rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-25
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-25
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 730/14
KIO 730/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
kwietnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę SOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą w
Bolechowie-Osiedlu, ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska w
postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa
23 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
kwietnia 2014 r. wniesionego przez wykonawcę SOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą w
Bolechowie-Osiedlu, ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska w
postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
SOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą
w Bolechowie-Osiedlu, ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
SOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, ul. Obornicka
46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 730/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »
Dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów
miejskich elektrycznych«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
05.02.2014 r. pod nrem 2014/S 025-040110.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
08 i 09.04.2014 r. zamawiający nie udostępnił całości oferty innego wykonawcy.
Wykonawca
SOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, ul.
Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł
24.05.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na nieudostępnienie odwołującemu do
wglądu części oferty wykonawcy BYD Europe B.V., Vareseweg 53, 3047 AT Rotterdam,
Holandia (dalej:
„BYD”), w zakresie, w którym (mimo zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę BYD) treść oferty wykonawcy BYD nie stanowiła
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy BYD i powinna zostać udostępniona do wglądu dla
odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 8 ust. 1 i 2 Pzp – przez naruszenie zasady jawności postępowania i
nieuprawnione oraz niezgodne z ustawą ograniczenie odwołującemu dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia;
2) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr
96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693, Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007
r. Nr 171, poz. 1206, z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, dalej
uznk) – przez błędne
uznanie informacji zawartych w ofercie wykonawcy
BYD jako informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo że informacje te nie spełniają
warunków koniecznych do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu odtajnienia treści oferty wykonawcy BYD w zakresie
niestanowiącym w myśl przepisów ustawy tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
BYD, w szczególności w zakresie całości pkt 3 formularza ofertowego wykonawcy
BYD, tj. „wykaz wykonanych oraz wykonywanych dostaw (zgodnie z zał. nr 4 do
specyfikacji) wraz z referencjami oraz dowodami dostaw i ich tłumaczeniami” (str.
9-30 oferty wykonawcy BYD;
2) nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu oferty wykonawcy BYD w
zakresie wskazanym w pkt 1;
3) orzeczenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Zaniechanie czynności odtajnienia podstawowych danych zawartych w ofercie
wykonawcy BYD, stanowiących warunek udziału w postępowaniu, uniemożliwia ich
weryfikację przez odwołującego. Odwołujący posiada zatem niewątpliwy interes we
wniesieniu
odwołania,
bo
naruszenia
wskazanych
przepisów
prawnych
przez
zamawiającego może spowodować utratę możliwości skorzystania ze środków ochrony
prawnej w dalszym etapie postępowania. Odwołujący złożył ważną ofertę w postępowaniu, a
co za tym idzie posiada szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Otwarcie ofert nastąpiło 25.03.2014 r. Obecny na otwarciu ofert upoważniony pracownik
odwołującego złożył wniosek o przesłanie kopii oferty wykonawcy BYD.
04.04.2014 r. zamawiający udostępnił odwołującemu do wglądu dokumentację
przetargową w postaci ofert wykonawcy BYD. W wyniku analizy udostępnionej oferty
odwołujący stwierdził, że nie zawierała one części utajnionej przez wykonawcę BYD. Wśród
dokumentów utajnionych znalazł się m.in. „Wykaz wykonanych oraz wykonywanych dostaw
(zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ) wraz z referencjami oraz dowodami dostawy i ich
tłumaczeniami”.
W związku z tym, odwołujący skierował do zamawiającego pismo z 08.04.2014 r.,
doprecyzowane pismem z 09.04.2014 r., w których to pismach odwołujący zażądał
odtajnienia oferty wykonawcy BYD. Oba pisma zostały faksem doręczone zmawiającemu w
09.04.2014 r. Do dnia złożenia odwołania odwołujący nie otrzymał odpowiedzi od
zamawiającego na ww. pisma.
W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieuprawniony zgodził się na objęcie
tajemnicą wszystkich dokumentów, o których utajnienie wnioskował wykonawca BYD.
Utajnione przez wykonawcę BYD dokumenty zawierające m.in. informacje o wykazie
wykonanych oraz wykonywanych dostaw oraz o posiadanych referencjach nie spełniają
warunków uznania ich za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Informacje o wykazie wykonanych oraz wykonywanych dostaw wraz z referencjami oraz
dowodami dostaw i ich tłumaczeniami wykonawcy BYD nie tylko nie posiadają cech
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale także stanowią podstawowe kryterium weryfikacji przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę BYD.
To na ich podstawie zamawiający dokonuje oceny, czy spełnione zostały warunki zawarte w
SIWZ, a co za tym idzie ich utajnienie pozbawi odwołującego możliwości jakiejkolwiek
kontroli podejmowanych przez zamawiającego działań i de facto uniemożliwi odwołującemu
korzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych przez ustawę.
Jedną z elementarnych zasad obowiązujących w Prawie zamówień publicznych jest
jawność postępowania. Zasada ta może doznać jedynie pewnych ograniczeń wynikających z
przepisów ustaw. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może zastrzec, że nie mogą
być udostępniane podane przez niego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie z treścią art. 11
ust. 4 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się [1] nieujawnione do wiadomości
publicznej [2] informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne [3] informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których [4] przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca dokonujący zastrzeżenia musi mieć wyraźne podstawy do takiego
działania, przy zachowaniu wymogów ustawowych, takich jak nieujawnienie informacji do
wiadomości publicznej o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub
posiadających wartość gospodarczą, co do których podjął działania w celu zachowania ich
poufności (por. wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z 27 czerwca
2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/O- 726/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 maja 2008
roku, sygn. akt KIO/UZP 409/08).
Jednocześnie należy podkreślić, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i
jawność ofert. Oznacza to, że zmawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Wyrok KIO z 19 lipca 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1400/10; KIO/UZP 1401/10.
Wyrok KIO z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2817/10 „tajemnicą
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną za takie uznane
przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na uzasadnienie
wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia
konieczność ich utajnienia na etapie badania i oceny ofert”.
W kolejnym orzeczeniu KIO, sygn. akt KIO 2793/10 z 12 stycznia 2011 r., Izba
stwierdziła, że „zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
nie może mieć na celu jedynie uniemożliwienie zapoznania się z ofertą w czasie trwania
postępowania. Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa
nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez
konkurencyjnych wykonawców”.
Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 uznk
wynika, że za taką tajemnicę może być uznana informacja która spełnia łącznie trzy warunki:
[1] ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy (posiada wartość
gospodarczą), [2] nie została ujawniona do wiadomości publicznej, [3] podjęto wobec niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie odwołującego informacja o wykonanych i wykonywanych dostawach oraz
referencjach posiadanych przez wykonawcę BYD nie spełnia łącznie wskazanych wyżej
trzech warunków, które pozwoliłyby uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy
BYD. Są to podstawowe informacje, na których podstawie zamawiający może porównać
zgodność oferowanych pojazdów z wymaganiami wskazanymi w SIWZ. Informacje te nie
posiadają wartości gospodarczej, technicznej czy technologicznej, a ich ujawnienie nie może
prowadzić do jakichkolwiek negatywnych skutków gospodarczych dla wykonawcy BYD.
Podobnie trudno uznać aby informacje te stanowiły tajemnicę, co do której wykonawca
BYD podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Świadczyć może o tym
przede wszystkim fakt, że wykonawca BYD udostępnia informacje o realizowanych i
realizowanych dostawach w mediach publicznych, i informacje te można swobodnie
odnaleźć nawet w Internecie.
Wśród informacji udostępnianych publicznie znajdują się dane dotyczące zarówno
klienta, dla którego była realizowana dostawa, ilości dostarczanych pojazdów jak i często
nawet wartości takiej dostawy, jak i terminu realizacji dostawy.
Wśród informacji ujawnionych na stronach internetowych można znaleźć następujące
przykłady:
Informacja odnośnie dostawy autobusów elektrycznych BVD do Kopenhagi:
www.bvd-auto.net/companv/news-Php?action:=readnews&page=9&nid=137.
Informacja odnośnie niezrealizowanej dostawy autobusów elektrycznych BVD do
Frankfurtu:
http://www.fnp.de/lokales/frankfurt/Elektrobus-Traeume-aeplatzt:art675,309014.
Informacja odnośnie dostawy autobusów elektrycznych BVD do California’s Long Beach
Transit Authority:
http://electriccarsreport.com/2014/01/bvd-electhc-bus-complete-successful-pilot-nyc.
Informacja odnośnie dostawy autobusów elektrycznych wykonawcy BVD do Tel Avivu:
http://www.automotivepr.com/news
detail.php?lsrael-is-introducina-the-first-full-size-pure-
electric-buses-from-BYD-1184.
Wyraźnie zatem widać, że informacje zawarte w utajnionych przez wykonawcę BYD
dokumentach dotyczących dostaw wykonanych, wykonywanych oraz referencjach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a co za tym idzie ich utajnienie jest niezgodne z art. 8
ust. 3 Pzp, a także z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazano w wyroku KIO z 2 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2793/10,
zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może mieć na
celu jedynie uniemożliwienia zapoznania się z ofertą w czasie trwania postępowania. „Dana
informacja jest albo nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa, niezależnie od prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Takie korzystanie z instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa byłoby wbrew jej społecz-
no-gospodarczemu przeznaczeniu i niezgodne z przepisami ustawy o jawności
postępowania i dopuszczalności jego kontroli, w szczególności przez składanie środków
odwoławczych.
Informacje utajnione przez wykonawcę BYD w złożonej ofercie powinny zostać
odtajnione przez zamawiającego, jako że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy BYD w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym przez zaniechanie
zamawiającego doszło do naruszenia ustawy, jako że odwołujący nie miał możliwości
zapoznania się z treścią konkurencyjnej oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zastrzeganie podstawowych informacji na temat oferowanego produktu wystawia na
szwank instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zasługuje na dopuszczenie jej skrajne
subiektywne ujęcie przez wykonawcę BYD zgodnie z zasadą: tajemnicą przedsiębiorstwa
jest to co za tajemnicę sam zastrzegający uznaje. Takie korzystanie z instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa byłoby wbrew jej społeczno-gospodarczemu przeznaczeniu i stanowiłoby
obejście przepisów ustawy o jawności postępowania i dopuszczalności jego kontroli, w
szczególności przez składanie środków odwoławczych.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
14.04.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
14.04.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wydruki ze stron internetowych podpisane przez odwołującego
nie za zgodność z oryginałem, ale podpisane jako potwierdzenie dokonania
wydruku ze strony internetowej, wydruki te odwołujący składa na okoliczność
stwierdzenia jawności cen i treści ofert wykonawców na temat autobusów
dostarczonych do Izraela przez wykonawcę BYD;
2) (dowód nr 2) opinię wraz z tłumaczeniem z kancelarii włoskiej Ughi e
Nunziante z 22.04.2014 r. o ustawodawstwie włoskim, że informacje o cenach
w przetargach publicznych są jawne i publikowane na stronach internetowych
zamawiającego;
3) (dowód nr 3) wydruk z Internetu z Fryzji miasto Jierstikken, gdzie na stronie
360 w rubryce B204 pozycja „electriche bisen” są podane ceny autobusów
wynoszące odpowiednio 794.880,00 euro i 993.020,00 euro z lat 2012 i 2013, na
wykazanie, że zastrzeżone przez wykonawcę BYD informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa są ogólnie dostępne;
dowodu złożonego przez zamawiającego:
4) (dowód nr 4) wydruki komputerowe z Internetu z zaznaczeniem na żółto
informacji o cenach jednak niedotyczące danych złożonych w ofercie na
wykazanie, że wykonawca BYD odpowiednio zabezpieczył chronione przez
siebie informacje o cenach wskazanych transakcji
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 – przez
niezgodne z ustawą ograniczenie odwołującemu dostępu do informacji związanych z
postępowaniem – oraz art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk – przez błędne uznanie
informacji zawartych w ofercie wykonawcy
BYD jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, pomimo że informacje te nie spełniają warunków koniecznych do uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa – nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie do wglądu oferty wykonawcy
BYD w zakresie wykazu cen poszczególnych dostaw i dowodów, że dostawy wskazane na
spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia zostały wykonane należycie.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy BYD o uzasadnienie zastrzeżenia tej części
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w odpowiednim terminie uzyskał od tego wykonawcy
odpowiedź wyjaśniającą powody zastrzeżenia części oferty dotyczącej cen dostaw
pojazdów, które to dostawy były podane na wykazanie spełnienia warunku posiadania
odpowiedniego doświadczenia.
Wykonawca BYD wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza zastrzeżonych
informacji. Wreszcie wykonawca BYD objaśnił w jaki sposób zabezpieczył te wrażliwe
informacje przed ich upublicznieniem – w samych umowach znalazła się klauzula
nakazująca stronom zachowanie w tajemnicy cen na pojazdy. W związku z tym pismem
wykonawcy BYD zamawiający nie udostępnił odwołującemu wszystkich żądanych przez
odwołującego informacji.
Wykonawca BYD składając ofertę zastrzegł na piśmie, w treści ust. 9 oferty, że nie mogą
być ujawnione m.in. strony 10-14, 16-18 oferty, gdzie zwłaszcza znajdowały się ceny umów
na dostawy pojazdów, które to umowy były wykazywane jako spełnienie warunku
odpowiedniego doświadczenia przez wykonawcę składającego ofertę. Ponadto to
zastrzeżenie zostało podtrzymane w piśmie z 14.04.2014 r. skierowanym przez wykonawcę
BYD do zamawiającego jako wyjaśnienia i umotywowanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, która to tajemnica została zawarta na str. 6 ust. 9 oferty. W trakcie
postępowania odwoławczego – 17.04.2014 r. – referencje na stronach 9, 15 i 19 oferty
wykonawcy BYD zostały odtajnione, jednak pozostałe kwestionowane przez odwołującego
strony oferty są nadal traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca BYD zastrzegł te informacje, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, który brzmi: »Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
[Pzp]. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio«. Ponadto przepis art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693, Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz.
68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206, z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) brzmi »Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się [1] nieujawnione do wiadomości publicznej [2] informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, [3] co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności«. Dla pełnego wykazania treści przepisu należy przytoczyć
również brzmienie art. 86 ust. 4 Pzp, który stanowi, cyt. »Podczas otwarcia ofert podaje się
[1] nazwy (firmy) oraz [2] adresy wykonawców, a także informacje dotyczące [3] ceny, [4]
terminu wykonania zamówienia, [5] okresu gwarancji i [6] warunków płatności zawartych w
ofertach«.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy podkreślić fakt, że wykonawca BYD nie
zastrzegł ceny oferty, co byłoby niezgodne z art. 8 ust. 4 zdanie drugie Pzp w związku z art.
86 ust. 4 Pzp. Z treści przytoczonych przepisów wynika, że wykonawca nie może zastrzec,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, m.in. cen ofertowych, a te zostały odczytane podczas
otwarcia ofert, co zostało również stwierdzone przez odwołującego na rozprawie, cyt. z
protokołu »Odwołujący [...] uzyskał już informacje – z samego odczytania przez
zamawiającego podczas otwarcia ofert – dotyczące ceny oferty wykonawcy BYD«. Do takich
informacji odnosi się też dowód nr 2 złożony przez odwołującego opinia włoskiej kancelarii
prawniczej, na której podstawie można wnioskować, że w ustawodawstwie włoskim także
istnieją unormowania nakazujące w postępowaniach w sprawach zamówień publicznych na
terenie Włoch należy w odpowiednich terminach ogłaszać ceny ofertowe, a zwłaszcza ceny
zawartych umów z podmiotami korzystającymi z ustawodawstwa zamówieniowopublicznego.
Jednak odwołujący nie dowiódł, że zastrzeżone ceny w ofercie wykonawcy BYD zostały
zaoferowane z postępowaniach zamówieniowopublicznych.
Ponadto odwołujący zarzucił, że cyt. z protokołu »Ceny nie mogą być informacjami
chronionymi w postępowaniach publicznych«. Jednak odwołujący nie wykazał, że
przytoczone na wykazanie spełnienia warunku umowy na dostawy pojazdów były zawarte w
postępowaniach publicznych, a odwołujący nie wziął pod uwagę, że możliwe są dostawy do
podmiotów niepublicznych takich jak np. TS Michalczewski czy Mobilis, które to podmioty,
mimo że nie są publiczne to prowadzą obsługę miast w zakresie transportu publicznego.
Ponadto nawet w zakresie zamówień publicznych ceny ofertowe mogą opiewać na dostawy
pojazdów wraz z wieloletnią obsługą techniczną, wraz z wymiennymi akumulatorami czy
ceny mogą dotyczyć leasingu.
W związku z tym zamawiający nie naruszył art. 86 ust. 4 Pzp, gdyż zastrzeżone
informacje nie dotyczyły ceny ofertowej, którą zamawiający jest obowiązany podać pod czas
otwarcia ofert, co też zamawiający uczynił podczas otwarcia ofert.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie
wykazał, że wykonawca BYD zastrzegł informacje ujawnione do wiadomości publicznej.
Nieujawnienie do wiadomości publicznej jest pierwszą z trzech przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa zdefiniowana w art. 11 ust. 4 uznk. Odwołujący wskazał, w dowodach
nieprzetłumaczonych, na kwoty transakcji podmiotów publicznych w Izraelu i Fryzji. Jednak
były to kwoty znacznie odbiegające od kwot znajdujących się w ofercie wykonawcy BYD,
dlatego nie można snuć przypuszczeń, że różnice tych kwot wynikają z różnic kursów
wymiany walut czy z dopuszczalnych zaokrągleń. Odwołujący nie wykazał, że ceny
zastrzeżonych transakcji były gdziekolwiek podane do publicznej wiadomości.
Również zastrzeżenie spełnia drugą przesłankę definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartą w art. 11 ust. 4 uznk – zastrzeżona informacja dotycząca cen posiada wartość
gospodarczą. Cena wykonawcy BYD w stosunkach z innymi zamawiającymi, gdy nie jest
znana innym wykonawcom daje możliwość prowadzenia różnej polityki cenowej, zależnie od
konkretnej sytuacji w poszczególnych kontraktach czy postępowaniach w sprawie zamówień
publicznych. Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że ceny różnych transakcji
zastrzeżonych przez wykonawcę BYD posiadają dla tego wykonawcy szczególną wartość
gospodarczą dopóki nie zostaną ujawnione.
Wreszcie w postępowaniu zaistniała także trzecia przesłanka tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazana w art. 11 ust. 4 uznk. Przedsiębiorca, wykonawca BYD, podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Najlepszym tego dowodem
jest fakt, że odwołujący nie odnalazł tych informacji mimo ukierunkowanych poszukiwań i
mimo że ceny te były wiadome nie tylko wykonawcy BYD, ale także jego kontrahentom.
Odwołujący nie wykazał, że zabezpieczenie poufności tych danych było niewłaściwe u
wykonawcy BYD lub któregokolwiek z partnerów w umowach.
Także nie może się ostać zarzut, że wykonawca BYD nie przystąpił do postępowania,
aby nie dać odwołującemu możliwości wykazania, że wykonawca BYD nie podjął
niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Skład
orzekający Izby stwierdza, że nie ma obowiązku przystępowania do postępowania
odwoławczego. Dlatego z faktu nieprzystąpienia do toczącego się postępowania nie można
wyciągać tak daleko idących wniosków.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie
wykazał, iż zastrzeżone informacje nie spełniają którejś z przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 4 uznk. W związku z tym Izba stwierdza, że
zamawiający nie naruszył art. 8 ust. 3 Pzp, gdyż nie ujawnił informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
to jest istotą tego unormowania.
Ponadto odwołujący nie dowiódł naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 Pzp, który
brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne« ani art. 8 ust. 2 Pzp, który brzmi
»Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«, gdyż zamawiający
ujawniał wszystkie posiadane informacje poza informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa, co jest zgodne z wyżej przytoczonymi przepisami.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód nr 2 złożony przez odwołującego, jednak
nie miał on istotnego znaczenia w postępowaniu. Pozostałe dowody nr 1, 3 i 4 złożone przez
strony nie mogły być wzięte pod uwagę, gdyż zostały złożone w językach obcych bez
tłumaczenia.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
SOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą
w Bolechowie-Osiedlu, ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
SOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, ul. Obornicka
46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 730/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »
Dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów
miejskich elektrycznych«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
05.02.2014 r. pod nrem 2014/S 025-040110.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
08 i 09.04.2014 r. zamawiający nie udostępnił całości oferty innego wykonawcy.
Wykonawca
SOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, ul.
Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł
24.05.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na nieudostępnienie odwołującemu do
wglądu części oferty wykonawcy BYD Europe B.V., Vareseweg 53, 3047 AT Rotterdam,
Holandia (dalej:
„BYD”), w zakresie, w którym (mimo zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę BYD) treść oferty wykonawcy BYD nie stanowiła
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy BYD i powinna zostać udostępniona do wglądu dla
odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 8 ust. 1 i 2 Pzp – przez naruszenie zasady jawności postępowania i
nieuprawnione oraz niezgodne z ustawą ograniczenie odwołującemu dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia;
2) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr
96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693, Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007
r. Nr 171, poz. 1206, z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, dalej
uznk) – przez błędne
uznanie informacji zawartych w ofercie wykonawcy
BYD jako informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo że informacje te nie spełniają
warunków koniecznych do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu odtajnienia treści oferty wykonawcy BYD w zakresie
niestanowiącym w myśl przepisów ustawy tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
BYD, w szczególności w zakresie całości pkt 3 formularza ofertowego wykonawcy
BYD, tj. „wykaz wykonanych oraz wykonywanych dostaw (zgodnie z zał. nr 4 do
specyfikacji) wraz z referencjami oraz dowodami dostaw i ich tłumaczeniami” (str.
9-30 oferty wykonawcy BYD;
2) nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu oferty wykonawcy BYD w
zakresie wskazanym w pkt 1;
3) orzeczenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Zaniechanie czynności odtajnienia podstawowych danych zawartych w ofercie
wykonawcy BYD, stanowiących warunek udziału w postępowaniu, uniemożliwia ich
weryfikację przez odwołującego. Odwołujący posiada zatem niewątpliwy interes we
wniesieniu
odwołania,
bo
naruszenia
wskazanych
przepisów
prawnych
przez
zamawiającego może spowodować utratę możliwości skorzystania ze środków ochrony
prawnej w dalszym etapie postępowania. Odwołujący złożył ważną ofertę w postępowaniu, a
co za tym idzie posiada szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Otwarcie ofert nastąpiło 25.03.2014 r. Obecny na otwarciu ofert upoważniony pracownik
odwołującego złożył wniosek o przesłanie kopii oferty wykonawcy BYD.
04.04.2014 r. zamawiający udostępnił odwołującemu do wglądu dokumentację
przetargową w postaci ofert wykonawcy BYD. W wyniku analizy udostępnionej oferty
odwołujący stwierdził, że nie zawierała one części utajnionej przez wykonawcę BYD. Wśród
dokumentów utajnionych znalazł się m.in. „Wykaz wykonanych oraz wykonywanych dostaw
(zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ) wraz z referencjami oraz dowodami dostawy i ich
tłumaczeniami”.
W związku z tym, odwołujący skierował do zamawiającego pismo z 08.04.2014 r.,
doprecyzowane pismem z 09.04.2014 r., w których to pismach odwołujący zażądał
odtajnienia oferty wykonawcy BYD. Oba pisma zostały faksem doręczone zmawiającemu w
09.04.2014 r. Do dnia złożenia odwołania odwołujący nie otrzymał odpowiedzi od
zamawiającego na ww. pisma.
W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieuprawniony zgodził się na objęcie
tajemnicą wszystkich dokumentów, o których utajnienie wnioskował wykonawca BYD.
Utajnione przez wykonawcę BYD dokumenty zawierające m.in. informacje o wykazie
wykonanych oraz wykonywanych dostaw oraz o posiadanych referencjach nie spełniają
warunków uznania ich za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Informacje o wykazie wykonanych oraz wykonywanych dostaw wraz z referencjami oraz
dowodami dostaw i ich tłumaczeniami wykonawcy BYD nie tylko nie posiadają cech
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale także stanowią podstawowe kryterium weryfikacji przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę BYD.
To na ich podstawie zamawiający dokonuje oceny, czy spełnione zostały warunki zawarte w
SIWZ, a co za tym idzie ich utajnienie pozbawi odwołującego możliwości jakiejkolwiek
kontroli podejmowanych przez zamawiającego działań i de facto uniemożliwi odwołującemu
korzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych przez ustawę.
Jedną z elementarnych zasad obowiązujących w Prawie zamówień publicznych jest
jawność postępowania. Zasada ta może doznać jedynie pewnych ograniczeń wynikających z
przepisów ustaw. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może zastrzec, że nie mogą
być udostępniane podane przez niego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie z treścią art. 11
ust. 4 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się [1] nieujawnione do wiadomości
publicznej [2] informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne [3] informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których [4] przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca dokonujący zastrzeżenia musi mieć wyraźne podstawy do takiego
działania, przy zachowaniu wymogów ustawowych, takich jak nieujawnienie informacji do
wiadomości publicznej o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub
posiadających wartość gospodarczą, co do których podjął działania w celu zachowania ich
poufności (por. wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z 27 czerwca
2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/O- 726/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 maja 2008
roku, sygn. akt KIO/UZP 409/08).
Jednocześnie należy podkreślić, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i
jawność ofert. Oznacza to, że zmawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Wyrok KIO z 19 lipca 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1400/10; KIO/UZP 1401/10.
Wyrok KIO z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2817/10 „tajemnicą
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną za takie uznane
przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na uzasadnienie
wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia
konieczność ich utajnienia na etapie badania i oceny ofert”.
W kolejnym orzeczeniu KIO, sygn. akt KIO 2793/10 z 12 stycznia 2011 r., Izba
stwierdziła, że „zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
nie może mieć na celu jedynie uniemożliwienie zapoznania się z ofertą w czasie trwania
postępowania. Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa
nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez
konkurencyjnych wykonawców”.
Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 uznk
wynika, że za taką tajemnicę może być uznana informacja która spełnia łącznie trzy warunki:
[1] ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy (posiada wartość
gospodarczą), [2] nie została ujawniona do wiadomości publicznej, [3] podjęto wobec niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie odwołującego informacja o wykonanych i wykonywanych dostawach oraz
referencjach posiadanych przez wykonawcę BYD nie spełnia łącznie wskazanych wyżej
trzech warunków, które pozwoliłyby uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy
BYD. Są to podstawowe informacje, na których podstawie zamawiający może porównać
zgodność oferowanych pojazdów z wymaganiami wskazanymi w SIWZ. Informacje te nie
posiadają wartości gospodarczej, technicznej czy technologicznej, a ich ujawnienie nie może
prowadzić do jakichkolwiek negatywnych skutków gospodarczych dla wykonawcy BYD.
Podobnie trudno uznać aby informacje te stanowiły tajemnicę, co do której wykonawca
BYD podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Świadczyć może o tym
przede wszystkim fakt, że wykonawca BYD udostępnia informacje o realizowanych i
realizowanych dostawach w mediach publicznych, i informacje te można swobodnie
odnaleźć nawet w Internecie.
Wśród informacji udostępnianych publicznie znajdują się dane dotyczące zarówno
klienta, dla którego była realizowana dostawa, ilości dostarczanych pojazdów jak i często
nawet wartości takiej dostawy, jak i terminu realizacji dostawy.
Wśród informacji ujawnionych na stronach internetowych można znaleźć następujące
przykłady:
Informacja odnośnie dostawy autobusów elektrycznych BVD do Kopenhagi:
www.bvd-auto.net/companv/news-Php?action:=readnews&page=9&nid=137.
Informacja odnośnie niezrealizowanej dostawy autobusów elektrycznych BVD do
Frankfurtu:
http://www.fnp.de/lokales/frankfurt/Elektrobus-Traeume-aeplatzt:art675,309014.
Informacja odnośnie dostawy autobusów elektrycznych BVD do California’s Long Beach
Transit Authority:
http://electriccarsreport.com/2014/01/bvd-electhc-bus-complete-successful-pilot-nyc.
Informacja odnośnie dostawy autobusów elektrycznych wykonawcy BVD do Tel Avivu:
http://www.automotivepr.com/news
detail.php?lsrael-is-introducina-the-first-full-size-pure-
electric-buses-from-BYD-1184.
Wyraźnie zatem widać, że informacje zawarte w utajnionych przez wykonawcę BYD
dokumentach dotyczących dostaw wykonanych, wykonywanych oraz referencjach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a co za tym idzie ich utajnienie jest niezgodne z art. 8
ust. 3 Pzp, a także z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazano w wyroku KIO z 2 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2793/10,
zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może mieć na
celu jedynie uniemożliwienia zapoznania się z ofertą w czasie trwania postępowania. „Dana
informacja jest albo nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa, niezależnie od prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Takie korzystanie z instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa byłoby wbrew jej społecz-
no-gospodarczemu przeznaczeniu i niezgodne z przepisami ustawy o jawności
postępowania i dopuszczalności jego kontroli, w szczególności przez składanie środków
odwoławczych.
Informacje utajnione przez wykonawcę BYD w złożonej ofercie powinny zostać
odtajnione przez zamawiającego, jako że nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy BYD w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym przez zaniechanie
zamawiającego doszło do naruszenia ustawy, jako że odwołujący nie miał możliwości
zapoznania się z treścią konkurencyjnej oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zastrzeganie podstawowych informacji na temat oferowanego produktu wystawia na
szwank instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zasługuje na dopuszczenie jej skrajne
subiektywne ujęcie przez wykonawcę BYD zgodnie z zasadą: tajemnicą przedsiębiorstwa
jest to co za tajemnicę sam zastrzegający uznaje. Takie korzystanie z instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa byłoby wbrew jej społeczno-gospodarczemu przeznaczeniu i stanowiłoby
obejście przepisów ustawy o jawności postępowania i dopuszczalności jego kontroli, w
szczególności przez składanie środków odwoławczych.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
14.04.2014 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
14.04.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wydruki ze stron internetowych podpisane przez odwołującego
nie za zgodność z oryginałem, ale podpisane jako potwierdzenie dokonania
wydruku ze strony internetowej, wydruki te odwołujący składa na okoliczność
stwierdzenia jawności cen i treści ofert wykonawców na temat autobusów
dostarczonych do Izraela przez wykonawcę BYD;
2) (dowód nr 2) opinię wraz z tłumaczeniem z kancelarii włoskiej Ughi e
Nunziante z 22.04.2014 r. o ustawodawstwie włoskim, że informacje o cenach
w przetargach publicznych są jawne i publikowane na stronach internetowych
zamawiającego;
3) (dowód nr 3) wydruk z Internetu z Fryzji miasto Jierstikken, gdzie na stronie
360 w rubryce B204 pozycja „electriche bisen” są podane ceny autobusów
wynoszące odpowiednio 794.880,00 euro i 993.020,00 euro z lat 2012 i 2013, na
wykazanie, że zastrzeżone przez wykonawcę BYD informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa są ogólnie dostępne;
dowodu złożonego przez zamawiającego:
4) (dowód nr 4) wydruki komputerowe z Internetu z zaznaczeniem na żółto
informacji o cenach jednak niedotyczące danych złożonych w ofercie na
wykazanie, że wykonawca BYD odpowiednio zabezpieczył chronione przez
siebie informacje o cenach wskazanych transakcji
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 – przez
niezgodne z ustawą ograniczenie odwołującemu dostępu do informacji związanych z
postępowaniem – oraz art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk – przez błędne uznanie
informacji zawartych w ofercie wykonawcy
BYD jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, pomimo że informacje te nie spełniają warunków koniecznych do uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa – nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie do wglądu oferty wykonawcy
BYD w zakresie wykazu cen poszczególnych dostaw i dowodów, że dostawy wskazane na
spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia zostały wykonane należycie.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy BYD o uzasadnienie zastrzeżenia tej części
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w odpowiednim terminie uzyskał od tego wykonawcy
odpowiedź wyjaśniającą powody zastrzeżenia części oferty dotyczącej cen dostaw
pojazdów, które to dostawy były podane na wykazanie spełnienia warunku posiadania
odpowiedniego doświadczenia.
Wykonawca BYD wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza zastrzeżonych
informacji. Wreszcie wykonawca BYD objaśnił w jaki sposób zabezpieczył te wrażliwe
informacje przed ich upublicznieniem – w samych umowach znalazła się klauzula
nakazująca stronom zachowanie w tajemnicy cen na pojazdy. W związku z tym pismem
wykonawcy BYD zamawiający nie udostępnił odwołującemu wszystkich żądanych przez
odwołującego informacji.
Wykonawca BYD składając ofertę zastrzegł na piśmie, w treści ust. 9 oferty, że nie mogą
być ujawnione m.in. strony 10-14, 16-18 oferty, gdzie zwłaszcza znajdowały się ceny umów
na dostawy pojazdów, które to umowy były wykazywane jako spełnienie warunku
odpowiedniego doświadczenia przez wykonawcę składającego ofertę. Ponadto to
zastrzeżenie zostało podtrzymane w piśmie z 14.04.2014 r. skierowanym przez wykonawcę
BYD do zamawiającego jako wyjaśnienia i umotywowanie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, która to tajemnica została zawarta na str. 6 ust. 9 oferty. W trakcie
postępowania odwoławczego – 17.04.2014 r. – referencje na stronach 9, 15 i 19 oferty
wykonawcy BYD zostały odtajnione, jednak pozostałe kwestionowane przez odwołującego
strony oferty są nadal traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca BYD zastrzegł te informacje, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, który brzmi: »Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
[Pzp]. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio«. Ponadto przepis art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693, Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz.
68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206, z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) brzmi »Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się [1] nieujawnione do wiadomości publicznej [2] informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, [3] co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności«. Dla pełnego wykazania treści przepisu należy przytoczyć
również brzmienie art. 86 ust. 4 Pzp, który stanowi, cyt. »Podczas otwarcia ofert podaje się
[1] nazwy (firmy) oraz [2] adresy wykonawców, a także informacje dotyczące [3] ceny, [4]
terminu wykonania zamówienia, [5] okresu gwarancji i [6] warunków płatności zawartych w
ofertach«.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy podkreślić fakt, że wykonawca BYD nie
zastrzegł ceny oferty, co byłoby niezgodne z art. 8 ust. 4 zdanie drugie Pzp w związku z art.
86 ust. 4 Pzp. Z treści przytoczonych przepisów wynika, że wykonawca nie może zastrzec,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, m.in. cen ofertowych, a te zostały odczytane podczas
otwarcia ofert, co zostało również stwierdzone przez odwołującego na rozprawie, cyt. z
protokołu »Odwołujący [...] uzyskał już informacje – z samego odczytania przez
zamawiającego podczas otwarcia ofert – dotyczące ceny oferty wykonawcy BYD«. Do takich
informacji odnosi się też dowód nr 2 złożony przez odwołującego opinia włoskiej kancelarii
prawniczej, na której podstawie można wnioskować, że w ustawodawstwie włoskim także
istnieją unormowania nakazujące w postępowaniach w sprawach zamówień publicznych na
terenie Włoch należy w odpowiednich terminach ogłaszać ceny ofertowe, a zwłaszcza ceny
zawartych umów z podmiotami korzystającymi z ustawodawstwa zamówieniowopublicznego.
Jednak odwołujący nie dowiódł, że zastrzeżone ceny w ofercie wykonawcy BYD zostały
zaoferowane z postępowaniach zamówieniowopublicznych.
Ponadto odwołujący zarzucił, że cyt. z protokołu »Ceny nie mogą być informacjami
chronionymi w postępowaniach publicznych«. Jednak odwołujący nie wykazał, że
przytoczone na wykazanie spełnienia warunku umowy na dostawy pojazdów były zawarte w
postępowaniach publicznych, a odwołujący nie wziął pod uwagę, że możliwe są dostawy do
podmiotów niepublicznych takich jak np. TS Michalczewski czy Mobilis, które to podmioty,
mimo że nie są publiczne to prowadzą obsługę miast w zakresie transportu publicznego.
Ponadto nawet w zakresie zamówień publicznych ceny ofertowe mogą opiewać na dostawy
pojazdów wraz z wieloletnią obsługą techniczną, wraz z wymiennymi akumulatorami czy
ceny mogą dotyczyć leasingu.
W związku z tym zamawiający nie naruszył art. 86 ust. 4 Pzp, gdyż zastrzeżone
informacje nie dotyczyły ceny ofertowej, którą zamawiający jest obowiązany podać pod czas
otwarcia ofert, co też zamawiający uczynił podczas otwarcia ofert.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie
wykazał, że wykonawca BYD zastrzegł informacje ujawnione do wiadomości publicznej.
Nieujawnienie do wiadomości publicznej jest pierwszą z trzech przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa zdefiniowana w art. 11 ust. 4 uznk. Odwołujący wskazał, w dowodach
nieprzetłumaczonych, na kwoty transakcji podmiotów publicznych w Izraelu i Fryzji. Jednak
były to kwoty znacznie odbiegające od kwot znajdujących się w ofercie wykonawcy BYD,
dlatego nie można snuć przypuszczeń, że różnice tych kwot wynikają z różnic kursów
wymiany walut czy z dopuszczalnych zaokrągleń. Odwołujący nie wykazał, że ceny
zastrzeżonych transakcji były gdziekolwiek podane do publicznej wiadomości.
Również zastrzeżenie spełnia drugą przesłankę definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartą w art. 11 ust. 4 uznk – zastrzeżona informacja dotycząca cen posiada wartość
gospodarczą. Cena wykonawcy BYD w stosunkach z innymi zamawiającymi, gdy nie jest
znana innym wykonawcom daje możliwość prowadzenia różnej polityki cenowej, zależnie od
konkretnej sytuacji w poszczególnych kontraktach czy postępowaniach w sprawie zamówień
publicznych. Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że ceny różnych transakcji
zastrzeżonych przez wykonawcę BYD posiadają dla tego wykonawcy szczególną wartość
gospodarczą dopóki nie zostaną ujawnione.
Wreszcie w postępowaniu zaistniała także trzecia przesłanka tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazana w art. 11 ust. 4 uznk. Przedsiębiorca, wykonawca BYD, podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Najlepszym tego dowodem
jest fakt, że odwołujący nie odnalazł tych informacji mimo ukierunkowanych poszukiwań i
mimo że ceny te były wiadome nie tylko wykonawcy BYD, ale także jego kontrahentom.
Odwołujący nie wykazał, że zabezpieczenie poufności tych danych było niewłaściwe u
wykonawcy BYD lub któregokolwiek z partnerów w umowach.
Także nie może się ostać zarzut, że wykonawca BYD nie przystąpił do postępowania,
aby nie dać odwołującemu możliwości wykazania, że wykonawca BYD nie podjął
niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Skład
orzekający Izby stwierdza, że nie ma obowiązku przystępowania do postępowania
odwoławczego. Dlatego z faktu nieprzystąpienia do toczącego się postępowania nie można
wyciągać tak daleko idących wniosków.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie
wykazał, iż zastrzeżone informacje nie spełniają którejś z przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 4 uznk. W związku z tym Izba stwierdza, że
zamawiający nie naruszył art. 8 ust. 3 Pzp, gdyż nie ujawnił informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
to jest istotą tego unormowania.
Ponadto odwołujący nie dowiódł naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 Pzp, który
brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne« ani art. 8 ust. 2 Pzp, który brzmi
»Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«, gdyż zamawiający
ujawniał wszystkie posiadane informacje poza informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa, co jest zgodne z wyżej przytoczonymi przepisami.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód nr 2 złożony przez odwołującego, jednak
nie miał on istotnego znaczenia w postępowaniu. Pozostałe dowody nr 1, 3 i 4 złożone przez
strony nie mogły być wzięte pod uwagę, gdyż zostały złożone w językach obcych bez
tłumaczenia.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
