rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-30
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-30
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 783/14
KIO 783/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2014 r. przez
Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii
Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralny Szpital Weteranów w Łodzi
przy udziale SKAMEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością s. k. a. w Łodzi zgłaszającej
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2014 r. przez
Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii
Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralny Szpital Weteranów w Łodzi
przy udziale SKAMEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością s. k. a. w Łodzi zgłaszającej
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Uniwersyteckiemu Szpitalowi Klinicznemu im. Wojskowej Akademii Medycznej
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralnemu Szpitalowi Weteranów w Łodzi
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 6 i 12 postępowania, odrzucenie
oferty SKAMEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością s. k. a. w Łodzi w częściach 6 i 12
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża SKAMEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością s. k.
a. w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Covidien Polska
Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od SKAMEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością s. k. a. w Łodzi na
rzecz Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 783/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital
Kliniczny im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralny
Szpital Weteranów w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest dostawa staplerów i siatek przepuklinowych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5
października 2014 r. pod numerem 2013/S 194-334039.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
8 kwietnia 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego. W części (pakiecie) 6 i 12 zamawiający wybrał ofertę złożoną
przez SKAMEX Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością s. k. a. w Łodzi, dalej: „SKAMEX”.
W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty w tych częściach Covidien Polska Sp. z o.o.
w Warszawie wniósł odwołanie 18 kwietnia 2014 r..
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór ofert firmy SKAMEX w zakresie pakietu nr 6 i nr 12 SIWZ jako
najkorzystniejszych, pomimo zaistnienia przesłanek obligujących zamawiającego do
odrzucenia ofert tego wykonawcy;
- art. 7 ust. 1 Pzp przez wybór ofert firmy SKAMEX w zakresie pakietu nr 6 i nr 12 SIWZ jako
najkorzystniejszych;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty firmy SKAMEX w zakresie
pakietu nr 6 i nr 12 SIWZ dotyczących dostawy staplerów, pomimo zaistnienia przesłanek
obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako że jej treść nie
odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego;
- art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru ofert odwołującego w zakresie pakietu nr 6 i nr
12 SIWZ jako najkorzystniejszych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert
firmy Skamex dotyczących pakietów nr 6 i nr 12 jako niespełniających wymogów SIWZ,
unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze ofert SKAMEX
dotyczących pakietów nr 6 i 12 dotyczących dostawy staplerów oraz wyboru ofert
odwołującego dotyczących pakietów nr 6 i nr 12 jako najkorzystniejszych. Żądał również
zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu znajdujących się w aktach
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący odnośnie niespełniania przez ofertę firmy SKAMEX wymogów
SIWZ dla pakietu nr 6 wskazał, że zamawiający oczekiwał staplerów opisanych następująco:
„Jednorazowy stapler okrężny wygięty z kontrolowanym lub automatycznym dociskiem
tkanki. Rozmiary staplera 28 lub 29 i 33 mm. Wysokość otwartej zszywki w przypadku
staplerów z płynną kontrolą wysokości 5,5 mm, a w przypadku staplerów z automatycznym
dociskiem wszystkie dostępne wysokości bilateralnie spłaszczonych zszywek dla
poszczególnych średnic oferowane przez producenta. Ergonomiczny uchwyt staplera pokryty
antyopoślizgową gumową powłoką. Zamawiający każdorazowo określa rozmiar staplera przy
składaniu zamówienia”.
Odwołujący powołał, że SKAMEX zwrócił się do zamawiającego o możliwość dopuszczenia
oferty o innych rozmiarach staplera (na co uzyskał zgodę zamawiającego), o innej wysokości
otwartej zszywki oraz z ergonomicznych uchwytem pokrytym antypoślizgową plastikową
powłoką na co zamawiający nie wyraził zgody.
Odwołujący podniósł, że SKAMEX zaoferował staplery firmy „Purple Surgical”, która na
stronie internetowej umieściła dokładne parametry techniczne sprzedawanych produktów, w
tym staplerów okrężnych. Z informacji zamieszczonych na stronie internetowej „Purple
Surgical” jednoznacznie wynika, iż zaoferowany przez SKAMEX stapler okrężny o numerze
katalogowym PS9CS32S posiada zszywki o niedopuszczalnej zgodnie z SIWZ wysokości
5.0 mm.
Zarzucił, że wysokość zszywek zaoferowana przez SKAMEX jest niezgodna z odpowiedzią
zamawiającego. Zaoferowane przez SKAMEX staplery o średnicy 29 mm mają zszywki o
wysokości 4,8 mm, zaś staplery o średnicy 32 mm mają zszywki o wysokości 5,0 mm, na co
również nie zgodził się zamawiający. Niezgodność staplerów SKAMEX potwierdza także
strona katalogowa produktu.
Odwołujący wywiódł, że jeżeli SKAMEX nie posiadał staplerów z zszywkami bilateralnie
spłaszczonymi to powinien zaoferować staplery ze zszywkami otwartymi o wysokości 5,5
mm, czego nie uczynił.
Odwołujący powołał, że wobec powstania wątpliwości co do zgodności oferty SKAMEX z
wymogami SIWZ zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2014 r. zwrócił się o wyjaśnienia. W
odpowiedzi z 19 marca 2014 r. SKAMEX wskazał, iż zamawiający w pakiecie nr 6 w poz. 1
dopuścił „wszystkie dostępne wysokości bilateralnie spłaszczonych zszywek oferowanych w
sztaplerach. Odwołujący zarzucił, że zaoferowane przez SKAMEX staplery nie posiadają
zszywek
Zdaniem odwołującego – wbrew poglądowi SKAMEX - co innego oznacza zszywka
bilateralnie spłaszczona, a zupełnie co innego zszywka, która przyjmuje po zamknięciu
kształt dużej litery „B". „Bilaternalność” nie pochodzi od „B” tylko od dwustronności
spłaszczenia drutu. Zszywka przyjmująca kształt litery „B” po zamknięciu nie jest nawet
zszywką spłaszczoną w potocznym znaczeniu. Gdyby zszywka przyjmowała kształt
spłaszczony po zamknięciu oznaczałoby to, że jest za ciasna, co może skutkować
zmiażdżeniem tkanki i nie zapewnieniem prawidłowego krążenia w miejscu wykonania
zespolenia. Taka sytuacja doprowadziłaby bardzo szybko do powstania martwicy, rozejścia
się zespolenia i poważnych powikłań.
Odwołujący podniósł, że bilateralnie spłaszczenie zszywki odnosi się do konstrukcji zszywki
przed jej zamknięciem. Zarzucił, że zszywka oferowana przez SKAMEX jest wykonana z
drutu o przekroju okręgu, natomiast zszywka bilateralnie spłaszczona jest wykonana z drutu
technologicznie dwustronnie spłaszczonego.
Kolejno odwołujący wskazał, że stapler oferowany przez SKAMEX nie posiada wymaganej
rękojeści pokrytej guma antypoślizgowa, zaś wykonany jest z plastiku. Gumą pokryta jest
jedynie dźwignia spustowa staplera, a nie jego uchwyt, co jest jednym z elementarnych
wymogów wskazanych w SIWZ. Powołał, że w załączonym wydruku z katalogu staplera ze
strony internetowej widnieje także informacja, iż stapler posiada antypoślizgową nakładkę
spustu, a nie wymagany przez zamawiającego „ergonomiczny uchwyt staplera pokryty
antypoślizgową gumową powłoką”.
Odwołujący ocenił, że zamawiający jednoznacznie i celowo określił wymogi co do uchwytu
staplera, bowiem uchwyt jest częścią, za którą operator wprowadza stapler w tkanki
pacjenta, manewruje nim i przygotowuje do wykonania zespolenia. Niezwykle istotne jest
zatem, aby stapler podczas umieszczania go w jelicie nie wyślizgnął się operatorowi z rąk.
Powołał, że wyjaśnienia SKAMEX udzielone na wezwanie do złożenia wyjaśnień, iż
„oferowany stapler posiada antypoślizgowy teksturowany uchwyt gumowej części chwytnej”
są niezgodne z materiałami informacyjnymi przedstawionymi na stronach internetowych
produktu oraz ze stanem faktycznym. Z załączonych fotokopii, wynika że staplery nie
posiadają żadnych gumowych elementów na uchwycie. Jedynym gumowym elementem jaki
widnieje na sztaplerze oferowanym przez SKAMEX jest jego spust, który z całą pewnością
nie jest uchwytem.
W odniesieniu do pakietu nr 12 odwołujący podniósł, że zamawiający w poz. 1 wymagał
złożenia oferty na staplery o następujących parametrach technicznych:
„Jednorazowa rączka staplera liniowego z nożem wbudowanym w ładunek i sekwencyjną
regulację wysokości zszywek* osobno pakowany, kompatybilny ładunek przeznaczony do
tkanki standardowej (1,5mm po zamknięciu), pośredniej (1,8 mm po zamknięciu) i grubej (2
mm po zamknięciu), posiadający sześć rzędów zszywek wykonanych w technologii
przestrzennej 3D o długości Unii szwu 81 mm. Ilość szt. w op.=36 lub op.-72 szt. lub op.=3
szt.”
Natomiast pozycję nr 2 zamawiający opisał:
„Uniwersalny ładunek do jednorazowego stapiera liniowego z nożem posiadającego
sekwencyjną regulację wysokości zszywek przeznaczonych do tkanki standardowej (1,5mm
po zamknięciu) pośredniej (1,8 mm po zamknięciu) i grubej (2 mm po zamknięciu). Ładunek
posiadający sześć rzędów zszywek wykonanych w technologii 3D o długości linii szwu 81
mm (nóż zintegrowany z ładunkiem .op.-72 szt. lub op-144 szt. lub op=6 szt.”
W zakresie tego pakietu SKAMEX w pozycji nr 1 złożył ofertę na staplery firmy Ultimate
Stapler Tnący (PS9LC80G lub PS9LC80B) zaś w pozycji nr 2 na ładunek Ultimate Stapler
Tnący (PS9LCR80G lub PS9LCR80B).
Zamawiający wyjaśniając postanowienie SIWZ wyraził zgodę na zaoferowanie
jednorazowego staplera liniowego zamykająco tnącego, załadowanego ładunkiem z nożem
stanowiącym całość ładunku, o długości linii szwu 80 mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki obustronnie spłaszczone na całej
długości. Zszywki do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub do tkanki grubej (2,0
mm po zamknięciu). Stapler posiada ruchomą dźwignię spustową umożliwiającą odpalenie
staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nóż chowa się w plastykową zabezpieczającą
pochewką; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania staplera.
Odwołujący podniósł, iż zaoferowane przez SKAMEX staplery i ładunki do staplerów nie
posiadają zszywek wykonanych z drutu obustronnie spłaszczonego (bilateralnie spłaszczone
zszywki). Powołał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego SKAMEX wskazał, że
zaoferował staplery liniowe zamykająco-tnące załadowane ładunkiem z nożem oraz ładunki
do nich kompatybilne z dwoma podwójnymi rzędami zszywek po zamknięciu, przyjmujące
kształt obustronnie spłaszczonych. W tym zakresie odwołujący powołał argumentację
podniesioną w zakresie pakietu nr 6.
Zamawiający pisemnym oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy uwzględnił w
całości zarzuty odwołania.
SKAMEX przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i przystępujący podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z
najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą.
Postanowienia SIWZ, treść pytań do SIWZ, udzielonych odpowiedzi oraz wezwania
zamawiającego i udzielonych przez SKAMEX odpowiedzi zostały przywołane w odwołaniu
zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy. Izba przyjmuje je za ustalenia własne.
Izba dokonała oceny pozostałych powołanych dowodów, rozważyła również stanowiska
stron zaprezentowane na rozprawie. Dowody powołane na rozprawie i nie wymienione w
treści uzasadnienia Izba pominęła, jako pozbawione doniosłości dla rozpoznania zarzutów.
W szczególności nie ma znaczenia dowód z prezentacji filmu instruktażowego staplera
oferowanego przez odwołującego w części 6. Zarzuty odwołania nie dotyczą oferty
odwołującego.
Odwołanie jest zasadne.
Odnośnie zarzutów dotyczących zszywek Izba zważyła, że w pakiecie nr 6 zamawiający
wymagał albo staplerów z zszywkami standardowymi o określonych wysokościach albo
zszywek bilateralnie spłaszczonych.
Nie ma sporu co do tego, że zszywki zaoferowane przez SKAMEX mają wysokość
niedopuszczoną przez zamawiającego. Osią sporu jest zatem wyłącznie ocena, czy zszywki
te można uznać za bilateralnie spłaszczone.
Wskazaną podstawę sporu potwierdza również tok argumentacji przystępującego, który
broniąc się przed zarzutami dotyczącymi zszywek powołał dwa argumenty. Podnosił po
pierwsze, że opis dokonany przez zamawiającego był niejednoznaczny. Po drugie, że
zaoferowane zostało rozwiązanie równoważne opisanemu, ku czemu podstawę stanowiło
postanowienie rozdziału II pkt 2 SIWZ.
W postanowieniu tym zamawiający w sytuacji podania w SIWZ znaku towarowego albo
patentu zezwolił na zaoferowanie rozwiązania równoważnego o parametrach nie gorszych
niż opisane.
Izba nie podzieliła przekonania o równoważnym charakterze zszywek oferowanych przez
SKAMEX. Przede wszystkim, w treści SIWZ nie znajduje się odwołanie do znaku
towarowego, ani patentu Johnson & Johnson lub odwołującego. Twierdzenie
przystępującego, że opis przedmiotu zamówienia do nich się odwołuje pozostało całkowicie
gołosłowne. Nie można pominąć, że odwołujący złożył oświadczenie przeciwne, wskazując,że przedmiotem jego patentu jest technologia DST, nie zaś przekrój zszywek. Z braku
przedstawienia dowodu przez przystępującego, Izba uznała oświadczenie te za wiarygodne.
Nie można też pominąć, że w toku badania oferty przystępujący nie wywodził zaoferowania
rozwiązania równoważnego, zatem argumentacja ta nie odnosi się do rzeczywistego stanu
rzeczy, lecz ma znaczenie wyłącznie erystyczne.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, co do niejasności pojęcia „zszywki bilateralnie
spłaszczone”. Ze stanowisk zaprezentowanych na rozprawie oraz złożonych dowodów
wynika, że aktualnie w obrocie występują dwa rodzaje zszywek różniących się przekrojem
(średnicą) tj. okrągłe albo dwustronnie (bilateralnie) spłaszczone. Zatem wskazywana w
wyjaśnieniach przez SKAMEX różnica w nomenklaturze, co do opisu wymagań
zamawiającego w części 6 i 12, gdzie użyto pojęć odpowiednio „zszywki bilateralnie
spłaszczone” i „zszywki dwustronnie spłaszczone na całej długości” nie ma istotnego
znaczenia, gdyż opisuje zszywkę o takich samych cechach.
Dostrzec też trzeba, że w opisie zamawiający odniósł określenie „bilateralnie spłaszczonych”
do poszczególnych średnic zszywek. W konsekwencji zszywka bilateralnie spłaszczona
zszywka to zszywka o spłaszczonym przekroju (średnicy), więc taka, która jest wykonana z
drutu o przekroju spłaszczonym z dwóch stron. Niesporne jest, że zszywki oferowane przez
odwołującego są wykonane z drutu o przekroju okrągłym i posiadają wysokość inną, niż
wymagana przez zamawiającego, zatem wymagania SIWZ co do części 6 nie zostały
spełnione.
Oczywistym jest przy tym, że „spłaszczenie” zszywki może odnosić się wyłącznie do
przedmiotu dostawy, czyli zszywek gotowych do użycia. Przedmiot, który ma kształt litery „U”
nie może być uznawany za bilateralnie (obustronne) spłaszczony.
Izba uwzględniła również zarzut dotyczący braku pokrycia gumą uchwytu staplera w części
6.
Postępowania dowodowe wykazało, że wszystkie staplery oferowane w postępowaniu są
skonstruowane w ten sposób, że posiadają rękojeść oraz spust (część używaną do
umieszczenia zszywki w ciele pacjenta – zgodnie z nomenklaturą, którą posługiwano się na
rozprawie „wykonania strzału”). Z trzech staplerów okazanych przez odwołującego na
rozprawie dwa tj. odwołującego i Johnson & Johnson pokryte są gumą na rękojeści i spuście,
natomiast stapler oferowany przez przystępującego posiada gumowe pokrycie wyłącznie na
fragmencie spustu (dowód z oględzin staplerów oferowanych w części 6 przez SKAMEX,
odwołującego i Johnson & Johnson).
Poszukując desygnatu określenia „uchwyt” użytego w opisie przedmiotu zamówienia w
części 6 Izba uznała, że pojęcia, które zostały użyte przez zamawiającego, o ile nie zostały
zdefiniowane w SIWZ, należy interpretować zgodnie z ich powszechnie przyjętym
znaczeniem. Zgodnie z definicją słownikową „uchwyt” to część jakiegoś przedmiotu lub
narzędzia służąca do chwytania go ręką (za słownikiem PWN). Zatem niezależnie od
techniki jaką posługują się użytkownicy staplera (zamawiający wskazywał bowiem, że część
personelu medycznego chwyta stapler nie za rękojeść, lecz właśnie za spust), cześć
staplera, za pomocą której wykonywany jest strzał nie może być utożsamiana z uchwytem.
Wykładnia postanowień SIWZ nie może bowiem prowadzić do nadania pojęciom ogólnie
znanym znaczenia innego, niż powszechnie przyjęty.
Izba uznała zatem, że przez zaniechanie odrzucenia oferty SKAMEX zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż niezgodność oferty przystępującego z SIWZ nie jest omyłką
podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp.
Odrzuceniu podlega oferta SKAMEX w częściach 6 i 12, a to wobec faktu, że odwołujący
zarzut dotyczący zszywek adresował do obu wymienionych części, a przystępujący również
prezentował swoje stanowisko łącznie. Izba uwzględniła również stanowisko zamawiającego,że przygotowując SIWZ posługuje się elementami opisu przedmiotu zamówienia,
przygotowanymi przez lekarzy z różnych oddziałów, co powoduje, że opisy te mimo, iż
dotyczą tego samego produktu różnią się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Uniwersyteckiemu Szpitalowi Klinicznemu im. Wojskowej Akademii Medycznej
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralnemu Szpitalowi Weteranów w Łodzi
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 6 i 12 postępowania, odrzucenie
oferty SKAMEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością s. k. a. w Łodzi w częściach 6 i 12
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża SKAMEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością s. k.
a. w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Covidien Polska
Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od SKAMEX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością s. k. a. w Łodzi na
rzecz Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 783/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital
Kliniczny im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralny
Szpital Weteranów w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest dostawa staplerów i siatek przepuklinowych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5
października 2014 r. pod numerem 2013/S 194-334039.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
8 kwietnia 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego. W części (pakiecie) 6 i 12 zamawiający wybrał ofertę złożoną
przez SKAMEX Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością s. k. a. w Łodzi, dalej: „SKAMEX”.
W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty w tych częściach Covidien Polska Sp. z o.o.
w Warszawie wniósł odwołanie 18 kwietnia 2014 r..
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór ofert firmy SKAMEX w zakresie pakietu nr 6 i nr 12 SIWZ jako
najkorzystniejszych, pomimo zaistnienia przesłanek obligujących zamawiającego do
odrzucenia ofert tego wykonawcy;
- art. 7 ust. 1 Pzp przez wybór ofert firmy SKAMEX w zakresie pakietu nr 6 i nr 12 SIWZ jako
najkorzystniejszych;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty firmy SKAMEX w zakresie
pakietu nr 6 i nr 12 SIWZ dotyczących dostawy staplerów, pomimo zaistnienia przesłanek
obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako że jej treść nie
odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego;
- art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru ofert odwołującego w zakresie pakietu nr 6 i nr
12 SIWZ jako najkorzystniejszych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert
firmy Skamex dotyczących pakietów nr 6 i nr 12 jako niespełniających wymogów SIWZ,
unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze ofert SKAMEX
dotyczących pakietów nr 6 i 12 dotyczących dostawy staplerów oraz wyboru ofert
odwołującego dotyczących pakietów nr 6 i nr 12 jako najkorzystniejszych. Żądał również
zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu znajdujących się w aktach
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący odnośnie niespełniania przez ofertę firmy SKAMEX wymogów
SIWZ dla pakietu nr 6 wskazał, że zamawiający oczekiwał staplerów opisanych następująco:
„Jednorazowy stapler okrężny wygięty z kontrolowanym lub automatycznym dociskiem
tkanki. Rozmiary staplera 28 lub 29 i 33 mm. Wysokość otwartej zszywki w przypadku
staplerów z płynną kontrolą wysokości 5,5 mm, a w przypadku staplerów z automatycznym
dociskiem wszystkie dostępne wysokości bilateralnie spłaszczonych zszywek dla
poszczególnych średnic oferowane przez producenta. Ergonomiczny uchwyt staplera pokryty
antyopoślizgową gumową powłoką. Zamawiający każdorazowo określa rozmiar staplera przy
składaniu zamówienia”.
Odwołujący powołał, że SKAMEX zwrócił się do zamawiającego o możliwość dopuszczenia
oferty o innych rozmiarach staplera (na co uzyskał zgodę zamawiającego), o innej wysokości
otwartej zszywki oraz z ergonomicznych uchwytem pokrytym antypoślizgową plastikową
powłoką na co zamawiający nie wyraził zgody.
Odwołujący podniósł, że SKAMEX zaoferował staplery firmy „Purple Surgical”, która na
stronie internetowej umieściła dokładne parametry techniczne sprzedawanych produktów, w
tym staplerów okrężnych. Z informacji zamieszczonych na stronie internetowej „Purple
Surgical” jednoznacznie wynika, iż zaoferowany przez SKAMEX stapler okrężny o numerze
katalogowym PS9CS32S posiada zszywki o niedopuszczalnej zgodnie z SIWZ wysokości
5.0 mm.
Zarzucił, że wysokość zszywek zaoferowana przez SKAMEX jest niezgodna z odpowiedzią
zamawiającego. Zaoferowane przez SKAMEX staplery o średnicy 29 mm mają zszywki o
wysokości 4,8 mm, zaś staplery o średnicy 32 mm mają zszywki o wysokości 5,0 mm, na co
również nie zgodził się zamawiający. Niezgodność staplerów SKAMEX potwierdza także
strona katalogowa produktu.
Odwołujący wywiódł, że jeżeli SKAMEX nie posiadał staplerów z zszywkami bilateralnie
spłaszczonymi to powinien zaoferować staplery ze zszywkami otwartymi o wysokości 5,5
mm, czego nie uczynił.
Odwołujący powołał, że wobec powstania wątpliwości co do zgodności oferty SKAMEX z
wymogami SIWZ zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2014 r. zwrócił się o wyjaśnienia. W
odpowiedzi z 19 marca 2014 r. SKAMEX wskazał, iż zamawiający w pakiecie nr 6 w poz. 1
dopuścił „wszystkie dostępne wysokości bilateralnie spłaszczonych zszywek oferowanych w
sztaplerach. Odwołujący zarzucił, że zaoferowane przez SKAMEX staplery nie posiadają
zszywek
Zdaniem odwołującego – wbrew poglądowi SKAMEX - co innego oznacza zszywka
bilateralnie spłaszczona, a zupełnie co innego zszywka, która przyjmuje po zamknięciu
kształt dużej litery „B". „Bilaternalność” nie pochodzi od „B” tylko od dwustronności
spłaszczenia drutu. Zszywka przyjmująca kształt litery „B” po zamknięciu nie jest nawet
zszywką spłaszczoną w potocznym znaczeniu. Gdyby zszywka przyjmowała kształt
spłaszczony po zamknięciu oznaczałoby to, że jest za ciasna, co może skutkować
zmiażdżeniem tkanki i nie zapewnieniem prawidłowego krążenia w miejscu wykonania
zespolenia. Taka sytuacja doprowadziłaby bardzo szybko do powstania martwicy, rozejścia
się zespolenia i poważnych powikłań.
Odwołujący podniósł, że bilateralnie spłaszczenie zszywki odnosi się do konstrukcji zszywki
przed jej zamknięciem. Zarzucił, że zszywka oferowana przez SKAMEX jest wykonana z
drutu o przekroju okręgu, natomiast zszywka bilateralnie spłaszczona jest wykonana z drutu
technologicznie dwustronnie spłaszczonego.
Kolejno odwołujący wskazał, że stapler oferowany przez SKAMEX nie posiada wymaganej
rękojeści pokrytej guma antypoślizgowa, zaś wykonany jest z plastiku. Gumą pokryta jest
jedynie dźwignia spustowa staplera, a nie jego uchwyt, co jest jednym z elementarnych
wymogów wskazanych w SIWZ. Powołał, że w załączonym wydruku z katalogu staplera ze
strony internetowej widnieje także informacja, iż stapler posiada antypoślizgową nakładkę
spustu, a nie wymagany przez zamawiającego „ergonomiczny uchwyt staplera pokryty
antypoślizgową gumową powłoką”.
Odwołujący ocenił, że zamawiający jednoznacznie i celowo określił wymogi co do uchwytu
staplera, bowiem uchwyt jest częścią, za którą operator wprowadza stapler w tkanki
pacjenta, manewruje nim i przygotowuje do wykonania zespolenia. Niezwykle istotne jest
zatem, aby stapler podczas umieszczania go w jelicie nie wyślizgnął się operatorowi z rąk.
Powołał, że wyjaśnienia SKAMEX udzielone na wezwanie do złożenia wyjaśnień, iż
„oferowany stapler posiada antypoślizgowy teksturowany uchwyt gumowej części chwytnej”
są niezgodne z materiałami informacyjnymi przedstawionymi na stronach internetowych
produktu oraz ze stanem faktycznym. Z załączonych fotokopii, wynika że staplery nie
posiadają żadnych gumowych elementów na uchwycie. Jedynym gumowym elementem jaki
widnieje na sztaplerze oferowanym przez SKAMEX jest jego spust, który z całą pewnością
nie jest uchwytem.
W odniesieniu do pakietu nr 12 odwołujący podniósł, że zamawiający w poz. 1 wymagał
złożenia oferty na staplery o następujących parametrach technicznych:
„Jednorazowa rączka staplera liniowego z nożem wbudowanym w ładunek i sekwencyjną
regulację wysokości zszywek* osobno pakowany, kompatybilny ładunek przeznaczony do
tkanki standardowej (1,5mm po zamknięciu), pośredniej (1,8 mm po zamknięciu) i grubej (2
mm po zamknięciu), posiadający sześć rzędów zszywek wykonanych w technologii
przestrzennej 3D o długości Unii szwu 81 mm. Ilość szt. w op.=36 lub op.-72 szt. lub op.=3
szt.”
Natomiast pozycję nr 2 zamawiający opisał:
„Uniwersalny ładunek do jednorazowego stapiera liniowego z nożem posiadającego
sekwencyjną regulację wysokości zszywek przeznaczonych do tkanki standardowej (1,5mm
po zamknięciu) pośredniej (1,8 mm po zamknięciu) i grubej (2 mm po zamknięciu). Ładunek
posiadający sześć rzędów zszywek wykonanych w technologii 3D o długości linii szwu 81
mm (nóż zintegrowany z ładunkiem .op.-72 szt. lub op-144 szt. lub op=6 szt.”
W zakresie tego pakietu SKAMEX w pozycji nr 1 złożył ofertę na staplery firmy Ultimate
Stapler Tnący (PS9LC80G lub PS9LC80B) zaś w pozycji nr 2 na ładunek Ultimate Stapler
Tnący (PS9LCR80G lub PS9LCR80B).
Zamawiający wyjaśniając postanowienie SIWZ wyraził zgodę na zaoferowanie
jednorazowego staplera liniowego zamykająco tnącego, załadowanego ładunkiem z nożem
stanowiącym całość ładunku, o długości linii szwu 80 mm, z dwoma podwójnymi rzędami
tytanowych zszywek ułożonych naprzemiennie, zszywki obustronnie spłaszczone na całej
długości. Zszywki do tkanki standardowej (1,5 mm po zamknięciu) lub do tkanki grubej (2,0
mm po zamknięciu). Stapler posiada ruchomą dźwignię spustową umożliwiającą odpalenie
staplera na dwie strony; po odpaleniu staplera nóż chowa się w plastykową zabezpieczającą
pochewką; stapler posiada oddzielny przycisk otwierania staplera.
Odwołujący podniósł, iż zaoferowane przez SKAMEX staplery i ładunki do staplerów nie
posiadają zszywek wykonanych z drutu obustronnie spłaszczonego (bilateralnie spłaszczone
zszywki). Powołał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego SKAMEX wskazał, że
zaoferował staplery liniowe zamykająco-tnące załadowane ładunkiem z nożem oraz ładunki
do nich kompatybilne z dwoma podwójnymi rzędami zszywek po zamknięciu, przyjmujące
kształt obustronnie spłaszczonych. W tym zakresie odwołujący powołał argumentację
podniesioną w zakresie pakietu nr 6.
Zamawiający pisemnym oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy uwzględnił w
całości zarzuty odwołania.
SKAMEX przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i przystępujący podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z
najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą.
Postanowienia SIWZ, treść pytań do SIWZ, udzielonych odpowiedzi oraz wezwania
zamawiającego i udzielonych przez SKAMEX odpowiedzi zostały przywołane w odwołaniu
zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy. Izba przyjmuje je za ustalenia własne.
Izba dokonała oceny pozostałych powołanych dowodów, rozważyła również stanowiska
stron zaprezentowane na rozprawie. Dowody powołane na rozprawie i nie wymienione w
treści uzasadnienia Izba pominęła, jako pozbawione doniosłości dla rozpoznania zarzutów.
W szczególności nie ma znaczenia dowód z prezentacji filmu instruktażowego staplera
oferowanego przez odwołującego w części 6. Zarzuty odwołania nie dotyczą oferty
odwołującego.
Odwołanie jest zasadne.
Odnośnie zarzutów dotyczących zszywek Izba zważyła, że w pakiecie nr 6 zamawiający
wymagał albo staplerów z zszywkami standardowymi o określonych wysokościach albo
zszywek bilateralnie spłaszczonych.
Nie ma sporu co do tego, że zszywki zaoferowane przez SKAMEX mają wysokość
niedopuszczoną przez zamawiającego. Osią sporu jest zatem wyłącznie ocena, czy zszywki
te można uznać za bilateralnie spłaszczone.
Wskazaną podstawę sporu potwierdza również tok argumentacji przystępującego, który
broniąc się przed zarzutami dotyczącymi zszywek powołał dwa argumenty. Podnosił po
pierwsze, że opis dokonany przez zamawiającego był niejednoznaczny. Po drugie, że
zaoferowane zostało rozwiązanie równoważne opisanemu, ku czemu podstawę stanowiło
postanowienie rozdziału II pkt 2 SIWZ.
W postanowieniu tym zamawiający w sytuacji podania w SIWZ znaku towarowego albo
patentu zezwolił na zaoferowanie rozwiązania równoważnego o parametrach nie gorszych
niż opisane.
Izba nie podzieliła przekonania o równoważnym charakterze zszywek oferowanych przez
SKAMEX. Przede wszystkim, w treści SIWZ nie znajduje się odwołanie do znaku
towarowego, ani patentu Johnson & Johnson lub odwołującego. Twierdzenie
przystępującego, że opis przedmiotu zamówienia do nich się odwołuje pozostało całkowicie
gołosłowne. Nie można pominąć, że odwołujący złożył oświadczenie przeciwne, wskazując,że przedmiotem jego patentu jest technologia DST, nie zaś przekrój zszywek. Z braku
przedstawienia dowodu przez przystępującego, Izba uznała oświadczenie te za wiarygodne.
Nie można też pominąć, że w toku badania oferty przystępujący nie wywodził zaoferowania
rozwiązania równoważnego, zatem argumentacja ta nie odnosi się do rzeczywistego stanu
rzeczy, lecz ma znaczenie wyłącznie erystyczne.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, co do niejasności pojęcia „zszywki bilateralnie
spłaszczone”. Ze stanowisk zaprezentowanych na rozprawie oraz złożonych dowodów
wynika, że aktualnie w obrocie występują dwa rodzaje zszywek różniących się przekrojem
(średnicą) tj. okrągłe albo dwustronnie (bilateralnie) spłaszczone. Zatem wskazywana w
wyjaśnieniach przez SKAMEX różnica w nomenklaturze, co do opisu wymagań
zamawiającego w części 6 i 12, gdzie użyto pojęć odpowiednio „zszywki bilateralnie
spłaszczone” i „zszywki dwustronnie spłaszczone na całej długości” nie ma istotnego
znaczenia, gdyż opisuje zszywkę o takich samych cechach.
Dostrzec też trzeba, że w opisie zamawiający odniósł określenie „bilateralnie spłaszczonych”
do poszczególnych średnic zszywek. W konsekwencji zszywka bilateralnie spłaszczona
zszywka to zszywka o spłaszczonym przekroju (średnicy), więc taka, która jest wykonana z
drutu o przekroju spłaszczonym z dwóch stron. Niesporne jest, że zszywki oferowane przez
odwołującego są wykonane z drutu o przekroju okrągłym i posiadają wysokość inną, niż
wymagana przez zamawiającego, zatem wymagania SIWZ co do części 6 nie zostały
spełnione.
Oczywistym jest przy tym, że „spłaszczenie” zszywki może odnosić się wyłącznie do
przedmiotu dostawy, czyli zszywek gotowych do użycia. Przedmiot, który ma kształt litery „U”
nie może być uznawany za bilateralnie (obustronne) spłaszczony.
Izba uwzględniła również zarzut dotyczący braku pokrycia gumą uchwytu staplera w części
6.
Postępowania dowodowe wykazało, że wszystkie staplery oferowane w postępowaniu są
skonstruowane w ten sposób, że posiadają rękojeść oraz spust (część używaną do
umieszczenia zszywki w ciele pacjenta – zgodnie z nomenklaturą, którą posługiwano się na
rozprawie „wykonania strzału”). Z trzech staplerów okazanych przez odwołującego na
rozprawie dwa tj. odwołującego i Johnson & Johnson pokryte są gumą na rękojeści i spuście,
natomiast stapler oferowany przez przystępującego posiada gumowe pokrycie wyłącznie na
fragmencie spustu (dowód z oględzin staplerów oferowanych w części 6 przez SKAMEX,
odwołującego i Johnson & Johnson).
Poszukując desygnatu określenia „uchwyt” użytego w opisie przedmiotu zamówienia w
części 6 Izba uznała, że pojęcia, które zostały użyte przez zamawiającego, o ile nie zostały
zdefiniowane w SIWZ, należy interpretować zgodnie z ich powszechnie przyjętym
znaczeniem. Zgodnie z definicją słownikową „uchwyt” to część jakiegoś przedmiotu lub
narzędzia służąca do chwytania go ręką (za słownikiem PWN). Zatem niezależnie od
techniki jaką posługują się użytkownicy staplera (zamawiający wskazywał bowiem, że część
personelu medycznego chwyta stapler nie za rękojeść, lecz właśnie za spust), cześć
staplera, za pomocą której wykonywany jest strzał nie może być utożsamiana z uchwytem.
Wykładnia postanowień SIWZ nie może bowiem prowadzić do nadania pojęciom ogólnie
znanym znaczenia innego, niż powszechnie przyjęty.
Izba uznała zatem, że przez zaniechanie odrzucenia oferty SKAMEX zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż niezgodność oferty przystępującego z SIWZ nie jest omyłką
podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp.
Odrzuceniu podlega oferta SKAMEX w częściach 6 i 12, a to wobec faktu, że odwołujący
zarzut dotyczący zszywek adresował do obu wymienionych części, a przystępujący również
prezentował swoje stanowisko łącznie. Izba uwzględniła również stanowisko zamawiającego,że przygotowując SIWZ posługuje się elementami opisu przedmiotu zamówienia,
przygotowanymi przez lekarzy z różnych oddziałów, co powoduje, że opisy te mimo, iż
dotyczą tego samego produktu różnią się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
