rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-12
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-12
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 818/14
KIO 818/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Collect Consulting S.A.
w Katowicach (40-555), ul. Rolna 14 oraz W……….. Eversheds Spółkę komandytową w
Warszawie (00-041), ul. Jasna 14/16A w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego:
Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w Warszawie (00-926),
ul. Wspólna 2/4
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PwC Polska sp. z o.o. w Warszawie (00-638), ul. Armii Ludowej 14 oraz Hogan Lovells
(Warszawa) LLP (spółka partnerska) Oddział w Polsce w Warszawie (00-695),
ul. Nowogrodzka 50 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Collect Consulting S.A.
w Katowicach (40-555), ul. Rolna 14 oraz W……….. Eversheds Spółkę komandytową w
Warszawie (00-041), ul. Jasna 14/16A w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego:
Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w Warszawie (00-926),
ul. Wspólna 2/4
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PwC Polska sp. z o.o. w Warszawie (00-638), ul. Armii Ludowej 14 oraz Hogan Lovells
(Warszawa) LLP (spółka partnerska) Oddział w Polsce w Warszawie (00-695),
ul. Nowogrodzka 50 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego:
Collect Consulting S.A. w Katowicach oraz W………..
Eversheds Spółkę komandytową w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Collect
Consulting S.A. w Katowicach oraz W………….. Eversheds Spółkę
komandytową w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego:
Collect Consulting S.A. w Katowicach oraz W…………. Eversheds
Spółkę komandytową w Warszawie na rzecz zamawiającego: Ministerstwa
Infrastruktury i Rozwoju w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 818/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie kompleksowego doradztwa dla strony publicznej
przy przygotowaniu i realizacji pilotażowego programu partnerstwa publiczno-prywatnego
z samorządowego sektora drogowego” zostało wszczęte przez Ministerstwo Infrastruktury i
Rozwoju w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 245 - 427018)
w dniu 18 grudnia 2013 r.
W dniu 25 kwietnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Collect Consulting S.A. w Katowicach oraz W………….. Eversheds
Spółkę komandytową w Warszawie, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności oceny przez Zamawiającego oferty złożonej
przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 7 ust. 1 p.z.p., co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców - poprzez dokonanie oceny oferty
złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi
w pkt 12.4 i nast. (rozdział 12) SIWZ, a co za tym idzie nieuzasadnione przyznanie
w ramach podkryterium .jakość opinii prawnej” 0 pkt. Swoim postępowaniem Odwołujący
naruszył zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia w sposób
przejrzysty i niedyskryminacyjny;
2) art. 91 ust. 1 p.z.p., co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez dokonanie
oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert
określonymi w pkt 12.4 i nast. (rozdział 12) SIWZ, a przez to przyznanie opinii prawnej
„0" punktów, a w konsekwencji wybór oferty konkurencyjnej, która nie stanowiła oferty
najkorzystniejszej.”
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w kategorii „jakość opinii prawnej”.
W dniu 17 lutego 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: PwC Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Hogan Lovells
(Warszawa) LLP (spółka partnerska) Oddział w Polsce w Warszawie, zwani dalej łącznie
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp., a w szczególności
powoływana przez Zamawiającego przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp. W ocenie
Izby, wobec faktu, iż Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu nie kwestionował
jedynie samego faktu dokonania czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 550/14 (postępowanie odwoławcze
zostało umorzone postanowieniem Izby z dnia 3 kwietnia 2014 r. wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu), ale zgodnie z treścią
odwołania podważał on również zasadność podjętych później przez Zamawiającego
czynności (przypisanie złożonej przez niego ofercie określonej liczby punktów – jego
zdaniem liczby zaniżonej, a w konsekwencji zaniechanie uznania tej oferty
za najkorzystniejszą), nie sposób było uznać, iż zachodziły podstawy do odrzucenia
rozpoznawanego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także, jako znaną jej z urzędu,
dokumentację zawartą w aktach sprawy KIO 550/14.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z treścią pkt 7.15) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zawarli w swej ofercie m.in.: „b) Opinię prawną
sporządzoną zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SIWZ. Opinia musi zawierać: opis stanu
prawnego zgodny z założeniami przedstawionymi przez zamawiającego, przepisy prawa
krajowego i unijnego oraz orzecznictwa regulujące przedmiotową tematykę, rekomendację
co do dalszego trybu działania wraz z uzasadnieniem. Zamawiający odrzuci ofertę,
w sytuacji, gdy nie będzie zawierać w/w dokumentu, a także jeżeli złożony wraz z ofertą
dokument nie będzie zawierał wszystkich w/w elementów.”
W treści załącznika nr 9 „Opinia prawna – studium przypadku” Zamawiający zawarł opis
stanu faktycznego, pod którym to opisem zawarł następującą adnotację: „Treść opinii: Biorąc
pod uwagę podany stan faktyczny proszę dokonać weryfikacji poprawności przyjętego
przez Spółkę akcyjną modelu prawnego współpracy z partnerem prywatnym, w świetle
obowiązujących przepisów prawa (krajowego i UE), orzecznictwa oraz wskazać
rekomendowane, inne możliwe prawnie warianty postępowania przez Spółkę akcyjną
w zakresie ukształtowania struktury projektu.”
Rozdział 12 SIWZ zawierał opis kryteriów, którymi Zamawiający miał kierować się
przy wyborze oferty, podano tam również znaczenie tych kryteriów, zawarto sposób oceny
ofert. Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ Zamawiający ustalił trzy kryteria oceny: cenę brutto, jakość
oraz metodologię realizacji zamówienia. W pkt 12.4 SIWZ Zamawiający postanowił,że „punkty za kryterium «Jakość» zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 45 pkt,
z zastosowaniem podkryteriów «Jakość opinii prawnej» oraz «Metodologia przygotowania
studium wykonalności w zakresie analizy finansowej i ekonomicznej dla projektu
polegającego na przebudowie i utrzymaniu określonego odcinka drogi wojewódzkiej
w modelu ppp z możliwym udziałem bezzwrotnej pomocy UE». Zamawiający dokona oceny
ofert w kryterium «Jakość» w kontekście zapewnienia osiągnięcia celu, jakim jest uzyskanie
usług doradczych na najwyższym poziomie.” Zgodnie z pkt 12.4.1 „punkty za podkryterium
«Jakość opinii prawnej» zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 23 pkt. na podstawie
dokumentu, o którym mowa w Rozdziale 7 pkt 7.15 lit. b) SIWZ, w następujący sposób:
−
oferta, w której Wykonawca ocenił podany stan faktyczny z podaniem odpowiednich
przepisów prawa i ewentualnie orzecznictwa, regulujących przedmiotową tematykę,
w sposób wyczerpujący przedstawił weryfikację poprawności działań obu stron oraz
poprawnie i wyczerpująco wskazał i uzasadnił rekomendowany dalszy tryb
postępowania dla zamawiającego otrzymuje 23 punkty;
−
oferta, w której Wykonawca ocenił podany stan faktyczny z podaniem odpowiednich
przepisów prawa i ewentualnie orzecznictwa, regulujących przedmiotową tematykę oraz
poprawnie i wyczerpująco zarekomendował i uzasadnił dalszy tryb działania
dla zamawiającego, ale nie przedstawił w sposób wyczerpujący weryfikacji poprawności
działań obu stron otrzymuje 15 punktów;
−
oferta, w której Wykonawca ocenił podany stan faktyczny z podaniem odpowiednich
przepisów prawa i ewentualnie orzecznictwa, regulujących przedmiotową tematykę,
ale nie przedstawił w sposób prawidłowy weryfikacji poprawności działań obu stron
lub nieprawidłowo zarekomendował dalszy tryb działania dla zamawiającego
lub nie zarekomendował dalszego trybu działania dla zamawiającego otrzymuje
5 punktów;
−
oferta, w której Wykonawca nieprawidłowo ocenił podany stan faktyczny otrzymuje
0 punktów;
−
oceniane będzie również czy opinia została przygotowania z użyciem przejrzystego,
komunikatywnego, jasnego i jednoznacznego pojęciowo języka oraz czy jej struktura ma
logicznie uzasadnioną budowę. jeżeli opinia nie będzie spełniała ww. cech oceniający
może obniżyć punktację w przedziale od 1 do 5 punktów”
Przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty, złożone
odpowiednio przez Odwołującego i przez Przystępującego. Wraz z ofertą Odwołującego
została złożona opinia prawna złożona w odpowiedzi na wymóg ustanowiony w pkt 7.15
lit. b) SIWZ. Dokument ten został przez Odwołującego zastrzeżony, jako zawierający
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – skuteczność dokonania tego
zastrzeżenia nie była kwestionowana w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Każdą ze złożonych mu ofert Zamawiający ocenił i spośród nich wybrał ofertę
najkorzystniejszą. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także o punktacji
przyznanej ofertom w każdym kryterium oraz łącznej punktacji Zamawiający zawarł w piśmie
z dnia 16 kwietnia 2014 r. przesłanym wykonawcom tego samego dnia za pośrednictwem
faksu.
Wobec powołanych tu czynności Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Odwołujący twierdził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp polegającego na „wyłącznie subiektywnej (zamiast obiektywnej)
ocenie oferty Odwołującego poprzez nieuzasadnione przyznanie jej w ramach pod kryterium
„jakość opinii prawnej” 0 pkt, bez wskazania jakichkolwiek przyczyn takiej oceny”.
W toku postępowania odwoławczego twierdzenie o niewskazaniu przez Zamawiającego
„jakichkolwiek przyczyn takiej oceny” nie znalazły potwierdzenia w przedstawionych Izbie
dowodach.
Jak wyjaśniał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przedstawił on „szczegółowe
uzasadnienie przyznanej liczby punktów indywidualnie w odniesieniu do każdej z ofert”.
W toku rozprawy przed Izbą wyjaśnił, że wraz z pismem z 16 kwietnia 2014 r.
(przywoływanym przez Odwołującego, jako te do którego odnosił się on w swym odwołaniu)
przekazana została Odwołującemu również „Informacja dla wykonawcy Ocena oferty
z uzasadnieniem” (str 604 i następne przekazanej Izbie przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia). Zamawiający oświadczył, iż informacja taka została
przekazana
Odwołującemu
za
pośrednictwem
faksu
oraz
listem
poleconym.
Na potwierdzenie czego przedstawił Izbie dowód nadania faksu (strona 626 dokumentacji
postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego), zgodnie z którym pismo zostało
przekazane na numer 032 203 20 53 25, tj. numer podany w ofercie Odwołującego jako
właściwy dla pełnomocnika konsorcjum. Co istotne pełnomocnik Odwołującego stwierdził
jedynie, iż nie został mu przekazany przez mocodawcę przywołany przez zamawiającego
załącznik do pisma z 16 kwietnia 2014r. („Informacja dla wykonawcy Ocena oferty
z uzasadnieniem”). Podobnie nie została mu przekazana informacja o doręczeniu
odwołującemu pisma z 16 kwietnia 2014r. wraz z załącznikiem listem poleconym.
Mając
powyższe
na
uwadze,
Izba
dała
wiarę
twierdzeniom
Zamawiającego,
zgodnie z którymi przekazał on Odwołującemu pismo z dnia 16 kwietnia 2014 r.
wraz
z
powołanym
załącznikiem
(„Informacja
dla
wykonawcy
Ocena
oferty
z uzasadnieniem”), w szczególności wobec faktu, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów
pozwalających dokonać odmiennych ustaleń.
Tak poczynione przez Izbę ustalenia zrodziły dalsze konsekwencje. Powoływana powyżej
„Informacja dla wykonawcy Ocena oferty z uzasadnieniem” zawierała bowiem uzasadnienie
dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez Odwołującego, w tym również
w ramach podkryterium „Jakość opinii prawnej” (st. 2-4 „Informacji...”) – uzasadnienie to
opierało się na licznych odniesieniach do treści (w tym wskazanie na konkretne, zacytowane
tam zapisy) przedstawionej wraz z ofertą Odwołującego opinii prawnej złożonej
w odpowiedzi na wymóg ustanowiony w pkt 7.15 lit. b) SIWZ. Tym samym,
to na Odwołującym, w rozpoznawanej sprawie, spoczywał ciężar dowodowy – to on był
zmuszony wykazać, że przeprowadzona przez Zamawiającego ocena i przywołane
przez niego dla uzasadnienia tejże oceny argumenty, nie znajdują oparcia w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby, Odwołujący nie udowodnił,że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odmówił mu przypisania punktów w ramach
podkryterium „Jakość opinii prawnej”.
Jak to zostało już przytoczone, zgodnie treścią pkt 12.4.1 tiret trzecie SIWZ Zamawiający
poinformował wykonawców, że oferta, w której (w opinii prawnej stanowiącej załącznik
do oferty) wykonawca nieprawidłowo ocenił podany stan faktyczny, otrzyma 0 punktów.
Takie też ustalenia w odniesieniu do opinii przedstawionej przez Odwołującego poczynił
Zamawiający, w konsekwencji czego przypisał on ofercie złożonej przez tegoż wykonawcę
w ramach podkryterium „Jakość opinii prawnej” 0 punktów. Uzasadniając swoją decyzję
w piśmie: „Informacja dla wykonawcy Ocena oferty z uzasadnieniem” wskazał na szereg
okoliczności przez niego ustalonych przemawiających za słusznością swego postępowania.
Ustalenia te zostały następnie w większości przywołane w odpowiedzi na odwołanie.
Zdaniem Zamawiającego z treści opinii sformułowanej przez Odwołującego wynika, iż spółka
akcyjna, o której mowa kazusie zawartym w załączniku nr 9 do SIWZ (zwanej dalej Spółką
Akcyjną), zakłada wariant realizacji przedsięwzięcia w oparciu o ustawę z dnia 19 grudnia
2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. Nr 19 poz. 100 z późn. zm.), zwaną dalej
ustawą o ppp. Co istotne, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w sposób nieuprawniony
(nie znajdujący oparcia w treści kazusu) przyjął, że omówiona w kazusie inwestycja
może zostać uznana, zgodnie z treścią kazusu i bez przyjmowania żadnych dodatkowych
założeń, za realizację stanowiącą wypełnienie definicji przedsięwzięcia zawartej w art. 2
pkt 4) ustawy o ppp. Tymczasem zdaniem Zamawiającego z treści kazusu nie wynikało,że „rewitalizacja zdegradowanego fragmentu przestrzeni publicznej” obejmowała również
„utrzymanie, czy też zarządzanie składnikiem majątkowym”, to zaś (utrzymanie lub
zarządzanie składnikiem majątkowym) jest elementem koniecznym inwestycji, którą można
byłoby uznać za przedsięwzięcie w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy o ppp. Ponadto
Zamawiający uznał, iż Odwołujący w swej opinii przyjął a priori określony model
postępowania Spółki Akcyjnej, a cała opinia została skonstruowana tak, aby uzasadnić
realizację tego właśnie modelu – wykonawca tym samym opisał tylko jeden możliwy wariant
prawny bez „pełnego, kompletnego i rzetelnego odniesienia się do informacji zawartych
w opisie stanu faktycznego”. Niejako na marginesie Zamawiający wskazał m.in. również to,że przedstawione omówienie modeli realizacji projektów ppp miało charakter
„podręcznikowy” i „nie odniesiono się do tego jak założenia (przedstawione skrótowo i
syntetycznie w opinii) ww. modeli odnoszą się do założeń strony publicznej przedstawionych
w opisie stanu faktycznego”.
Zdaniem Odwołującego przedstawiona przez niego opinia jest prawidłowa i zawiera
wszystkie elementy. Wykazał on, jego zdaniem, iż Spółka Akcyjna jest podmiotem
publicznym w przedsięwzięciu typu ppp. Podkreślał, że rewitalizacja mieści się w pojęciu
przedsięwzięcia ppp, zaś opłata za dostępność stanowi wynagrodzenia partnera prywatnego
w omawianej sprawie. Mając to na uwadze, Odwołujący twierdził, iż zweryfikował podany
stan faktyczny z podaniem odpowiednich przepisów prawa oraz orzecznictwa, regulujących
przedmiotową tematykę, wyczerpująco przedstawił weryfikację poprawności działań stron,
szczegółowo przedstawiając poszczególne przesłanki warunkujące możliwość realizacji
przedsięwzięcia w oparciu o ustawę o ppp, a także odpowiednio wskazał i uzasadnił dalszy
tryb postępowania dla Zamawiającego.
Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uznanie. Decydującym jest to,
iż nie udowodnił on w toku postępowania odwoławczego, że z treści opinii przez niego
przedstawionej wraz z jego ofertą wynika, aby prawidłowo ocenił stan faktyczny.
Nie przedstawił on przede wszystkim zapisów SIWZ, które pozwalałby na jednoznaczne
przyjęcie tezy, że opisana w stanie faktycznym kazusu rewitalizacja może zostać uznana
za przedsięwzięcie w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy o ppp. Zgodnie z powołanym
przepisem, pod pojęciem przedsięwzięcia należy rozumieć: „a) budowę lub remont obiektu
budowlanego, b) świadczenie usług, c) wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie
składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność,
lub d) inne świadczenie – połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem
majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego
lub jest z nim związany”. Art. 7 ust. 1 tejże ustawy stanowi, iż „przez umowę o partnerstwie
publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia
za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację
lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się
do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie
wkładu własnego”. Zestawiając te dwa przepisy uznać należy, iż partner prywatny
zobowiązując się realizować przedsięwzięcie, zobowiązuje się również w jego ramach
(jako jego immanentną cześć) utrzymywać lub zarządzać składnikiem majątkowym,
który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub
jest z nim związany. Tymczasem w załączniku nr 9 do SIWZ w stanie faktycznym
Zamawiający wskazał, co następuje: „Spółka akcyjna, w której 100% udziału w kapitale
spółki posiada Gmina, zamierza zrealizować przedsięwzięcie inwestycyjne, którego celem
jest rewitalizacja zdegradowanego fragmentu przestrzeni publicznej. Projekt zaplanowano
do realizacji na nieruchomościach będących własnością tejże Spółki akcyjnej.
Zdegradowanemu obszarowi ma zostać nadana nowa funkcja społeczno-gospodarcza
w drodze stworzenia wielofunkcyjnej infrastruktury budowlanej wpisującej się w otoczenie
przestrzeni miejskiej i ukierunkowanej na zwiększenie zakresu oferty dla mieszkańców i
turystów. Jedynym celem przedsięwzięcia jest rewitalizacja zdegradowanego obszaru
zgodnie z koncepcją zaakceptowaną przez podmiot publiczny, przy uwzględnieniu
generowania nowych miejsc pracy w wyniku realizacji inwestycji. Od partnera prywatnego
obecnie nie oczekuje się realizacji części publicznej, tj. infrastruktury służącej świadczeniu
usług publicznych ani świadczenia usług publicznych na bazie powstałej infrastruktury,
choć nie wyklucza się tego w przyszłości. Nie zostało to jednak w żaden sposób
zdefiniowane ani zakomunikowane przez Spółkę akcyjną lub Gminę.” W szczególności
z ostatnich dwóch zdań wynika, jak słusznie podnosił to Zamawiający, że bez poczynienia
dodatkowych założeń, w samym kazusie nie ujętych, nie sposób uznać opisanej tam
rewitalizacji za zdefiniowane w ustawie o ppp przedsięwzięcie. Zgodnie bowiem
z powołanym opisem „Od partnera prywatnego obecnie nie oczekuje się realizacji części
publicznej, tj. infrastruktury służącej świadczeniu usług publicznych ani świadczenia usług
publicznych na bazie powstałej infrastruktury, choć nie wyklucza się tego w przyszłości.
Nie zostało to jednak w żaden sposób zdefiniowane ani zakomunikowane przez Spółkę
akcyjną lub Gminę”. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie przywołał
konkretnych zapisów przedstawionej Zamawiającemu opinii, z których wynikałoby,
aby uwzględnił on w jej treści tę okoliczność. Analiza treści tejże opinii zdaje się potwierdzać
słuszność spostrzeżeń poczynionych przez Zamawiającego, zgodnie z którymi Odwołujący
w swej opinii przyjął a priori określony model postępowania Spółki Akcyjnej, a cała opinia
została skonstruowana tak, aby uzasadnić realizację tego właśnie modelu. Odwołujący
nie wskazał na jakiekolwiek zastrzeżenia, iż przyjął on takie dodatkowe zastrzeżenie,
jak również na opis przypadku, gdy takowe zastrzeżenia nie mogłyby zostać przyjęte. Innymi
słowy brak jest pełnego odniesienia się do opisu stanu faktycznego zawartego w kazusie.
Brak zatem podstaw, aby przyjąć, że twierdzenia Odwołującego o tym, iż prawidłowo ocenił
on podany w kazusie stan faktyczny, uznać można było za zasadne.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Odwołujący nie przedstawił dowodów
na potwierdzenie sformułowanych przez siebie zarzutów, tym samym nie podważył on
w sposób skuteczny twierdzeń Zamawiającego sformułowanych w treści pisma: „Informacja
dla wykonawcy Ocena oferty z uzasadnieniem”. Dlatego też Izba uznała, że nie zostało
w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający nie miał podstaw
do przypisania ofercie złożonej przez tegoż wykonawcę w ramach podkryterium „Jakość
opinii prawnej” 0 punktów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego:
Collect Consulting S.A. w Katowicach oraz W………..
Eversheds Spółkę komandytową w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Collect
Consulting S.A. w Katowicach oraz W………….. Eversheds Spółkę
komandytową w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego:
Collect Consulting S.A. w Katowicach oraz W…………. Eversheds
Spółkę komandytową w Warszawie na rzecz zamawiającego: Ministerstwa
Infrastruktury i Rozwoju w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 818/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie kompleksowego doradztwa dla strony publicznej
przy przygotowaniu i realizacji pilotażowego programu partnerstwa publiczno-prywatnego
z samorządowego sektora drogowego” zostało wszczęte przez Ministerstwo Infrastruktury i
Rozwoju w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 245 - 427018)
w dniu 18 grudnia 2013 r.
W dniu 25 kwietnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Collect Consulting S.A. w Katowicach oraz W………….. Eversheds
Spółkę komandytową w Warszawie, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności oceny przez Zamawiającego oferty złożonej
przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) „art. 7 ust. 1 p.z.p., co miało istotny wpływ na wynik postępowania,
przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców - poprzez dokonanie oceny oferty
złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi
w pkt 12.4 i nast. (rozdział 12) SIWZ, a co za tym idzie nieuzasadnione przyznanie
w ramach podkryterium .jakość opinii prawnej” 0 pkt. Swoim postępowaniem Odwołujący
naruszył zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia w sposób
przejrzysty i niedyskryminacyjny;
2) art. 91 ust. 1 p.z.p., co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez dokonanie
oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert
określonymi w pkt 12.4 i nast. (rozdział 12) SIWZ, a przez to przyznanie opinii prawnej
„0" punktów, a w konsekwencji wybór oferty konkurencyjnej, która nie stanowiła oferty
najkorzystniejszej.”
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w kategorii „jakość opinii prawnej”.
W dniu 17 lutego 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: PwC Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Hogan Lovells
(Warszawa) LLP (spółka partnerska) Oddział w Polsce w Warszawie, zwani dalej łącznie
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp., a w szczególności
powoływana przez Zamawiającego przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp. W ocenie
Izby, wobec faktu, iż Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu nie kwestionował
jedynie samego faktu dokonania czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 550/14 (postępowanie odwoławcze
zostało umorzone postanowieniem Izby z dnia 3 kwietnia 2014 r. wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu), ale zgodnie z treścią
odwołania podważał on również zasadność podjętych później przez Zamawiającego
czynności (przypisanie złożonej przez niego ofercie określonej liczby punktów – jego
zdaniem liczby zaniżonej, a w konsekwencji zaniechanie uznania tej oferty
za najkorzystniejszą), nie sposób było uznać, iż zachodziły podstawy do odrzucenia
rozpoznawanego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także, jako znaną jej z urzędu,
dokumentację zawartą w aktach sprawy KIO 550/14.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z treścią pkt 7.15) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zawarli w swej ofercie m.in.: „b) Opinię prawną
sporządzoną zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SIWZ. Opinia musi zawierać: opis stanu
prawnego zgodny z założeniami przedstawionymi przez zamawiającego, przepisy prawa
krajowego i unijnego oraz orzecznictwa regulujące przedmiotową tematykę, rekomendację
co do dalszego trybu działania wraz z uzasadnieniem. Zamawiający odrzuci ofertę,
w sytuacji, gdy nie będzie zawierać w/w dokumentu, a także jeżeli złożony wraz z ofertą
dokument nie będzie zawierał wszystkich w/w elementów.”
W treści załącznika nr 9 „Opinia prawna – studium przypadku” Zamawiający zawarł opis
stanu faktycznego, pod którym to opisem zawarł następującą adnotację: „Treść opinii: Biorąc
pod uwagę podany stan faktyczny proszę dokonać weryfikacji poprawności przyjętego
przez Spółkę akcyjną modelu prawnego współpracy z partnerem prywatnym, w świetle
obowiązujących przepisów prawa (krajowego i UE), orzecznictwa oraz wskazać
rekomendowane, inne możliwe prawnie warianty postępowania przez Spółkę akcyjną
w zakresie ukształtowania struktury projektu.”
Rozdział 12 SIWZ zawierał opis kryteriów, którymi Zamawiający miał kierować się
przy wyborze oferty, podano tam również znaczenie tych kryteriów, zawarto sposób oceny
ofert. Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ Zamawiający ustalił trzy kryteria oceny: cenę brutto, jakość
oraz metodologię realizacji zamówienia. W pkt 12.4 SIWZ Zamawiający postanowił,że „punkty za kryterium «Jakość» zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 45 pkt,
z zastosowaniem podkryteriów «Jakość opinii prawnej» oraz «Metodologia przygotowania
studium wykonalności w zakresie analizy finansowej i ekonomicznej dla projektu
polegającego na przebudowie i utrzymaniu określonego odcinka drogi wojewódzkiej
w modelu ppp z możliwym udziałem bezzwrotnej pomocy UE». Zamawiający dokona oceny
ofert w kryterium «Jakość» w kontekście zapewnienia osiągnięcia celu, jakim jest uzyskanie
usług doradczych na najwyższym poziomie.” Zgodnie z pkt 12.4.1 „punkty za podkryterium
«Jakość opinii prawnej» zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 23 pkt. na podstawie
dokumentu, o którym mowa w Rozdziale 7 pkt 7.15 lit. b) SIWZ, w następujący sposób:
−
oferta, w której Wykonawca ocenił podany stan faktyczny z podaniem odpowiednich
przepisów prawa i ewentualnie orzecznictwa, regulujących przedmiotową tematykę,
w sposób wyczerpujący przedstawił weryfikację poprawności działań obu stron oraz
poprawnie i wyczerpująco wskazał i uzasadnił rekomendowany dalszy tryb
postępowania dla zamawiającego otrzymuje 23 punkty;
−
oferta, w której Wykonawca ocenił podany stan faktyczny z podaniem odpowiednich
przepisów prawa i ewentualnie orzecznictwa, regulujących przedmiotową tematykę oraz
poprawnie i wyczerpująco zarekomendował i uzasadnił dalszy tryb działania
dla zamawiającego, ale nie przedstawił w sposób wyczerpujący weryfikacji poprawności
działań obu stron otrzymuje 15 punktów;
−
oferta, w której Wykonawca ocenił podany stan faktyczny z podaniem odpowiednich
przepisów prawa i ewentualnie orzecznictwa, regulujących przedmiotową tematykę,
ale nie przedstawił w sposób prawidłowy weryfikacji poprawności działań obu stron
lub nieprawidłowo zarekomendował dalszy tryb działania dla zamawiającego
lub nie zarekomendował dalszego trybu działania dla zamawiającego otrzymuje
5 punktów;
−
oferta, w której Wykonawca nieprawidłowo ocenił podany stan faktyczny otrzymuje
0 punktów;
−
oceniane będzie również czy opinia została przygotowania z użyciem przejrzystego,
komunikatywnego, jasnego i jednoznacznego pojęciowo języka oraz czy jej struktura ma
logicznie uzasadnioną budowę. jeżeli opinia nie będzie spełniała ww. cech oceniający
może obniżyć punktację w przedziale od 1 do 5 punktów”
Przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty, złożone
odpowiednio przez Odwołującego i przez Przystępującego. Wraz z ofertą Odwołującego
została złożona opinia prawna złożona w odpowiedzi na wymóg ustanowiony w pkt 7.15
lit. b) SIWZ. Dokument ten został przez Odwołującego zastrzeżony, jako zawierający
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – skuteczność dokonania tego
zastrzeżenia nie była kwestionowana w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Każdą ze złożonych mu ofert Zamawiający ocenił i spośród nich wybrał ofertę
najkorzystniejszą. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także o punktacji
przyznanej ofertom w każdym kryterium oraz łącznej punktacji Zamawiający zawarł w piśmie
z dnia 16 kwietnia 2014 r. przesłanym wykonawcom tego samego dnia za pośrednictwem
faksu.
Wobec powołanych tu czynności Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Odwołujący twierdził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp polegającego na „wyłącznie subiektywnej (zamiast obiektywnej)
ocenie oferty Odwołującego poprzez nieuzasadnione przyznanie jej w ramach pod kryterium
„jakość opinii prawnej” 0 pkt, bez wskazania jakichkolwiek przyczyn takiej oceny”.
W toku postępowania odwoławczego twierdzenie o niewskazaniu przez Zamawiającego
„jakichkolwiek przyczyn takiej oceny” nie znalazły potwierdzenia w przedstawionych Izbie
dowodach.
Jak wyjaśniał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przedstawił on „szczegółowe
uzasadnienie przyznanej liczby punktów indywidualnie w odniesieniu do każdej z ofert”.
W toku rozprawy przed Izbą wyjaśnił, że wraz z pismem z 16 kwietnia 2014 r.
(przywoływanym przez Odwołującego, jako te do którego odnosił się on w swym odwołaniu)
przekazana została Odwołującemu również „Informacja dla wykonawcy Ocena oferty
z uzasadnieniem” (str 604 i następne przekazanej Izbie przez Zamawiającego dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia). Zamawiający oświadczył, iż informacja taka została
przekazana
Odwołującemu
za
pośrednictwem
faksu
oraz
listem
poleconym.
Na potwierdzenie czego przedstawił Izbie dowód nadania faksu (strona 626 dokumentacji
postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego), zgodnie z którym pismo zostało
przekazane na numer 032 203 20 53 25, tj. numer podany w ofercie Odwołującego jako
właściwy dla pełnomocnika konsorcjum. Co istotne pełnomocnik Odwołującego stwierdził
jedynie, iż nie został mu przekazany przez mocodawcę przywołany przez zamawiającego
załącznik do pisma z 16 kwietnia 2014r. („Informacja dla wykonawcy Ocena oferty
z uzasadnieniem”). Podobnie nie została mu przekazana informacja o doręczeniu
odwołującemu pisma z 16 kwietnia 2014r. wraz z załącznikiem listem poleconym.
Mając
powyższe
na
uwadze,
Izba
dała
wiarę
twierdzeniom
Zamawiającego,
zgodnie z którymi przekazał on Odwołującemu pismo z dnia 16 kwietnia 2014 r.
wraz
z
powołanym
załącznikiem
(„Informacja
dla
wykonawcy
Ocena
oferty
z uzasadnieniem”), w szczególności wobec faktu, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów
pozwalających dokonać odmiennych ustaleń.
Tak poczynione przez Izbę ustalenia zrodziły dalsze konsekwencje. Powoływana powyżej
„Informacja dla wykonawcy Ocena oferty z uzasadnieniem” zawierała bowiem uzasadnienie
dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez Odwołującego, w tym również
w ramach podkryterium „Jakość opinii prawnej” (st. 2-4 „Informacji...”) – uzasadnienie to
opierało się na licznych odniesieniach do treści (w tym wskazanie na konkretne, zacytowane
tam zapisy) przedstawionej wraz z ofertą Odwołującego opinii prawnej złożonej
w odpowiedzi na wymóg ustanowiony w pkt 7.15 lit. b) SIWZ. Tym samym,
to na Odwołującym, w rozpoznawanej sprawie, spoczywał ciężar dowodowy – to on był
zmuszony wykazać, że przeprowadzona przez Zamawiającego ocena i przywołane
przez niego dla uzasadnienia tejże oceny argumenty, nie znajdują oparcia w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby, Odwołujący nie udowodnił,że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odmówił mu przypisania punktów w ramach
podkryterium „Jakość opinii prawnej”.
Jak to zostało już przytoczone, zgodnie treścią pkt 12.4.1 tiret trzecie SIWZ Zamawiający
poinformował wykonawców, że oferta, w której (w opinii prawnej stanowiącej załącznik
do oferty) wykonawca nieprawidłowo ocenił podany stan faktyczny, otrzyma 0 punktów.
Takie też ustalenia w odniesieniu do opinii przedstawionej przez Odwołującego poczynił
Zamawiający, w konsekwencji czego przypisał on ofercie złożonej przez tegoż wykonawcę
w ramach podkryterium „Jakość opinii prawnej” 0 punktów. Uzasadniając swoją decyzję
w piśmie: „Informacja dla wykonawcy Ocena oferty z uzasadnieniem” wskazał na szereg
okoliczności przez niego ustalonych przemawiających za słusznością swego postępowania.
Ustalenia te zostały następnie w większości przywołane w odpowiedzi na odwołanie.
Zdaniem Zamawiającego z treści opinii sformułowanej przez Odwołującego wynika, iż spółka
akcyjna, o której mowa kazusie zawartym w załączniku nr 9 do SIWZ (zwanej dalej Spółką
Akcyjną), zakłada wariant realizacji przedsięwzięcia w oparciu o ustawę z dnia 19 grudnia
2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. Nr 19 poz. 100 z późn. zm.), zwaną dalej
ustawą o ppp. Co istotne, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w sposób nieuprawniony
(nie znajdujący oparcia w treści kazusu) przyjął, że omówiona w kazusie inwestycja
może zostać uznana, zgodnie z treścią kazusu i bez przyjmowania żadnych dodatkowych
założeń, za realizację stanowiącą wypełnienie definicji przedsięwzięcia zawartej w art. 2
pkt 4) ustawy o ppp. Tymczasem zdaniem Zamawiającego z treści kazusu nie wynikało,że „rewitalizacja zdegradowanego fragmentu przestrzeni publicznej” obejmowała również
„utrzymanie, czy też zarządzanie składnikiem majątkowym”, to zaś (utrzymanie lub
zarządzanie składnikiem majątkowym) jest elementem koniecznym inwestycji, którą można
byłoby uznać za przedsięwzięcie w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy o ppp. Ponadto
Zamawiający uznał, iż Odwołujący w swej opinii przyjął a priori określony model
postępowania Spółki Akcyjnej, a cała opinia została skonstruowana tak, aby uzasadnić
realizację tego właśnie modelu – wykonawca tym samym opisał tylko jeden możliwy wariant
prawny bez „pełnego, kompletnego i rzetelnego odniesienia się do informacji zawartych
w opisie stanu faktycznego”. Niejako na marginesie Zamawiający wskazał m.in. również to,że przedstawione omówienie modeli realizacji projektów ppp miało charakter
„podręcznikowy” i „nie odniesiono się do tego jak założenia (przedstawione skrótowo i
syntetycznie w opinii) ww. modeli odnoszą się do założeń strony publicznej przedstawionych
w opisie stanu faktycznego”.
Zdaniem Odwołującego przedstawiona przez niego opinia jest prawidłowa i zawiera
wszystkie elementy. Wykazał on, jego zdaniem, iż Spółka Akcyjna jest podmiotem
publicznym w przedsięwzięciu typu ppp. Podkreślał, że rewitalizacja mieści się w pojęciu
przedsięwzięcia ppp, zaś opłata za dostępność stanowi wynagrodzenia partnera prywatnego
w omawianej sprawie. Mając to na uwadze, Odwołujący twierdził, iż zweryfikował podany
stan faktyczny z podaniem odpowiednich przepisów prawa oraz orzecznictwa, regulujących
przedmiotową tematykę, wyczerpująco przedstawił weryfikację poprawności działań stron,
szczegółowo przedstawiając poszczególne przesłanki warunkujące możliwość realizacji
przedsięwzięcia w oparciu o ustawę o ppp, a także odpowiednio wskazał i uzasadnił dalszy
tryb postępowania dla Zamawiającego.
Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uznanie. Decydującym jest to,
iż nie udowodnił on w toku postępowania odwoławczego, że z treści opinii przez niego
przedstawionej wraz z jego ofertą wynika, aby prawidłowo ocenił stan faktyczny.
Nie przedstawił on przede wszystkim zapisów SIWZ, które pozwalałby na jednoznaczne
przyjęcie tezy, że opisana w stanie faktycznym kazusu rewitalizacja może zostać uznana
za przedsięwzięcie w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy o ppp. Zgodnie z powołanym
przepisem, pod pojęciem przedsięwzięcia należy rozumieć: „a) budowę lub remont obiektu
budowlanego, b) świadczenie usług, c) wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie
składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność,
lub d) inne świadczenie – połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem
majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego
lub jest z nim związany”. Art. 7 ust. 1 tejże ustawy stanowi, iż „przez umowę o partnerstwie
publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia
za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację
lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się
do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie
wkładu własnego”. Zestawiając te dwa przepisy uznać należy, iż partner prywatny
zobowiązując się realizować przedsięwzięcie, zobowiązuje się również w jego ramach
(jako jego immanentną cześć) utrzymywać lub zarządzać składnikiem majątkowym,
który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub
jest z nim związany. Tymczasem w załączniku nr 9 do SIWZ w stanie faktycznym
Zamawiający wskazał, co następuje: „Spółka akcyjna, w której 100% udziału w kapitale
spółki posiada Gmina, zamierza zrealizować przedsięwzięcie inwestycyjne, którego celem
jest rewitalizacja zdegradowanego fragmentu przestrzeni publicznej. Projekt zaplanowano
do realizacji na nieruchomościach będących własnością tejże Spółki akcyjnej.
Zdegradowanemu obszarowi ma zostać nadana nowa funkcja społeczno-gospodarcza
w drodze stworzenia wielofunkcyjnej infrastruktury budowlanej wpisującej się w otoczenie
przestrzeni miejskiej i ukierunkowanej na zwiększenie zakresu oferty dla mieszkańców i
turystów. Jedynym celem przedsięwzięcia jest rewitalizacja zdegradowanego obszaru
zgodnie z koncepcją zaakceptowaną przez podmiot publiczny, przy uwzględnieniu
generowania nowych miejsc pracy w wyniku realizacji inwestycji. Od partnera prywatnego
obecnie nie oczekuje się realizacji części publicznej, tj. infrastruktury służącej świadczeniu
usług publicznych ani świadczenia usług publicznych na bazie powstałej infrastruktury,
choć nie wyklucza się tego w przyszłości. Nie zostało to jednak w żaden sposób
zdefiniowane ani zakomunikowane przez Spółkę akcyjną lub Gminę.” W szczególności
z ostatnich dwóch zdań wynika, jak słusznie podnosił to Zamawiający, że bez poczynienia
dodatkowych założeń, w samym kazusie nie ujętych, nie sposób uznać opisanej tam
rewitalizacji za zdefiniowane w ustawie o ppp przedsięwzięcie. Zgodnie bowiem
z powołanym opisem „Od partnera prywatnego obecnie nie oczekuje się realizacji części
publicznej, tj. infrastruktury służącej świadczeniu usług publicznych ani świadczenia usług
publicznych na bazie powstałej infrastruktury, choć nie wyklucza się tego w przyszłości.
Nie zostało to jednak w żaden sposób zdefiniowane ani zakomunikowane przez Spółkę
akcyjną lub Gminę”. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie przywołał
konkretnych zapisów przedstawionej Zamawiającemu opinii, z których wynikałoby,
aby uwzględnił on w jej treści tę okoliczność. Analiza treści tejże opinii zdaje się potwierdzać
słuszność spostrzeżeń poczynionych przez Zamawiającego, zgodnie z którymi Odwołujący
w swej opinii przyjął a priori określony model postępowania Spółki Akcyjnej, a cała opinia
została skonstruowana tak, aby uzasadnić realizację tego właśnie modelu. Odwołujący
nie wskazał na jakiekolwiek zastrzeżenia, iż przyjął on takie dodatkowe zastrzeżenie,
jak również na opis przypadku, gdy takowe zastrzeżenia nie mogłyby zostać przyjęte. Innymi
słowy brak jest pełnego odniesienia się do opisu stanu faktycznego zawartego w kazusie.
Brak zatem podstaw, aby przyjąć, że twierdzenia Odwołującego o tym, iż prawidłowo ocenił
on podany w kazusie stan faktyczny, uznać można było za zasadne.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Odwołujący nie przedstawił dowodów
na potwierdzenie sformułowanych przez siebie zarzutów, tym samym nie podważył on
w sposób skuteczny twierdzeń Zamawiającego sformułowanych w treści pisma: „Informacja
dla wykonawcy Ocena oferty z uzasadnieniem”. Dlatego też Izba uznała, że nie zostało
w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający nie miał podstaw
do przypisania ofercie złożonej przez tegoż wykonawcę w ramach podkryterium „Jakość
opinii prawnej” 0 punktów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
