rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-05
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-05
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 782/14
KIO 782/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2014 r. przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu
prowadzonym przez
Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, 81 – 338 Gdynia, ul.
Chrzanowskiego 10
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2014 r. przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu
prowadzonym przez
Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, 81 – 338 Gdynia, ul.
Chrzanowskiego 10
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków,
ul. Parzniewska 10, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
81 – 338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10 kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy),
stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest remont
oraz odbudowa umocnienia brzegowego w rejonie Oksywia (km 89,000-90,700). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
9 stycznia 2014 roku pod poz. 2014/ S 006-005774.
W dniu 18 kwietnia 2014 roku odwołujący - Strabag Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na:
a. zaniechanie odrzucenia oferty WMW M………. P……….. i W…… P……….. Sp. j.
b. zaniechanie wykluczenia z postępowania WMW M……… P…….. i W…….. P…… Sp.
j.
c. dokonanie wyboru oferty WMW M……….. P………. i W……….. P……….. Sp. j. jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania spółki WMW M……… P……… i W………
P……… sp. j., która nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu
tj. warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie 9.1.1 a siwz.
2. art. 24 ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie uznania oferty spółki WMW M……… P……… i
W………… P…………. sp. j. za odrzuconą, pomimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu
z postępowania;
3. art. 7 ustawy pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców polegające na przeprowadzeniu oceny i klasyfikacji oferty
spółki WMW M………. P……….. i W……… P………… sp. j., pomimo iż podmiot ten nie
wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie 9.1.1.a SIWZ tj. nie
wykazał, iż posiada doświadczenie w budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej
takiej jak opaska brzegowa, falochron brzegowy, wał przeciwsztormowy, narzut kamienny lub
z prefabrykatów, okładziny skarp, ostrogi, progi podwodne, falochron portowy zewnętrzny o
wartości nie mniejszej niż 10.000.000 zł brutto, tj. że jest on zdolny do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dopuścił ofertę tego Wykonawcy do oceny i uznał
ją za najkorzystniejszą, czym faktycznie w sposób nieuprawniony zrównał wymagane treścią
SIWZ doświadczenie polegające na budowie lub przebudowie obiektów hydrotechnicznych z
doświadczeniem nabytym w realizacji usług projektowych i prac rozbiórkowych.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o przeprowadzenie wskazanych
w uzasadnieniu odwołania wniosków dowodowych z dokumentów oraz o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
spółki WMW M………. P………… i W……….. P……… Sp. j. oraz nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wykluczenie spółki WMW
M……….. P………… i W……….. P……….. Sp. j. z postępowania i odrzucenie jej oferty.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów podniósł, że wybrany wykonawca nie wykazał
spełniania
warunku wykonania roboty budowlanej, której przedmiotem byłaby budowa lub przebudowa
morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron brzegowy, wał
przeciwsztormowy, narzut kamienny łub z prefabrykatów, okładziny skarp, ostrogi, progi
podwodne, falochron portowy zewnętrzny o wartości nie mniejszej niż 10.000.000 zł brutto.Żadna z robót wskazanych przez Wybranego Wykonawcę w Wykazie Robót Budowlanych
stanowiącym Załącznik Nr 5 „Wykaz Robót Budowlanych” nie potwierdza wykonania robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej, których wartość
odpowiadałaby wymogom treści SIWZ, tj. nie byłaby mniejsza niż 10 min zł brutto. W szczególności
wymagania tego nie spełnia wskazane przez wykonawcę pod pozycją 5 w Wykazie Robót
Budowlanych zadanie pn. „Budowa opaski brzegowej narzutowej z kamienia łamanego na 328,90-
330,28 km brzegu morskiego w Kołobrzegu (odcinek 1390mb). Na realizację tego zadania
składało się wykonanie przez wybranego wykonawcę:
•
umowy podstawowej Nr 02/OW/2011 z dnia 29 sierpnia 2011 roku o łącznej wartości
wynagrodzenia wykonawcy 9.186.180 zł brutto oraz
•
umowy Nr TI/05/2012 zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki na podst. art. 67 ust. 1 pkt 5
lit. b Ustawy PZP zawartej w dniu 20 marca 2012 roku (umowa na prace dodatkowe) o
łącznej wartości wynagrodzenia wykonawcy 2.199.993,38zł brutto.
Odwołujący, powołując się na § 9 ust. 1 umowy Nr 02/OW/2011 wskazał, że na łączną kwotę
wynagrodzenia, wynikającego z tytułu jej realizacji składały się:
•
wynagrodzenie za wykonanie mapy do celów projektowych w kwocie brutto 30.750,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie badań geotechnicznych w kwocie brutto 30.750,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie koncepcji projektowej w kwocie brutto 61.500,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie projektu budowlanego w kwocie brutto 147.600,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie prac rozbiórkowych istniejącej ścianki szczelnej drewnianej w
kwocie brutto 2.400.000,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie zbrojenia geosyntetycznego w kwocie brutto 223.560,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie robót ziemnych w kwocie brutto 40.020,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie robót ziemnych - narzutów (opaska lekka) za kwotę 3.510.00zł
brutto,
•
wynagrodzenie za wykonanie robót ziemnych - narzutów (opaska ciężka) za kwotę
1.842.000zł brutto,
•
wynagrodzenie za wykonanie robót żelbetowych - prefabrykacja za kwotę 900.000zł brutto.
Z powyższego wynika, że wprawdzie cały przedmiot zamówienia opiewał na kwotę 9 186 180 zł,
jednakże wartość prac polegających na budowie morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci opaski
brzegowej wynosiła jedynie 6. 515 580 zł. Prace polegające na wykonaniu mapy do celów
projektowych, wykonaniu badań geotechnicznych, wykonaniu koncepcji projektowej, wykonanie
projektu budowlanego oraz wykonaniu robót rozbiórkowych ścianki szczelnej drewnianej, objęte także
Umową Nr 02/OW/2011 o łącznej wartości 2.670.600,00 zł nie mogą być uznane za roboty budowlane
polegające na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska
brzegowa, falochron brzegowy, wał przeciwsztormowy, narzut kamienny lub z prefabrykatów,
okładziny skarp, ostrogi, progi podwodne, falochron portowy zewnętrzny. Wskazane powyżej prace są
w istocie usługami niepolegającymi na wykonywaniu jakichkolwiek robót budowlanych, których
wykonanie w żaden sposób nie przysparza ich wykonawcy wiedzy i doświadczenia w
wykonaniu robót budowlanych, których wykazania Zamawiający wymagał w siwz.
Spośród prac wykonanych przez Wybranego Wykonawcę na podstawie umowy Nr
TI/05/2012 za łączną kwotę 2.199.993,38 zł brutto, żadna z nich nie potwierdza jego zdolności do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Prace objęte Umową Nr TI/05/2012 nie obejmowały budowy
morskiej budowli hydrotechnicznej a dotyczyły jedynie rekonstrukcji wypłukanej przez sztorm wydmy.
Potwierdza to opublikowane w dniu 15 marca 2012 roku przez Urząd Morski w Słupsku ogłoszenie o
zamiarze zawarcia umowy - roboty dodatkowe, sekcja III pkt 2 uzasadnienia wyboru. Przedmiotem
tych prac było wyłącznie uzupełnienie strat w wale wydmowym spowodowanych silnym sztormem,
przez ponowne odłożenie określonej ilości materiału wraz z jego umocnieniem za pomocą materiałów
geosyntetycznych oraz zagęszczania. Tym samym ich wartość nie powinna być uwzględniania dla
wartość roboty polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej.
Odwołując się do postanowień § 9 ust. 1 umowy Nr TI/05/2012 wskazał, że łączna kwota
wynagrodzenia obejmowała:
•
wynagrodzenie za wykonanie mapy do celów projektowych w kwocie brutto 14.760,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie koncepcji projektowej w kwocie brutto 18.450,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie projektu budowlanego w kwocie brutto 49.200,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie prac rozbiórkowych osłoniętych elementów starych konstrukcjiżelbetowych w kwocie brutto 36.082,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie zbrojenia geosyntetycznego w kwocie brutto 497.087,28 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie robót ziemnych w kwocie brutto 1.288.141,04zł
Łączna wartość robót wykonanych na podstawie Umowy Nr TI/05/2012, obejmujących wykonanie
zbrojenia geosyntetycznego oraz robót ziemnych wynosiła tylko 2.081.500,76zł brutto. Kwota ta, po
zsumowaniu z kwotą 6.515.580 zł brutto robót polegających na budowie lub przebudowie morskich
budowli hydrotechnicznych wykonanych przez wybranego Wykonawcę na podstawie Umowy Nr
02/OW/20I1 daje łącznie kwotę 8.597.080,76zł brutto, co nie pozwala uznać iż wymóg wartościżądanych robót m.in.10 000 000 zł został wykazany.
Podsumowując wskazał, że nie można uznać, że wiedza i doświadczenie w realizacji robót
rozbiórkowych i prac projektowych są dostateczne do wykazania zdolności wykonawcy do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Rozbieżność pojęć budowa, przebudowa i rozbiórka jest dostatecznie
dostrzegalna dla każdego, tym bardziej dla wybranego wykonawcy, który miał świadomość iż znaczna
część wartości wykonanych przez niego prac w ramach zadania nr 5 dotyczy prac rozbiórkowych i
projektowych.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej przez
zamawiającego oraz mając na uwadze stanowiska stron zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 16.1.1 a siwz zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp dotyczące w szczególności: posiadania wiedzy i doświadczenia (w
przypadku wykonawców składających ofertę wspólną spełnienie powyższego warunku
będzie oceniane łącznie), tj. wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 2 (dwie)
roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była budowa
lub przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron
brzegowy, wał przeciwsztormowy, narzut kamienny lub z prefabrykatów, okładziny skarp,
ostrogi, progi podwodne, falochron portowy zewnętrzny o wartości nie mniejszej niż
10 000 000 zł (dziesięć milionów złotych).
Celem potwierdzenia spełniania opisanego warunku udziału w postępowaniu w ofercie
wykonawcy WMW M……….. P………… i W……….. P………. sp.j. złożono wykaz,
zawierający 8 robót budowlanych, w tym jedną robotę w poz. 5 wykazu p.n. „Budowa opaski
brzegowej narzutowej z kamienia łamanego na 328,90 – 330,28 km brzegu morskiego w
Kołobrzegu (odcinek 1390mb) o wartości 11 386 173,38 zł, wykonaną w okresie 29.08.2011-
23.06.2012. Do oferty załączono referencje z dnia 29.06.2012 roku, wystawioną przez Urząd
Morski w Słupsku, w której zaświadcza się, że wykonawca WMW M……… M………
P……… i W………. P……….. wykonał robotę budowlaną w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
oraz wskazuje, że w ramach zadania wykonano: projekt budowlany, ułożenie geowłókniny,
rozłożenie pospółki, ułożenie mat wierzbowych, wykonanie narzutu kamiennego, wykonanie
gruntu zbrojonego z geotkaniny i pospółki, wykonanie dwóch zjazdów z płyt drogowych
pełnych. Wartość prac wraz z robotami dodatkowymi wyniosła 11 386 173,38 zł.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek
działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez odwołującego umowy z dnia
29.08.2011 nr 02/OW/2011, z dnia 20.03.2012 nr TI/05/2012 oraz ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy na roboty dodatkowe a także złożone przez zamawiającego w toku
rozprawy pismo z dnia 25 kwietnia 2014 roku Urzędu Morskiego w Słupsku oraz fotografie
przedstawiające zakres wykonywanych prac.
Izba nie podzieliła argumentacji zaprezentowanej w toku rozprawy przez odwołującego, że
przez użycie w treści opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu sformułowania
„roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej” zamawiający ograniczył możliwość wykazania się przez wykonawców
wykonanymi robotami budowlanymi wyłącznie do robót polegających na budowie lub
przebudowie z wyłączeniem robót polegających na np. rozbiórce czy zaprojektowaniu.
Za szerokim rozumieniem treści opisanego przez zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu przemawia choćby jego literalne brzmienie, gdzie zamawiający wymaga
wykazania się robotą budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa a nie
wskazuje, że chodzi o robotę budowlaną polegającą wyłącznie na budowie lub przebudowie.
Za wystarczające, zdaniem Izby, należy uznać wykazanie się przez wykonawców robotą
budowlaną w zakres której wchodziła budowa lub przebudowa, niezależnie od występowania
innych elementów związanych z procesem budowlanym lub której efekt końcowy polegał na
wybudowaniu nowego lub przebudowie istniejącego obiektu i której wartość (roboty
budowlanej) wynosiła nie mniej niż 10 000 000 zł brutto. Nie można podzielić także
twierdzenia odwołującego, że pojęcia „budowa lub przebudowa” użyte w treści warunku
wymaganego doświadczenia należy interpretować na gruncie przepisów Prawa
Budowlanego. Stanowisko to jest nieuprawnione z uwagi choćby na to, że w treści samej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak odesłania do przepisów Prawa
Budowlanego, co pozwala przyjąć za słuszne twierdzenie, że pojęciom tym należy raczej
nadać rozumienie potoczne. Jak słusznie wskazał zamawiający w treści złożonej odpowiedzi
na odwołanie z kodeksowej definicji roboty budowlanej, zawartej w art. 647 kc wynika, że
umowa o roboty budowlane ma charakter złożony i kompleksowy, a jej celem jest oddanie
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy
technicznej. Wskazać należy także na definicję robót budowlanych zawartą w art. 2 pkt 8
ustawy Pzp, zgodnie z którą przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 2c a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przywołana definicja z art. 2 pkt
8 ustawy Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego postanowień
dyrektyw unijnych 2004/18/WE oraz 2004/17/WE i wskazuje na konieczność odejścia od
definiowania pojęcia „roboty budowlanej” w oparciu o definicje zawartą w Prawie
Budowlanym.
Z powyższych względów dopuszczalne jest, zdaniem Izby, przyjęcie do wartości robót
budowlanych spełniających wymagany warunek udziału w postępowaniu, wartości
wykonanych w ramach umowy o roboty budowlane prac projektowych i rozbiórkowych. Jak
wynika z treści referencji roboty te były realizowane w systemie „projektuj i buduj”, co
oznacza, że do wartości robót budowlanych należy wliczyć także wartość prac projektowych,
prac geodezyjnych czy wykonania koncepcji.
Z kolei roboty rozbiórkowe, które były wykonywane w ramach realizacji zadania „Budowa
opaski brzegowej narzutowej z kamienia łamanego na 328,90 - 330,28 km brzegu morskiego
w Kołobrzegu” polegające na rozebraniu istniejącej, starej ścianki szczelnej stanowiły w tym
zamówieniu publicznym immanentny element całego procesu budowlanego, bez wykonania
których nie osiągniętoby oczekiwanego efektu w postaci wybudowania budowli
hydrotechnicznej. Realizacja robót rozbiórkowych jest ściśle związana z wykonaniem prac
budowlanych w zakres których wchodziła budowa opaski brzegowej a ich wykonanie jest
konieczne dla realizacji kolejnych etapów robót.
Zadaniem Izby zamawiający wykazał także, że robota objęta umową z dnia 20.03.2012 nr
TI/05/2012, spełniała wszelkie przesłanki roboty dodatkowej, o której mowa w art. 67 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, bez wykonania której niemożliwym było wykonanie roboty podstawowej
polegającej na budowie opaski brzegowej narzutowej z kamienia łamanego. Prace
polegające na uzupełnieniu wydmy, która w wyniku złych warunków atmosferycznych została
częściowo rozmyta były niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego tj. budowy
morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci opaski brzegowej. Okoliczność, że roboty
podstawowe i dodatkowe stanowią niepodzielną całość została potwierdzona w złożonym
przez zamawiającego piśmie z dnia 25 kwietnia 2014 roku, wystawionym przez Urząd Morski
w Słupsku. Stąd zasadnym jest wliczenie wartości wykonanych robót dodatkowych w kwocie
2 199 993,38 zł do wartości zamówienia podstawowego w kwocie 9 186 180 zł, co oznacza,że wykonawca WMW M……… M……….. P……….. i W……….. P……….. wykazał, że
spełnia opisany przez zamawiającego warunek wymaganego doświadczenia i posiada
niezbędną wiedzę i doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków,
ul. Parzniewska 10, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
81 – 338 Gdynia, ul. Chrzanowskiego 10 kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy),
stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest remont
oraz odbudowa umocnienia brzegowego w rejonie Oksywia (km 89,000-90,700). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
9 stycznia 2014 roku pod poz. 2014/ S 006-005774.
W dniu 18 kwietnia 2014 roku odwołujący - Strabag Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na:
a. zaniechanie odrzucenia oferty WMW M………. P……….. i W…… P……….. Sp. j.
b. zaniechanie wykluczenia z postępowania WMW M……… P…….. i W…….. P…… Sp.
j.
c. dokonanie wyboru oferty WMW M……….. P………. i W……….. P……….. Sp. j. jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania spółki WMW M……… P……… i W………
P……… sp. j., która nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu
tj. warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie 9.1.1 a siwz.
2. art. 24 ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie uznania oferty spółki WMW M……… P……… i
W………… P…………. sp. j. za odrzuconą, pomimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu
z postępowania;
3. art. 7 ustawy pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców polegające na przeprowadzeniu oceny i klasyfikacji oferty
spółki WMW M………. P……….. i W……… P………… sp. j., pomimo iż podmiot ten nie
wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie 9.1.1.a SIWZ tj. nie
wykazał, iż posiada doświadczenie w budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej
takiej jak opaska brzegowa, falochron brzegowy, wał przeciwsztormowy, narzut kamienny lub
z prefabrykatów, okładziny skarp, ostrogi, progi podwodne, falochron portowy zewnętrzny o
wartości nie mniejszej niż 10.000.000 zł brutto, tj. że jest on zdolny do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dopuścił ofertę tego Wykonawcy do oceny i uznał
ją za najkorzystniejszą, czym faktycznie w sposób nieuprawniony zrównał wymagane treścią
SIWZ doświadczenie polegające na budowie lub przebudowie obiektów hydrotechnicznych z
doświadczeniem nabytym w realizacji usług projektowych i prac rozbiórkowych.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o przeprowadzenie wskazanych
w uzasadnieniu odwołania wniosków dowodowych z dokumentów oraz o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
spółki WMW M………. P………… i W……….. P……… Sp. j. oraz nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wykluczenie spółki WMW
M……….. P………… i W……….. P……….. Sp. j. z postępowania i odrzucenie jej oferty.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów podniósł, że wybrany wykonawca nie wykazał
spełniania
warunku wykonania roboty budowlanej, której przedmiotem byłaby budowa lub przebudowa
morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron brzegowy, wał
przeciwsztormowy, narzut kamienny łub z prefabrykatów, okładziny skarp, ostrogi, progi
podwodne, falochron portowy zewnętrzny o wartości nie mniejszej niż 10.000.000 zł brutto.Żadna z robót wskazanych przez Wybranego Wykonawcę w Wykazie Robót Budowlanych
stanowiącym Załącznik Nr 5 „Wykaz Robót Budowlanych” nie potwierdza wykonania robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej, których wartość
odpowiadałaby wymogom treści SIWZ, tj. nie byłaby mniejsza niż 10 min zł brutto. W szczególności
wymagania tego nie spełnia wskazane przez wykonawcę pod pozycją 5 w Wykazie Robót
Budowlanych zadanie pn. „Budowa opaski brzegowej narzutowej z kamienia łamanego na 328,90-
330,28 km brzegu morskiego w Kołobrzegu (odcinek 1390mb). Na realizację tego zadania
składało się wykonanie przez wybranego wykonawcę:
•
umowy podstawowej Nr 02/OW/2011 z dnia 29 sierpnia 2011 roku o łącznej wartości
wynagrodzenia wykonawcy 9.186.180 zł brutto oraz
•
umowy Nr TI/05/2012 zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki na podst. art. 67 ust. 1 pkt 5
lit. b Ustawy PZP zawartej w dniu 20 marca 2012 roku (umowa na prace dodatkowe) o
łącznej wartości wynagrodzenia wykonawcy 2.199.993,38zł brutto.
Odwołujący, powołując się na § 9 ust. 1 umowy Nr 02/OW/2011 wskazał, że na łączną kwotę
wynagrodzenia, wynikającego z tytułu jej realizacji składały się:
•
wynagrodzenie za wykonanie mapy do celów projektowych w kwocie brutto 30.750,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie badań geotechnicznych w kwocie brutto 30.750,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie koncepcji projektowej w kwocie brutto 61.500,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie projektu budowlanego w kwocie brutto 147.600,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie prac rozbiórkowych istniejącej ścianki szczelnej drewnianej w
kwocie brutto 2.400.000,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie zbrojenia geosyntetycznego w kwocie brutto 223.560,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie robót ziemnych w kwocie brutto 40.020,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie robót ziemnych - narzutów (opaska lekka) za kwotę 3.510.00zł
brutto,
•
wynagrodzenie za wykonanie robót ziemnych - narzutów (opaska ciężka) za kwotę
1.842.000zł brutto,
•
wynagrodzenie za wykonanie robót żelbetowych - prefabrykacja za kwotę 900.000zł brutto.
Z powyższego wynika, że wprawdzie cały przedmiot zamówienia opiewał na kwotę 9 186 180 zł,
jednakże wartość prac polegających na budowie morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci opaski
brzegowej wynosiła jedynie 6. 515 580 zł. Prace polegające na wykonaniu mapy do celów
projektowych, wykonaniu badań geotechnicznych, wykonaniu koncepcji projektowej, wykonanie
projektu budowlanego oraz wykonaniu robót rozbiórkowych ścianki szczelnej drewnianej, objęte także
Umową Nr 02/OW/2011 o łącznej wartości 2.670.600,00 zł nie mogą być uznane za roboty budowlane
polegające na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska
brzegowa, falochron brzegowy, wał przeciwsztormowy, narzut kamienny lub z prefabrykatów,
okładziny skarp, ostrogi, progi podwodne, falochron portowy zewnętrzny. Wskazane powyżej prace są
w istocie usługami niepolegającymi na wykonywaniu jakichkolwiek robót budowlanych, których
wykonanie w żaden sposób nie przysparza ich wykonawcy wiedzy i doświadczenia w
wykonaniu robót budowlanych, których wykazania Zamawiający wymagał w siwz.
Spośród prac wykonanych przez Wybranego Wykonawcę na podstawie umowy Nr
TI/05/2012 za łączną kwotę 2.199.993,38 zł brutto, żadna z nich nie potwierdza jego zdolności do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Prace objęte Umową Nr TI/05/2012 nie obejmowały budowy
morskiej budowli hydrotechnicznej a dotyczyły jedynie rekonstrukcji wypłukanej przez sztorm wydmy.
Potwierdza to opublikowane w dniu 15 marca 2012 roku przez Urząd Morski w Słupsku ogłoszenie o
zamiarze zawarcia umowy - roboty dodatkowe, sekcja III pkt 2 uzasadnienia wyboru. Przedmiotem
tych prac było wyłącznie uzupełnienie strat w wale wydmowym spowodowanych silnym sztormem,
przez ponowne odłożenie określonej ilości materiału wraz z jego umocnieniem za pomocą materiałów
geosyntetycznych oraz zagęszczania. Tym samym ich wartość nie powinna być uwzględniania dla
wartość roboty polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej.
Odwołując się do postanowień § 9 ust. 1 umowy Nr TI/05/2012 wskazał, że łączna kwota
wynagrodzenia obejmowała:
•
wynagrodzenie za wykonanie mapy do celów projektowych w kwocie brutto 14.760,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie koncepcji projektowej w kwocie brutto 18.450,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie projektu budowlanego w kwocie brutto 49.200,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie prac rozbiórkowych osłoniętych elementów starych konstrukcjiżelbetowych w kwocie brutto 36.082,00 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie zbrojenia geosyntetycznego w kwocie brutto 497.087,28 zł
•
wynagrodzenie za wykonanie robót ziemnych w kwocie brutto 1.288.141,04zł
Łączna wartość robót wykonanych na podstawie Umowy Nr TI/05/2012, obejmujących wykonanie
zbrojenia geosyntetycznego oraz robót ziemnych wynosiła tylko 2.081.500,76zł brutto. Kwota ta, po
zsumowaniu z kwotą 6.515.580 zł brutto robót polegających na budowie lub przebudowie morskich
budowli hydrotechnicznych wykonanych przez wybranego Wykonawcę na podstawie Umowy Nr
02/OW/20I1 daje łącznie kwotę 8.597.080,76zł brutto, co nie pozwala uznać iż wymóg wartościżądanych robót m.in.10 000 000 zł został wykazany.
Podsumowując wskazał, że nie można uznać, że wiedza i doświadczenie w realizacji robót
rozbiórkowych i prac projektowych są dostateczne do wykazania zdolności wykonawcy do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Rozbieżność pojęć budowa, przebudowa i rozbiórka jest dostatecznie
dostrzegalna dla każdego, tym bardziej dla wybranego wykonawcy, który miał świadomość iż znaczna
część wartości wykonanych przez niego prac w ramach zadania nr 5 dotyczy prac rozbiórkowych i
projektowych.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej przez
zamawiającego oraz mając na uwadze stanowiska stron zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 16.1.1 a siwz zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp dotyczące w szczególności: posiadania wiedzy i doświadczenia (w
przypadku wykonawców składających ofertę wspólną spełnienie powyższego warunku
będzie oceniane łącznie), tj. wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 2 (dwie)
roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była budowa
lub przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron
brzegowy, wał przeciwsztormowy, narzut kamienny lub z prefabrykatów, okładziny skarp,
ostrogi, progi podwodne, falochron portowy zewnętrzny o wartości nie mniejszej niż
10 000 000 zł (dziesięć milionów złotych).
Celem potwierdzenia spełniania opisanego warunku udziału w postępowaniu w ofercie
wykonawcy WMW M……….. P………… i W……….. P………. sp.j. złożono wykaz,
zawierający 8 robót budowlanych, w tym jedną robotę w poz. 5 wykazu p.n. „Budowa opaski
brzegowej narzutowej z kamienia łamanego na 328,90 – 330,28 km brzegu morskiego w
Kołobrzegu (odcinek 1390mb) o wartości 11 386 173,38 zł, wykonaną w okresie 29.08.2011-
23.06.2012. Do oferty załączono referencje z dnia 29.06.2012 roku, wystawioną przez Urząd
Morski w Słupsku, w której zaświadcza się, że wykonawca WMW M……… M………
P……… i W………. P……….. wykonał robotę budowlaną w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
oraz wskazuje, że w ramach zadania wykonano: projekt budowlany, ułożenie geowłókniny,
rozłożenie pospółki, ułożenie mat wierzbowych, wykonanie narzutu kamiennego, wykonanie
gruntu zbrojonego z geotkaniny i pospółki, wykonanie dwóch zjazdów z płyt drogowych
pełnych. Wartość prac wraz z robotami dodatkowymi wyniosła 11 386 173,38 zł.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek
działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez odwołującego umowy z dnia
29.08.2011 nr 02/OW/2011, z dnia 20.03.2012 nr TI/05/2012 oraz ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy na roboty dodatkowe a także złożone przez zamawiającego w toku
rozprawy pismo z dnia 25 kwietnia 2014 roku Urzędu Morskiego w Słupsku oraz fotografie
przedstawiające zakres wykonywanych prac.
Izba nie podzieliła argumentacji zaprezentowanej w toku rozprawy przez odwołującego, że
przez użycie w treści opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu sformułowania
„roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej” zamawiający ograniczył możliwość wykazania się przez wykonawców
wykonanymi robotami budowlanymi wyłącznie do robót polegających na budowie lub
przebudowie z wyłączeniem robót polegających na np. rozbiórce czy zaprojektowaniu.
Za szerokim rozumieniem treści opisanego przez zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu przemawia choćby jego literalne brzmienie, gdzie zamawiający wymaga
wykazania się robotą budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa a nie
wskazuje, że chodzi o robotę budowlaną polegającą wyłącznie na budowie lub przebudowie.
Za wystarczające, zdaniem Izby, należy uznać wykazanie się przez wykonawców robotą
budowlaną w zakres której wchodziła budowa lub przebudowa, niezależnie od występowania
innych elementów związanych z procesem budowlanym lub której efekt końcowy polegał na
wybudowaniu nowego lub przebudowie istniejącego obiektu i której wartość (roboty
budowlanej) wynosiła nie mniej niż 10 000 000 zł brutto. Nie można podzielić także
twierdzenia odwołującego, że pojęcia „budowa lub przebudowa” użyte w treści warunku
wymaganego doświadczenia należy interpretować na gruncie przepisów Prawa
Budowlanego. Stanowisko to jest nieuprawnione z uwagi choćby na to, że w treści samej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak odesłania do przepisów Prawa
Budowlanego, co pozwala przyjąć za słuszne twierdzenie, że pojęciom tym należy raczej
nadać rozumienie potoczne. Jak słusznie wskazał zamawiający w treści złożonej odpowiedzi
na odwołanie z kodeksowej definicji roboty budowlanej, zawartej w art. 647 kc wynika, że
umowa o roboty budowlane ma charakter złożony i kompleksowy, a jej celem jest oddanie
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy
technicznej. Wskazać należy także na definicję robót budowlanych zawartą w art. 2 pkt 8
ustawy Pzp, zgodnie z którą przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 2c a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przywołana definicja z art. 2 pkt
8 ustawy Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego postanowień
dyrektyw unijnych 2004/18/WE oraz 2004/17/WE i wskazuje na konieczność odejścia od
definiowania pojęcia „roboty budowlanej” w oparciu o definicje zawartą w Prawie
Budowlanym.
Z powyższych względów dopuszczalne jest, zdaniem Izby, przyjęcie do wartości robót
budowlanych spełniających wymagany warunek udziału w postępowaniu, wartości
wykonanych w ramach umowy o roboty budowlane prac projektowych i rozbiórkowych. Jak
wynika z treści referencji roboty te były realizowane w systemie „projektuj i buduj”, co
oznacza, że do wartości robót budowlanych należy wliczyć także wartość prac projektowych,
prac geodezyjnych czy wykonania koncepcji.
Z kolei roboty rozbiórkowe, które były wykonywane w ramach realizacji zadania „Budowa
opaski brzegowej narzutowej z kamienia łamanego na 328,90 - 330,28 km brzegu morskiego
w Kołobrzegu” polegające na rozebraniu istniejącej, starej ścianki szczelnej stanowiły w tym
zamówieniu publicznym immanentny element całego procesu budowlanego, bez wykonania
których nie osiągniętoby oczekiwanego efektu w postaci wybudowania budowli
hydrotechnicznej. Realizacja robót rozbiórkowych jest ściśle związana z wykonaniem prac
budowlanych w zakres których wchodziła budowa opaski brzegowej a ich wykonanie jest
konieczne dla realizacji kolejnych etapów robót.
Zadaniem Izby zamawiający wykazał także, że robota objęta umową z dnia 20.03.2012 nr
TI/05/2012, spełniała wszelkie przesłanki roboty dodatkowej, o której mowa w art. 67 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, bez wykonania której niemożliwym było wykonanie roboty podstawowej
polegającej na budowie opaski brzegowej narzutowej z kamienia łamanego. Prace
polegające na uzupełnieniu wydmy, która w wyniku złych warunków atmosferycznych została
częściowo rozmyta były niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego tj. budowy
morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci opaski brzegowej. Okoliczność, że roboty
podstawowe i dodatkowe stanowią niepodzielną całość została potwierdzona w złożonym
przez zamawiającego piśmie z dnia 25 kwietnia 2014 roku, wystawionym przez Urząd Morski
w Słupsku. Stąd zasadnym jest wliczenie wartości wykonanych robót dodatkowych w kwocie
2 199 993,38 zł do wartości zamówienia podstawowego w kwocie 9 186 180 zł, co oznacza,że wykonawca WMW M……… M……….. P……….. i W……….. P……….. wykazał, że
spełnia opisany przez zamawiającego warunek wymaganego doświadczenia i posiada
niezbędną wiedzę i doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
