzasadnym wykluczeniem odwołującego z postępowania;
2) art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, iż oferta
odwołującego podlega odrzuceniu w związku z bezzasadnym uznaniem, iż odwołujący
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w zakresie części od 1 do 17 (z wyłączeniem części nr 3) pomimo,że jest to oferta najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami oceny ofert przyjętymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Postępowania („SIWZ”) spośród wszystkich
złożonych ofert;
4) art. 24 ust. 3 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i 8 ust. 1
Pzp, poprzez niewskazanie przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego w zakresie
rzeczywistej, konkretnej i wyczerpującej przyczyny wykluczenia odwołującego
w zakresie odnoszącym się do spełniania warunków wiedzy i doświadczenia,
a w konsekwencji naruszenia zasady jawności postępowania oraz zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego i jego wykluczenia z postępowania;
- powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przypisanych oraz na
podstawie przedłożonej faktury VAT.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 25 kwietnia 2014 r. otrzymał pismo zamawiającego
z dnia 23 kwietnia 2014 r. - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części od 1
do 17. Jednocześnie oferta odwołującego została odrzucona ze względu na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:
- posiadania wiedzy i doświadczenia;
- dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
- dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał oceny spełniania przez odwołującego
warunków udziału w postępowaniu opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo, zarówno korespondencja prowadzona
przez zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, jak i przesłane odwołującemu
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej nie spełnia podstawowych wymagań
przepisów Pzp, tj. nie zawiera stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla
poczynionych przez zamawiającego ustaleń oraz dokonanych czynności.
1. Zarzut naruszenia art. 22 ust 1
pkt 1 i 2 Pzp oraz art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 24
ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp.
a) wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia
Zgodnie z pkt. 8.2.1 SIWZ, zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się
wiedzą i doświadczeniem, polegającym na wykonaniu lub wykonywaniu, w okresie ostatnich
3 lat tub krótszym, maksymalnie 3 zadań o charakterze podobnym do przedmiotu
zamówienia, związanych z utrzymaniem letnim i zimowym lub zimowym, o określonej
powierzchni łącznej, sprecyzowanej w pkt. 8.2.1 SIWZ, zróżnicowanej w zależności od
części zamówienia, o której ubiega się wykonawca.
W związku z powyższym, wykonawca ubiegający się o zamówienie był zobowiązany
do dołączenia do oferty załącznika nr 3 - wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych tub ciągłych również wykonywanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
z załączeniem dowodów, że zostały wykonane lub są wykonywane należycie np. referencji.
Odwołujący, polegając na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, tj. spółki
CESPA S.A. wykazał w załączniku nr 3 - wykazu usług na stronie 72 oferty („Załącznik nr 3")
następujące usługi wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie:
1) utrzymanie oraz oczyszczanie w obrębię gminy A Coruńa - usługi realizowane w latach
2010-2013 na rzecz Urzędu Gminy A Coruńa w Hiszpanii - wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie (str. 73-83 oferty);
2) odbiór i transport stałych odpadów miejskich i odpadów organicznych, sprzątanie ulic
oraz utrzymanie terenów zielonych na wyspie Formentera - usługi realizowane w tatach
2010- 2013 na rzecz Rady Wyspy Formentera - wraz z dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie (str. 84-90 oferty).
W toku badania i oceny ofert, pismem z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający
poinformował odwołującego, iż „Z przedstawionego przez wykonawcę w ofercie załącznika
nr 3 nie wynika, że świadczone przez wykonawcę usługi spełniają wymagania
zamawiającego jw. Również przedstawione dokumenty - referencje, nie potwierdzają tego
faktu". Jednocześnie zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do
uzupełnienia Załącznika nr 3 (wykazu usług) oraz dokumentów, potwierdzających należyte
wykonanie, tak aby spełnione zostały wymagania wynikające z pkt. 8.2.1 SIWZ.
Zamawiający, poza ogólnikowym stwierdzeniem rzekomej niezgodności z SIWZ usług
wymienionych w Załączniku 3, nie ustosunkował się w szczegółowy sposób do treści wykazu
usług przedstawionego w ofercie odwołującego oraz do dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie.
W odpowiedzi z dnia 31 marca 2014 r. odwołujący wskazał, iż tak ogólnie
sformułowany zarzut rzekomej niezgodności z SIWZ uniemożliwia udzielenie rzetelnej
i prawidłowej odpowiedzi, czy to poprzez złożenie wyjaśnień bądź uzupełnienie dokumentów.
Z treści wezwania w żaden sposób nie wynikało bowiem, które konkretnie zadania wskazane
w Załączniku nr 3 oraz w jakim zakresie nie spełniają wymagań sformułowanych w SIWZ.
Odwołujący poprosił zamawiającego o doprecyzowanie treści wezwania, poprzez wskazanie
dlaczego zamawiający uznał, że z Załącznika nr 3 nie wynika spełnianie wymagań
określonych w SIWZ.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, iż wezwanie do wyjaśnień bądź
uzupełnienia oferty musi precyzyjnie określać zakres wezwania, poprzez wskazanie
konkretnych elementów oferty wykonawcy oraz wyjaśniać dlaczego dany punkt oferty
w ocenie zamawiającego nie spełnia wymagań postawionych SIWZ (tak m.in. wyrok KIO
z dnia 4 maja 2012 roku (KIO 727/12; KIO 731/12; KIO 735/12; KIO 744/12; KIO 745/12).
Odwołujący stwierdził, iż usługi wskazane w Załączniku nr 3 do oferty w pełni
potwierdzają spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie
od powyższego, odwołujący załączył do odpowiedzi z dnia 31 marca 2014 r. dodatkowy
wykaz usług, który jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2014 r. -
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, nie budzi zastrzeżeń zamawiającego co do
potwierdzenia spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wyrażona
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej istota zastrzeżeń zamawiającego,
stanowiąca podstawę wykluczenia odwołującego, sprowadza się do zakwestionowania
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dodatkowych usług, tj. oświadczenia
własnego wykonawcy potwierdzającego należyte wykonywanie usług wskazanych
w wykazie dołączonym do wyjaśnień odwołującego z dnia 31 marca 2014 r.
Zgodnie §1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (poz. 231) dowodem potwierdzającym
należyte wykonanie lub wykonywanie usług może być oświadczenie wykonawcy, jeżeli
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia wystawionego przez odbiorcę usługi.
Mając na względzie ww. przepis, w treści oświadczenia własnego dot. należytego
wykonywania usług, odwołujący wyraźnie podkreślił i wyjaśnił, iż z uwagi na bardzo krótki
termin, wyznaczony przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, nie był w stanie
przedstawić poświadczeń, co stanowi okoliczność uzasadniającą przedstawienie
oświadczenia własnego w trybie §1 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia. Odwołujący zwrócił
uwagę, iż żądanie uzupełnienia Załącznika 3 odwołujący otrzymał faksem w dniu 26 marca
2014 r. (środa), późnym popołudniem o godzinie 16:06 z bardzo krótkim terminem na
uzupełnienie dokumentów - do poniedziałku, 31 marca 2014 r.
Bez zbędnej zwłoki, odwołujący w dniu 27 marca 2014 r. wystąpił do zamawiającego
z wnioskiem o przedłużenie ww. terminu, zważywszy na zakres przedmiotowy, którego
dotyczyło wezwanie (uzupełnienie wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie lub wykonywanie, jak również oświadczenia podmiotów trzecich w trybie
art. 26 ust 2b Pzp, w tym podmiotów z siedzibą za granicą) oraz fakt, iż wskazane
dokumenty miały być fizycznie dostarczone w oryginale do siedziby zamawiającego.
W odpowiedzi na ten wniosek odwołujący otrzymał odmowną decyzję
zamawiającego, podtrzymującą wyznaczony termin. Powyższa decyzja została dostarczona
odwołującemu 28 marca 2014 r. o godzinie 13.25.
Z uwagi na bardzo krótki termin wyznaczony na uzupełnienie dokumentów
odwołujący nie zdołał uzyskać poświadczeń, potwierdzających należyte wykonanie usług
przez odbiorców tych usług. Odwołujący sporządził wyczerpujące wyjaśnienia oraz
przedstawił dodatkowe dokumenty, w tym działając zgodnie z §1 ust. 2 pkt 3 ww.
rozporządzenia odwołujący przedstawił oświadczenie własne potwierdzające należyte
wykonywanie usług wymienionych w dodatkowym wykazie usług złożonym w dniu 31 marca
2014 r.
b) wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zgodnie z pkt. 8.2.2 lit.a SIWZ, w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia zamawiający wymagał dysponowania: „osobą odpowiedzialną za
utrzymanie terenów zielonych, posiadającą wykształcenie minimum średnie ogrodnicze,
rolnicze (w zakresie kształtowania terenów zielonych) oraz minimum 2 letnie doświadczenie
niezbędne do wykonywania prac określonych w siwz*
W celu wykazania spełniania powyższego warunku odwołujący wskazał, jako osobę
wyznaczoną odpowiedzialną za utrzymanie terenów zielonych, posiadającą wykształcenie
w zakresie kształtowania terenów zielonych p. G………… R…………. posiadającą tytuł
zawodowy inżyniera Architektury Krajobrazu oraz magistra inżyniera na kierunku Ochronaśrodowiska w zakresie Kształtowania Krajobrazu.
W wezwaniu z dnia 26 marca 2014 r. zamawiający wskazał, iż osoba ta nie spełnia
warunków określonych w SIWZ, ponieważ posiada wykształcenie techniczne oraz wezwał
odwołującego do uzupełnienia wykazu osób.
W odpowiedzi z dnia 31 marca 2014 r. odwołujący wyjaśnił, iż p. G……….
R…………. posiada wykształcenie adekwatne do zakresu zamówienia, przewyższające
minimalne wymagania określone w SIWZ. Jednocześnie odwołujący, w celu uniknięcia
wątpliwości, załączył dokumenty potwierdzające wykształcenie tej osoby (odpisy dyplomów
ukończenia studiów inżynierskich oraz magisterskich) oraz wyciąg z programu nauczania na
kierunku Architektura Krajobrazu.
W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 kwietnia 2014 r.
zamawiający poinformował, iż odwołujący nie uzupełnił w wyznaczonym terminie załącznika
nr 4 - wykazu osób, a zamawiający zakwestionował kierunek wykształcenia p. G……..
R………….., jako nieodpowiadający wymaganiom określonym w SIWZ.
Zważywszy na zapis pkt 8.2,2 lit.a SIWZ, określający warunki stawiane osobie
odpowiedzialnej za utrzymanie terenów zielonych, posiadającej wykształcenie w zakresie
kształtowania terenów zielonych, nie ulega wątpliwości, iż kierunek wykształcenia p. G………
R………….., tj. w zakresie architektury krajobrazu oraz kształtowania krajobrazu, w pełni
odpowiada wymaganiom opisanym w SIWZ. Powyższe potwierdza zarówno wyciąg
z programu nauczania na kierunku Architektura Krajobrazu, zgodnie z którym kształcenie na
ww. kierunku obejmuje kształtowanie terenów zielonych, w tym: budowę i pielęgnowanie
projektowanych krajobrazów czy kierowanie i nadzór nad robotami realizacyjnymi
i pielęgnacyjnymi w obiektach architektury krajobrazu, jak i zasady logiki i doświadczeniażyciowego. Ponadto, zgodnie z programem nauczania, jednym z podstawowych obszarów
kształcenia na kierunku Architektura Krajobrazu są nauki rolnicze, obejmujące swym
zakresem przede wszystkim takie dziedziny jak: ogrodnictwo, ochrona i kształtowanieśrodowiska. Powyższe w sposób literalny odpowiada wymaganiom sformułowanym w pkt.
8.2.2lit. a SIWZ.
c) wymóg dysponowania odpowiedni potencjałem technicznym
Zgodnie z pkt 8.2.2 lit.b SIWZ, zamawiający wymagał dysponowania sprzętem do
utrzymania letniego i zimowego wskazanym w SIWZ.
W celu wykazania spełniania powyższego warunku odwołujący przedstawił, na
zasadach wynikających z art. 26 ust, 2b Pzp, oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego -
spółki Prograss sp. z o.o. do oddania mu do dyspozycji potencjału technicznego
wymaganego zapisami pkt. 8.2.2 lit.b SIWZ (str. 115-116 oferty).
W dniu 26 marca 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż ww.
zobowiązanie nie spełnia wymogów wynikających z ustawy Pzp oraz wezwał do
uzupełnienia dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 31 marca 2014 r.)
odwołujący szczegółowo wyjaśnił, iż dołączone do oferty zobowiązanie spółki Prograss sp.
z o.o. potwierdza dysponowanie wymaganym sprzętem oraz z daleko posuniętej ostrożności
dołączył dodatkowe zobowiązanie spółki Prograss sp. z o.o.
Z uwagi na bardzo krótki termin wyznaczony na uzupełnienie dokumentów,
odwołujący mógł dostarczyć zamawiającemu wyłącznie kopię, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, dodatkowego zobowiązania spółki Prograss sp. z o.o. Zdaniem odwołującego,
brak jest jednak podstaw do zakwestionowania treści oświadczenia o udostępnieniu
potencjału spółki Prograss sp.
z o.o. dołączonego do oferty na str. 115-116.
Zgodnie z uzasadnieniem zawartym w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 23 kwietnia 2014 r., ww. zobowiązanie nie spełnia wymagań określonych w ustawie,
ponieważ brak w nim określenia „oddanie do dyspozycji' oraz określenia „bezwarunkowy”,
a zobowiązanie to dotyczy wyłącznie sprzedaży jednostek sprzętowych.
Odwołujący wskazał, że na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, poza
wiążącym zobowiązaniem oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, brak jest konieczności wykazywania przez wykonawcę - z mocy
samego przepisu - formy i zakresu przyszłego udostępnienia zasobów. W szczególności
z art. 26 ust. 2b Pzp nie wynika konieczność wskazywania w treści zobowiązania esentialia
negotii porozumienia między wykonawcą a podmiotem trzecim, ani też konkretyzacji ponad
zakres wynikający ze zdania pierwszego art. 26 ust. 2b Pzp, udostępnianych zasobów,
sposobu korzystania z niego przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia.
W orzecznictwie KIO podkreśla się, iż ustawa nie precyzuje treści omawianego
zobowiązania. Zamawiający jest uprawniony do opisania w SIWZ wymagań w odniesieniu do
udowodnienia dysponowania przez wykonawcę zasobami innego podmiotu, przykładowo
wykazania przewidywanych zasad współpracy - sposobu wykonywania zobowiązania,
zakresu zobowiązania udzielanego wsparcia. Sam ustawodawca wskazał również,że rozstrzygającego znaczenia nie ma stosunek prawny łączący strony, ale okoliczność
wykazania, iż ten stosunek prawny stanowił będzie podstawę uzyskania określonego
potencjału. W sytuacji, gdy dokładny zakres, czy sposób tego udostępnienia w dokumencie
zobowiązania podmiotu trzeciego, nie został przez zamawiającego wprost wyznaczony,
wykonawca był uprawniony, aby spełnienie warunku posiadania doświadczenia przedstawić
stosownie do swoich zindywidualizowanych możliwości (wyrok KIO z 16 marca 2010 roku,
KIO 166/10).
Z uwagi na powyższe, przedłożenie oświadczenia podmiotu trzeciego, zawierającego
zobowiązanie do sprzedaży określonych rzeczy, niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, należy uznać za w pełni dopuszczalne oraz skutecznie potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, albowiem de facto oddanie do dyspozycji
w konkretnym stanie faktycznym nastąpi poprzez dokonanie sprzedaży.
2.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 3 w zw. z art, 92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1
i art. 8 ust. 1 Pzp.
Aktualna pozostaje argumentacja przytoczona w pkt. 1.4-1.6 powyżej, dotycząca
braku należytego uzasadnienia przez zamawiającego powodów nieuznania za spełniające
wymagania SIWZ usługi wskazane w ofercie w Załączniku nr 3.
Z treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wynikało, dlaczego
zamawiający uznał, iż usługi wskazane pierwotnie w Załączniku nr 3 (wykaz usług) do oferty
nie spełniają wymagań SIWZ.
Zgodnie z poglądami doktryny oraz orzecznictwem KIO, treść wezwania do wyjaśnień
bądź uzupełnień oferty musi precyzyjnie wskazywać zakres wezwania, konkretne elementy
oferty i uzasadnienie, dlaczego dany punkt oferty nie spełnia wymagań SIWZ.
Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę. W uzasadnieniu powinny znaleźć się wszelkie okoliczności, fakty i twierdzenia, które
uzasadniają przesłanki wykluczenia wykonawcy. W ten sposób zamawiający respektuje
zasadę jawności postępowania oraz równego traktowania, dostarczając każdemu ten sam
zestaw informacji o dokonanych czynnościach.
Tymczasem w przesłanym przez zamawiającego wezwaniu z dnia 26 marca 2014 r.
zamieszczono jedynie lakoniczne stwierdzenie o rzekomej niezgodności oferty z SIWZ
(w zakresie usług wskazanych w Załączniku nr 3 do oferty), a twierdzenie to nie zostało
poparte jakąkolwiek analizą fatyczną oraz prawną. W treści informacji natomiast
zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do Załącznika nr 3 - wykazu usług załączonych
pierwotnie do oferty.
Dowód zaistnienia przesłanek obligujących do wykluczenia wykonawcy spoczywa na
zamawiającym. Wprawdzie przepis art. 24 ust. 3 Pzp nie określa stopnia szczegółowości
informacji o podstawach wykluczenia, ale należy przyjąć, że powinno być ono
niewprowadzające wykonawcy w błąd, a przede wszystkim dający wykonawcy możliwość
merytorycznego odniesienia się do przesłanek wykluczenia. Powyższy obowiązek
informacyjny stanowi przejaw wyrażonej w art. 8 ust. 1 zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawartej w art. 7 ust 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że dokumenty, które były pierwotnie dołączone do oferty -
Załącznik nr 3 - wykaz usług, potwierdzały spełnienie przez odwołującego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z powyższym, należy
stwierdzić, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Jeżeli w ocenie zamawiającego z Załącznika nr 3 nie wynikało
spełnianie warunków udziału, to winien był, zgodnie z powołaną powyżej podstawą prawną
oraz ugruntowanym orzecznictwem Izby, należycie uzasadnić decyzję, czego jednak nie
uczynił, czym naruszył przepis 24 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art 7 ust 1 i 8 ust. 1
Pzp.
Wykonawcy biorący udział w postepowaniu: Ł………… A………… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. DROMET II Ł………… A…………, P.P.U.H.
KOMUNALNIK Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Socjalnych PUS Sp. z o.o. zgłosili
w dniu 9 maja 2014 r. swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, w zakresie części zamówienia, w których ich oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze.
Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości. Stwierdził, że analiza treści oferty i uzupełnień, które złożył na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołujący wskazuje, że zamawiający nie naruszył
przepisów powołanych w odwołaniu. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów wyjaśnił, jak
poniżej.
1. Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia
Zdaniem zamawiającego, zarzuty podniesione w pkt II.1.5-1.7 odwołania zostały
zgłoszone po upływie terminu na wniesienie odwołania. Dotyczą one wezwania do
uzupełnienia dokumentów i wskazania, że zamawiający powinien brać pod uwagę w ramach
oceny ofert wykaz zamówień i dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie – złożone
w ofercie. W ocenie zamawiającego, ocenie podlegać mogły w tej sytuacji dokumenty
złożone w ramach uzupełnienia. W ocenie zamawiającego, złożone oświadczenie
wykonawcy zamiast poświadczenia podmiotu, na rzecz którego wykonane zostało
zamówienie, o należytym wykonaniu tego zamówienia, nie potwierdza spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, ponieważ – zdaniem odwołującego - zbyt krótki termin na
uzupełnienie dokumentów nie stanowi szczególnych okoliczności uzasadniających złożenie
oświadczenia. Tym bardziej, że z wiedzy posiadanej przez zamawiającego wynika,że odwołujący nie występował w ogóle do zamawiający o wydanie stosownych poświadczeń.
2. Wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Odwołujący kwestionuje sam fakt wezwania go do uzupełnienia dokumentów w
powyższym zakresie. Jest to zarzut zgłoszony po upływie ustawowego terminu wobec
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów.
3. Wymóg dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
Zarzut dotyczący bezpodstawnego wezwania w tym zakresie należy również uznać
za spóźniony. Dlatego ocenie powinny podlegać dokumenty złożone w ramach uzupełnienia,
tj. nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostepnienia potencjału. Zobowiązanie to
powinno mieć formę pisemną, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, tymczasem odwołujący złożył
w uzupełnieniu kopię zobowiązania podmiotu trzeciego, potwierdzoną przez odwołującego
za zgodność z oryginałem. Ponadto treść ww. zobowiązania nie potwierdza, że odwołujący
będzie dysponował wymaganym sprzętem, ponieważ zobowiązanie dotyczy sprzedaży na
rzecz odwołującego ww. sprzętu w przypadku uzyskania zamówienia, a odwołujący nie
wykazał, że posiada np. środki na zakup tych jednostek lub zawarł np. umowę ratalna albo
wpłacił zaliczkę itp.
Zdaniem zamawiającego, bezpodstawny jest również zarzut dotyczący braku podania
uzasadnienia prawnego i faktycznego w decyzji o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu
jego oferty. Informacja przekazana wykonawcom spełnia wymogi art. 92 ust. 1 Pzp.
Zamawiający odniósł się do dokumentów złożonych w ramach uzupełnienia, gdyż zasadność
i treść wezwania do uzupełnienia dokumentów nie została przez odwołującego
zakwestionowana w terminie ustawowym wobec tej czynności. W zakresie uzupełnianych
dokumentów odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału, podobnie jak w ramach
dokumentów złożonych w ofercie.
Zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie notatkę służbową sporządzoną
przez pracowników zamawiającego w dniu 8 maja 2014 r., w której stwierdzono na
podstawie rozmowy z przedstawicielami ww. wykonawców, że firma FBSerwis Sp. z o.o. nie
występowania do żadnego z inwestorów. Jednocześnie zamawiający, tj. GDDKiA Oddział
Kielce i Oddział Opole potwierdzili możliwość wydania dokumentów w terminie niezwłocznym
na wyraźny wniosek wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, że posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania.
Oferta odwołującego została odrzucona, przez co
odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego
zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą, która
uzyska najlepszy wynik w ramach oceny ofert wg. kryterium ceny w częściach od 1 do 17 za
wyjątkiem części nr 3. W
świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, oferta odwołującego winna
być uznana za najkorzystniejszą w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych
w odwołaniu, zgłoszonych wobec czynności wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że wykonawcy: Ł…………. A………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą F.H.U. DROMET II Ł………… A………, P.P.U.H. KOMUNALNIK Sp.
z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Socjalnych PUS Sp. z o.o., zgłaszając w dniu 9 maja
2014 r. swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w zakresie części zamówienia, w których ich oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze,
skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wypełniając przesłanki, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest całoroczne
(letnie i zimowe) utrzymanie czystości ulic, chodników, ścieżek rowerowych, parkingów,
deptaków, schodów, przystanków komunikacji publicznej, wpustów kanalizacji deszczowej,
terenów zielonych oraz letnie utrzymanie ławek i całoroczne utrzymanie koszy ulicznych
i słupów ogłoszeniowych na terenie Miasta Jastrzębie-Zdrój w latach 2014-2017.
Zamówienie zostało podzielone na 17 części odpowiadających 17 kwartałom, tj. obszarom
wydzielonym przez zamawiającego.
Zgodnie z pkt. 14 SIWZ, jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postepowaniu jest cena. Odwołujący złożył ofertę dotyczącą wszystkich 17 części
zamówienia, a zaoferowane przez odwołującego ceny są najkorzystniejsze (za wyjątkiem
części nr 3), spośród złożonych ofert dla poszczególnych części zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba ustaliła i zważyła,
jak poniżej.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp, art 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp. poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania i uznanie oferty odwołującego za odrzuconą
w wyniku stwierdzenia, iż odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Jak wynika z treści specyfikacji, w zakresie spełniania warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia (pkt. 8.2.1 SIWZ), zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się
wiedzą i doświadczeniem, polegającym na wykonaniu lub wykonywaniu, w okresie ostatnich
3 lat tub krótszym, maksymalnie 3 zadań o charakterze podobnym do przedmiotu
zamówienia, związanych z utrzymaniem letnim i zimowym lub zimowym, o określonej
powierzchni łącznej, sprecyzowanej w pkt. 8.2.1 SIWZ, zróżnicowanej w zależności od
części zamówienia, o której ubiega się wykonawca.
Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia w ofercie załącznika nr 3 - wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych tub ciągłych również wykonywanych
głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
lub usługi zostały wykonane, oraz z załączeniem dowodów, że zostały wykonane lub są
wykonywane należycie np. referencji.
Odwołujący, polegając na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, tj. spółki
CESPA S.A. z siedzibą w Hiszpanii przedstawił w ofercie w załączniku nr 3 - wykaz usług
(str. 72 oferty) dwie usługi wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie:
- utrzymanie oraz oczyszczanie w obrębie gminy A Coruńa - usługi realizowane w latach
2008-2018 na rzecz Urzędu Gminy A Coruńa w Hiszpanii - wraz z referencjami z dnia 23
stycznia 2014 r., 22 kwietnia 2013 r., potwierdzającymi należyte wykonanie (str. 73-83
oferty);
- odbiór i transport stałych odpadów miejskich i odpadów organicznych, sprzątanie ulic oraz
utrzymanie terenów zielonych na wyspie Formentera - usługi realizowane w tatach 2008-
2020 na rzecz Rady Wyspy Formentera - wraz z referencjami z dnia 17 stycznia 2014 r.
potwierdzającymi należyte wykonanie (str. 84-90 oferty) tych usług.
Z treści ww. wykazu oraz referencji złożonych w ofercie nie wynika, że świadczone
przez wykonawcę powyższe usługi spełniają wymagania zamawiającego, polegające na tym,
aby usługi miały charakter podobny do przedmiotu zamówienia, tj. związany z utrzymaniem
letnim i zimowym lub zimowym. Wykazane przez odwołującego usługi polegały na
całorocznym utrzymaniu i oczyszczaniu terenów gminy A Coruńa oraz wyspy Formentera
w Hiszpanii, gdzie nie występują zimowe warunki atmosferyczne o nasileniu podobnym do
warunków panujących w Polsce. W związku z powyższym nie można uznać, że usługi
realizowane w tym rejonie Europy są podobne do usług realizowanych w Polsce.
Niewątpliwie warunki zimowe o temperaturze minimalnej 0 lub +3 stopnie Celsjusza
odbiegają znacznie od warunków zwykle występujących w Polsce w okresie zimowym.
Doświadczenie nabyte w tych warunkach nie jest wystarczające do wykazania,że wykonawca poradzi sobie z prawidłowym wykonaniem zamawianych usług w warunkach
pogodowych -10 lub -20 stopni Celsjusza.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 lutego 2014 r. do wyjaśnienia, na czym
polegało utrzymanie zimowe realizowane na rzecz miasta A Coruńa oraz wyspy Formentera,
odwołujący pismem z dnia 6 marca 2014 r. wskazał prace wykonywane w okresie zimowym,
które w istotny sposób odbiegają od prac charakterystycznych dla typowego okresu
zimowego w Polsce. Nie potwierdzają podobieństwa tych prac w zakresie utrzymania
zimowego również oświadczenia firmy CESPA S.A. z dnia 5 marca 2014 r. załączone przez
odwołującego do złożonych wyjaśnień.
Wezwanie skierowanie do odwołującego w dniu 26 marca 2014 r. do uzupełnienia
dokumentów (wykazu wykonanych usług i dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie) w omawianym zakresie na podstawie art, 26 ust 3 Pzp, zostało sformułowane
w sposób czytelny i zrozumiały. Zamawiający podkreślił w treści wezwania, poprzez
pogrubienie czcionki, które elementy warunku nie zostały potwierdzone w złożonych
w ofercie dokumentach.
Ponadto, podkreślić należy, że odwołujący nie kwestionował w ustawowym terminie
treści powyższego wezwania w trybie dostępnych mu środków ochrony prawnej. Zarzut
podniesiony w tym zakresie na obecnym etapie jest spóźniony i nie podlegał rozpoznaniu.
Załączony przez odwołującego do odpowiedzi z dnia 31 marca 2014 r. dodatkowy
wykaz usług, nie był kwestionowany przez zamawiającego, jako potwierdzający spełnianie
warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zakwestionował natomiast w informacji
o wykluczeniu odwołującego dokumenty złożone przez wykonawcę na potwierdzenie
należytego wykonania usług, przedstawionych w uzupełnionym wykazie, tj. oświadczenie
własne wykonawcy.
Zgodnie §1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)
oświadczenie wykonawcy może stanowić dowód potwierdzający należyte wykonanie lub
wykonywanie usług, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia wystawionego przez odbiorcę usług.
Nie budzi wątpliwości fakt, że termin 5-dniowy na uzupełnienie dokumentów nie
stanowi okoliczności uzasadniającej przedstawienie przez odwołującego oświadczenia
własnego w trybie §1 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia. Jest to termin racjonalny,
umożliwiający uzupełnienie dokumentów i niewątpliwie uzasadniony z punktu widzenia
ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto należy dodać,że odwołujący nie zaskarżył powyższej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów
z dnia 26 marca 2014 r. i nie zaskarżył też w postępowaniu odwoławczym czynności
odmowy zamawiającego na wniosek złożony przez odwołującego o przedłużenie tego
terminu. W tym zakresie zarzuty zostały podniesione już po upływie ustawowego terminu,
a w związku z powyższym nie były rozpoznawane przez Izbę w niniejszym postępowaniu.
Jak wykazał zamawiający, składając notatkę służbową z dnia 8 maja 2014 r. oraz
pismo GDDKiA Oddział w Kielcach z dnia 9 maja 2014 r. odwołujący nie występował do
odbiorców usług wskazanych w wykazie o wydanie poświadczeń należytego wykonania. Nie
podjął zatem nawet próby uzyskania stosownych poświadczeń. W tym zakresie odwołujący
nie przedstawił żadnego dowodu, który by potwierdzał zaistnienie okoliczności obiektywnych,
tj. niezależnych od wykonawcy, które uzasadniają zastosowanie §1 ust. 2 pkt 3 ww.
rozporządzenia. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że skoro usługi nie zostały
jeszcze zakończone, to referencje potwierdzające ich należyte wykonywanie nie mogły być
wystawione. Co do zasady nie ma jakichkolwiek przeszkód, aby poświadczenia w tym
zakresie zostały wystawione przez odbiorców usług, natomiast odwołujący nie przedstawił
uzasadnienia ani dowodów na okoliczność, że w tym przypadku zaistniały jednak obiektywne
okoliczności, które uniemożliwiły uzyskanie przez odwołującego takich poświadczeń.
Warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Treść warunku opisanego w pkt 8.2.2 lit.a SIWZ wskazuje jednoznacznie i wprost,że osoba odpowiedzialna za utrzymanie terenów zielonych
t
, wymagana przez
zamawiającego przy realizacji zamówienia, musi posiadać m.in. „wykształcenie minimumśrednie ogrodnicze, rolnicze (w zakresie kształtowania terenów zielonych)”. Zatem
wymogiem podstawowym wobec tej osoby było posiadanie wykształcenia rolniczego lub
ogrodniczego na poziomie min. średnim, natomiast wymogiem dodatkowym była specjalność
„w zakresie kształtowania terenów zielonych”.
Zgodnie z treścią wykazu osób złożonego przez odwołującego w ofercie (str. 91
oferty) odwołujący wskazał osobę posiadającą wykształcenie „Mgr Inż. Architektury
Krajobrazu”. Jak wyjaśnił odwołujący, osoba ta posiada tytuł zawodowy inżyniera
Architektury Krajobrazu oraz magistra inżyniera Ochrony Środowiska w zakresie
Kształtowania Krajobrazu w ramach studiów ukończonych w Wyższej Szkole Ekologii
i Zarządzania w Warszawie. Jak wynika z treści wykazu powyższe wykształcenie nie zostało
wymienione przez odwołującego w wykazie jako wykształcenie rolnicze lub ogrodnicze,
i w tym zakresie (wymaganie podstawowe) warunek nie został przez odwołującego
spełniony.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 marca 2014 r. do uzupełnienia
wykazu osób, pismem z dnia 31 marca 2014 r. odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia
dotyczące wykształcenia wskazanej w ofercie osoby, nie uzupełnił natomiast wykazu osób.
Złożone przez odwołującego odpisy dyplomów ukończenia studiów przez wskazaną
w ofercie osobę oraz wyciąg z programu kształcenia na kierunku Architektura Krajobrazu nie
zmieniają faktu, że ukończone przez tę osobę studia nie dają wykształcenia rolniczego lub
ogrodniczego. Ponadto, wyciąg z programu nauczania na kierunku Architektura Krajobrazu
dotyczy lat 2012/2013 oraz 2013/2014, co nie odpowiada okresowi, w którym wskazana
osoba odbywała i ukończyła studia (rok 2005), a zatem nie może stanowić potwierdzenia
faktycznego programu studiów, które osoba ta ukończyła.
Warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
W celu wykazania spełniania warunku, określonego w pkt 8.2.2 lit.b SIWZ,
dotyczącego dysponowania odpowiednim sprzętem do utrzymania letniego i zimowego,
odwołujący, złożył m.in. w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego - spółki Prograss sp.
z o.o. z dnia 11 lutego 2014 r., w trybie art. 26 ust, 2b Pzp, do sprzedaży na rzecz
odwołującego części potencjału technicznego wymaganego w SIWZ (str. 115-116 oferty).
Zobowiązanie spółki Prograss sp. z o.o. nie potwierdza zdaniem Izby skutecznie
dysponowania przez odwołującego wymaganym sprzętem w zakresie objętym tym
zobowiązaniem na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z treścią ww.
zobowiązania, jest to zobowiązanie „nieodwołalne” do sprzedaży na rzecz odwołującego na
potrzeby przedmiotowego zamówienia następujących jednostek sprzętowych: ciągnik
z pługiem i rozrzutnikiem w ilości 55 szt., sprzęt do chodników z pługiem i rozrzutnikiem
w ilości 35 szt., pług boczny w ilości 16 szt. oraz wytwornica solanki w ilości 1 szt.
Jednocześnie firma Prograss Sp. z o.o. oświadczyła w treści ww. dokumentu, że nie
będzie brała udziału w realizacji zamówienia, a ww. sprzęt zostanie sprzedany wykonawcy
na podstawie odrębnej umowy sprzedaży. Zarówno strony, jak i przystępujący potwierdzili na
rozprawie, że wartość sprzętu objętego powyższym zobowiązaniem jest znaczna i może
stanowić nawet kilka milionów złotych.
Zgodzić się należy z odwołującym, że ustawa Pzp nie precyzuje treści zobowiązania
podmiotu trzeciego składanego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Przepis ten wskazuje jednak na
konieczność udowodnienia przez wykonawcę zamawiającemu, że będzie on w sposób
rzeczywisty dysponował zasobami innego podmiotu. Chodzi tu o wykazanie przez
wykonawcę faktycznej, realnej możliwości korzystania z wymaganego sprzętu na potrzeby
realizacji danego zamówienia, niezależnie od rodzaju stosunku prawnego łączącego
wykonawcę z podmiotem trzecim. Jak podkreśla się w orzecznictwie udostępnienie musi
mieć charakter realny, dający pewność zamawiającemu, że wykonawca w przypadku
wybrania jego oferty będzie mógł zrealizować w sposób prawidłowy zamówienie. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia na wykonawcy spoczywa obowiązek i ciężar
dowodu, że dysponowanie sprzętem na czas realizacji zamówienia jest zapewnione.
Przedkładając ogólne i lakoniczne zobowiązanie podmiotu trzeciego do sprzedaży
sprzętu na rzecz odwołującego, wykonawca nie wykazał, że dysponowanie wymaganym
sprzętem ma zapewnione, a tym samym, że umowa sprzedaży o tak znacznej wartości
dojdzie do skutku w odpowiednim czasie. Odwołujący nie wykazał np. że posiada środki
finansowe pozwalające na zakup tego sprzętu. Nie wykazał również, że sprzęt zostanie
zakupiony np. w ramach umowy ratalnej, że wpłacił zaliczkę lub że została zawarta umowa
przedwstępna itp. Powyższe okoliczności uprawdopodobniłyby, że umowa sprzedaży,
o której mowa w zobowiązaniu ma szansę dojść do skutku, że nie jest to wyłącznie intencja
(oferta) podmiotu trzeciego, zainteresowanego sprzedażą tak znacznej ilości sprzętu. W tym
konkretnym przypadku konieczne jest bowiem wykazanie nie tylko intencji podmiotu
trzeciego lecz również związanego z ewentualną przyszłą transakcją rzeczywistego
zobowiązania się odwołującego do zakupu tego sprzętu.
Nie można odmówić odwołującemu uprawnienia do złożenia oświadczenia, jakie
w danej sytuacji faktycznej było mu dostępne i jakie wynikało z gotowości współpracujących
z nim podmiotów do udzielenia wymaganego potencjału, co podnosił odwołujący
w odwołaniu, ale jednak podkreślić należy, że wykazanie (udowodnienie) rzeczywistego
udostępnienia sprzętu (w wyniku przyszłej umowy sprzedaży) wymaga przedstawienia w tym
przypadku przez wykonawcę konkretnych informacji, potwierdzających, że zakup sprzętu jest
pewny. Informacje te są konieczne do oceny, czy zobowiązanie to ma charakter realny.
Takie informacje nie zostały przestawione przez odwołującego ani na etapie badania i oceny
ofert przez zamawiającego, ani też na etapie postępowania odwoławczego.
W dniu 26 marca 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie omawianego warunku udziału. Uzupełnione przez
odwołującego zobowiązanie spółki Prograss sp. z o.o. zostało złożone w formie kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Treść tego zobowiązania nie
została w sposób istotny zmieniona w zakresie wskazanym powyżej, tj. w zakresie
zobowiązania spółki Prograss sp. z o.o. do sprzedaży sprzętu na podstawie odrębnej
umowy. Powyższe zobowiązanie nie spełnia zatem wymagań SIWZ w zakresie
merytorycznym, z przyczyn opisanych wyżej w odniesieniu do zobowiązania złożonego
w ofercie, jak również nie spełnia wymogów co do wymaganej formy zobowiązania.
Zamawiający jednoznacznie wymagał w SIWZ, aby zobowiązania składane w trybie art. 26
ust. 2b Pzp były przedstawiane przez wykonawców wyłącznie w formie oryginału lub kopii
potwierdzonej przez notariusza. Brak spełnienia wymagań formalnych nie był kwestionowany
przez odwołującego, który jedynie usprawiedliwiał fakt złożenia zobowiązania w formie kopii
- zbyt krótkim terminem wyznaczonym przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów.
Podsumowując, należało stwierdzić, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, opisanych w pkt. 8.2.1, pkt 8.2.2 lit.a oraz pkt 8.2.2 lit.b SIWZ ani
w wyniku dokumentów złożonych w ofercie, ani w wyniku wezwania do uzupełnienia tych
dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe, tj. fakt niewykazania przez odwołującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
który ma zastosowanie w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez uznanie przez zamawiającego, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu z powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający podjął
prawidłową decyzję uznając, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. W konsekwencji
też Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w poszczególnych częściach przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za zasadny, podniesiony przez odwołującego, zarzut dotyczący
naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp
i art. 8 ust. 1 Pzp. poprzez niewskazanie przez zamawiającego w informacji o wykluczeniu
z postepowania pełnego uzasadnienia faktycznego w zakresie przyczyn wykluczenia
odwołującego odnoszącym się do spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji naruszenia zasady jawności postępowania oraz zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W treści informacji o wykluczeniu (pismo zawiadamiające jednocześnie o wyborze
oferty najkorzystniejszej) nie została zawarta ocena dokonana przez zamawiającego,
odnosząca się do dokumentów złożonych przez odwołującego w ofercie. Zamawiający uznał,że wobec wezwania do uzupełnienia dokumentów, powinien odnieść się jedynie do
dokumentów złożonych w ramach uzupełnienia. Nie jest to stanowisko prawidłowe.
Informacja o wykluczeniu i odrzuceniu oferty powinna obejmować ocenę całościową
złożonych przez wykonawcę dokumentów w ramach danego postępowania, a zatem
zarówno dokumentów złożonych w ofercie, jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust.
3 Pzp. Jest to bowiem ocena ostateczna, w której zamawiający powinien wykazać,że wykonawca nie przedstawił prawidłowych i zarazem wystarczających dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Obowiązek informacyjny zamawiającego, o którym mowa w art. art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp stanowi niewątpliwie przejaw zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, wyrażonej w art. 8 ust. 1 oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust 1 Pzp. Niewypełnienie w sposób
prawidłowy tego obowiązku przez zamawiającego skutkuje naruszeniem powyższych zasad.
Niewątpliwie, na podstawie uzasadnienia wykluczenia bądź odrzucenia oferty wykonawca
formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie we wnoszonym odwołaniu. Dlatego tak istotne
jest, aby zamawiający przedstawił precyzyjnie ocenę złożonych przez wykonawcę
dokumentów. W niniejszej sprawie treść odwołania potwierdza jednak, że odwołujący,
pomimo pewnych braków uzasadnienia wykluczenia, był w stanie prawidłowo sformułować
zarzuty, powołując się na okoliczności, fakty i twierdzenia, które faktycznie legły u podstaw
wykluczenia wykonawcy, powzięte m.in. z treści wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów.
Pozostałe zarzuty dotyczące braku podania przez zamawiającego prawidłowego
uzasadnienia faktycznego i prawnego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów z dnia 26 marca 2014 r., jak już wskazano powyżej, zostały
podniesione po upływie ustawowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 Pzp, dlatego
też nie podlegały rozpoznaniu na tym etapie postępowania, jako spóźnione.
Stwierdzone powyżej przez Izbę naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz w konsekwencji
art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp nie miało i nie może mieć jednak wpływu na wynik
postępowania, wobec zaistnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie odwołującego
z postępowania. Stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, stwierdzone zatem naruszenie ww.
przepisów ustawy Pzp nie mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: …………….…………
…………….…………
…………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
