rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-08
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-08
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 793/14
KIO 793/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 maja 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 22
kwietnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Mikołowie, ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojewódzki Ośrodek Lecznictwa Odwykowego i Zakład
Opiekuńczo-Leczniczy w Gorzycach, ul. Zamkowa 8, 44-350 Gorzyce
6 maja 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 22
kwietnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Mikołowie, ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojewódzki Ośrodek Lecznictwa Odwykowego i Zakład
Opiekuńczo-Leczniczy w Gorzycach, ul. Zamkowa 8, 44-350 Gorzyce
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia
czynności
polegającej
na
wyborze
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS” K. K………… i wspólnicy Sp. J.,
ul. ks. Kard. St. Wyszyńskiego 18 A, 44-338 Jastrzębie Zdrój jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Ośrodek Lecznictwa
Odwykowego i Zakład Opiekuńczo-Leczniczy w Gorzycach, ul. Zamkowa 8, 44-350
Gorzyce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Waryńskiego
63, 43-190 Mikołów, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego
Wojewódzki Ośrodek Lecznictwa Odwykowego i
Zakład Opiekuńczo-Leczniczy w Gorzycach, ul. Zamkowa 8, 44-350 Gorzyce na
rzecz wykonawcy
KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie,
ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 793/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Wojewódzki
Ośrodek
Lecznictwa
Odwykowego
i
Zakład
Opiekuńczo-Leczniczy w Gorzycach, ul. Zamkowa 8, 44-350 Gorzyce wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostosowanie Pawilonu B
Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w Wojewódzkim Ośrodku Lecznictwa Odwykowego i
Zakładzie
Opiekuńczo-Leczniczym
w
Gorzycach
do
wymagań
bezpieczeństwa
pożarowego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych
04.03.2014 r. pod nrem 46045.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
16.04.2014 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane
„KOMPLEKS” K. K………… i wspólnicy Sp. J., ul. ks. Kard. St. Wyszyńskiego 18
A, 44-338 Jastrzębie Zdrój;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy
KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w
Mikołowie, ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów, gdyż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – w kosztorysie ofertowym dotyczącym
części budowlanej występowały różnice w ilościach materiałów, w porównaniu do
ilości wynikających z załącznika do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia), tj. przedmiarów, a
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w tym zakresie nie wskazują na popełnienie
omyłki, lecz na świadome, błędne sporządzenie kosztorysów. Zdaniem
zamawiającego błędy te spowodowały brak porównywalności ofert, a zatem też
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Wykonawca wykonawcę
KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w
Mikołowie, ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wniósł
22.04.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) naruszenie w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nieprawidłową ocenę oferty
odwołującego i błędne stwierdzenie, że jej treść nie odpowiada specyfikacji, co
doprowadziło do naruszenia prawa w postaci odrzucenia oferty odwołującego oraz
niezgodnego z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niepoprawienie
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty, a zatem zaniechanie czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na mocy ustawy w toku oceny treści oferty odwo-
łującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty bez należytego wyjaśnienia jej treści
lub poprawienia błędów możliwych do poprawienia, zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie rozstrzygnięcia zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) nakazanie
zamawiającemu
przeprowadzenia
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
W przypadku oferty odwołującego stwierdzone niezgodności są:
po pierwsze pozorne, a pozycje w kosztorysie ujęte są zgodnie z przedstawionym w
SIWZ przedmiarem i sporządzone w pełni w oparciu o ten przedmiar, a jedynie
niezaokrąglone,
po drugie treść oferty w sposób bezsprzeczny pozwala zamawiającemu na ocenę oferty
jako wykonalnej, pozwalającej na osiągnięcie zamierzonego przez zamawiającego celu i co
więcej w sposób oczywisty umożliwia całościową realizację zamówienia.
Zamawiający przyjął do rozliczeń z wykonawcą cenę ryczałtowo-ilościową, a nie
kosztorysową, a zatem należy uznać, że treść kosztorysów ma charakter pomocniczy dla
wykonawcy do określenia ostatecznej ceny oferty i co do zasady nie składa się na jej treść,
niezależnie od zawartego w SIWZ wymagania, aby podstawą wyceny były wyłącznie pozycje
ujęte w przedmiarze robót w wersji rozszerzonej.
Odwołujący wskazuje na § 6 ust. 1 wzoru umowy, w którym przesądzono, że podstawa
wynagrodzenia wykonawcy ma formę ryczałtowo-ilościową, ustaloną na podstawie cen
jednostkowych określanych w kosztorysie ofertowym oraz w oparciu o zaakceptowany przez
Zamawiającego obmiar robót oraz kosztorys powykonawczy. W § 6 ust. 2 wzoru umowy
zamawiający podał maksymalną wartość umowy, która wynika z ceny ofertowej wykonawcy.
Cena ta zgodnie z przyjętym charakterem rozliczenia – ryczałtowym nie może ulec
podwyższeniu na przykład w wyniku różnic między kosztorysem ofertowym a obmiarem
robót i kosztorysem powykonawczym, tak jak jest to dopuszczalne przy rozliczeniu
kosztorysowym, a jedynie może ulec obniżeniu w przypadku ograniczenia prac. Takie
sformułowanie postanowień umowy istotnych dla zamawiającego przesądza o ryczałtowym
charakterze ceny i pomocniczym charakterze kosztorysu opartego na udostępnionym w
SIWZ przedmiarze, co prowadzi w świetle cytowanego wyżej orzecznictwa do konkluzji, że
sam ten fakt czyni odwołanie zasadnym.
Nawet, gdyby przyjąć, wbrew wykładni językowej postanowień umowy, że rozlicznie
między zamawiającym i wykonawcą miałoby mieć charakter kosztorysowy, to i w tym
przypadku ugruntowane orzecznictwo wskazuje, że popełnione przez odwołującego „błędy”,
polegające na niezaokrągleniu niektórych pozycji ujętych w przedstawionym kosztorysie na
podstawie załączonego przedmiaru robót nie stanowią niezgodności istotnych, mogących
skutkować odrzuceniem oferty odwołującego.
W przypadku oferty odwołującego nie tylko nie pominięto żadnych pozycji w
przedmiarze, ale wyceniono jest w sposób w wyższym stopniu odpowiadający stanowi
faktycznemu. Omyłka wykonawcy polegała jedynie na automatycznym zastosowaniu innego
rodzaju, aczkolwiek licencjonowanego, oprogramowania do sporządzania kosztorysów, który
nie posiada funkcji, umożliwiającej dokonywanie zaokrągleń pozycji materiałowych.
Zamawiający nie ma z kolei uprawnień by narzucać wykonawcom stosowania
określonego oprogramowania, dokładnie takiego, z jakiego korzystał on sam przy tworzeniu
przedmiarów.
Zamawiający w błędny sposób interpretuje również wyjaśnienia i oświadczenia woli
wykonawcy, jakoby świadomie wprowadził on do oprogramowania błędne dane. Tak nie
było, gdyż wykonawca wprowadził dane podane przez samego zamawiającego w
przedmiarze, a zatem dane rzeczywiste, natomiast potem odwołujący nie zauważył, że w
niektórych pozycjach zamawiający dokonał zaokrąglenia pozycji.
Tym samym używając innego programu kosztorysowego wykonawca dokonał
podsumowania pozycji zgodnie z możliwościami posiadanego oprogramowania nie
zauważając w konsekwencji omyłki polegającej na automatycznym pominięciu zaokrągleń
przyjętych przez zamawiającego za podstawę wyceny pewnych materiałów. Gdyby
odwołujący był świadomy tej omyłki to naniósłby korekty ręcznie, tak jak to zrobił w piśmie z
14.04.2014 r. stanowiącym wyjaśnienia do oferty.
Należy również wskazać, że omyłka z pewnością nie miała charakteru istotnego, gdyż
po pierwsze obniżała cenę ofertową wykonawcy o 14,50 zł, co stanowi 0,00002% ceny [dwie
stutysięczne procenta] zamówienia, a po drugie wyceniony przez odwołującego przedmiar
faktycznie odpowiada nakładowi pracy niezbędnej do wykonania zamówienia, odmiennie niż
wymagane przez zamawiającego zaokrąglenie.
Odwołujący złożył wyjaśnienia nie w trakcie pierwotnego badania i oceny ofert, ale na
etapie powtórnej oceny, gdy odwołujący dowiedział się o popełnionej omyłce w dokumentacji
w decyzji o odrzuceniu jego oferty, Którą to decyzję zamawiający przesłał odwołującemu
01.04.2014 r. To zatem zamawiający w tamtej decyzji wskazał na niezgodności pozycji
przedmiarów ujętej w ofercie z przedmiarami wzorcowymi, a odwołujący posiadłszy tę
wiedzę wskazał na racjonalizację popełnionej pomyłki. Na dzień składania ofert nie może być
zatem mowy o świadomości odwołującego w zakresie błędnego ujęcia niektórych pozycji
kosztorysu.
W konkluzji tego wątku odwołania niezbędne jest zwrócenie uwagi, że w świetle
cytowanego orzecznictwa zamawiający nie ma uprawnienia do odnoszenia się przy ocenie
oferty jedynie do porównania przedmiaru robót z załączonym przez wykonawcę
kosztorysem.
Wykonawca sporządza ofertę na podstawie całokształtu dokumentacji technicznej, której
obligatoryjne elementy określa rozporządzenie wykonawcze, o którym mowa w art. 31 ust. 4
Pzp. Przedmiar robót jest w takiej sytuacji dokumentem wtórnym i dopełniającym projekt
oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i to nie on determinuje zakres prac
objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają
zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom w oszacowaniu kosztów
inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać charakter dokumentu
pomocniczego, który służy przede wszystkim do czynności skalkulowania kosztów realizacji
zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie składają się na zamówienie.
Okolicznością relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w
postępowaniu złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest
pominięcie pewnych pozycji lub kwot czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz
wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu (co jest sytuacją bardzo
analogiczną do niezaokrąglenia ilości materiałów podlegających wycenie).
Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań
technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia
wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej, czy wielokrotnej modyfikacji
przez zamawiającego przedmiarów robót, które miały być podstawą ich opracowania przez
wykonawców. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej
ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ugruntowanym orzecznictwie KIO zaczęto zatem zwracać uwagę na fakt, że art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z
powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Analogiczna sytuacja dotyczyła oferty
odwołującego. Pozorne niezgodności, wynikające z braku zaokrąglenia podanych ilości
materiałów przez program kosztorysowy, którym posługuje się odwołujący dotyczą jedynie
dwudziestu pozycji, a ich przeliczenie zgodnie z zaokrąglonymi wartościami ujętymi w
przedmiarze zamawiającego powodują zmianę ceny o wartość znikomą, niemającą wpływu
na ranking ofert, wedle przyjętych kryteriów ich oceny. Omyłkę tę należy zatem traktować
jako poprawialną na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie dokonując zatem poprawek w załączonym przez odwołującego do oferty kosztorysie
i nie dokonując przeliczenia zawartych tam cen jednostkowych do ilości zaokrąglonych,
zamawiający naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 in fine Pzp i w sposób sprzeczny z
ustawą odrzucił ofertę odwołującego. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ na ostateczny wynik postępowania.
Dlatego też, wobec faktu oczywistego naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego doszło do odrzucenia oferty najkorzystniejszej z punkt widzenia przyjętych
przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i ostatecznego wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem ustawy.
Wymaga to zatem unieważnienia czynności zamawiającego w tym zakresie i
zobowiązania go do ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, jako oferty
odpowiadającej treści SIWZ.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
18.04.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
18.04.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
02.05.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania:
1) różnice ilościowe w 20 pozycjach kosztorysowych nie mogły podlegać poprawieniu
jako innej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), gdyż zgodnie z wyrokiem SO w Krakowie
(sygn. akt XII GA 429/09) „omyłka w treści oferty jest oświadczenie woli wykonawcy
złożone wbrew jego zamiarowi, niezgodnie z wymaganiami specyfikacji”;
2) zamawiający nie uważa, że cyt. „stwierdzone niezgodności w ofercie odwołującego
były pozorne” i niemożliwym jest uznanie, że zaistniała omyłka podlega poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) zamawiający wskazuje, że nawet gdyby wynagrodzenie umowne zawierałoby
„elementy charakterystyczne dla rozliczenia ryczałtowego” to i tak wykonawca
powinien uwzględnić wszystkie pozycje wymienione w przedmiarze;
4) zamawiający prowadził postępowanie z należytą starannością, a nawet unieważnił
uprzednią czynność badania i oceny ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, (1) zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nieprawidłową ocenę oferty odwołującego i błędne stwierdzenie, że jej treść nie odpowiada
SIWZ, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego i niezgodnego z prawem wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz (2) zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp przez niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, czyli zaniechania czynności, do
których zamawiający był zobowiązany w toku oceny treści oferty odwołującego, co
doprowadziło do odrzucenia oferty bez należytego wyjaśnienia jej treści lub poprawienia
błędów, zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp – zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający w § 6 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ stwierdził, że cyt. „Wykonawcy przysługuje od zamawiającego
wynagrodzenie za zrealizowane roboty ustalone w formie ryczałtowo-ilościowej na podstawie
cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym w wersji rozszerzonej oraz w
oparciu o zaakceptowany przez zamawiającego obmiar robót oraz kosztorys
powykonawczy”. Jednak zamawiający nie sprecyzował znaczenia wyrażenia – forma
ryczałtowo-ilościowa a w szczególności zamawiający nie wskazał jak będzie prowadzić
rozliczenie. Zamawiający tylko ogólnikowo zaznaczył, że wynagrodzenie będzie
przysługiwało wykonawcy „w oparciu o zaakceptowany przez zamawiającego obmiar robót
oraz kosztorys powykonawczy”. Jednocześnie zamawiający nie wskazał cech kosztorysu
powykonawczego, okoliczności, kiedy zamawiający będzie akceptować ani w jakich
sytuacjach zamawiający może odstąpić od akceptacji obmiaru robót i kosztorysu
powykonawczego. § 6 ust. 2 wzoru umowy, który brzmi „Maksymalna wartość umowy w dniu
jej zawarcia wynosi … zł brutto (słownie … złotych)”, wskazuje wprost na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Na podstawie art. 139 ust. 1 Pzp, który brzmi cyt. »Do umów w sprawach zamówień
publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. Jednak w Kodeksie
cywilnym znajdują się tylko uregulowania dotyczące wynagrodzenia kosztorysowego – art.
629 in initio Kc, który brzmi »Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia
planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe [...]« albo
wynagrodzenia ryczałtowego art. 632 § 1 Kc, który brzmi »Jeżeli strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac«. Brak jest ustawowego uregulowania dotyczącego wynagrodzenia
»ryczałtowo-ilościowego«. Także postanowienia wzoru umowy wskazują na wynagrodzenie
ryczałtowe. W związku z tym wynagrodzenie będzie mogło przysługiwać tylko w formie
rozliczenia ryczałtowego.
Ze względu na faktycznie przewidziany we wzorze umowy przez zamawiającego
ryczałtowy charakter wynagrodzenia załączony do oferty kosztorys ofertowy ma charakter
informacyjny, pomocniczy.
Ponadto zauważone przez zamawiającego omyłki w kosztorysie ofertowym
odwołującego, które stały się powodem odrzucenia oferty odwołującego spowodowane
zostały różnymi zaokrągleniami wyników poszczególnych działań.
W kosztorysie ofertowym odwołujący nie zmienił, nie dodał ani nie pominął żadnych
pozycji, a tylko nie zastosował zaokrągleń pośrednich wyników w 20 pozycjach, co
skutkowało odstępstwem w wysokości kilkunastu złotych w porównaniu do ceny ofertowej
wynoszącej prawie 550 000 zł, a więc odstępstwo zamykało się w stutysięcznych częściach
procenta.
Tak nikłe odstępstwo wyników wykazanych przez odwołującego w kosztorysie
ofertowym w stosunku do przedmiarów, zdaniem składu orzekającego Izby, nie sposób
uznać za istotne. Dlatego zamawiający powinien zastosować się do przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp i poprawić w ofercie (załączniku do oferty) inne omyłki niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Art. 87 ust. 2 pkt 3 brzmi „Zamawiający poprawia w ofercie [...] inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Nie ma znaczenia liczba omyłek, ale ich istotność w całej ofercie. Dlatego zamawiający
rozważając „inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją” powinien skupić
się na niezgodności oferty ze specyfikacją, a nie na przyczynach wystąpienia tego
odstępstwa. Odwołujący wskazał, że omyłka jest działaniem niezamierzonym powodującym
złożenie oświadczenia woli wykonawcy wbrew jego intencjom. A podstawowym zamiarem
wykonawcy jest złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu, a więc zgodnej ze specyfikacją.
Jeżeli nawet zamawiający błędnie odczyta zamysły wykonawcy odnośnie oferty i zaistniałych
w niej błędów oraz poprawek dokonanych przez odwołującego, to wykonawca może nie
zgodzić się na poprawę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, który to przepis brzmi:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”.
Również zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów powszechnych oraz Krajowej
Izby Odwoławczej cyt. „zamawiający może dokonać odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w
specyfikacji celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści specyfikacji
wymaganiom” (wyrok KIO z 10 maja 2013 r., sygn. 962/13). W rozpoznawanym
postępowaniu nie wystąpiły wątpliwości, że odwołujący może nie wykonać przedmiotu
zamówienia bądź, że dokładne wyliczenie np. powierzchni płyt kartonowych o kilka
centymetrów kwadratowych może spowodować niemożliwość wykonania przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby stwierdza, że odwołanie jest zasadne.
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia
czynności
polegającej
na
wyborze
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „KOMPLEKS” K. K………… i wspólnicy Sp. J.,
ul. ks. Kard. St. Wyszyńskiego 18 A, 44-338 Jastrzębie Zdrój jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Ośrodek Lecznictwa
Odwykowego i Zakład Opiekuńczo-Leczniczy w Gorzycach, ul. Zamkowa 8, 44-350
Gorzyce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Waryńskiego
63, 43-190 Mikołów, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego
Wojewódzki Ośrodek Lecznictwa Odwykowego i
Zakład Opiekuńczo-Leczniczy w Gorzycach, ul. Zamkowa 8, 44-350 Gorzyce na
rzecz wykonawcy
KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie,
ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 793/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Wojewódzki
Ośrodek
Lecznictwa
Odwykowego
i
Zakład
Opiekuńczo-Leczniczy w Gorzycach, ul. Zamkowa 8, 44-350 Gorzyce wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostosowanie Pawilonu B
Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w Wojewódzkim Ośrodku Lecznictwa Odwykowego i
Zakładzie
Opiekuńczo-Leczniczym
w
Gorzycach
do
wymagań
bezpieczeństwa
pożarowego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych
04.03.2014 r. pod nrem 46045.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
16.04.2014 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane
„KOMPLEKS” K. K………… i wspólnicy Sp. J., ul. ks. Kard. St. Wyszyńskiego 18
A, 44-338 Jastrzębie Zdrój;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy
KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w
Mikołowie, ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów, gdyż treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – w kosztorysie ofertowym dotyczącym
części budowlanej występowały różnice w ilościach materiałów, w porównaniu do
ilości wynikających z załącznika do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia), tj. przedmiarów, a
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w tym zakresie nie wskazują na popełnienie
omyłki, lecz na świadome, błędne sporządzenie kosztorysów. Zdaniem
zamawiającego błędy te spowodowały brak porównywalności ofert, a zatem też
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Wykonawca wykonawcę
KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o. z siedzibą w
Mikołowie, ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wniósł
22.04.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) naruszenie w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nieprawidłową ocenę oferty
odwołującego i błędne stwierdzenie, że jej treść nie odpowiada specyfikacji, co
doprowadziło do naruszenia prawa w postaci odrzucenia oferty odwołującego oraz
niezgodnego z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niepoprawienie
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty, a zatem zaniechanie czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na mocy ustawy w toku oceny treści oferty odwo-
łującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty bez należytego wyjaśnienia jej treści
lub poprawienia błędów możliwych do poprawienia, zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie rozstrzygnięcia zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) nakazanie
zamawiającemu
przeprowadzenia
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
W przypadku oferty odwołującego stwierdzone niezgodności są:
po pierwsze pozorne, a pozycje w kosztorysie ujęte są zgodnie z przedstawionym w
SIWZ przedmiarem i sporządzone w pełni w oparciu o ten przedmiar, a jedynie
niezaokrąglone,
po drugie treść oferty w sposób bezsprzeczny pozwala zamawiającemu na ocenę oferty
jako wykonalnej, pozwalającej na osiągnięcie zamierzonego przez zamawiającego celu i co
więcej w sposób oczywisty umożliwia całościową realizację zamówienia.
Zamawiający przyjął do rozliczeń z wykonawcą cenę ryczałtowo-ilościową, a nie
kosztorysową, a zatem należy uznać, że treść kosztorysów ma charakter pomocniczy dla
wykonawcy do określenia ostatecznej ceny oferty i co do zasady nie składa się na jej treść,
niezależnie od zawartego w SIWZ wymagania, aby podstawą wyceny były wyłącznie pozycje
ujęte w przedmiarze robót w wersji rozszerzonej.
Odwołujący wskazuje na § 6 ust. 1 wzoru umowy, w którym przesądzono, że podstawa
wynagrodzenia wykonawcy ma formę ryczałtowo-ilościową, ustaloną na podstawie cen
jednostkowych określanych w kosztorysie ofertowym oraz w oparciu o zaakceptowany przez
Zamawiającego obmiar robót oraz kosztorys powykonawczy. W § 6 ust. 2 wzoru umowy
zamawiający podał maksymalną wartość umowy, która wynika z ceny ofertowej wykonawcy.
Cena ta zgodnie z przyjętym charakterem rozliczenia – ryczałtowym nie może ulec
podwyższeniu na przykład w wyniku różnic między kosztorysem ofertowym a obmiarem
robót i kosztorysem powykonawczym, tak jak jest to dopuszczalne przy rozliczeniu
kosztorysowym, a jedynie może ulec obniżeniu w przypadku ograniczenia prac. Takie
sformułowanie postanowień umowy istotnych dla zamawiającego przesądza o ryczałtowym
charakterze ceny i pomocniczym charakterze kosztorysu opartego na udostępnionym w
SIWZ przedmiarze, co prowadzi w świetle cytowanego wyżej orzecznictwa do konkluzji, że
sam ten fakt czyni odwołanie zasadnym.
Nawet, gdyby przyjąć, wbrew wykładni językowej postanowień umowy, że rozlicznie
między zamawiającym i wykonawcą miałoby mieć charakter kosztorysowy, to i w tym
przypadku ugruntowane orzecznictwo wskazuje, że popełnione przez odwołującego „błędy”,
polegające na niezaokrągleniu niektórych pozycji ujętych w przedstawionym kosztorysie na
podstawie załączonego przedmiaru robót nie stanowią niezgodności istotnych, mogących
skutkować odrzuceniem oferty odwołującego.
W przypadku oferty odwołującego nie tylko nie pominięto żadnych pozycji w
przedmiarze, ale wyceniono jest w sposób w wyższym stopniu odpowiadający stanowi
faktycznemu. Omyłka wykonawcy polegała jedynie na automatycznym zastosowaniu innego
rodzaju, aczkolwiek licencjonowanego, oprogramowania do sporządzania kosztorysów, który
nie posiada funkcji, umożliwiającej dokonywanie zaokrągleń pozycji materiałowych.
Zamawiający nie ma z kolei uprawnień by narzucać wykonawcom stosowania
określonego oprogramowania, dokładnie takiego, z jakiego korzystał on sam przy tworzeniu
przedmiarów.
Zamawiający w błędny sposób interpretuje również wyjaśnienia i oświadczenia woli
wykonawcy, jakoby świadomie wprowadził on do oprogramowania błędne dane. Tak nie
było, gdyż wykonawca wprowadził dane podane przez samego zamawiającego w
przedmiarze, a zatem dane rzeczywiste, natomiast potem odwołujący nie zauważył, że w
niektórych pozycjach zamawiający dokonał zaokrąglenia pozycji.
Tym samym używając innego programu kosztorysowego wykonawca dokonał
podsumowania pozycji zgodnie z możliwościami posiadanego oprogramowania nie
zauważając w konsekwencji omyłki polegającej na automatycznym pominięciu zaokrągleń
przyjętych przez zamawiającego za podstawę wyceny pewnych materiałów. Gdyby
odwołujący był świadomy tej omyłki to naniósłby korekty ręcznie, tak jak to zrobił w piśmie z
14.04.2014 r. stanowiącym wyjaśnienia do oferty.
Należy również wskazać, że omyłka z pewnością nie miała charakteru istotnego, gdyż
po pierwsze obniżała cenę ofertową wykonawcy o 14,50 zł, co stanowi 0,00002% ceny [dwie
stutysięczne procenta] zamówienia, a po drugie wyceniony przez odwołującego przedmiar
faktycznie odpowiada nakładowi pracy niezbędnej do wykonania zamówienia, odmiennie niż
wymagane przez zamawiającego zaokrąglenie.
Odwołujący złożył wyjaśnienia nie w trakcie pierwotnego badania i oceny ofert, ale na
etapie powtórnej oceny, gdy odwołujący dowiedział się o popełnionej omyłce w dokumentacji
w decyzji o odrzuceniu jego oferty, Którą to decyzję zamawiający przesłał odwołującemu
01.04.2014 r. To zatem zamawiający w tamtej decyzji wskazał na niezgodności pozycji
przedmiarów ujętej w ofercie z przedmiarami wzorcowymi, a odwołujący posiadłszy tę
wiedzę wskazał na racjonalizację popełnionej pomyłki. Na dzień składania ofert nie może być
zatem mowy o świadomości odwołującego w zakresie błędnego ujęcia niektórych pozycji
kosztorysu.
W konkluzji tego wątku odwołania niezbędne jest zwrócenie uwagi, że w świetle
cytowanego orzecznictwa zamawiający nie ma uprawnienia do odnoszenia się przy ocenie
oferty jedynie do porównania przedmiaru robót z załączonym przez wykonawcę
kosztorysem.
Wykonawca sporządza ofertę na podstawie całokształtu dokumentacji technicznej, której
obligatoryjne elementy określa rozporządzenie wykonawcze, o którym mowa w art. 31 ust. 4
Pzp. Przedmiar robót jest w takiej sytuacji dokumentem wtórnym i dopełniającym projekt
oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i to nie on determinuje zakres prac
objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają
zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom w oszacowaniu kosztów
inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać charakter dokumentu
pomocniczego, który służy przede wszystkim do czynności skalkulowania kosztów realizacji
zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie składają się na zamówienie.
Okolicznością relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w
postępowaniu złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest
pominięcie pewnych pozycji lub kwot czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz
wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu (co jest sytuacją bardzo
analogiczną do niezaokrąglenia ilości materiałów podlegających wycenie).
Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań
technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia
wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej, czy wielokrotnej modyfikacji
przez zamawiającego przedmiarów robót, które miały być podstawą ich opracowania przez
wykonawców. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej
ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ugruntowanym orzecznictwie KIO zaczęto zatem zwracać uwagę na fakt, że art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z
powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Analogiczna sytuacja dotyczyła oferty
odwołującego. Pozorne niezgodności, wynikające z braku zaokrąglenia podanych ilości
materiałów przez program kosztorysowy, którym posługuje się odwołujący dotyczą jedynie
dwudziestu pozycji, a ich przeliczenie zgodnie z zaokrąglonymi wartościami ujętymi w
przedmiarze zamawiającego powodują zmianę ceny o wartość znikomą, niemającą wpływu
na ranking ofert, wedle przyjętych kryteriów ich oceny. Omyłkę tę należy zatem traktować
jako poprawialną na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie dokonując zatem poprawek w załączonym przez odwołującego do oferty kosztorysie
i nie dokonując przeliczenia zawartych tam cen jednostkowych do ilości zaokrąglonych,
zamawiający naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 in fine Pzp i w sposób sprzeczny z
ustawą odrzucił ofertę odwołującego. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ na ostateczny wynik postępowania.
Dlatego też, wobec faktu oczywistego naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego doszło do odrzucenia oferty najkorzystniejszej z punkt widzenia przyjętych
przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i ostatecznego wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem ustawy.
Wymaga to zatem unieważnienia czynności zamawiającego w tym zakresie i
zobowiązania go do ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, jako oferty
odpowiadającej treści SIWZ.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
18.04.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
18.04.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
02.05.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania:
1) różnice ilościowe w 20 pozycjach kosztorysowych nie mogły podlegać poprawieniu
jako innej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), gdyż zgodnie z wyrokiem SO w Krakowie
(sygn. akt XII GA 429/09) „omyłka w treści oferty jest oświadczenie woli wykonawcy
złożone wbrew jego zamiarowi, niezgodnie z wymaganiami specyfikacji”;
2) zamawiający nie uważa, że cyt. „stwierdzone niezgodności w ofercie odwołującego
były pozorne” i niemożliwym jest uznanie, że zaistniała omyłka podlega poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) zamawiający wskazuje, że nawet gdyby wynagrodzenie umowne zawierałoby
„elementy charakterystyczne dla rozliczenia ryczałtowego” to i tak wykonawca
powinien uwzględnić wszystkie pozycje wymienione w przedmiarze;
4) zamawiający prowadził postępowanie z należytą starannością, a nawet unieważnił
uprzednią czynność badania i oceny ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, (1) zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nieprawidłową ocenę oferty odwołującego i błędne stwierdzenie, że jej treść nie odpowiada
SIWZ, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego i niezgodnego z prawem wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz (2) zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp przez niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, czyli zaniechania czynności, do
których zamawiający był zobowiązany w toku oceny treści oferty odwołującego, co
doprowadziło do odrzucenia oferty bez należytego wyjaśnienia jej treści lub poprawienia
błędów, zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp – zasługują na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający w § 6 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ stwierdził, że cyt. „Wykonawcy przysługuje od zamawiającego
wynagrodzenie za zrealizowane roboty ustalone w formie ryczałtowo-ilościowej na podstawie
cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym w wersji rozszerzonej oraz w
oparciu o zaakceptowany przez zamawiającego obmiar robót oraz kosztorys
powykonawczy”. Jednak zamawiający nie sprecyzował znaczenia wyrażenia – forma
ryczałtowo-ilościowa a w szczególności zamawiający nie wskazał jak będzie prowadzić
rozliczenie. Zamawiający tylko ogólnikowo zaznaczył, że wynagrodzenie będzie
przysługiwało wykonawcy „w oparciu o zaakceptowany przez zamawiającego obmiar robót
oraz kosztorys powykonawczy”. Jednocześnie zamawiający nie wskazał cech kosztorysu
powykonawczego, okoliczności, kiedy zamawiający będzie akceptować ani w jakich
sytuacjach zamawiający może odstąpić od akceptacji obmiaru robót i kosztorysu
powykonawczego. § 6 ust. 2 wzoru umowy, który brzmi „Maksymalna wartość umowy w dniu
jej zawarcia wynosi … zł brutto (słownie … złotych)”, wskazuje wprost na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Na podstawie art. 139 ust. 1 Pzp, który brzmi cyt. »Do umów w sprawach zamówień
publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. Jednak w Kodeksie
cywilnym znajdują się tylko uregulowania dotyczące wynagrodzenia kosztorysowego – art.
629 in initio Kc, który brzmi »Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia
planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe [...]« albo
wynagrodzenia ryczałtowego art. 632 § 1 Kc, który brzmi »Jeżeli strony umówiły się o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac«. Brak jest ustawowego uregulowania dotyczącego wynagrodzenia
»ryczałtowo-ilościowego«. Także postanowienia wzoru umowy wskazują na wynagrodzenie
ryczałtowe. W związku z tym wynagrodzenie będzie mogło przysługiwać tylko w formie
rozliczenia ryczałtowego.
Ze względu na faktycznie przewidziany we wzorze umowy przez zamawiającego
ryczałtowy charakter wynagrodzenia załączony do oferty kosztorys ofertowy ma charakter
informacyjny, pomocniczy.
Ponadto zauważone przez zamawiającego omyłki w kosztorysie ofertowym
odwołującego, które stały się powodem odrzucenia oferty odwołującego spowodowane
zostały różnymi zaokrągleniami wyników poszczególnych działań.
W kosztorysie ofertowym odwołujący nie zmienił, nie dodał ani nie pominął żadnych
pozycji, a tylko nie zastosował zaokrągleń pośrednich wyników w 20 pozycjach, co
skutkowało odstępstwem w wysokości kilkunastu złotych w porównaniu do ceny ofertowej
wynoszącej prawie 550 000 zł, a więc odstępstwo zamykało się w stutysięcznych częściach
procenta.
Tak nikłe odstępstwo wyników wykazanych przez odwołującego w kosztorysie
ofertowym w stosunku do przedmiarów, zdaniem składu orzekającego Izby, nie sposób
uznać za istotne. Dlatego zamawiający powinien zastosować się do przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp i poprawić w ofercie (załączniku do oferty) inne omyłki niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Art. 87 ust. 2 pkt 3 brzmi „Zamawiający poprawia w ofercie [...] inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Nie ma znaczenia liczba omyłek, ale ich istotność w całej ofercie. Dlatego zamawiający
rozważając „inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją” powinien skupić
się na niezgodności oferty ze specyfikacją, a nie na przyczynach wystąpienia tego
odstępstwa. Odwołujący wskazał, że omyłka jest działaniem niezamierzonym powodującym
złożenie oświadczenia woli wykonawcy wbrew jego intencjom. A podstawowym zamiarem
wykonawcy jest złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu, a więc zgodnej ze specyfikacją.
Jeżeli nawet zamawiający błędnie odczyta zamysły wykonawcy odnośnie oferty i zaistniałych
w niej błędów oraz poprawek dokonanych przez odwołującego, to wykonawca może nie
zgodzić się na poprawę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, który to przepis brzmi:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”.
Również zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów powszechnych oraz Krajowej
Izby Odwoławczej cyt. „zamawiający może dokonać odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w
specyfikacji celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści specyfikacji
wymaganiom” (wyrok KIO z 10 maja 2013 r., sygn. 962/13). W rozpoznawanym
postępowaniu nie wystąpiły wątpliwości, że odwołujący może nie wykonać przedmiotu
zamówienia bądź, że dokładne wyliczenie np. powierzchni płyt kartonowych o kilka
centymetrów kwadratowych może spowodować niemożliwość wykonania przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby stwierdza, że odwołanie jest zasadne.
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
