rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-07
rok: 2014
Powiązane tematy:
- umowy ws. zamówień publicznych - umowa ramowa
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 791/14
KIO 791/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2014 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Stalkowent
sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik wykonawców), 2) Zakład Remontowy
Urządzeń Elektromechanicznych „ZRUE” K………… K………., Mysłowice, 3) Elmech
Kazeten sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, 4) „Stal-Bud” sp. z o.o.
z siedzibą w Sulisławicach, 5) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe i Usług
Różnych „MARKO” K……….. M……….., Sulisławice, 6) FARON S.C. PPHiUR Z……….
F…………, J……….. F……….., E……….. F………….., Tychy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Remont elektrycznych
wentylatorów lutniowych i ich podzespołów dla oddziałów Kompani Węglowej S.A. w latach
2014 - 2015 (nr postępowania 331300748)
prowadzonym przez zamawiającego:
Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
„Petek i Wspólnicy, A……….. K………….” sp. j. z siedzibą w Zabrzu, 2) Legato sp. z
o.o. z siedzibą w Zabrzu, MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie – zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
6 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2014 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Stalkowent
sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik wykonawców), 2) Zakład Remontowy
Urządzeń Elektromechanicznych „ZRUE” K………… K………., Mysłowice, 3) Elmech
Kazeten sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, 4) „Stal-Bud” sp. z o.o.
z siedzibą w Sulisławicach, 5) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe i Usług
Różnych „MARKO” K……….. M……….., Sulisławice, 6) FARON S.C. PPHiUR Z……….
F…………, J……….. F……….., E……….. F………….., Tychy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Remont elektrycznych
wentylatorów lutniowych i ich podzespołów dla oddziałów Kompani Węglowej S.A. w latach
2014 - 2015 (nr postępowania 331300748)
prowadzonym przez zamawiającego:
Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
„Petek i Wspólnicy, A……….. K………….” sp. j. z siedzibą w Zabrzu, 2) Legato sp. z
o.o. z siedzibą w Zabrzu, MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie – zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1) Stalkowent sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
(pełnomocnik
wykonawców),
2)
Zakład
Remontowy
Urządzeń
Elektromechanicznych „ZRUE” K……….. K…………, Mysłowice, 3) Elmech
Sygn. akt KIO 791/14
Kazeten sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, 4) „Stal-Bud” sp. z o.o.
z siedzibą w Sulisławicach, 5) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe i Usług
Różnych „MARKO” K……….. M……….., Sulisławice, 6) FARON S.C. PPHiUR
Z………… F………., J………. F………., E………… F…………, Tychy i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 791/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej pn.
Remont elektrycznych wentylatorów lutniowych i ich podzespołów dla oddziałów Kompani
Węglowej S.A. w latach 2014 - 2015 (nr postępowania 331300748).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 7 listopada 2013 r. pod nr 2013/S_216-376693, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.kwsa.pl), na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {zwanej również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania
umów ramowych przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy pzp i została ustalona na kwotę 12.973.980,24 zł, co stanowi równowartość
3.227.679,37 euro.
7 listopada 2013 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: 1) Stalkowent sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik wykonawców), 2) Zakład Remontowy Urządzeń
Elektromechanicznych „ZRUE” K…………. K……….., Mysłowice, 3) Elmech Kazeten sp. z
o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, 4) „Stal-Bud” sp. z o.o. z siedzibą w
Sulisławicach, 5) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe i Usług Różnych „MARKO”
K………. M…….., Sulisławice, 6) FARON S.C. PPHiUR Z……… F………, J…….. F………,
E……… F………, Tychy {zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum Stalkowent”} – informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty, w zadaniu nr 1 wskazując, że w celu zawarcia umowy
ramowej jako najkorzystniejsze wybrał ofertę Odwołującego oraz ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „Petek i Wspólnicy, A……… K……”
sp. j. z siedzibą w Zabrzu, 2) Legato sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, MAS sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie {zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum Petek”}.
22 kwietnia 2014 r. (pismem z 17 kwietnia 2014 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1 Konsorcjum Petek, a w konsekwencji
zaniechania odrzucenia jego oferty, w sytuacji gdy nie wykazało ono, mimo wezwania
Sygn. akt KIO 791/14
Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy pzp, spełnienia warunku określonego w pkt VI
pkt 1 lit. b) i pkt VIII 1 lit a) SIWZ, tj. posiadania oceny zdolności zakładu remontowego
wydanej przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą zdolność wykonawców bądź
wykonawcy do prowadzenia remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia,
ważnej na dzień składania ofert, czym Zamawiający miał naruszyć art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 24
ust 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w zakresie zadania nr 1:
1. Unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Petek.
2. Wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Petek.
3. Ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w następujący sposób.
Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z pkt VI.1 lit. b) SIWZ o udzielenie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełnią warunki, dotyczące posiadania uprawnień
do wykonania usług objętych postępowaniem w zakresie nie mniejszym niż przedmiot
zamówienia, tj.
1) w odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej: (…)
b) są podmiotem posiadającym ocenę zdolności zakładu remontowego wydaną przez
jednostkę notyfikowaną potwierdzającą zdolność Wykonawcy do prowadzenia remontów
w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia.
Natomiast zgodnie z pkt VIII SIWZ Zamawiający, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zażądał przedłożenia wraz z ofertą:
1) Dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień, tj.:
a) W odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej:
(…) W przypadku Wykonawcy posiadającego ocenę zdolności zakładu remontowego:
oryginał lub kopię poświadczoną przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem oceny
zdolności zakładu remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą
zdolność wykonawcy do wykonywania remontów maszyn i urządzeń w zakresie nie
mniejszym niż przedmiot zamówienia – ważnej w dniu składania ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że powyższe zapisy SIWZ, odnoszące się wymagań
podmiotowych (art. 22 ust 1 ustawy pzp) wobec wykonawców niebędących producentem
wentylatorów stanowiących przedmiot zamówienia wynikają wprost z postanowień pkt
10.13.4 załącznika nr 5 do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych. (Dz. U. nr 139,
Sygn. akt KIO 791/14
poz. 1169 – zał. z dnia 2 września 2002 r. z późn. zmianami). Przedmiotowe rozporządzenie
zostało wydane, co prawda, w oparciu o uchyloną z dniem 1 stycznia 2012 r. ustawę z dnia 4
lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze, jednak ów akt wykonawczy został utrzymany
w mocy na mocy art. 224 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze
(Dz.U. Nr 163 poz. 981, z poźń. zm.]. Punkt 10.13.4. załącznika nr 5 – dotyczącego
wymagań w zakresie stosowania i eksploatacji urządzeń budowy przeciwwybuchowej –
stanowi, że remonty urządzeń mogą być wykonywane przez producenta lub podmiot
posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę
notyfikowaną. Z kolei według pkt 10.13.5 wyremontowane urządzenie może być odebrane po
stwierdzeniu przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania
remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną, że odpowiada ono dokumentacji
techniczno-ruchowej, oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej. Odwołujący
dodał, że przedmiotem zamówienia w zakresie zadania nr 1 jest remont elektrycznych
wentylatorów lutniowych produkcji Stalkon, których producentem był i jest Stalkowent sp.
z o.o. w Zabrzu {Odwołujący wyjaśnił, że 28 października 2008 r. nastąpiła zmiana w firmie
spółki polegająca na zmianie nazwy „Stalkon” na nazwę „Stalkowent}, a do remontu tych
urządzeń, wyposażonych w silnik elektryczny, znajduje zastosowanie powyżej przywołanie
postanowienia rozporządzenia.
Odwołujący przedstawił również wykładnię art. 24 ust 2 pkt 4 pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wywiódł, że wykluczeniu
będą podlegać zarówno wykonawcy przedkładający w swoim przekonaniu dokumenty
mające dowodzić spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z których jednak to nie
wynika, jak i wykonawcy, którzy spełniają wymagane przez zamawiającego warunki, ale nie
przedłożyli oświadczeń i dokumentów dokumentujących ów fakt. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że wykonawców, którzy nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy wykluczyć z postępowania. Nie jest
zatem istotny stan obiektywny, tj. faktyczne spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, istotnym jest to, czy wykonawca należycie spełnianie tych warunków
Zamawiającemu wykazał. Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę, który
spełniania warunków należycie nie udokumentuje. {w odwołaniu wskazano na wyrok Izby
z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2421/11}
Odwołujący podał, że Konsorcjum Petek w złożonej ofercie nie wykazało spełnienia
warunku z pkt VI SIWZ, gdyż nie przedłożyło oceny zdolności zakładu remontowego…
ważnej w dniu składania ofert. Stąd Zamawiający wezwał Konsorcjum Petek do uzupełnienia
ww. dokumentu w zakresie wszystkich zadań, na które wykonawca złożył ofertę, w terminie
Sygn. akt KIO 791/14
do 27 grudnia 2013 r. 24 grudnia 2013 r. Konsorcjum Petek (pismem z 20 grudnia 2013 r.)
przedłożyło Zamawiającemu potwierdzoną za zgodność z oryginałem, wydaną dla Legato
sp. z o.o. w Zabrzu ocenę zdolności zakładu remontowego przez jednostkę notyfikowaną,
która w jego zamierzeniu miała wypełniać przywołane powyżej wymagania SIWZ. Dokument
został wydany w imieniu jednostki notyfikowanej – spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
– przez osobę fizyczną wskazaną jako prezes zarządu (członka organu tej spółki).
Zdaniem Odwołującego owa ocena nie mogła zostać uznana za dokument
stanowiący wymaganą w ramach warunku udziału w postępowaniu ocenę zdolności wydaną
przez jednostkę notyfikowaną, gdyż osoba, która podpisała się na tym „dokumencie” nie
posiadała już mandatu prezesa zarządu tej jednostki, z uwagi na jego wygaśnięcie w marcu
2013 r., wskutek prawomocnego skazania za jedno z przestępstw wymienionych wart. 18 §2
Kodeksu spółek handlowych {dalej: „ksh”}. W konsekwencji uznać należało, że wszelkie
oświadczenia woli bądź wiedzy składane w imieniu spółki z o.o. przez osobę działającą jako
członek jej zarządu (organu), a skazaną za popełnienie przestępstwa z art. 271 § 1 Kodeksu
karnego {dalej: „kk”} pozostają bezskuteczne. Bazując na tej ocenie Odwołujący 23 stycznia
2014 r. wniósł odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum
Petek, względnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zrelacjonował, że przedmiotowe odwołanie zostało uwzględnione
wyrokiem Izby z 7 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 115/14), w którym nakazano
Zamawiającemu wyjaśnienie kwestii zdolności osoby podpisującej uzupełniony przez
wykonawców (...) dokument stanowiący ocenę zdolności zakładu remontowego z dnia 28
listopada 2013 r. do składania oświadczeń w imieniu jednostki notyfikowanej oraz –
stosownie do wyników tego wyjaśnienia – wezwanie wykonawców (...) do uzupełnienia tego
dokumentu w odpowiednim terminie – na podstawie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący opisał, że wykonaniu ww. wyroku Zamawiający 27 lutego 2014 r.,
wyznaczając 14 -dniowy termin, wezwał Konsorcjum Petek do wyjaśnienia kwestii zdolności
osoby podpisującej uzupełniony dokument stanowiący ocenę zdolności zakładu
remontowego z 28 listopada 2013 r. do składania oświadczeń w imieniu jednostki
notyfikowanej, a stosowanie do wyników tychże – do jego uzupełniania z uwzględnieniem
okoliczności, że dokument ten powinien być podpisany przez osoby uprawnione
do reprezentowania podmiotu, od którego dokument pochodzi, a treść dokumentu powinna
potwierdzać spełnienie wymogów nie później niż w dniu, w którym upływa termin składania
ofert.
Odwołujący zrelacjonował, że w wykonaniu wezwania 14 marca 2014 r. Konsorcjum
Petek przesłało Zamawiającemu faksem własne wyjaśnienia oraz wyjaśnienia jednostki
Sygn. akt KIO 791/14
notyfikowanej z 6 marca 2014 r. wraz z załącznikami. W treści obu wyjaśnień wskazano, że
osoba podpisana na dokumencie oceny zdolności remontowej wydanej 28 listopada 2013 r.
przez jednostkę notyfikowaną objęta była zakazem z art. 18 §2 K.s.h. i nie była władna
składać oświadczeń w jej imieniu gdyż nie była osobą uprawnioną do sprawowania funkcji w
zarządzie tej spółki.
Odwołujący podniósł, że potwierdził się zatem jego zarzut co do wadliwości,
równoznacznego z brakiem, dokumentu oceny zdolności remontowej po stronie Konsorcjum
Petek, aktualizujący po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania do jego uzupełnienia
w trybie art. 26 ust 3 pzp.
W ocenie Odwołującego przesłane przez Konsorcjum Petek 14 marca 2014 r.
dokumenty nie wypełniają wezwania Zamawiającego, gdyż nie wykazują spełnienia przez
Konsorcjum Petek warunku posiadania przez nie oceny zdolności zakładu remontowego
wydanej przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą jego zdolność do wykonywania
remontów maszyn i urządzeń w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia – ważnej
w dniu składania ofert, z następujących powodów.
Po pierwsze – zgodnie z pkt VIII SIWZ (jak i przywołanym powyżej rozporządzeniem)
ocena zdolności zakładu remontowego dla swego bytu prawnego winna zostać wydana, tj.
uzewnętrzniona w formie dokumentu wydanego przez jednostkę notyfikowaną. Od tego
momentu konstytuuje się pod względem prawnym (występuje w obrocie prawnym),
dowodząc od dnia jej wydania spełnienie przez jej beneficjenta uprawnień, zdolności czy
wymagań tam wskazanych.
Po drugie – wymagana na mocy SIWZ ocena zdolności winna być ważna na dzień
składania ofert, co oznacza, że powinna potwierdzać spełnienie wymagań przez wykonawcę
na dzień 29 listopada 2013 r.
Odwołujący przywołał następnie treść przedstawionego przez Konsorcjum Petek
pisma z 6 marca 2014 r., reprezentowanej przez dwóch członków zarządu, jednostki
notyfikowanej, która składa oświadczenie, że Spółka Legato Sp. z o.o. w dniach 27 i 28
listopada 2013r. posiadała należycie ocenioną przez (...) zdolność do realizacji procesu
remontowego wentylatorów lutniowych i ich podzespołów w zakresie nie mniejszym niż
przedmiot zamówienia nr 331300748.
W ocenie Odwołującego zestawienie powyższej konkluzji z treścią wymagań SIWZ
prowadzi do wniosku, że Konsorcjum Petek nie uzupełniło dokumentu oceny zgodności
w sposób określony w wezwaniu Zamawiającego z 27 lutego 2014 r., z następujących
powodów.
Po pierwsze – mające stanowić uzupełnienie w trybie art. 26 ust 3 pzp dokumentu
oceny zdolności remontowej oświadczenie jednostki notyfikowanej zostało wydane 6 marca
Sygn. akt KIO 791/14
2014 r., tj. po terminie składania ofert. O ile traktować je jako ocenę zdolności remontowej, o
tyle byt prawny uzyskało nie wcześniej niż w tym dniu. Tym samym jako dokument
konstytuujący pod względem formalnym uprawnienia wymagane ww. rozporządzeniem
na dzień 6 marca 2014 r., nie dowodzi spełnienia przez wykonawcę wymagań SIWZ na
dzień 29 listopada 2013 r. Odwołujący dodał, że pierwotna ocena nie była ważna, gdyż
została wystawiona przez osobę nieuprawnioną do jej wystawienia w imieniu jednostki
notyfikującej, co jednostka ta w piśmie z 6 marca 2014 r. wprost przyznała. Natomiast fakt,że pierwotna ocena nie istniała jako dokument wymagany treścią SIWZ, potwierdza
zastosowanie przez Zamawiającego procedury uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26
ust 3 pzp. Każdorazowo wykonawca jest zobowiązany zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust
2a ustawy - Prawo zamówień publicznych, na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert spełnianie
warunków, o których mowa w ań. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Reguła ta
znajduje jednolicie zastosowanie także w przypadku uzupełniania dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 przedmiotowej ustawy.{w odwołaniu wskazano na wyrok Izby z 11 lutego
2013 r., sygn. akt KIO 224/13}.
Po drugie – wydane w dniu 6 marca 2014 r. oświadczenie jednostki notyfikowanej
wskazuje na posiadanie przez Legato sp. z o.o. zdolności remontowej w dniach 27 i 28
listopada 2013 r. Trudno zatem uznać, że dowodzi okoliczność relewantnej dla
Zamawiającego, tj. zdolności remontowej na dzień 29 listopada 2013 r. – dzień składania
ofert. W odróżnieniu bowiem od wadliwego „dokumentu”, wystawionego 28 listopada 2013 r.,
który podawał okres obowiązywania oceny od 28.11.2013 r. do 27.11.2016 r., przedmiotowe
oświadczenie w zakresie przyznania zdolności nie pokrywa daty (terminu) składania ofert.
W konsekwencji pozostaje niezgodne z ustawowym wymaganiem art. 26 ust 3 pzp,że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (...), nie później niż w dniu,
w którym upłynął (...) termin składania ofert.
Dla Odwołującego oczywistym jest wyjątkowy charakter instytucji uzupełniania
dokumentów. W sytuacji gdy dokumenty te były przez Zamawiającego wymagane wraz
z ofertą, lecz nie zostały do niej załączone, braki w przedstawianych na wezwanie
Zamawiającego dokumentach winny obciążać Konsorcjum Petek, które pierwotnie
powyższej zasadzie nie zadośćuczyniło, de facto wymuszając na Zamawiającym
zastosowanie art. 26 ust 3 pzp. Uzupełniane na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny
być bowiem jednoznaczne i nie mogą być przedmiotem domniemania zamawiającego. Braki
w tym zakresie, po dwukrotnym wzywaniu do uzupełnienia tego samego dokumentu,
doprowadziły Odwołującego do wniosku, że po stronie Konsorcjum Petek nadal zachodzi
Sygn. akt KIO 791/14
brak wymaganej treścią pkt VI i VIII SIWZ oceny zdolności zakładu remontowego. Wyżej
przedstawione okoliczności, przy uwzględnieniu zasady jednokrotnego wzywania
do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu, determinują po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Konsorcjum
Petek z postępowania o udzielenie zamówienia.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Petek
z postępowania uznać należy za przejaw nierównego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, co stanowi naruszenie art. 7 ust
1 pzp, i może doprowadzić do naruszenie wyrażonej w ust 3 powołanego artykułu zasady, że
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie, nie uznał jednak zarzutów odwołania i oświadczył, że odniesie się do nich
merytorycznie na rozprawie.
25 kwietnia 2014 r. Konsorcjum Petek zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej – w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu – przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie stwierdziła podstaw do nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono
również opozycji.
Zdaniem Przystępującego zarzuty Odwołującego nie znajdują uzasadnienia
w możliwych do ustalenia w sprawie faktach, lecz są wynikiem interpretacji oświadczeń
jednostki notyfikowanej, w oparciu o które to oświadczenia Zamawiający uznał spełnienie
przez Konsorcjum Petek wymogu posiadania zdolności zakładu remontowego. Wyrazem tej
interpretacji jest – wyrażona na stronie 6 akapit drugi – -ocena Odwołującego, że przesłane
14 marca 2014 r. dokumenty nie wypełniają wezwania Zamawiającego i nie wykazują
spełnienia przez Konsorcjum Petek warunku z pkt VI SIWZ. Uwaga Odwołującego skupiła
się na „dacie obowiązywania” 28.11.2013 (pkt 7 certyfikatu), którą interpretuje w oderwaniu
od „daty ważności” (pkt 8 certyfikatu) i zdaje się wywodzić, że są to dwa niezależne momenty
„obowiązywania”, a nie okres, w którego ramach OBAC stwierdza zdolność zakładu
remontowego jednostki poddanej badaniu. W konsekwencji takich wadliwie przyjętych
przesłanek rozumowania wywodzi, że dokument przedstawiony przez Przystępującego nie
Sygn. akt KIO 791/14
dowodzi, aby ocena zdolności zakładu remontowego była ważna na dzień 29.11.2013 r., tj.
na dzień składania ofert.
Przystępujący zarzucił Odwołującemu pominięcie tej części oświadczenia jednostki
notyfikowanej OBAC, w której wyjaśnią ona, że spółka Legato uzyskała pozytywny wynik
badania zdolności jej zakładu remontowego, potwierdzony raportem oceny z 27.11.2013 r.
(str.1 pisma OBAC z 6 marca 2014 r.). Odwołujący bez uzasadnienia pomija zarówno
istnienie, jak i treść tego dokumentu, którego znaczenie w zakresie wymogu stawianego
przez Zamawiającego jest takie samo jak rozpatrywanego przez Odwołującego certyfikatu.
Odwołujący pomija równie fakt, że w dalszej części oświadczenia OBAC zawarto wypowiedź,że data 27.11.2013 r. jest dniem, w którym już badana jednostka posiadała zdolność (str. 2
pisma akapit 4)
Przystępujący podsumował, że w oświadczeniu spółki OBAC potwierdza się nie tylko
moment początkowy, ale i ciągłość stanu posiadania zdolności na moment wystawianych
przez OBAC dokumentów przedkładanych Zamawiającemu.
W opinii Przystępującego Odwołujący nie wskazuje jakichkolwiek przesłanek swej
oceny i opartej na niej twierdzeń. Nie analizuje ani treści dyrektyw Izby zawartych w wyroku
z 7 lutego 2014 r., ani też treści oświadczeń. Wywód swój rozwija jedynie w takim kierunku,
w którym chce wykazać, że dokumenty przedłożone przez Przystępującego w toku całego
postępowania w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego nie są dokumentami
potwierdzającymi posiadanie zdolności na dzień składania ofert.
Przystępujący zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje faktu posiadania przez niego
zdolności, lecz tylko wykazanie posiadania tej zdolności. Uznając, że fakt posiadania
określonej zdolności nie ma znaczenia, gdy nie zostanie on wykazany Zamawiającemu
Odwołujący posiłkuje się. poglądem Izby zawartym w wyroku z 25 listopada 2011 r. (sygn.
akt KIO 2421/11). Tymczasem – jak wynika z przedłożonych przez Przystępującego
dokumentów z wystawienia jednostki notyfikowanej OBAC i zawartych w nich oświadczeń,
w pełnym, a nie okrojonym przez Odwołującego do dwóch dat zakresie, nie tylko
potwierdzono zdolność zakładu remontowego, ale potwierdzono ją na dzień składania ofert.
Przystępujący dodał, że odmawiając uznania wyjaśnień i dokumentów złożonych
Zamawiającemu przez Przystępującego w piśmie z 13 marca 2014 r., Odwołujący
w rzeczywistości kwestionuje treść rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, w tej części,
w której Izba nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienie kwestii zdolności osoby podpisujące
dokument uzupełniony przez wykonawców oraz nakazuje Zamawiającemu wezwać
Przystępującego do uzupełnienia tego dokumentu, wskazując w uzasadnieniu wyroku
zarówno sposób takiego wezwania, jak i zakres możliwości uzupełnienia.
Sygn. akt KIO 791/14
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W imieniu
Przystępującego nikt nie stawił się na posiedzenie, pomimo prawidłowego zawiadomienia
o jego terminie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym
zakresie skład orzekający Izby stwierdził, że nie straciły na aktualności ustalenia
i rozważania Izby poczynione w wyroku z 7 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 115/14,
która toczyła się pomiędzy tymi samymi Stronami i Przystępującym:
Ustalono, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący byliby jedynym wykonawcą, z którym zostałaby zawarta umowa
ramowa. W warunkach, kiedy w ramach postępowania zmierzającego do zawarcia umowy
ramowej dla danej części zamówienia, złożono tylko dwie oferty, w tym Odwołujący złożył
ważną i niepodlegająca odrzuceniu ofertę, przesłanki materialnoprawne mogą wyrażać się
nie tylko dążeniem do wyboru oferty Odwołującego jako złożonej przez jednego z tych
wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową, ale także w działaniach
zmierzających do wyeliminowania jedynego wykonawcy, z którym ewentualnie przyszłoby
Odwołującemu konkurować po zawarciu umowy ramowej, w ramach postępowania
Sygn. akt KIO 791/14
zmierzającego do zawarcia umowy lub umów wykonawczych. W takim bowiem wypadku,
oferta Odwołującego składana w ewentualnym postępowaniu zmierzającym do zawarcia
umowy wykonawczej, każdorazowo składana byłaby w warunkach zupełnego braku
konkurencji, a zatem bez presji zmniejszenia ceny w stosunku do tej, jaką podano w umowie
ramowej. W takim zatem wypadku Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku zarzucanych
Zamawiającemu naruszeń przepisów, ukierunkowanych na wykluczenie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A…….
K………. spółki jawnej w Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu,
MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, która wyraża się w działaniu
w konkurencyjnym otoczeniu w postępowaniach na umowy wykonawcze, podczas gdy
w razie uwzględnienia odwołania – takiej konkurencji Odwołujący by nie miał, co pozwoliłoby
ma na składanie ofert z cenami równymi cenie z umowy ramowej a także miałby
każdorazowo, w postępowaniu o zamówienie toczącym się w następstwie umowy ramowej
pewność uzyskania zamówienia. Podzielono pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 września 2012 r., KIO 1946/12, w którym podano: „w przypadku
odwołań odnoszących się do etapów postępowania wcześniejszych niż wybór oferty
najkorzystniejszej, jak np. ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy
zawarcie umowy ramowej, wykonawcy posiadają interes we wnoszeniu środków ochrony
prawnej, gdyż można ustalić ich potencjalną szkodę w dopuszczeniu do składania ofert
konkurujących z nimi wykonawców, którzy powinni być z postępowania wykluczeni lub w inny
sposób niedopuszczeni do składania tych ofert (np. poprzez zawarcie umowy ramowej).”
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty Przystępującego, ze szczególnym uwzględnieniem dokumentacji
odzwierciedlającej czynności przeprowadzone w wykonaniu wyroku Izby z 7 lutego 2014 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 115/14, która toczyła się pomiędzy tymi samymi Stronami
i z udziałem tego samego Przystępującego.
Dla właściwego rozpatrzenia spawy Izba zapoznała się również z całością
przywołanego orzeczenia, zarówno w zakresie sentencji, jak i uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu – Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 791/14
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie
nie mogą być okoliczności, które zostały rozstrzygnięte w wyroku Izby 7 lutego 2014 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 115/14, pomiędzy tymi samymi Stronami i z udziałem tego
samego Przystępującego, na które to orzeczenie każdy z Uczestników mógł złożyć skargę
do właściwego sądu okręgowego. Izba nie będzie się odnosiła zatem do odwołania
w zakresie, w jakim sugeruje, że niewłaściwe było wzywanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp
Konsorcjum Petek do uzupełnienia tego samego dokumentu. Podobnie Izba pominęła,
również przy przytaczaniu powyżej stanowiska wyrażonego w zgłoszeniu przystąpienia,
obszerną część wywodów Przystępującego, która stanowiła powtórzenie stanowiska
z poprzedniej sprawy, a zatem zmierzała de facto do wykazania bezprzedmiotowości
zarzutów poprzedniego odwołania wniesionego przez Konsorcjum Stalkowent.
Natomiast przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie mogła być wyłącznie ocena
prawidłowości czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego po
wydaniu wyroku Izby z 7 lutego 2014 r., w zakresie okoliczności zawartych w odwołaniu,
gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę okoliczności podniesione w odwołaniu wniesionym 22 kwietnia
2014 r. przez Konsorcjum Stalkowent, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z prowadzonego postępowania Konsorcjum
Petek z uwagi na wadliwą ocenę wykazania przez Przystępującego spełniania warunku
udziału dotyczącego posiadania uprawnień do wykonania remontów urządzeń budowy
przeciwwybuchowej objętych zadaniem 1, czyli pozytywnej oceny zdolności zakładu
remontowego wykonawcy, wydanej przez jednostkę notyfikowaną {warunek opisany
w rozdziale VI pkt 1 lit. b) s.i.w.z}. Izba ustaliła i oceniła, że wbrew odmiennym twierdzeniom
zawartym w odwołaniu, Konsorcjum Petek przedstawiło, zgodnie z żądaniem
Zamawiającego {opisanym w rozdziale VIII pkt 1 lit. a) s.i.w.z.}, potwierdzenie przez
jednostkę notyfikowaną – w tym przypadku przez Ośrodek Badań Atestacji i Certyfikacji
„OBAC” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – posiadania przez Legato sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu {czyli jednego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Petek}
pozytywnej oceny zdolności do wykonywania remontów wentylatorów lutniowych i ich
podzespołów objętych zadaniem 1, ważnej na dzień, w którym upłynął termin składania ofert,
czyli 29 listopada 2013 r.
Sygn. akt KIO 791/14
W pierwszej kolejności należy uzupełnić zrelacjonowane w odwołaniu okoliczności
związane z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia po uwzględnieniu przez Izbę
– wyrokiem z 7 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 115/14) – poprzedniego odwołania Konsorcjum
Stalkowent. O ile adekwatnie została przywołana sentencja tego wyroku, a także treść
wystosowanego przez Zamawiającego wezwania, o tyle opis rezultatu tej czynności jedynie
częściowo odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Wyjaśnienia przesłane przez
Konsorcjum Petek rzeczywiście potwierdziły, że dokument Ocena zdolności zakładu
remontowego Nr OBAC/Ex/029/OZR/13 wystawiony 28 listopada 2013 r. {zwany również
„świadectwem” lub „certyfikatem”} został podpisany przez osobę, która nie była uprawniona
do składania oświadczeń w imieniu spółki OBAC, gdyż objęta była zakazem z art. 18 § 2
ksh. O ile w ten sposób znalazł potwierdzenie zarzut poprzedniego odwołania wadliwości
tego dokumentu, o tyle na tym kończy się trafność oceny przez Odwołującego stanu
faktycznego zaistniałego po złożeniu wyjaśnień i uzupełnieniu dokumentów przez
Konsorcjum Petek.
W odwołaniu przemilczano, że Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2014 r. dała
precyzyjne wskazania zarówno co do sposobu wezwania przez Zamawiającego, jak
i dwóch możliwych sposobów uzupełnienia przez Konsorcjum Petek powyżej opisanego
braku. Drugim z nich było złożenie nowego dokumentu pn. Ocena zdolności zakładu
remontowego, wystawionego z datą na dzień uzupełnienia, pod warunkiem, że będzie
potwierdzał stan rzeczy istniejący na wymagany przez Zamawiającego dzień składania ofert.
Izba uznała, że: W kontekście okoliczności analizowanej sprawy, opatrzenie tego
późniejszego dokumentu pismem osób uprawnionych do reprezentowania jednostki,
wskazującym, że dokument oceny zdolności zakładu remontowego jest ważny wcześniej,
to jest na określony dzień [28 listopada 2013 r.], nakazywałoby przyjąć, że spełnione zostały
wymagania stawiane treścią SIWZ w zakresie ważności tego dokumentu na dzień składania
ofert. Przede wszystkim uprzednio Izba stwierdziła, że uczynienie zadość wezwaniu do
uzupełnienia wadliwego dokumentu może mieć jakąkolwiek postać, niekoniecznie uzyskania
przez Konsorcjum Petek takiego nowego dokumentu, ale także może mieć charakter
wystawionego aktualnie pisma uprawnionych do reprezentacji wystawcy dokumentu osób,
które potwierdzi przeprowadzoną na podstawie odpowiedniej umowy czynność badania
zakładu remontowego oraz rezultat tego badania i umowy, którym jest ocena zdolności
zakładu remontowego datowana na 28 listopada 2013 r., złożona przez Przystępującego
w postępowaniu. Zatem ten pierwszy przewidziany przez Izbę sposób uzupełnienia miał
polegać na potwierdzeniu przez osoby aktualnie uprawnione do reprezentacji jednostki
notyfikowanej zarówno przeprowadzonej dawniej procedury oceny zdolności zakładu
remontowego, jak i jej rezultatu w postaci dokumentu z 28 listopada 2013 r., którego
Sygn. akt KIO 791/14
podpisanie przez osobą nieuprawnioną spowodował konieczność dokonania takiego
uzupełnienia.
Również opis przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień
i uzupełnień został przedstawiony w odwołaniu lakonicznie. Konsorcjum Petek, oprócz
złożenia wyjaśnień, dokonało uzupełnienia wadliwego dokumentu Ocena zdolności zakładu
remontowego Nr OBAC/Ex/029/OZR/13 z 28 listopada 2013 r. polegającego na złożeniu
pisma OBAC sp. z o.o. z 6 marca 2014 r. wraz z załącznikami. Na początku tego pisma
dwóch urzędujących członków zarządu OBAC oświadczyło – w związku z przyznaną przez
nich okolicznością braku podpisu osoby umocowanej do reprezentacji na dokumencie z 28
listopada 2013 r. – że potwierdza wyrażoną w dokumencie Ocena zdolności zakładu
remontowego nr OBAC/Ex/029/OZR/13 czynność, to jest, że Legato sp. z o.o. uzyskała
pozytywny wynik oceny zdolności zakładu remontowego przeprowadzonej przez OBAC.
Niezależnie od potwierdzenia samego rezultatu oceny w kolejnych akapitach opisano
i potwierdzono prawidłowość procedury poprzedzającej wydanie świadectwa z 28 listopada
2013 r. W szczególności wyjaśniono, że przed jego wystawieniem miała miejsce
dwuetapowa kontrola spółki Legato, w pierwszym etapie polegająca na weryfikacji
dostarczonej do OBAC dokumentacji techniczno-ruchowej, a w drugim – na
przeprowadzeniu kontroli na terenie zakładu remontowego pod kątem oceny warunków
techniczno-organizacyjnych w zakresie remontów, co miało miejsce 26 listopada 2013 r.
Na tej podstawie 28 listopada 2013 r. został sporządzony Raport z oceny nr
OBAC/Ex/029/OZR/RO/13, którego istotną częścią jest zapadła tego dnia pozytywna decyzja
– podpisana przez osobę pełniącą zarówno stanowisko kierownika Jednostki Certyfikującej,
jak i wiceprezesa zarządu ds. rozwoju OBAC – o przyznaniu spółce Legato oceny zdolności
do wykonywania remontów i wydaniu świadectwa nr OBAC/Ex/029/OZR/13. Decyzja
ta została wydana w oparciu o rekomendację i audytora i weryfikację kierownika Zespołu
Kontroli Certyfikacji Wyrobów, również zawarte w raporcie i podpisane przez osoby pełniące
te funkcje. Podkreślono, że w świetle Procedury ogólnej OBAC/PO-14 r. (wyd. 2) z 2 stycznia
2013 r. – wewnętrznych przepisów regulujących Proces oceny zdolności zakładów do
wykonywania remontów urządzeń – ostateczną decyzję w przedmiocie wydania świadectwa
odejmuje kierownik Jednostki Certyfikującej – będący jednocześnie wiceprezesem zarządu
ds. rozwoju OBAC. Z uwagi na tak opisane okoliczności przeprowadzenia procesu oceny
aktualny zarząd OBAC wyraził przekonanie o posiadaniu przez Legato sp. z o.o. wymaganej
zdolności remontowej już 27 listopada 2013 r., gdyż: Fundamentem stwierdzenia zdolności
remontowej jest rzetelna i zgodna z procedurą ocena Spółki Legato Sp. z o.o. pozwalająca
na postawienie na wspólnej płaszczyźnie Raportu z oceny nr OBAC/Ex/029/OZR/RO/13
z dnia 27 listopada 2013 r. i deklaratywnego Świadectwa nr OBAC/Ex/029/OZR/13 z dnia 28
Sygn. akt KIO 791/14
listopada 2013 r. W treści pisma wytłuszczono dodatkowo dwa oświadczenia
o następującym brzmieniu: {1} Spółka Legato Sp. z o.o. w dniach 27 i 28 listopada 2013 r.
posiadała należycie ocenioną przez OBAC zdolność do realizacji procesu remontowego
wentylatorów lutniowych i ich podzespołów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot
zamówienia nr 331300748. {2} Potwierdzamy zatem, że Spółka Legato Sp. z o.o. wchodząca
w skład Konsorcjum a występująca w postępowano o zawarcie umowy ramowej na „Remont
wentylatorów elektrycznych lutniowych i ich podzespołów dla Oddziałów KW S.A. w 2014 r.”
uzyskała pozytywny wynik oceny zdolności zakładu remontowego, jak również wskazujemy,
iż niniejsze pismo powinno stanowić wyczerpujące wyjaśnienie na temat legitymacji osoby
podpisanej na raporcie będącym podstawą wystawienia świadectwa. Do pisma załączono
wspomniane w jego treści: Raport z oceny nr OBAC/Ex/029/OZR/RO/13 z dnia 27 listopada
2013 r. oraz Procedurę ogólną OBAC/PO-14 z 2 stycznia 2013 r.
Izba zważyła, że porównanie wytycznych Izby zawartych w poprzednim wyroku
z faktycznie dokonanym uzupełnieniem jednoznacznie ukazuje oczywistą bezzasadność
stanowiska Odwołującego o nieuczynieniu przez Konsorcjum Petek zadość wezwaniu
Zamawiającego, które z kolei wiernie odzwierciedlało sentencję wyroku z 7 lutego 2014 r.
Konsorcjum Petek wykroczyło nawet poza oczekiwane przez Zamawiającego {w ślad
za wskazaniami wynikającymi z uzasadnienia wyroku Izby} potwierdzenie merytorycznej
prawidłowości i aktualności na dzień składania ofert oceny zdolności uzewnętrznionej
w świadectwie wadliwym pod względem formalnym. Załączone do wyjaśnień Konsorcjum
Petek pismo i dokumenty od OBAC sp. z o.o. umożliwiły Zamawiającemu samodzielną
weryfikację spełniania przez Konsorcjum Petek na dzień upływu terminu składania ofert
wymagania posiadania pozytywnej oceny zdolności prowadzenia remontów w zakresie nie
mniejszym niż przedmiot zamówienia. Potwierdzeniem przeprowadzenia takiej analizy jest
znajdujący się w dokumentacji postępowania Protokół z analizy ofert z 24 marca 2014 r.,
w którym szczegółowo opisano ustalenia poczynione przez komisję przetargową. W ocenie
składu orzekającego w tej sprawie Zamawiający nie tylko odpowiednio uwzględnił wytyczne
zawarte w wyroku Izby z 7 lutego 2014 r., ale przede wszystkim prawidłowo uznał,że Konsorcjum Petek wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób
zgodny z opisem zawartym w s.i.w.z.
W szczególności po zapoznaniu się z całością treści pisma OBAC z 6 marca 2014 r.
nie sposób twierdzić, że jednostka notyfikowana potwierdziła posiadanie przez spółkę Legato
zdolności remontowej wyłącznie przez dwa dni poprzedzające dzień upływu terminu składnia
ofert (czyli 27 i 28 listopada 2013 r.), a już nie w dniu 29 listopada 2013 r. Taki zarzut
odwołania opiera się wyłącznie na wyrwaniu z kontekstu powyżej przytoczonego
oświadczenia, które stanowi podsumowanie wywodu od kiedy, a nie do kiedy wykonawca
Sygn. akt KIO 791/14
posiadał należycie ocenioną zdolność procesu remontowego wentylatorów lutniowych i ich
podzespołów objętych przedmiotem zamówienia postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego. Z kolei przywołanie w tym kontekście przez Odwołującego regulacji art. 26
ust. 3 pzp jest argumentem chybionym, bo nieadekwatnym, gdyż zgodnie z tym przepisem
uzupełnione na wezwanie dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął (…) termin składania ofert, co
spełnia każda z powyższych dat. Natomiast źródłem wymagania, aby potwierdzenie
spełniania warunku było aktualne na dzień składania ofert, jest postanowienie s.i.w.z., a nie
art. 26 ust. 3 pzp, który takiego zastrzeżenia nie czyni.
Z kolei nie znajduje oparcia w treści s.i.w.z. zasugerowane w odwołaniu
rozumowanie, że ponieważ dokument oceny zdolności zakładu remontowego musiał być
wydany (uzewnętrzniony) przed upływem terminu składania ofert, eliminuje to możliwość
wzięcia pod uwagę oświadczenia jednostki notyfikowanej z 6 marca 2014 r. Zamawiający
opisując dokument, który należy złożyć na potwierdzenie spełnienia wymagania określił
jedynie, że taki dokument ma być wydany przez jednostkę notyfikowaną, czyli pochodzić
od takiego podmiotu, natomiast ważność wyrażonej w nim oceny ma się rozciągać na dzień,
w którym upływa termin składania ofert. Natomiast oczywiste jest, a co sam w innym miejscu
odwołania zostało podkreślone, że według regulacji zarówno ust. 2a jak i ust. 3 art. 26 pzp
znaczenie ma, czy wykonawca wykaże spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie
później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Nie jest to równoznaczne
z wymaganiem, aby uzupełnione dokumenty miały być wystawione przed upływem tego
terminu, co de facto w praktyce najczęściej sprowadzałoby się do ich antydatowania.
W konsekwencji Odwołujący bezpodstawnie wywodzi, że dopiero z chwilą wydania przez
OBAC oświadczenia z 6 marca 2014 r. Legato uzyskało zdolność do przeprowadzania
remontów, gdyż dokument ten miałby mieć znaczenie konstytutywne dla powstania
uprawnienia wymaganego do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący pomija okoliczność, że oświadczenie z 6 marca 2014 r. jedynie potwierdziło
prawidłowość merytoryczną dokumentu z 28 listopada 2013 r., który wymagał takiego
uzupełnienia z uwagi na podpisanie przez osobę nieuprawnioną. Z kolei ów wadliwy
dokument stanowił formalne uzewnętrznienie (w postaci tzw. świadectwa) rezultatu
przeprowadzonej i zakończonej procedury oceny, której pozytywny wynik decydował
o istnieniu wymaganej zdolności remontowej po stronie spółki Legato już od 27 listopada
2013 r. Według jednostki notyfikowanej sposób przeprowadzenia tej procedury był
prawidłowy i nie wymagał ponowienia, ani uzupełnienia. Również żadne okoliczności w tym
zakresie nie zostały podniesione w odwołaniu. Natomiast rozważania akcentujące,że obiektywnie spełnianie warunku udziału jest niewystarczające w sytuacji niezłożenia przez
Sygn. akt KIO 791/14
wykonawcę dokumentu potwierdzającego, zdają się wskazywać wręcz na brak
kwestionowania posiadania przez Legato wymaganej zdolności. Ponadto według jednostki
notyfikowanej dokument świadectwa ma znaczenie deklaratoryjne w stosunku do pozytywnej
decyzji uzewnętrznionej w raporcie z 27 listopada 2013 r., odzwierciedlającym przebieg
i rezultat procesu oceny zdolności do wykonywania remontów. Potwierdzają to uregulowania
przedstawionej procedury wewnętrznej OBAC, według której decyzja podejmowana przez
kierownika Jednostki Certyfikującej określana jest jako decyzja o udzieleniu oceny zdolności
remontowej w pełnym lub ograniczonym zakresie, przy czym alternatywnie osoba ta jest
władna również powstrzymać się z decyzją do czasu przeprowadzenia przez klienta działań
korygujących, względnie wydać decyzję negatywną. Wydaniu samego świadectwa
nie towarzyszą żadne dodatkowe działania sprawdzające, uzależnione zostało natomiast
od uregulowania przez podmiot oceniany należności finansowych względem OBAC.
Izba zważyła, że nawet gdyby nie podzielić stanowiska o samowystarczalności
raportu jako dokumentu potwierdzającego wymaganie sformułowane przez Zamawiającego,
nie można go traktować w oderwaniu od treści pierwotnego dokumentu, który został
potwierdzony w piśmie z 6 marca 2014 r. przez jednostkę notyfikowaną. Oczywiste jest przy
tym, że skoro raport był podstawą do wystawienia świadectwa, a oba dokumenty dotyczą
samej procedury, przeprowadzonej na podstawie umowy zawartej pomiędzy OBAC
a Legato, zakres rzeczowy obu dokumentów musi być taki sam. Z tego względu podjęte
na rozprawie przez Odwołującego próby podnoszenia okoliczności braku wskazania
w raporcie dokładnego zakresu urządzeń objętych zakresem oceny zdolności, należy uznać
nie tylko za zarzut spóźniony – z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp, ale i oczywiście niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1) Stalkowent sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
(pełnomocnik
wykonawców),
2)
Zakład
Remontowy
Urządzeń
Elektromechanicznych „ZRUE” K……….. K…………, Mysłowice, 3) Elmech
Sygn. akt KIO 791/14
Kazeten sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, 4) „Stal-Bud” sp. z o.o.
z siedzibą w Sulisławicach, 5) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe i Usług
Różnych „MARKO” K……….. M……….., Sulisławice, 6) FARON S.C. PPHiUR
Z………… F………., J………. F………., E………… F…………, Tychy i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 791/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej pn.
Remont elektrycznych wentylatorów lutniowych i ich podzespołów dla oddziałów Kompani
Węglowej S.A. w latach 2014 - 2015 (nr postępowania 331300748).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 7 listopada 2013 r. pod nr 2013/S_216-376693, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.kwsa.pl), na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {zwanej również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania
umów ramowych przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy pzp i została ustalona na kwotę 12.973.980,24 zł, co stanowi równowartość
3.227.679,37 euro.
7 listopada 2013 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: 1) Stalkowent sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik wykonawców), 2) Zakład Remontowy Urządzeń
Elektromechanicznych „ZRUE” K…………. K……….., Mysłowice, 3) Elmech Kazeten sp. z
o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, 4) „Stal-Bud” sp. z o.o. z siedzibą w
Sulisławicach, 5) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe i Usług Różnych „MARKO”
K………. M…….., Sulisławice, 6) FARON S.C. PPHiUR Z……… F………, J…….. F………,
E……… F………, Tychy {zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum Stalkowent”} – informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty, w zadaniu nr 1 wskazując, że w celu zawarcia umowy
ramowej jako najkorzystniejsze wybrał ofertę Odwołującego oraz ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „Petek i Wspólnicy, A……… K……”
sp. j. z siedzibą w Zabrzu, 2) Legato sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, MAS sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie {zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum Petek”}.
22 kwietnia 2014 r. (pismem z 17 kwietnia 2014 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1 Konsorcjum Petek, a w konsekwencji
zaniechania odrzucenia jego oferty, w sytuacji gdy nie wykazało ono, mimo wezwania
Sygn. akt KIO 791/14
Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy pzp, spełnienia warunku określonego w pkt VI
pkt 1 lit. b) i pkt VIII 1 lit a) SIWZ, tj. posiadania oceny zdolności zakładu remontowego
wydanej przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą zdolność wykonawców bądź
wykonawcy do prowadzenia remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia,
ważnej na dzień składania ofert, czym Zamawiający miał naruszyć art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 24
ust 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w zakresie zadania nr 1:
1. Unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Petek.
2. Wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Petek.
3. Ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w następujący sposób.
Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z pkt VI.1 lit. b) SIWZ o udzielenie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełnią warunki, dotyczące posiadania uprawnień
do wykonania usług objętych postępowaniem w zakresie nie mniejszym niż przedmiot
zamówienia, tj.
1) w odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej: (…)
b) są podmiotem posiadającym ocenę zdolności zakładu remontowego wydaną przez
jednostkę notyfikowaną potwierdzającą zdolność Wykonawcy do prowadzenia remontów
w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia.
Natomiast zgodnie z pkt VIII SIWZ Zamawiający, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zażądał przedłożenia wraz z ofertą:
1) Dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień, tj.:
a) W odniesieniu do urządzeń budowy przeciwwybuchowej:
(…) W przypadku Wykonawcy posiadającego ocenę zdolności zakładu remontowego:
oryginał lub kopię poświadczoną przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem oceny
zdolności zakładu remontowego wydanej przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą
zdolność wykonawcy do wykonywania remontów maszyn i urządzeń w zakresie nie
mniejszym niż przedmiot zamówienia – ważnej w dniu składania ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że powyższe zapisy SIWZ, odnoszące się wymagań
podmiotowych (art. 22 ust 1 ustawy pzp) wobec wykonawców niebędących producentem
wentylatorów stanowiących przedmiot zamówienia wynikają wprost z postanowień pkt
10.13.4 załącznika nr 5 do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych. (Dz. U. nr 139,
Sygn. akt KIO 791/14
poz. 1169 – zał. z dnia 2 września 2002 r. z późn. zmianami). Przedmiotowe rozporządzenie
zostało wydane, co prawda, w oparciu o uchyloną z dniem 1 stycznia 2012 r. ustawę z dnia 4
lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze, jednak ów akt wykonawczy został utrzymany
w mocy na mocy art. 224 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze
(Dz.U. Nr 163 poz. 981, z poźń. zm.]. Punkt 10.13.4. załącznika nr 5 – dotyczącego
wymagań w zakresie stosowania i eksploatacji urządzeń budowy przeciwwybuchowej –
stanowi, że remonty urządzeń mogą być wykonywane przez producenta lub podmiot
posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów, wydaną przez jednostkę
notyfikowaną. Z kolei według pkt 10.13.5 wyremontowane urządzenie może być odebrane po
stwierdzeniu przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania
remontów, wydaną przez jednostkę notyfikowaną, że odpowiada ono dokumentacji
techniczno-ruchowej, oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej. Odwołujący
dodał, że przedmiotem zamówienia w zakresie zadania nr 1 jest remont elektrycznych
wentylatorów lutniowych produkcji Stalkon, których producentem był i jest Stalkowent sp.
z o.o. w Zabrzu {Odwołujący wyjaśnił, że 28 października 2008 r. nastąpiła zmiana w firmie
spółki polegająca na zmianie nazwy „Stalkon” na nazwę „Stalkowent}, a do remontu tych
urządzeń, wyposażonych w silnik elektryczny, znajduje zastosowanie powyżej przywołanie
postanowienia rozporządzenia.
Odwołujący przedstawił również wykładnię art. 24 ust 2 pkt 4 pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wywiódł, że wykluczeniu
będą podlegać zarówno wykonawcy przedkładający w swoim przekonaniu dokumenty
mające dowodzić spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z których jednak to nie
wynika, jak i wykonawcy, którzy spełniają wymagane przez zamawiającego warunki, ale nie
przedłożyli oświadczeń i dokumentów dokumentujących ów fakt. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że wykonawców, którzy nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy wykluczyć z postępowania. Nie jest
zatem istotny stan obiektywny, tj. faktyczne spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, istotnym jest to, czy wykonawca należycie spełnianie tych warunków
Zamawiającemu wykazał. Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę, który
spełniania warunków należycie nie udokumentuje. {w odwołaniu wskazano na wyrok Izby
z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2421/11}
Odwołujący podał, że Konsorcjum Petek w złożonej ofercie nie wykazało spełnienia
warunku z pkt VI SIWZ, gdyż nie przedłożyło oceny zdolności zakładu remontowego…
ważnej w dniu składania ofert. Stąd Zamawiający wezwał Konsorcjum Petek do uzupełnienia
ww. dokumentu w zakresie wszystkich zadań, na które wykonawca złożył ofertę, w terminie
Sygn. akt KIO 791/14
do 27 grudnia 2013 r. 24 grudnia 2013 r. Konsorcjum Petek (pismem z 20 grudnia 2013 r.)
przedłożyło Zamawiającemu potwierdzoną za zgodność z oryginałem, wydaną dla Legato
sp. z o.o. w Zabrzu ocenę zdolności zakładu remontowego przez jednostkę notyfikowaną,
która w jego zamierzeniu miała wypełniać przywołane powyżej wymagania SIWZ. Dokument
został wydany w imieniu jednostki notyfikowanej – spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
– przez osobę fizyczną wskazaną jako prezes zarządu (członka organu tej spółki).
Zdaniem Odwołującego owa ocena nie mogła zostać uznana za dokument
stanowiący wymaganą w ramach warunku udziału w postępowaniu ocenę zdolności wydaną
przez jednostkę notyfikowaną, gdyż osoba, która podpisała się na tym „dokumencie” nie
posiadała już mandatu prezesa zarządu tej jednostki, z uwagi na jego wygaśnięcie w marcu
2013 r., wskutek prawomocnego skazania za jedno z przestępstw wymienionych wart. 18 §2
Kodeksu spółek handlowych {dalej: „ksh”}. W konsekwencji uznać należało, że wszelkie
oświadczenia woli bądź wiedzy składane w imieniu spółki z o.o. przez osobę działającą jako
członek jej zarządu (organu), a skazaną za popełnienie przestępstwa z art. 271 § 1 Kodeksu
karnego {dalej: „kk”} pozostają bezskuteczne. Bazując na tej ocenie Odwołujący 23 stycznia
2014 r. wniósł odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum
Petek, względnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zrelacjonował, że przedmiotowe odwołanie zostało uwzględnione
wyrokiem Izby z 7 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 115/14), w którym nakazano
Zamawiającemu wyjaśnienie kwestii zdolności osoby podpisującej uzupełniony przez
wykonawców (...) dokument stanowiący ocenę zdolności zakładu remontowego z dnia 28
listopada 2013 r. do składania oświadczeń w imieniu jednostki notyfikowanej oraz –
stosownie do wyników tego wyjaśnienia – wezwanie wykonawców (...) do uzupełnienia tego
dokumentu w odpowiednim terminie – na podstawie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący opisał, że wykonaniu ww. wyroku Zamawiający 27 lutego 2014 r.,
wyznaczając 14 -dniowy termin, wezwał Konsorcjum Petek do wyjaśnienia kwestii zdolności
osoby podpisującej uzupełniony dokument stanowiący ocenę zdolności zakładu
remontowego z 28 listopada 2013 r. do składania oświadczeń w imieniu jednostki
notyfikowanej, a stosowanie do wyników tychże – do jego uzupełniania z uwzględnieniem
okoliczności, że dokument ten powinien być podpisany przez osoby uprawnione
do reprezentowania podmiotu, od którego dokument pochodzi, a treść dokumentu powinna
potwierdzać spełnienie wymogów nie później niż w dniu, w którym upływa termin składania
ofert.
Odwołujący zrelacjonował, że w wykonaniu wezwania 14 marca 2014 r. Konsorcjum
Petek przesłało Zamawiającemu faksem własne wyjaśnienia oraz wyjaśnienia jednostki
Sygn. akt KIO 791/14
notyfikowanej z 6 marca 2014 r. wraz z załącznikami. W treści obu wyjaśnień wskazano, że
osoba podpisana na dokumencie oceny zdolności remontowej wydanej 28 listopada 2013 r.
przez jednostkę notyfikowaną objęta była zakazem z art. 18 §2 K.s.h. i nie była władna
składać oświadczeń w jej imieniu gdyż nie była osobą uprawnioną do sprawowania funkcji w
zarządzie tej spółki.
Odwołujący podniósł, że potwierdził się zatem jego zarzut co do wadliwości,
równoznacznego z brakiem, dokumentu oceny zdolności remontowej po stronie Konsorcjum
Petek, aktualizujący po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania do jego uzupełnienia
w trybie art. 26 ust 3 pzp.
W ocenie Odwołującego przesłane przez Konsorcjum Petek 14 marca 2014 r.
dokumenty nie wypełniają wezwania Zamawiającego, gdyż nie wykazują spełnienia przez
Konsorcjum Petek warunku posiadania przez nie oceny zdolności zakładu remontowego
wydanej przez jednostkę notyfikowaną potwierdzającą jego zdolność do wykonywania
remontów maszyn i urządzeń w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia – ważnej
w dniu składania ofert, z następujących powodów.
Po pierwsze – zgodnie z pkt VIII SIWZ (jak i przywołanym powyżej rozporządzeniem)
ocena zdolności zakładu remontowego dla swego bytu prawnego winna zostać wydana, tj.
uzewnętrzniona w formie dokumentu wydanego przez jednostkę notyfikowaną. Od tego
momentu konstytuuje się pod względem prawnym (występuje w obrocie prawnym),
dowodząc od dnia jej wydania spełnienie przez jej beneficjenta uprawnień, zdolności czy
wymagań tam wskazanych.
Po drugie – wymagana na mocy SIWZ ocena zdolności winna być ważna na dzień
składania ofert, co oznacza, że powinna potwierdzać spełnienie wymagań przez wykonawcę
na dzień 29 listopada 2013 r.
Odwołujący przywołał następnie treść przedstawionego przez Konsorcjum Petek
pisma z 6 marca 2014 r., reprezentowanej przez dwóch członków zarządu, jednostki
notyfikowanej, która składa oświadczenie, że Spółka Legato Sp. z o.o. w dniach 27 i 28
listopada 2013r. posiadała należycie ocenioną przez (...) zdolność do realizacji procesu
remontowego wentylatorów lutniowych i ich podzespołów w zakresie nie mniejszym niż
przedmiot zamówienia nr 331300748.
W ocenie Odwołującego zestawienie powyższej konkluzji z treścią wymagań SIWZ
prowadzi do wniosku, że Konsorcjum Petek nie uzupełniło dokumentu oceny zgodności
w sposób określony w wezwaniu Zamawiającego z 27 lutego 2014 r., z następujących
powodów.
Po pierwsze – mające stanowić uzupełnienie w trybie art. 26 ust 3 pzp dokumentu
oceny zdolności remontowej oświadczenie jednostki notyfikowanej zostało wydane 6 marca
Sygn. akt KIO 791/14
2014 r., tj. po terminie składania ofert. O ile traktować je jako ocenę zdolności remontowej, o
tyle byt prawny uzyskało nie wcześniej niż w tym dniu. Tym samym jako dokument
konstytuujący pod względem formalnym uprawnienia wymagane ww. rozporządzeniem
na dzień 6 marca 2014 r., nie dowodzi spełnienia przez wykonawcę wymagań SIWZ na
dzień 29 listopada 2013 r. Odwołujący dodał, że pierwotna ocena nie była ważna, gdyż
została wystawiona przez osobę nieuprawnioną do jej wystawienia w imieniu jednostki
notyfikującej, co jednostka ta w piśmie z 6 marca 2014 r. wprost przyznała. Natomiast fakt,że pierwotna ocena nie istniała jako dokument wymagany treścią SIWZ, potwierdza
zastosowanie przez Zamawiającego procedury uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26
ust 3 pzp. Każdorazowo wykonawca jest zobowiązany zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust
2a ustawy - Prawo zamówień publicznych, na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert spełnianie
warunków, o których mowa w ań. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Reguła ta
znajduje jednolicie zastosowanie także w przypadku uzupełniania dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 przedmiotowej ustawy.{w odwołaniu wskazano na wyrok Izby z 11 lutego
2013 r., sygn. akt KIO 224/13}.
Po drugie – wydane w dniu 6 marca 2014 r. oświadczenie jednostki notyfikowanej
wskazuje na posiadanie przez Legato sp. z o.o. zdolności remontowej w dniach 27 i 28
listopada 2013 r. Trudno zatem uznać, że dowodzi okoliczność relewantnej dla
Zamawiającego, tj. zdolności remontowej na dzień 29 listopada 2013 r. – dzień składania
ofert. W odróżnieniu bowiem od wadliwego „dokumentu”, wystawionego 28 listopada 2013 r.,
który podawał okres obowiązywania oceny od 28.11.2013 r. do 27.11.2016 r., przedmiotowe
oświadczenie w zakresie przyznania zdolności nie pokrywa daty (terminu) składania ofert.
W konsekwencji pozostaje niezgodne z ustawowym wymaganiem art. 26 ust 3 pzp,że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (...), nie później niż w dniu,
w którym upłynął (...) termin składania ofert.
Dla Odwołującego oczywistym jest wyjątkowy charakter instytucji uzupełniania
dokumentów. W sytuacji gdy dokumenty te były przez Zamawiającego wymagane wraz
z ofertą, lecz nie zostały do niej załączone, braki w przedstawianych na wezwanie
Zamawiającego dokumentach winny obciążać Konsorcjum Petek, które pierwotnie
powyższej zasadzie nie zadośćuczyniło, de facto wymuszając na Zamawiającym
zastosowanie art. 26 ust 3 pzp. Uzupełniane na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny
być bowiem jednoznaczne i nie mogą być przedmiotem domniemania zamawiającego. Braki
w tym zakresie, po dwukrotnym wzywaniu do uzupełnienia tego samego dokumentu,
doprowadziły Odwołującego do wniosku, że po stronie Konsorcjum Petek nadal zachodzi
Sygn. akt KIO 791/14
brak wymaganej treścią pkt VI i VIII SIWZ oceny zdolności zakładu remontowego. Wyżej
przedstawione okoliczności, przy uwzględnieniu zasady jednokrotnego wzywania
do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu, determinują po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Konsorcjum
Petek z postępowania o udzielenie zamówienia.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Petek
z postępowania uznać należy za przejaw nierównego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, co stanowi naruszenie art. 7 ust
1 pzp, i może doprowadzić do naruszenie wyrażonej w ust 3 powołanego artykułu zasady, że
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie, nie uznał jednak zarzutów odwołania i oświadczył, że odniesie się do nich
merytorycznie na rozprawie.
25 kwietnia 2014 r. Konsorcjum Petek zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej – w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu – przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie stwierdziła podstaw do nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono
również opozycji.
Zdaniem Przystępującego zarzuty Odwołującego nie znajdują uzasadnienia
w możliwych do ustalenia w sprawie faktach, lecz są wynikiem interpretacji oświadczeń
jednostki notyfikowanej, w oparciu o które to oświadczenia Zamawiający uznał spełnienie
przez Konsorcjum Petek wymogu posiadania zdolności zakładu remontowego. Wyrazem tej
interpretacji jest – wyrażona na stronie 6 akapit drugi – -ocena Odwołującego, że przesłane
14 marca 2014 r. dokumenty nie wypełniają wezwania Zamawiającego i nie wykazują
spełnienia przez Konsorcjum Petek warunku z pkt VI SIWZ. Uwaga Odwołującego skupiła
się na „dacie obowiązywania” 28.11.2013 (pkt 7 certyfikatu), którą interpretuje w oderwaniu
od „daty ważności” (pkt 8 certyfikatu) i zdaje się wywodzić, że są to dwa niezależne momenty
„obowiązywania”, a nie okres, w którego ramach OBAC stwierdza zdolność zakładu
remontowego jednostki poddanej badaniu. W konsekwencji takich wadliwie przyjętych
przesłanek rozumowania wywodzi, że dokument przedstawiony przez Przystępującego nie
Sygn. akt KIO 791/14
dowodzi, aby ocena zdolności zakładu remontowego była ważna na dzień 29.11.2013 r., tj.
na dzień składania ofert.
Przystępujący zarzucił Odwołującemu pominięcie tej części oświadczenia jednostki
notyfikowanej OBAC, w której wyjaśnią ona, że spółka Legato uzyskała pozytywny wynik
badania zdolności jej zakładu remontowego, potwierdzony raportem oceny z 27.11.2013 r.
(str.1 pisma OBAC z 6 marca 2014 r.). Odwołujący bez uzasadnienia pomija zarówno
istnienie, jak i treść tego dokumentu, którego znaczenie w zakresie wymogu stawianego
przez Zamawiającego jest takie samo jak rozpatrywanego przez Odwołującego certyfikatu.
Odwołujący pomija równie fakt, że w dalszej części oświadczenia OBAC zawarto wypowiedź,że data 27.11.2013 r. jest dniem, w którym już badana jednostka posiadała zdolność (str. 2
pisma akapit 4)
Przystępujący podsumował, że w oświadczeniu spółki OBAC potwierdza się nie tylko
moment początkowy, ale i ciągłość stanu posiadania zdolności na moment wystawianych
przez OBAC dokumentów przedkładanych Zamawiającemu.
W opinii Przystępującego Odwołujący nie wskazuje jakichkolwiek przesłanek swej
oceny i opartej na niej twierdzeń. Nie analizuje ani treści dyrektyw Izby zawartych w wyroku
z 7 lutego 2014 r., ani też treści oświadczeń. Wywód swój rozwija jedynie w takim kierunku,
w którym chce wykazać, że dokumenty przedłożone przez Przystępującego w toku całego
postępowania w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego nie są dokumentami
potwierdzającymi posiadanie zdolności na dzień składania ofert.
Przystępujący zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje faktu posiadania przez niego
zdolności, lecz tylko wykazanie posiadania tej zdolności. Uznając, że fakt posiadania
określonej zdolności nie ma znaczenia, gdy nie zostanie on wykazany Zamawiającemu
Odwołujący posiłkuje się. poglądem Izby zawartym w wyroku z 25 listopada 2011 r. (sygn.
akt KIO 2421/11). Tymczasem – jak wynika z przedłożonych przez Przystępującego
dokumentów z wystawienia jednostki notyfikowanej OBAC i zawartych w nich oświadczeń,
w pełnym, a nie okrojonym przez Odwołującego do dwóch dat zakresie, nie tylko
potwierdzono zdolność zakładu remontowego, ale potwierdzono ją na dzień składania ofert.
Przystępujący dodał, że odmawiając uznania wyjaśnień i dokumentów złożonych
Zamawiającemu przez Przystępującego w piśmie z 13 marca 2014 r., Odwołujący
w rzeczywistości kwestionuje treść rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, w tej części,
w której Izba nakazuje Zamawiającemu wyjaśnienie kwestii zdolności osoby podpisujące
dokument uzupełniony przez wykonawców oraz nakazuje Zamawiającemu wezwać
Przystępującego do uzupełnienia tego dokumentu, wskazując w uzasadnieniu wyroku
zarówno sposób takiego wezwania, jak i zakres możliwości uzupełnienia.
Sygn. akt KIO 791/14
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, nie zgłoszono w tym zakresie
odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W imieniu
Przystępującego nikt nie stawił się na posiedzenie, pomimo prawidłowego zawiadomienia
o jego terminie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym
zakresie skład orzekający Izby stwierdził, że nie straciły na aktualności ustalenia
i rozważania Izby poczynione w wyroku z 7 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 115/14,
która toczyła się pomiędzy tymi samymi Stronami i Przystępującym:
Ustalono, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący byliby jedynym wykonawcą, z którym zostałaby zawarta umowa
ramowa. W warunkach, kiedy w ramach postępowania zmierzającego do zawarcia umowy
ramowej dla danej części zamówienia, złożono tylko dwie oferty, w tym Odwołujący złożył
ważną i niepodlegająca odrzuceniu ofertę, przesłanki materialnoprawne mogą wyrażać się
nie tylko dążeniem do wyboru oferty Odwołującego jako złożonej przez jednego z tych
wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową, ale także w działaniach
zmierzających do wyeliminowania jedynego wykonawcy, z którym ewentualnie przyszłoby
Odwołującemu konkurować po zawarciu umowy ramowej, w ramach postępowania
Sygn. akt KIO 791/14
zmierzającego do zawarcia umowy lub umów wykonawczych. W takim bowiem wypadku,
oferta Odwołującego składana w ewentualnym postępowaniu zmierzającym do zawarcia
umowy wykonawczej, każdorazowo składana byłaby w warunkach zupełnego braku
konkurencji, a zatem bez presji zmniejszenia ceny w stosunku do tej, jaką podano w umowie
ramowej. W takim zatem wypadku Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku zarzucanych
Zamawiającemu naruszeń przepisów, ukierunkowanych na wykluczenie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Petek i Wspólnicy, A…….
K………. spółki jawnej w Zabrzu, Legato spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu,
MAS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, która wyraża się w działaniu
w konkurencyjnym otoczeniu w postępowaniach na umowy wykonawcze, podczas gdy
w razie uwzględnienia odwołania – takiej konkurencji Odwołujący by nie miał, co pozwoliłoby
ma na składanie ofert z cenami równymi cenie z umowy ramowej a także miałby
każdorazowo, w postępowaniu o zamówienie toczącym się w następstwie umowy ramowej
pewność uzyskania zamówienia. Podzielono pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 września 2012 r., KIO 1946/12, w którym podano: „w przypadku
odwołań odnoszących się do etapów postępowania wcześniejszych niż wybór oferty
najkorzystniejszej, jak np. ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy
zawarcie umowy ramowej, wykonawcy posiadają interes we wnoszeniu środków ochrony
prawnej, gdyż można ustalić ich potencjalną szkodę w dopuszczeniu do składania ofert
konkurujących z nimi wykonawców, którzy powinni być z postępowania wykluczeni lub w inny
sposób niedopuszczeni do składania tych ofert (np. poprzez zawarcie umowy ramowej).”
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty Przystępującego, ze szczególnym uwzględnieniem dokumentacji
odzwierciedlającej czynności przeprowadzone w wykonaniu wyroku Izby z 7 lutego 2014 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 115/14, która toczyła się pomiędzy tymi samymi Stronami
i z udziałem tego samego Przystępującego.
Dla właściwego rozpatrzenia spawy Izba zapoznała się również z całością
przywołanego orzeczenia, zarówno w zakresie sentencji, jak i uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu – Izba stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 791/14
W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie
nie mogą być okoliczności, które zostały rozstrzygnięte w wyroku Izby 7 lutego 2014 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 115/14, pomiędzy tymi samymi Stronami i z udziałem tego
samego Przystępującego, na które to orzeczenie każdy z Uczestników mógł złożyć skargę
do właściwego sądu okręgowego. Izba nie będzie się odnosiła zatem do odwołania
w zakresie, w jakim sugeruje, że niewłaściwe było wzywanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp
Konsorcjum Petek do uzupełnienia tego samego dokumentu. Podobnie Izba pominęła,
również przy przytaczaniu powyżej stanowiska wyrażonego w zgłoszeniu przystąpienia,
obszerną część wywodów Przystępującego, która stanowiła powtórzenie stanowiska
z poprzedniej sprawy, a zatem zmierzała de facto do wykazania bezprzedmiotowości
zarzutów poprzedniego odwołania wniesionego przez Konsorcjum Stalkowent.
Natomiast przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie mogła być wyłącznie ocena
prawidłowości czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego po
wydaniu wyroku Izby z 7 lutego 2014 r., w zakresie okoliczności zawartych w odwołaniu,
gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę okoliczności podniesione w odwołaniu wniesionym 22 kwietnia
2014 r. przez Konsorcjum Stalkowent, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z prowadzonego postępowania Konsorcjum
Petek z uwagi na wadliwą ocenę wykazania przez Przystępującego spełniania warunku
udziału dotyczącego posiadania uprawnień do wykonania remontów urządzeń budowy
przeciwwybuchowej objętych zadaniem 1, czyli pozytywnej oceny zdolności zakładu
remontowego wykonawcy, wydanej przez jednostkę notyfikowaną {warunek opisany
w rozdziale VI pkt 1 lit. b) s.i.w.z}. Izba ustaliła i oceniła, że wbrew odmiennym twierdzeniom
zawartym w odwołaniu, Konsorcjum Petek przedstawiło, zgodnie z żądaniem
Zamawiającego {opisanym w rozdziale VIII pkt 1 lit. a) s.i.w.z.}, potwierdzenie przez
jednostkę notyfikowaną – w tym przypadku przez Ośrodek Badań Atestacji i Certyfikacji
„OBAC” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – posiadania przez Legato sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu {czyli jednego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum Petek}
pozytywnej oceny zdolności do wykonywania remontów wentylatorów lutniowych i ich
podzespołów objętych zadaniem 1, ważnej na dzień, w którym upłynął termin składania ofert,
czyli 29 listopada 2013 r.
Sygn. akt KIO 791/14
W pierwszej kolejności należy uzupełnić zrelacjonowane w odwołaniu okoliczności
związane z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia po uwzględnieniu przez Izbę
– wyrokiem z 7 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 115/14) – poprzedniego odwołania Konsorcjum
Stalkowent. O ile adekwatnie została przywołana sentencja tego wyroku, a także treść
wystosowanego przez Zamawiającego wezwania, o tyle opis rezultatu tej czynności jedynie
częściowo odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Wyjaśnienia przesłane przez
Konsorcjum Petek rzeczywiście potwierdziły, że dokument Ocena zdolności zakładu
remontowego Nr OBAC/Ex/029/OZR/13 wystawiony 28 listopada 2013 r. {zwany również
„świadectwem” lub „certyfikatem”} został podpisany przez osobę, która nie była uprawniona
do składania oświadczeń w imieniu spółki OBAC, gdyż objęta była zakazem z art. 18 § 2
ksh. O ile w ten sposób znalazł potwierdzenie zarzut poprzedniego odwołania wadliwości
tego dokumentu, o tyle na tym kończy się trafność oceny przez Odwołującego stanu
faktycznego zaistniałego po złożeniu wyjaśnień i uzupełnieniu dokumentów przez
Konsorcjum Petek.
W odwołaniu przemilczano, że Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2014 r. dała
precyzyjne wskazania zarówno co do sposobu wezwania przez Zamawiającego, jak
i dwóch możliwych sposobów uzupełnienia przez Konsorcjum Petek powyżej opisanego
braku. Drugim z nich było złożenie nowego dokumentu pn. Ocena zdolności zakładu
remontowego, wystawionego z datą na dzień uzupełnienia, pod warunkiem, że będzie
potwierdzał stan rzeczy istniejący na wymagany przez Zamawiającego dzień składania ofert.
Izba uznała, że: W kontekście okoliczności analizowanej sprawy, opatrzenie tego
późniejszego dokumentu pismem osób uprawnionych do reprezentowania jednostki,
wskazującym, że dokument oceny zdolności zakładu remontowego jest ważny wcześniej,
to jest na określony dzień [28 listopada 2013 r.], nakazywałoby przyjąć, że spełnione zostały
wymagania stawiane treścią SIWZ w zakresie ważności tego dokumentu na dzień składania
ofert. Przede wszystkim uprzednio Izba stwierdziła, że uczynienie zadość wezwaniu do
uzupełnienia wadliwego dokumentu może mieć jakąkolwiek postać, niekoniecznie uzyskania
przez Konsorcjum Petek takiego nowego dokumentu, ale także może mieć charakter
wystawionego aktualnie pisma uprawnionych do reprezentacji wystawcy dokumentu osób,
które potwierdzi przeprowadzoną na podstawie odpowiedniej umowy czynność badania
zakładu remontowego oraz rezultat tego badania i umowy, którym jest ocena zdolności
zakładu remontowego datowana na 28 listopada 2013 r., złożona przez Przystępującego
w postępowaniu. Zatem ten pierwszy przewidziany przez Izbę sposób uzupełnienia miał
polegać na potwierdzeniu przez osoby aktualnie uprawnione do reprezentacji jednostki
notyfikowanej zarówno przeprowadzonej dawniej procedury oceny zdolności zakładu
remontowego, jak i jej rezultatu w postaci dokumentu z 28 listopada 2013 r., którego
Sygn. akt KIO 791/14
podpisanie przez osobą nieuprawnioną spowodował konieczność dokonania takiego
uzupełnienia.
Również opis przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień
i uzupełnień został przedstawiony w odwołaniu lakonicznie. Konsorcjum Petek, oprócz
złożenia wyjaśnień, dokonało uzupełnienia wadliwego dokumentu Ocena zdolności zakładu
remontowego Nr OBAC/Ex/029/OZR/13 z 28 listopada 2013 r. polegającego na złożeniu
pisma OBAC sp. z o.o. z 6 marca 2014 r. wraz z załącznikami. Na początku tego pisma
dwóch urzędujących członków zarządu OBAC oświadczyło – w związku z przyznaną przez
nich okolicznością braku podpisu osoby umocowanej do reprezentacji na dokumencie z 28
listopada 2013 r. – że potwierdza wyrażoną w dokumencie Ocena zdolności zakładu
remontowego nr OBAC/Ex/029/OZR/13 czynność, to jest, że Legato sp. z o.o. uzyskała
pozytywny wynik oceny zdolności zakładu remontowego przeprowadzonej przez OBAC.
Niezależnie od potwierdzenia samego rezultatu oceny w kolejnych akapitach opisano
i potwierdzono prawidłowość procedury poprzedzającej wydanie świadectwa z 28 listopada
2013 r. W szczególności wyjaśniono, że przed jego wystawieniem miała miejsce
dwuetapowa kontrola spółki Legato, w pierwszym etapie polegająca na weryfikacji
dostarczonej do OBAC dokumentacji techniczno-ruchowej, a w drugim – na
przeprowadzeniu kontroli na terenie zakładu remontowego pod kątem oceny warunków
techniczno-organizacyjnych w zakresie remontów, co miało miejsce 26 listopada 2013 r.
Na tej podstawie 28 listopada 2013 r. został sporządzony Raport z oceny nr
OBAC/Ex/029/OZR/RO/13, którego istotną częścią jest zapadła tego dnia pozytywna decyzja
– podpisana przez osobę pełniącą zarówno stanowisko kierownika Jednostki Certyfikującej,
jak i wiceprezesa zarządu ds. rozwoju OBAC – o przyznaniu spółce Legato oceny zdolności
do wykonywania remontów i wydaniu świadectwa nr OBAC/Ex/029/OZR/13. Decyzja
ta została wydana w oparciu o rekomendację i audytora i weryfikację kierownika Zespołu
Kontroli Certyfikacji Wyrobów, również zawarte w raporcie i podpisane przez osoby pełniące
te funkcje. Podkreślono, że w świetle Procedury ogólnej OBAC/PO-14 r. (wyd. 2) z 2 stycznia
2013 r. – wewnętrznych przepisów regulujących Proces oceny zdolności zakładów do
wykonywania remontów urządzeń – ostateczną decyzję w przedmiocie wydania świadectwa
odejmuje kierownik Jednostki Certyfikującej – będący jednocześnie wiceprezesem zarządu
ds. rozwoju OBAC. Z uwagi na tak opisane okoliczności przeprowadzenia procesu oceny
aktualny zarząd OBAC wyraził przekonanie o posiadaniu przez Legato sp. z o.o. wymaganej
zdolności remontowej już 27 listopada 2013 r., gdyż: Fundamentem stwierdzenia zdolności
remontowej jest rzetelna i zgodna z procedurą ocena Spółki Legato Sp. z o.o. pozwalająca
na postawienie na wspólnej płaszczyźnie Raportu z oceny nr OBAC/Ex/029/OZR/RO/13
z dnia 27 listopada 2013 r. i deklaratywnego Świadectwa nr OBAC/Ex/029/OZR/13 z dnia 28
Sygn. akt KIO 791/14
listopada 2013 r. W treści pisma wytłuszczono dodatkowo dwa oświadczenia
o następującym brzmieniu: {1} Spółka Legato Sp. z o.o. w dniach 27 i 28 listopada 2013 r.
posiadała należycie ocenioną przez OBAC zdolność do realizacji procesu remontowego
wentylatorów lutniowych i ich podzespołów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot
zamówienia nr 331300748. {2} Potwierdzamy zatem, że Spółka Legato Sp. z o.o. wchodząca
w skład Konsorcjum a występująca w postępowano o zawarcie umowy ramowej na „Remont
wentylatorów elektrycznych lutniowych i ich podzespołów dla Oddziałów KW S.A. w 2014 r.”
uzyskała pozytywny wynik oceny zdolności zakładu remontowego, jak również wskazujemy,
iż niniejsze pismo powinno stanowić wyczerpujące wyjaśnienie na temat legitymacji osoby
podpisanej na raporcie będącym podstawą wystawienia świadectwa. Do pisma załączono
wspomniane w jego treści: Raport z oceny nr OBAC/Ex/029/OZR/RO/13 z dnia 27 listopada
2013 r. oraz Procedurę ogólną OBAC/PO-14 z 2 stycznia 2013 r.
Izba zważyła, że porównanie wytycznych Izby zawartych w poprzednim wyroku
z faktycznie dokonanym uzupełnieniem jednoznacznie ukazuje oczywistą bezzasadność
stanowiska Odwołującego o nieuczynieniu przez Konsorcjum Petek zadość wezwaniu
Zamawiającego, które z kolei wiernie odzwierciedlało sentencję wyroku z 7 lutego 2014 r.
Konsorcjum Petek wykroczyło nawet poza oczekiwane przez Zamawiającego {w ślad
za wskazaniami wynikającymi z uzasadnienia wyroku Izby} potwierdzenie merytorycznej
prawidłowości i aktualności na dzień składania ofert oceny zdolności uzewnętrznionej
w świadectwie wadliwym pod względem formalnym. Załączone do wyjaśnień Konsorcjum
Petek pismo i dokumenty od OBAC sp. z o.o. umożliwiły Zamawiającemu samodzielną
weryfikację spełniania przez Konsorcjum Petek na dzień upływu terminu składania ofert
wymagania posiadania pozytywnej oceny zdolności prowadzenia remontów w zakresie nie
mniejszym niż przedmiot zamówienia. Potwierdzeniem przeprowadzenia takiej analizy jest
znajdujący się w dokumentacji postępowania Protokół z analizy ofert z 24 marca 2014 r.,
w którym szczegółowo opisano ustalenia poczynione przez komisję przetargową. W ocenie
składu orzekającego w tej sprawie Zamawiający nie tylko odpowiednio uwzględnił wytyczne
zawarte w wyroku Izby z 7 lutego 2014 r., ale przede wszystkim prawidłowo uznał,że Konsorcjum Petek wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób
zgodny z opisem zawartym w s.i.w.z.
W szczególności po zapoznaniu się z całością treści pisma OBAC z 6 marca 2014 r.
nie sposób twierdzić, że jednostka notyfikowana potwierdziła posiadanie przez spółkę Legato
zdolności remontowej wyłącznie przez dwa dni poprzedzające dzień upływu terminu składnia
ofert (czyli 27 i 28 listopada 2013 r.), a już nie w dniu 29 listopada 2013 r. Taki zarzut
odwołania opiera się wyłącznie na wyrwaniu z kontekstu powyżej przytoczonego
oświadczenia, które stanowi podsumowanie wywodu od kiedy, a nie do kiedy wykonawca
Sygn. akt KIO 791/14
posiadał należycie ocenioną zdolność procesu remontowego wentylatorów lutniowych i ich
podzespołów objętych przedmiotem zamówienia postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego. Z kolei przywołanie w tym kontekście przez Odwołującego regulacji art. 26
ust. 3 pzp jest argumentem chybionym, bo nieadekwatnym, gdyż zgodnie z tym przepisem
uzupełnione na wezwanie dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął (…) termin składania ofert, co
spełnia każda z powyższych dat. Natomiast źródłem wymagania, aby potwierdzenie
spełniania warunku było aktualne na dzień składania ofert, jest postanowienie s.i.w.z., a nie
art. 26 ust. 3 pzp, który takiego zastrzeżenia nie czyni.
Z kolei nie znajduje oparcia w treści s.i.w.z. zasugerowane w odwołaniu
rozumowanie, że ponieważ dokument oceny zdolności zakładu remontowego musiał być
wydany (uzewnętrzniony) przed upływem terminu składania ofert, eliminuje to możliwość
wzięcia pod uwagę oświadczenia jednostki notyfikowanej z 6 marca 2014 r. Zamawiający
opisując dokument, który należy złożyć na potwierdzenie spełnienia wymagania określił
jedynie, że taki dokument ma być wydany przez jednostkę notyfikowaną, czyli pochodzić
od takiego podmiotu, natomiast ważność wyrażonej w nim oceny ma się rozciągać na dzień,
w którym upływa termin składania ofert. Natomiast oczywiste jest, a co sam w innym miejscu
odwołania zostało podkreślone, że według regulacji zarówno ust. 2a jak i ust. 3 art. 26 pzp
znaczenie ma, czy wykonawca wykaże spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie
później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Nie jest to równoznaczne
z wymaganiem, aby uzupełnione dokumenty miały być wystawione przed upływem tego
terminu, co de facto w praktyce najczęściej sprowadzałoby się do ich antydatowania.
W konsekwencji Odwołujący bezpodstawnie wywodzi, że dopiero z chwilą wydania przez
OBAC oświadczenia z 6 marca 2014 r. Legato uzyskało zdolność do przeprowadzania
remontów, gdyż dokument ten miałby mieć znaczenie konstytutywne dla powstania
uprawnienia wymaganego do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący pomija okoliczność, że oświadczenie z 6 marca 2014 r. jedynie potwierdziło
prawidłowość merytoryczną dokumentu z 28 listopada 2013 r., który wymagał takiego
uzupełnienia z uwagi na podpisanie przez osobę nieuprawnioną. Z kolei ów wadliwy
dokument stanowił formalne uzewnętrznienie (w postaci tzw. świadectwa) rezultatu
przeprowadzonej i zakończonej procedury oceny, której pozytywny wynik decydował
o istnieniu wymaganej zdolności remontowej po stronie spółki Legato już od 27 listopada
2013 r. Według jednostki notyfikowanej sposób przeprowadzenia tej procedury był
prawidłowy i nie wymagał ponowienia, ani uzupełnienia. Również żadne okoliczności w tym
zakresie nie zostały podniesione w odwołaniu. Natomiast rozważania akcentujące,że obiektywnie spełnianie warunku udziału jest niewystarczające w sytuacji niezłożenia przez
Sygn. akt KIO 791/14
wykonawcę dokumentu potwierdzającego, zdają się wskazywać wręcz na brak
kwestionowania posiadania przez Legato wymaganej zdolności. Ponadto według jednostki
notyfikowanej dokument świadectwa ma znaczenie deklaratoryjne w stosunku do pozytywnej
decyzji uzewnętrznionej w raporcie z 27 listopada 2013 r., odzwierciedlającym przebieg
i rezultat procesu oceny zdolności do wykonywania remontów. Potwierdzają to uregulowania
przedstawionej procedury wewnętrznej OBAC, według której decyzja podejmowana przez
kierownika Jednostki Certyfikującej określana jest jako decyzja o udzieleniu oceny zdolności
remontowej w pełnym lub ograniczonym zakresie, przy czym alternatywnie osoba ta jest
władna również powstrzymać się z decyzją do czasu przeprowadzenia przez klienta działań
korygujących, względnie wydać decyzję negatywną. Wydaniu samego świadectwa
nie towarzyszą żadne dodatkowe działania sprawdzające, uzależnione zostało natomiast
od uregulowania przez podmiot oceniany należności finansowych względem OBAC.
Izba zważyła, że nawet gdyby nie podzielić stanowiska o samowystarczalności
raportu jako dokumentu potwierdzającego wymaganie sformułowane przez Zamawiającego,
nie można go traktować w oderwaniu od treści pierwotnego dokumentu, który został
potwierdzony w piśmie z 6 marca 2014 r. przez jednostkę notyfikowaną. Oczywiste jest przy
tym, że skoro raport był podstawą do wystawienia świadectwa, a oba dokumenty dotyczą
samej procedury, przeprowadzonej na podstawie umowy zawartej pomiędzy OBAC
a Legato, zakres rzeczowy obu dokumentów musi być taki sam. Z tego względu podjęte
na rozprawie przez Odwołującego próby podnoszenia okoliczności braku wskazania
w raporcie dokładnego zakresu urządzeń objętych zakresem oceny zdolności, należy uznać
nie tylko za zarzut spóźniony – z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp, ale i oczywiście niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
