rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-09
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-09
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 648/14
KIO 648/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2014 r. przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ul. Dukielska
83, 38-300 Gorlice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Gminę Busko-
Zdrój, al. Mickiewicza 10, 28-100 Busko-Zdrój
przy udziale
G……….. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INTECH
G………. K…………., Suków 85, 26-021 Daleszyce, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2014 r. przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ul. Dukielska
83, 38-300 Gorlice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Gminę Busko-
Zdrój, al. Mickiewicza 10, 28-100 Busko-Zdrój
przy udziale
G……….. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INTECH
G………. K…………., Suków 85, 26-021 Daleszyce, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 648/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Gminę Busko-Zdrój na zaprojektowanie i budowę instalacji solarnej do
podgrzewania wody dla budynku krytej pływalni przy ul. Grotta w Busku-Zdroju (nr
postępowania ZP.271.58.2013), wobec czynności Zamawiającego polegających na;
a) nierównym traktowaniu wykonawców i nie zachowaniu uczciwej konkurencji wobec
określonych w siwz wymagań, które jako niezachowane przez wykonawcę powinny
spotkać się z odrzuceniem jego oferty,
b) bezzasadnym wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, zamiast jej odrzucenia w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodnej z treścią siwz,
c) nieuprawnionym potraktowaniu błędu wykonawcy jako omyłki i samodzielnym jej
poprawieniu skutkującym niedopuszczalną istotną zmianą treści złożonej w
postępowaniu oferty,
d) wadliwym dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, która w ocenie Odwołującego
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z
treścią siwz i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu.
Na skutek wskazanych uchybień Zamawiającego, Odwołujący podniósł zarzuty
naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez wybór oferty wykonawcy wybranego niezgodnie z
przepisami ustawy wobec nie zachowania w stosunku do tego wykonawcy zasad
postępowania określonych w siwz, które to zasady obowiązywać winny wszystkich
wykonawców oraz wobec próby konwalidacji błędu popełnionego przez wykonawcę
jako omyłki, podczas gdy charakter błędu był niezwykle istotny i mający wpływ na
wycenę wartości oferty,
2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nieuzasadnione wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, podczas gdy jej analiza
dawała jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z powodu niezgodności z treścią siwz. W konsekwencji Zamawiający
prowadził z wykonawcą niedopuszczalne negocjacje w przedmiocie treści oferty, z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3) art. 87 ust.2 ustawy poprzez jego nieuprawnione zastosowanie skutkujące
samodzielnym poprawieniem przez Zamawiającego treści złożonej przez Wykonawcę
oferty oraz istotną jej zmianą,
4) 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem
odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo wystąpienia jednoznacznych przesłanek
obligujących Zamawiającego do dokonania tej czynności (niezgodność oferty z
treścią siwz),
5) Art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
(która – jako sprzeczna z treścią siwz – winna zostać odrzucona i nie podlegać
ocenie
punktowej)
skutkującego
zaniechaniem
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu,
- które to naruszenia w ujęciu całościowym miały wpływ na podjęte przez Zamawiającego
wadliwe rozstrzygnięcie w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności związanych z dokonaniem wyboru oferty oraz nakazanie dokonania
ponownej oceny ofert, w celu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, po
uprzednim odrzuceniu oferty wybranej z naruszeniem przepisów ustawy.
Informacja o wynikach oceny ofert, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej została
przekazana przez Zamawiającego 20.03.2014 .
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 24.12.2013 r., 2013/S 249-434268.
Szacunkowa
wartość
przedmiotu
zamówienia
przekracza
kwotę
określoną
w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla robót budowlanych, stanowiącej
o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej”.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący wskazał na wadliwość
czynności Zamawiającego polegających na poprawieniu treści oferty wykonawcy – INTECH
G…………. K………… i wyborze oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
Zamawiający dokonał wskazanego wyboru pomimo, iż oferta wykonawcy, biorąc pod uwagę
wskazaną przez niego w ofercie ilości urządzeń, nie spełnia wymogu zawartego w pkt 1.1.1
programu funkcjonalno – użytkowego związanego z łączną powierzchnią netto kolektorów
słonecznych (tj. powierzchnią absorberta) określoną przez Zamawiającego na poziomie min.
660,90 m
2
.
Wykonawca w „Opisie proponowanego systemu solarnego wraz z wykazem urządzeń
wykorzystującego energię słoneczną dla budynku Krytej Pływalni przy ul. Grotta w Busku –
Zdroju” zaproponował w pkt 3 instalację solarną składającą się z kolektorów słonecznych o
łącznej powierzchni czynnej min. 666,85 m
2
. Jednocześnie w tym samym dokumencie
wykonawca zadeklarował ilość urządzeń – 234 sztuk (Proponowana instalacja solarna
składać się będzie z 234 sztuk kolektorów słonecznych). Jednakże, biorąc pod uwagę
powierzchnię jednostkową absorberta (powierzchnia netto) zaproponowanego urządzenia
(wskazaną w karcie katalogowej producenta załączonej do oferty) wynoszącą 2,64 m
2
, nie
został spełniony wymóg dotyczący minimalnej łącznej powierzchni netto instalacji. Przy
powierzchni absorbera wynoszącej 2,64 m
2
, ilość kolektorów podana przez wykonawcę daje
łączną powierzchnię netto instalacji – 617,76 m
2
, podczas gdy Zamawiający w pkt 1.1.1
programu funkcjonalno-użytkowego jednoznacznie wskazał, iż dla wspomagania systemu
przygotowania c.w.u. w budynku Krytej Pływalni wymagany jest układ składający się (…) z
kolektorów słonecznych o powierzchni netto co najmniej 660,90 m
2
(tj. powierzchni
absorbera).
W ocenie Odwołującego wskazana niezgodność oferty z siwz nie uprawniała do
poprawienia jej treści i dokonania wyboru oferty INTECH G………… K………., jako
najkorzystniejszej.
Wykonawca udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 7.03.2014 r. wskazał, iż dokonując opisu
proponowanego systemu solarnego omyłkowo wpisał ilość kolektorów 234 szt., wymaganych
do zamontowania celem zapewnienia pokrycia proponowanej powierzchni. Prawidłowa ilość
(po zaokrągleniu do jedności) to 253 szt., a nie jak omyłkowo podano w ofercie – 234 szt. i
zwrócił się o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej poprzez zastąpienie liczby 234 liczbą
253, na co wyraził zgodę.
Zdaniem Odwołującego, wskazana nieprawidłowość nie kwalifikowała się do poprawienia zżądnej z podstaw wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy. Przyjmując za podstawę wskazaną
przez wykonawcę ilość kolektorów, tj. 234 szt. Odwołujący uznał, iż rzeczywista wielkość
powierzchni netto wynosi 617,76 m
2
i nie spełnia podstawowego wymogu zawartego w treści
siwz, co prowadzić powinno do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca świadomie i celowo podał w ofercie ilość 234 urządzeń,
natomiast podana przez niego powierzchnia łączna instalacji 666,85 m
2
jest powierzchnią
brutto, a nie netto. W związku z powyższym, wycena oferty obejmuje mniejszą od koniecznej
do spełnienia warunku dotyczącego łącznej powierzchni netto, ilość kolektorów, a więc
skutek błędu jest istotny i dotyczy merytorycznej części oferty. Przy niewielkiej różnicy
cenowej pomiędzy ofertą wybraną, a ofertą Odwołującego, ilość przyjętych do wyceny
kolektorów decydowałaby o kolejności ofert, gdyż oferta Odwołującego okazałaby się
najkorzystniejsza.
Podsumowując, Odwołujący uznał, iż zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
było w okolicznościach przedmiotowej sprawy jednoznacznym nadużyciem ze strony
Zamawiającego, który miał klarowne przesłanki do odrzucenia oferty jako niezgodnej z
treścią siwz, natomiast sposób sformułowania wezwania do wyjaśnień był swoistą
podpowiedzią dla wykonawcy, jak uchronić złożoną przez siebie ofertę przed odrzuceniem.
Gdyby Zamawiający ograniczył się w tym zakresie do lakonicznej prośby o wyjaśnienie, w
jaki sposób wykonawca obliczył powierzchnię łączną absorbera, niewykluczone , iż
otrzymałby potwierdzenie założeń przyjętych w ofercie. Nawet po korekcie oferty, a więc
zwiększeniu ilości zaproponowanych urządzeń do 253 szt., łączna powierzchnia absorbera
jest różna od wskazanej w ofercie i wynosi 667,92 m
2
. Wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały
zatem wątpliwości w kluczowej kwestii – jaką ilość urządzeń przyjął wykonawca dla
obliczenia wskazanej w ofercie powierzchni netto instalacji na poziomie min. 666,85 m
2
.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., zwanej dalej „ustawą”.
Izba
nie
stwierdziła,
aby
w
odniesieniu
do
przedmiotowego
odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty OTECH Sp. z o.o., a także treści wyjaśnień wykonawcy z dnia 07.03.2014 r.. Izba
uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący zmierzał do odrzucenia oferty wybranej, wniesienie odwołania miało na celu
wzruszenie czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Powyższe w sposób dostateczny wykazywało spełnienie przesłanki do merytorycznego
rozpoznania odwołania, otwierając Odwołującemu drogę do uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaleń faktycznych.
Przedmiotowe zamówienie obejmuje zadanie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
a opis przedmiotu zamówienia sporządzony został za pomocą programu funkcjonalno-
użytkowego, stanowiącego załącznik nr 2 do siwz. Zamawiający w programie określił
minimalne wymagania, jakim odpowiadać miał zaprojektowany układ wspomagania systemu
przygotowania c.w.u. w budynku krytej pływalni, wskazując na potrzebę zastosowania
kolektorów słonecznych o powierzchni netto co najmniej 660,90 m
2
(tj. powierzchni
absorbera) – str. 8 programu. W celu wykazania, że roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający wymagał przedstawienia
między innymi wykazu, schematu i opisu proponowanego systemu solarnego
wykorzystującego energię słoneczną (rozdział IX.C siwz, str. 14).
W ofercie wykonawca – INTECH G…………. K…………, na stronach od 71-75 przedstawił
opis proponowanego systemu, w którym przewidział zaprojektowanie i wykonanie instalacji
solarnej składającej się z płaskich kolektorów słonecznych o łącznej powierzchni czynnej
kolektorów min. 666,85 m
2
. Proponowana instalacja solarna składać się będzie z 234 sztuk
kolektorów słonecznych (str. 71). Na str. 73 oferty, w wykazie proponowanego wyposażenia,
wykonawca opisał płaskie kolektory słoneczne o powierzchni absorbera nie mniejszej niż
666,85 m
2
, jako urządzenia AMX 2,85 m2, którego parametry opisane zostały w karcie
katalogowej załączonej na stronie 69 i 70 oferty. W schemacie technologicznym instalacji
solarnej (str. 75) ujęto bateria kolektorów słonecznych o powierzchni łącznej min. 666,85 m2.
W piśmie z dnia 04.03.2014 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień dotyczących kolektorów słonecznych wskazując, iż przy powierzchni
absorbera wynoszącej 2,64 m
2
określonej w Karcie Katalogowej producenta (str. 70 oferty),
ilość zaproponowanych kolektorów 234 szt. nie daje wymaganej przez Zamawiającego
minimalnej powierzchni netto instalacji tj.660,90 m
2
. Przy zastosowaniu proponowanych
przez wykonawcę kolektorów, aby uzyskać czynną powierzchnię 660,90 m
2
, należałoby
zastosować 251 szt. kolektorów. Co stanowi 17 sztuk kolektorów więcej niż zaproponował
Wykonawca.
W wyjaśnieniach z dnia 07.03.2014 r. wykonawca przywołał zapisy z oferty, w których
zadeklarowana powierzchnia minimalna wynosi 666,85 m2 i jednocześnie wyjaśnił, iż
podana ilość w opisie 234 szt. została omyłkowo wpisana, a prawidłowa ilość (po
zaokrągleniu do jedności) to 253 szt., co w jego ocenie stanowiło oczywistą omyłkę pisarską.
Jednocześnie zwrócił się do Zamawiającego o jej poprawienie poprzez zastąpienie liczby
234 liczbą 253, na co wyraził zgodę.
W formularzu oferty wykonawca określił cenę ryczałtową brutto za całość zamówienia w
kwocie 1.473.624,18 zł, której rozbiciu wyodrębnione zostały wartości prac: prace
projektowe, uzyskanie pozwolenia na budowę, prace przygotowawcze pod montaż urządzeń,
zakup, dostawa i montaż urządzeń, przewodów itp., pozostałe prace budowlane
(wykończeniowe po w.w. pozycjach), próby szczelności, badania i rozruch.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych Izba uznała, iż zarzuty formułowane
przez Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zasadniczo, podstawę podniesionych zarzutów stanowiło ustalenie Odwołującego, iż
punktem odniesienia dla oceny oferty wykonawcy stanowić powinna ilość sztuk kolektorów
przyjęta w opisie proponowanego rozwiązania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy Izba co do zasady przychyliła się
do argumentacji Odwołującego o braku możliwości zakwalifikowania zmiany ilości kolektorów
z 234 na 253, do kategorii oczywistej omyłki pisarskiej. O braku oczywistości omyłki
popełnionej przez wykonawcę może świadczyć przede wszystkim okoliczność, iż
Zamawiający nie potrafił wskazać ilości, jaką wykonawca zakładał w proponowanym
rozwiązaniu. W wezwaniu Zamawiający wskazał bowiem ilość 251, natomiast wykonawca
zgodził się na poprawienie treści oferty przez zastąpienie pierwotnej ilości sztuk kolektorów z
234 na 253. Zdaniem Izby, co do zasady należało wskazać, iż nie mogła być uznana za
oczywistą omyłka wymagająca zaangażowania wykonawcy w ustalenie rzeczywistych
założeń wykonawcy, przyjętych dla wykazania spełnienia minimalnego warunku łącznej
powierzchni netto absorbera. Nawet odpowiedź, jakiej udzielił wykonawca nie rozwiewa
wątpliwości w tym zakresie, gdyż po zwiększeniu ilości urządzeń do 253 łączna powierzchnia
netto absorbera odbiega od wskazanej w ofercie minimalnej wielkości 666,85 m
2
i wynosi
667,92 m
2
. W tych okolicznościach uznanie podanej ilości 234 sztuk za oczywistą omyłkę
pisarską nie mogło być ocenione za poprawne.
Niezależnie od powyższego odwołanie nie mogło odnieść skutku w zakresie tego
zarzutu, jak również dalszych i w konsekwencji podlegało oddaleniu. Izba uznała bowiem, iż
wskazana ilość kolektorów nie stanowiła wymaganej treści oferty, a decydującym dla
prawidłowości oferty było określenie łącznej powierzchni netto absorbera, która to wielkość
miała istotne znaczenie, z punktu widzenia wymagań Zamawiającego. Ponieważ
Zamawiający określił wyłącznie wymaganą, jako minimalna wielkość powierzchni netto
660,90 m
2
, ustalenie co do ilości sztuk kolektorów miało znaczenie informacyjne i nie
pozbawiało skuteczności oświadczenie o zadeklarowanej w ofercie wykonawcy wielkości
powierzchni absorbera min. 666,85 m
2
. Zabiegi Odwołującego polegające na próbie
dopasowania ilości sztuk kolektora AMX 2,85 koniecznej do pokrycia podanej wielkości
powierzchni nie miało waloru dowodowego. Wprawdzie przedstawione wyliczenie, oparte na
założeniu ilości sztuk 234 oraz wielkości brutto powierzchni 2,85 było najbliższe podanej
wielkości netto 666,85 m
2
, to zdaniem Izby nie mogło ono podważać istotnej treści oferty jaką
stanowiła zadeklarowana w tej samej wielkości, w kilku miejscach oferty, łączna
powierzchnia absorbera, istotna z punktu widzenia oceny oferty wykonawcy. Uwzględniając
ustalony przez Zamawiającego sposób prezentacji ceny oferty, nie było możliwym
przychylenie się do stanowiska Odwołującego o konieczności uwzględnienia, jako właściwej
dla kalkulacji ceny, podanej pierwotnie ilości sztuk kolektorów (234). Odwołujący nie
kwestionował wyceny oferty, jako rażąco niskiej, stąd ewentualne błędy wykonawcy
popełnione na tej płaszczyźnie nie mogły być uwzględnione przez Izbę przy rozpoznawaniu
zarzutu niezgodności oferty z treścią siwz – tj. wymaganą minimalną łączną powierzchnią
netto kolektorów słonecznych.
Izba w oparciu o powyższe uznała, iż błędna ilość kolektorów podana przez
wykonawcę w opisie proponowanego rozwiązania nie mogła stanowić podstawy do
odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią siwz, w której Zamawiający nie wymagał
wskazania konkretnej ilości urządzeń, a wiążące w postępowaniu dla Zamawiającego były
deklaracje co do łącznej powierzchni netto absorbera.
Mając na uwadze powyższe wywody Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 i 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 20
tyś zł. i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 648/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Gminę Busko-Zdrój na zaprojektowanie i budowę instalacji solarnej do
podgrzewania wody dla budynku krytej pływalni przy ul. Grotta w Busku-Zdroju (nr
postępowania ZP.271.58.2013), wobec czynności Zamawiającego polegających na;
a) nierównym traktowaniu wykonawców i nie zachowaniu uczciwej konkurencji wobec
określonych w siwz wymagań, które jako niezachowane przez wykonawcę powinny
spotkać się z odrzuceniem jego oferty,
b) bezzasadnym wezwaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana, do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, zamiast jej odrzucenia w oparciu o
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodnej z treścią siwz,
c) nieuprawnionym potraktowaniu błędu wykonawcy jako omyłki i samodzielnym jej
poprawieniu skutkującym niedopuszczalną istotną zmianą treści złożonej w
postępowaniu oferty,
d) wadliwym dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, która w ocenie Odwołującego
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z
treścią siwz i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu.
Na skutek wskazanych uchybień Zamawiającego, Odwołujący podniósł zarzuty
naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez wybór oferty wykonawcy wybranego niezgodnie z
przepisami ustawy wobec nie zachowania w stosunku do tego wykonawcy zasad
postępowania określonych w siwz, które to zasady obowiązywać winny wszystkich
wykonawców oraz wobec próby konwalidacji błędu popełnionego przez wykonawcę
jako omyłki, podczas gdy charakter błędu był niezwykle istotny i mający wpływ na
wycenę wartości oferty,
2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nieuzasadnione wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, podczas gdy jej analiza
dawała jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z powodu niezgodności z treścią siwz. W konsekwencji Zamawiający
prowadził z wykonawcą niedopuszczalne negocjacje w przedmiocie treści oferty, z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3) art. 87 ust.2 ustawy poprzez jego nieuprawnione zastosowanie skutkujące
samodzielnym poprawieniem przez Zamawiającego treści złożonej przez Wykonawcę
oferty oraz istotną jej zmianą,
4) 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem
odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo wystąpienia jednoznacznych przesłanek
obligujących Zamawiającego do dokonania tej czynności (niezgodność oferty z
treścią siwz),
5) Art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
(która – jako sprzeczna z treścią siwz – winna zostać odrzucona i nie podlegać
ocenie
punktowej)
skutkującego
zaniechaniem
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu,
- które to naruszenia w ujęciu całościowym miały wpływ na podjęte przez Zamawiającego
wadliwe rozstrzygnięcie w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności związanych z dokonaniem wyboru oferty oraz nakazanie dokonania
ponownej oceny ofert, w celu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, po
uprzednim odrzuceniu oferty wybranej z naruszeniem przepisów ustawy.
Informacja o wynikach oceny ofert, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej została
przekazana przez Zamawiającego 20.03.2014 .
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 24.12.2013 r., 2013/S 249-434268.
Szacunkowa
wartość
przedmiotu
zamówienia
przekracza
kwotę
określoną
w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla robót budowlanych, stanowiącej
o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej”.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący wskazał na wadliwość
czynności Zamawiającego polegających na poprawieniu treści oferty wykonawcy – INTECH
G…………. K………… i wyborze oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
Zamawiający dokonał wskazanego wyboru pomimo, iż oferta wykonawcy, biorąc pod uwagę
wskazaną przez niego w ofercie ilości urządzeń, nie spełnia wymogu zawartego w pkt 1.1.1
programu funkcjonalno – użytkowego związanego z łączną powierzchnią netto kolektorów
słonecznych (tj. powierzchnią absorberta) określoną przez Zamawiającego na poziomie min.
660,90 m
2
.
Wykonawca w „Opisie proponowanego systemu solarnego wraz z wykazem urządzeń
wykorzystującego energię słoneczną dla budynku Krytej Pływalni przy ul. Grotta w Busku –
Zdroju” zaproponował w pkt 3 instalację solarną składającą się z kolektorów słonecznych o
łącznej powierzchni czynnej min. 666,85 m
2
. Jednocześnie w tym samym dokumencie
wykonawca zadeklarował ilość urządzeń – 234 sztuk (Proponowana instalacja solarna
składać się będzie z 234 sztuk kolektorów słonecznych). Jednakże, biorąc pod uwagę
powierzchnię jednostkową absorberta (powierzchnia netto) zaproponowanego urządzenia
(wskazaną w karcie katalogowej producenta załączonej do oferty) wynoszącą 2,64 m
2
, nie
został spełniony wymóg dotyczący minimalnej łącznej powierzchni netto instalacji. Przy
powierzchni absorbera wynoszącej 2,64 m
2
, ilość kolektorów podana przez wykonawcę daje
łączną powierzchnię netto instalacji – 617,76 m
2
, podczas gdy Zamawiający w pkt 1.1.1
programu funkcjonalno-użytkowego jednoznacznie wskazał, iż dla wspomagania systemu
przygotowania c.w.u. w budynku Krytej Pływalni wymagany jest układ składający się (…) z
kolektorów słonecznych o powierzchni netto co najmniej 660,90 m
2
(tj. powierzchni
absorbera).
W ocenie Odwołującego wskazana niezgodność oferty z siwz nie uprawniała do
poprawienia jej treści i dokonania wyboru oferty INTECH G………… K………., jako
najkorzystniejszej.
Wykonawca udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 7.03.2014 r. wskazał, iż dokonując opisu
proponowanego systemu solarnego omyłkowo wpisał ilość kolektorów 234 szt., wymaganych
do zamontowania celem zapewnienia pokrycia proponowanej powierzchni. Prawidłowa ilość
(po zaokrągleniu do jedności) to 253 szt., a nie jak omyłkowo podano w ofercie – 234 szt. i
zwrócił się o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej poprzez zastąpienie liczby 234 liczbą
253, na co wyraził zgodę.
Zdaniem Odwołującego, wskazana nieprawidłowość nie kwalifikowała się do poprawienia zżądnej z podstaw wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy. Przyjmując za podstawę wskazaną
przez wykonawcę ilość kolektorów, tj. 234 szt. Odwołujący uznał, iż rzeczywista wielkość
powierzchni netto wynosi 617,76 m
2
i nie spełnia podstawowego wymogu zawartego w treści
siwz, co prowadzić powinno do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca świadomie i celowo podał w ofercie ilość 234 urządzeń,
natomiast podana przez niego powierzchnia łączna instalacji 666,85 m
2
jest powierzchnią
brutto, a nie netto. W związku z powyższym, wycena oferty obejmuje mniejszą od koniecznej
do spełnienia warunku dotyczącego łącznej powierzchni netto, ilość kolektorów, a więc
skutek błędu jest istotny i dotyczy merytorycznej części oferty. Przy niewielkiej różnicy
cenowej pomiędzy ofertą wybraną, a ofertą Odwołującego, ilość przyjętych do wyceny
kolektorów decydowałaby o kolejności ofert, gdyż oferta Odwołującego okazałaby się
najkorzystniejsza.
Podsumowując, Odwołujący uznał, iż zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
było w okolicznościach przedmiotowej sprawy jednoznacznym nadużyciem ze strony
Zamawiającego, który miał klarowne przesłanki do odrzucenia oferty jako niezgodnej z
treścią siwz, natomiast sposób sformułowania wezwania do wyjaśnień był swoistą
podpowiedzią dla wykonawcy, jak uchronić złożoną przez siebie ofertę przed odrzuceniem.
Gdyby Zamawiający ograniczył się w tym zakresie do lakonicznej prośby o wyjaśnienie, w
jaki sposób wykonawca obliczył powierzchnię łączną absorbera, niewykluczone , iż
otrzymałby potwierdzenie założeń przyjętych w ofercie. Nawet po korekcie oferty, a więc
zwiększeniu ilości zaproponowanych urządzeń do 253 szt., łączna powierzchnia absorbera
jest różna od wskazanej w ofercie i wynosi 667,92 m
2
. Wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały
zatem wątpliwości w kluczowej kwestii – jaką ilość urządzeń przyjął wykonawca dla
obliczenia wskazanej w ofercie powierzchni netto instalacji na poziomie min. 666,85 m
2
.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., zwanej dalej „ustawą”.
Izba
nie
stwierdziła,
aby
w
odniesieniu
do
przedmiotowego
odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty OTECH Sp. z o.o., a także treści wyjaśnień wykonawcy z dnia 07.03.2014 r.. Izba
uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący zmierzał do odrzucenia oferty wybranej, wniesienie odwołania miało na celu
wzruszenie czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Powyższe w sposób dostateczny wykazywało spełnienie przesłanki do merytorycznego
rozpoznania odwołania, otwierając Odwołującemu drogę do uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaleń faktycznych.
Przedmiotowe zamówienie obejmuje zadanie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
a opis przedmiotu zamówienia sporządzony został za pomocą programu funkcjonalno-
użytkowego, stanowiącego załącznik nr 2 do siwz. Zamawiający w programie określił
minimalne wymagania, jakim odpowiadać miał zaprojektowany układ wspomagania systemu
przygotowania c.w.u. w budynku krytej pływalni, wskazując na potrzebę zastosowania
kolektorów słonecznych o powierzchni netto co najmniej 660,90 m
2
(tj. powierzchni
absorbera) – str. 8 programu. W celu wykazania, że roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający wymagał przedstawienia
między innymi wykazu, schematu i opisu proponowanego systemu solarnego
wykorzystującego energię słoneczną (rozdział IX.C siwz, str. 14).
W ofercie wykonawca – INTECH G…………. K…………, na stronach od 71-75 przedstawił
opis proponowanego systemu, w którym przewidział zaprojektowanie i wykonanie instalacji
solarnej składającej się z płaskich kolektorów słonecznych o łącznej powierzchni czynnej
kolektorów min. 666,85 m
2
. Proponowana instalacja solarna składać się będzie z 234 sztuk
kolektorów słonecznych (str. 71). Na str. 73 oferty, w wykazie proponowanego wyposażenia,
wykonawca opisał płaskie kolektory słoneczne o powierzchni absorbera nie mniejszej niż
666,85 m
2
, jako urządzenia AMX 2,85 m2, którego parametry opisane zostały w karcie
katalogowej załączonej na stronie 69 i 70 oferty. W schemacie technologicznym instalacji
solarnej (str. 75) ujęto bateria kolektorów słonecznych o powierzchni łącznej min. 666,85 m2.
W piśmie z dnia 04.03.2014 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień dotyczących kolektorów słonecznych wskazując, iż przy powierzchni
absorbera wynoszącej 2,64 m
2
określonej w Karcie Katalogowej producenta (str. 70 oferty),
ilość zaproponowanych kolektorów 234 szt. nie daje wymaganej przez Zamawiającego
minimalnej powierzchni netto instalacji tj.660,90 m
2
. Przy zastosowaniu proponowanych
przez wykonawcę kolektorów, aby uzyskać czynną powierzchnię 660,90 m
2
, należałoby
zastosować 251 szt. kolektorów. Co stanowi 17 sztuk kolektorów więcej niż zaproponował
Wykonawca.
W wyjaśnieniach z dnia 07.03.2014 r. wykonawca przywołał zapisy z oferty, w których
zadeklarowana powierzchnia minimalna wynosi 666,85 m2 i jednocześnie wyjaśnił, iż
podana ilość w opisie 234 szt. została omyłkowo wpisana, a prawidłowa ilość (po
zaokrągleniu do jedności) to 253 szt., co w jego ocenie stanowiło oczywistą omyłkę pisarską.
Jednocześnie zwrócił się do Zamawiającego o jej poprawienie poprzez zastąpienie liczby
234 liczbą 253, na co wyraził zgodę.
W formularzu oferty wykonawca określił cenę ryczałtową brutto za całość zamówienia w
kwocie 1.473.624,18 zł, której rozbiciu wyodrębnione zostały wartości prac: prace
projektowe, uzyskanie pozwolenia na budowę, prace przygotowawcze pod montaż urządzeń,
zakup, dostawa i montaż urządzeń, przewodów itp., pozostałe prace budowlane
(wykończeniowe po w.w. pozycjach), próby szczelności, badania i rozruch.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych Izba uznała, iż zarzuty formułowane
przez Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zasadniczo, podstawę podniesionych zarzutów stanowiło ustalenie Odwołującego, iż
punktem odniesienia dla oceny oferty wykonawcy stanowić powinna ilość sztuk kolektorów
przyjęta w opisie proponowanego rozwiązania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy Izba co do zasady przychyliła się
do argumentacji Odwołującego o braku możliwości zakwalifikowania zmiany ilości kolektorów
z 234 na 253, do kategorii oczywistej omyłki pisarskiej. O braku oczywistości omyłki
popełnionej przez wykonawcę może świadczyć przede wszystkim okoliczność, iż
Zamawiający nie potrafił wskazać ilości, jaką wykonawca zakładał w proponowanym
rozwiązaniu. W wezwaniu Zamawiający wskazał bowiem ilość 251, natomiast wykonawca
zgodził się na poprawienie treści oferty przez zastąpienie pierwotnej ilości sztuk kolektorów z
234 na 253. Zdaniem Izby, co do zasady należało wskazać, iż nie mogła być uznana za
oczywistą omyłka wymagająca zaangażowania wykonawcy w ustalenie rzeczywistych
założeń wykonawcy, przyjętych dla wykazania spełnienia minimalnego warunku łącznej
powierzchni netto absorbera. Nawet odpowiedź, jakiej udzielił wykonawca nie rozwiewa
wątpliwości w tym zakresie, gdyż po zwiększeniu ilości urządzeń do 253 łączna powierzchnia
netto absorbera odbiega od wskazanej w ofercie minimalnej wielkości 666,85 m
2
i wynosi
667,92 m
2
. W tych okolicznościach uznanie podanej ilości 234 sztuk za oczywistą omyłkę
pisarską nie mogło być ocenione za poprawne.
Niezależnie od powyższego odwołanie nie mogło odnieść skutku w zakresie tego
zarzutu, jak również dalszych i w konsekwencji podlegało oddaleniu. Izba uznała bowiem, iż
wskazana ilość kolektorów nie stanowiła wymaganej treści oferty, a decydującym dla
prawidłowości oferty było określenie łącznej powierzchni netto absorbera, która to wielkość
miała istotne znaczenie, z punktu widzenia wymagań Zamawiającego. Ponieważ
Zamawiający określił wyłącznie wymaganą, jako minimalna wielkość powierzchni netto
660,90 m
2
, ustalenie co do ilości sztuk kolektorów miało znaczenie informacyjne i nie
pozbawiało skuteczności oświadczenie o zadeklarowanej w ofercie wykonawcy wielkości
powierzchni absorbera min. 666,85 m
2
. Zabiegi Odwołującego polegające na próbie
dopasowania ilości sztuk kolektora AMX 2,85 koniecznej do pokrycia podanej wielkości
powierzchni nie miało waloru dowodowego. Wprawdzie przedstawione wyliczenie, oparte na
założeniu ilości sztuk 234 oraz wielkości brutto powierzchni 2,85 było najbliższe podanej
wielkości netto 666,85 m
2
, to zdaniem Izby nie mogło ono podważać istotnej treści oferty jaką
stanowiła zadeklarowana w tej samej wielkości, w kilku miejscach oferty, łączna
powierzchnia absorbera, istotna z punktu widzenia oceny oferty wykonawcy. Uwzględniając
ustalony przez Zamawiającego sposób prezentacji ceny oferty, nie było możliwym
przychylenie się do stanowiska Odwołującego o konieczności uwzględnienia, jako właściwej
dla kalkulacji ceny, podanej pierwotnie ilości sztuk kolektorów (234). Odwołujący nie
kwestionował wyceny oferty, jako rażąco niskiej, stąd ewentualne błędy wykonawcy
popełnione na tej płaszczyźnie nie mogły być uwzględnione przez Izbę przy rozpoznawaniu
zarzutu niezgodności oferty z treścią siwz – tj. wymaganą minimalną łączną powierzchnią
netto kolektorów słonecznych.
Izba w oparciu o powyższe uznała, iż błędna ilość kolektorów podana przez
wykonawcę w opisie proponowanego rozwiązania nie mogła stanowić podstawy do
odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią siwz, w której Zamawiający nie wymagał
wskazania konkretnej ilości urządzeń, a wiążące w postępowaniu dla Zamawiającego były
deklaracje co do łącznej powierzchni netto absorbera.
Mając na uwadze powyższe wywody Izba oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 i 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 20
tyś zł. i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
