rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 616/14
KIO 616/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2014 r. przez wykonawcę
T………. L…………
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Diapamed T……….. L……… z siedzibą
w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 65, 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca,
ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2014 r. przez wykonawcę
T………. L…………
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Diapamed T……….. L……… z siedzibą
w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 65, 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca,
ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
T………. L………. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Diapamed T……….. L……….. z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki
i Wigury 65, 43-190 Mikołów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T………. L………… prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Diapamed T…………. L…………. z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki i
Wigury 65, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawcy
T………. L………. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Diapamed T…………. L………. z siedzibą
w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 65, 43-190 Mikołów na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 7 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskiego Centrum
Medycznego im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 616/14
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
jednorazowego sprzętu medycznego”. Postępowanie podzielono na 68 zadań.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2013 r., nr 2013/S 181-311998.
W dniu 18 marca 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę T…………. L………… prowadzącą działalność gospodarcza pod firmą
Diapamed T……….. L……….. z siedzibą w Mikołowie, zwaną dalej „odwołującym”, o
wyborze dla zadania nr 53 oferty wykonawcy Agencja Naukowo – Techniczna SYMICO Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwaną dalej „wykonawcą SYMICO”, jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie zamawiający, pismem tym, poinformował wykonawcę o unieważnieniu
postępowania dla zadania nr 50 i nr 52 w związku z zaistnieniem okoliczności określonych w
art. 93 ust. 7 ustawy Pzp, podając iż „zamawiający w sposób niejednoznaczny i
nieprecyzyjny oraz za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń opisał
przedmiot zamówienia, używając w zadaniu nr 50 poz. 2 i zadaniu nr 53 poz. 3 zwrotu
„około”, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nadto dodał, iż w związku z
powyższym doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazującego przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
powyższe skutkuje unieważnieniem postępowania w odniesieniu do zadania nr 50 i nr 52
ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 27 marca 2014 r. (pismem z dnia 24 marca 2014 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
26 marca 2014 r.) od czynności zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz
wyborem oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 53, a także unieważnienia
postępowania w ramach zadania nr 50 i 52, podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę jednorazowego sprzętu medycznego, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewykonanie, mimo uwzględnienia we
wcześniejszym postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 252/14,
zarzutów odwołującego, czynności, o których wykonanie wnioskował odwołujący w
odwołaniu z dnia 7 lutego 2014 i uzupełnieniu odwołania z dnia 13 lutego 2014 r.
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w zakresie zadań
nr 50, 52 i 53 w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców
3. art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że opis przedmiotu zamówienia w
zadaniach nr 50 i 52 został dokonany przy użyciu niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 146 ustawy Pzp poprzez unieważnienie
postępowania w zakresie dotyczącym zadań nr 50 i 52 wskutek nieuzasadnionego
uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. w zakresie zadania nr 50 i 52 nakazanie zamawiającemu uchylenie czynności
unieważnienia zadania nr 50 i 52, dokonanie ponownej oceny ofert, wykluczenie
wykonawcy SYMICO z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy SYMICO,
ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
2. w zakresie zadania nr 53 nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny
ofert, wykluczenie wykonawcy SYMICO z postępowania, odrzucenia oferty
wykonawcy SYMICO, ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż przetarg dotyczący zadań nr
50, 52 i 53 został już raz rozstrzygnięty przez zamawiającego w dniu 4 lutego 2014 roku. W
postępowaniu tym za najkorzystniejszą ofertę uznane zostały oferty złożone przez
wykonawcę SYMICO. Od rozstrzygnięcia tego odwołujący złożył odwołanie, uzupełnione
następnie pismem z dnia 13 lutego 2014 roku, zarzucając zamawiającemu naruszenia art. 7
ust. 1, art. 179, art. 26, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, że wykonawca SYMICO,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą przedłożył niepełne informacje,
sprzeczne częściowo z wymogami wynikającymi z SIWZ. Postępowanie odwoławcze
prowadzone było pod sygnaturą akt KIO 252/14. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
uznał zarzuty odwołującego, w wyniku czego postępowanie zostało umorzone. Jednak
mimo uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, zamawiający w wyniku ponownego
przeprowadzenia postępowania przetargowego nie wykonał czynności, o przeprowadzenie
których wnioskował odwołujący, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy SYMICO,
wykluczenia wykonawcy SYMICO wobec niespełnienia wymagań SIWZ.
Zamawiający przeprowadził ponowną ocenę ofert w zakresie zadania nr 52, nie
uwzględniając jednak zastrzeżeń odwołującego co do prawidłowości i kompletności oferty
wykonawcy SYMICO i wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, mimo że do
oferty nie dołączono prospektu opisującego i potwierdzającego typ i parametry oferowanego
rodzaju elektrody. Również w zakresie zadań nr 50 i 53 zamawiający nie przeprowadził
czynności wnioskowanych przez odwołującego, albowiem unieważnił on jedynie
postępowanie przetargowe w tym zakresie powołując się na przesłanki, wynikające z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Tymczasem, jak wynika z treści art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów wykonawcy, zawartych w
odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający zatem zobowiązany był do dokonania czynności, w taki sposób, aby uczyni
zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Naruszenie przez zamawiającego wymogów
wynikających z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp uzasadnia ponowne wniesienie odwołania.
Zawarte w przesłanej informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 50 i 52
uzasadnienie nie pozwala na merytoryczną polemikę ze stanowiskiem zamawiającego. Brak
jest bowiem wskazania jakie okoliczności legły u podstaw przyjęcia, że opis przedmiotu
zamówienia nie jest wystarczająco dokładny i jednoznaczny. Pamiętać przy tym należy, iż
powołanie się na przesłanki unieważnienia postępowania wynikające z art. 7 i 29 ustawy Pzp
wymagają uprawdopodobnienia w odniesieniu do okoliczności konkretnego postępowania
przetargowego. Nie jest wystarczające, jak uczynił to zamawiający, powołanie się wyłącznie
na brzmienie przepisu ustawy Pzp. Analiza złożonych ofert wskazuje, że wykonawcy nie
mieli problemu z opisaniem przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że opis ten był przedmiotem
dodatkowych wyjaśnień do SIWZ, opublikowanych przez zamawiającego w dniu 25
października 2013 r.. Użyte w SIWZ określenia zostały dodatkowo wyjaśnione przez
zamawiającego, co podważa zawarte w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
twierdzenia o sprzeczności zapisów SIWZ z przepisami ustawy.
Odwołujący podniósł, iż kwestionuje stanowisko zamawiającego, iż w niniejszym
postępowaniu przetargowym zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przesłana informacja o unieważnieniu
postępowania nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego, co stanowi niewykonanie
przez zamawiającego ciążących na nim wymogów ustawowych. To zamawiający powinien
wykazać, że wada postępowania, na którą się powołuje, jest niemożliwa do usunięcia, a
ewentualna umowa, zawarta w wyniku przeprowadzenia takiego postępowania, będzie
nieważna. Jeżeli wada postępowania jest usuwalna, konieczne i wystarczające jest jej
usunięcie, a nie unieważnianie całego postępowania. Treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być obarczone
stwierdzoną przez zamawiającego wadą, która na danym etapie postępowania, na którym
została stwierdzona, nie może być usunięta. Tym samym na tym etapie postępowania, na
jakim się ono znajduje, zamawiający nie może zastosować żadnej z procedur sanacyjnych
przewidzianych ustawą Pzp w celu usunięcia stwierdzonej wady.
Odwołujący zakwestionował zasadność stanowiska zamawiającego, że opis
przedmiotu zamówienia w zadaniach nr 50 i 52 był niejednoznaczny i nieprecyzyjny.
Stanowisko
to
znajduje
potwierdzenie
także
we
wcześniejszym
postępowaniu
zamawiającego, który prowadząc postępowanie o zamówienie publiczne nr DZ/3321/124/12,
w zakresie zadań 20-23 odrzucił ofertę spółki Samico z uwagi na wskazaną w ofercie
długość kabla 5 m, w sytuacji gdy z SIWZ wynikała długość ok. 2,5m. W specyfikacji
zamawiający posługiwał się wówczas określeniem ok. 2,5 i ok.15-17 cm. Wskazane wyżej
działania zamawiającego, pozostające w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp,
doprowadziły do naruszenia art. 7 tej ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający uczciwej konkurencji i traktowania wykonawców.
Unieważnienie postępowania przetargowego w zakresie zadań nr 50 i 52 wyłączyło
możliwość weryfikacji podniesionych przez odwołującego zarzutów dotyczących zgodności z
wymogami SIWZ, prawidłowości i kompletności ofert złożonych wykonawcę SYMICO i w
konsekwencji podjęcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy oraz odrzuceniu jego oferty w
zakresie wszystkich pakietów zamówienia.
Reasumując odwołujący podtrzymał swoje zarzuty, zawarte w odwołaniu z dnia 7
lutego 2014 roku i jego uzupełnieniu z dnia 13 lutego 2014 roku, wskazując przede
wszystkim na kwestię sprzeczności oferty wykonawcy SYMICO w zakresie zadania nr 52 z
wymogami specyfikacji poprzez zaoferowanie kabla o długości 5 m, podczas gdy zapisy
SIWZ wskazywały, że powinien on mieć długość 2,5-3 m. Uchybienie to winno skutkować
odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
zakresie zadania nr 50, wykonawca SYMICO przedłożył dokument niezgodny z katalogiem
firmy Fiab SpA, dostępnym na stronie internetowej oraz przyjętym przez producentów
elektrod nazewnictwem. Przedłożone przez wykonawcę informacje są niezgodne z SIWZ, co
uzasadniało jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rozpoznanie
tych zarzutów w zakresie zadań nr 50 i 52 rzutowałoby także na wyniki postępowania w
ramach zadania nr 53, gdzie obecnie jako najkorzystniejsza wskazana została oferta
wykonawcy SYMICO.
W dniu 27 marca 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (wykonawca SYMICO) otrzymało przedmiotowe pismo w tej
samej dacie).
W dniu 1 kwietnia 2014 r. (pismem z dnia 31 marca 2014 r.) wykonawca SYMICO
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba ustaliła, iż w dniu 1 kwietnia 2014 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo będące oświadczeniem wykonawcy Agencja Naukowo – Techniczna
SYMICO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismo to nie zostało podpisane, ja również
wpłynęło po terminie przewidzianym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba
uznała, iż wykonawca ten nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sposób
skuteczny, a tym samym nie uzyskał statusu uczestnika postępowania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis
art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uznać należy za przepis o charakterze
proceduralnym, a nie prawa materialnego. Stanowi on quasi-substytut rozstrzygnięcia o
zasadności żądań przez Izbę. Izba bowiem zgodnie przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Pzp
umarza postępowanie, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do tego
postępowania po stronie zamawiającego nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym, wobec
umorzenia postępowania odwoławczego, Izba nie jest władna rozstrzygnąć o zasadności
zarzutów, a tym samym o żądaniach odwołującego. Niemniej jednak zamawiający jeżeli
uzna w całości zarzuty podniesione przez odwołującego powinien dokonać odpowiednich
czynności zgodnie z żądaniem zawartym odwołaniu. Czynność uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania dokonywana przez zamawiającego jest bowiem elementem
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą, nie zaś postępowania o udzielenie
zamówienia. Tak więc zamawiający, który uwzględnił w całości zarzuty odwołania powinien -
zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp - uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego.
Niemniej jednak zamawiający, dokonując czynności, których wykonanie ma stanowić
spełnienie żądania uznanego w całości odwołania, musi mieć na uwadze cel postępowania o
udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia, która nie
będzie obarczona żadną wadą. Dlatego też podejmując każdą czynność w toku
postępowania o udzielenie zamówienia powinien kierować się obowiązującymi przepisami.
Tym samym nie powinien czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie
stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy Pzp nie może stanowić samoistnej podstawy
do wniesienia odwołania, gdyż stwierdzenie przez Izbę takiego naruszenia nie stanowi
podstawy dla decyzji o uwzględnieniu odwołania, ale rodzi po jej stronie obowiązek
merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia, czy nowe, podjęte po uznaniu w całości
zarzutów podniesionych we wcześniejszym odwołaniu, są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
W ocenie Izby, w kwestionowanym stanie faktycznym, zamawiający nie naruszył art. 186 ust.
3 ustawy Pzp. Zamawiający unieważnił bowiem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
dla zadania nr 50, 52 i 53 i dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert. I dopiero w
jej następstwie podjął kwestionowane obecnie przez odwołującego czynności.
Zarzut dotyczący nieprawidłowego wyboru w ramach zadania nr 53 oferty
wykonawcy SYMICO jako najkorzystniejszej nie potwierdził się.
Przede wszystkim stwierdzić należy, iż w ramach tego zadania odwołujący
sformułował pod adresem wykonawcy SYMICO jedynie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, żądając nakazania zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
wykluczenia tego wykonawcy a tym samym odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarówno w poprzednim odwołaniu (sygn. akt KIO
252/14), jak i w obecnym odwołujący pod adresem wykonawcy SYMICO nie sformułowałżadnego samodzielnego zarzutu i dopiero na rozprawie – odpowiadając na pytanie
przewodniczącej – wyjaśnił, iż podnosił i nadal podnosi zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, kwestionując ofertę wykonawcy SYMICO na skutek złożenia przez niego w
innym zadaniu (nr 50) nieprawdziwych informacji, a co miałoby skutkować wykluczeniem
tego wykonawcy w ramach tego zadania (nr 53). Zamawiający, co jest niewątpliwe, w całości
uwzględnił poprzednio wniesione odwołanie, a więc także w zakresie zadania nr 53.
Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego powinno być czynnością przemyślaną i
racjonalną jednakże nie zawsze tak jest. Niemniej jednak nie może to prowadzić do
konieczności sankcjonowania żądań obejmujących czynności sprzeczne z prawem, a w tym
stanie faktycznym niewątpliwie by tak było. Odwołujący oczekiwał bowiem i oczekuje
wykluczenia wykonawcy w ramach zadania nr 53, ale na skutek zarzutów, które zostały
postawione temu wykonawcy w ramach innego zadania, tj. zadania nr 50. Ze stanowiskiem
odwołującego nie sposób się zgodzić. Nie można bowiem wykluczyć wykonawcy z
postępowania w ramach zadanie nr 53 z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w
ramach zadania nr 50. Przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jest złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania. Informacje takie mogą być zawarte w oświadczeniach i dokumentach
złożonych przez wykonawcę, np. w treści oferty. Jeżeli takie informacje (informacje
nieprawdziwe) mają wpływ na wynik postępowania, a tym samym dotyczą warunków
podmiotowych i przedmiotowych, zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Skoro zaś dane zamówienie podzielone jest na szereg zadań to przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania muszą wystąpić w ramach konkretnego zadania. A
ponieważ w ramach zadania nr 53 zarzut taki (złożenia nieprawdziwych informacji) nie został
postawiony brak jest podstaw do wykluczenia tego wykonawcy na tej właśnie podstawie.
Tym samym zamawiający prawidłowo uczynił, dokonując wyboru oferty wykonawcy SYMICO
w ramach zadania nr 53 jako najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w zadaniach nr 50 i 52 przy użyciu niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń (zarzut 3 odwołania)
podlega odrzuceniu z uwagi na treść art. 182 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego „odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a
jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie: 1) 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 (...)”. Zarzut ten został bowiem podniesiony po terminie
przewidzianym w ustawie na zaskarżanie treści ogłoszenia o zamówieniu i treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w „Formularzu cenowym” dotyczącym Zadania nr 50
(załącznik nr 2b do SIWZ) – „Elektroda do diatermii czynne – Blok Operacyjny Oddziału
Kardiochirurgii”, opisując przedmiot zamówienia podał w poz. 2 „Nożyk długi ok. 15–17 cm
wysokoizolowany pokryty teflonem w części mającej kontakt z pacjentem, kompatybilny z
uchwytem o średnicy 2,4 mm”.
Zamawiający w „Formularzu cenowym” dotyczącym Zadania nr 52 (załącznik nr 2b do
SIWZ) – „Elektrody neutralne i czynne do koagulacji do diatermii CONMED – Pozostałe
Jednostki Szpitala”, opisując przedmiot zamówienia podał w poz. 3 „Przewody wielorazowe
do elektrody neutralnej ok. 2,5 metra długości”.
Nadto zamawiający, odpowiadając na pytanie dotyczące zadania nr 52, „czy
zamawiający dopuści Przewody wielorazowe do elektrody neutralnej o dł. 3 m?” podał
„zamawiający dopuszcza również”.
W dniu 18 marca 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującą o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 50 i nr 52 w związku z
zaistnieniem okoliczności określonych w art. 93 ust. 7 ustawy Pzp, podając iż „zamawiający
w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny oraz za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń opisał przedmiot zamówienia, używając w zadaniu nr 50 poz. 2 i
zadaniu nr 53 poz. 3 zwrotu „około”, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp”. Dodał
także, iż w związku z powyższym doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nakazującego przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powyższe skutkuje unieważnieniem postępowania
w odniesieniu do zadania nr 50 i nr 52 ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego Powyższe może mieć miejsce jedynie wówczas,
gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. W takim przypadku musi więc wystąpić naruszenie
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada postępowania i
dopiero ta wada ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle
istotna, iż niemożliwym staje się zawarcie ważnej umowy. Wada ta musi być także
niemożliwa do usunięcia. A ponadto musi wystąpić związek przyczynowy pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są
wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający w piśmie z dnia 18 marca 2014 r.,
uzasadniając unieważnienie postępowania na kwestionowanej podstawie wskazał, iż
przedmiot zamówienia opisał w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny oraz za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, używając w zadaniu nr 50, poz. 2. i w
zadaniu nr 52, poz. 3 zwrotu „około”, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe – jak podniósł na rozprawie – dostrzegł dopiero w trakcie kolejnej oceny ofert i to
na skutek zarzutów dotyczących długości kabla i nożyka, a więc zadań nr 50 i 52.
Zamawiający uznał, iż w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia,
używając nieostrego terminu dotyczącego długości kabla i nożyka, tj. zwrotu „około”. Opis
dotyczący długości kabla i nożyka jest faktycznie nieprecyzyjny. Zamawiający nie określił
bowiem w sposób jednoznaczny przedziałów długości kabla. Natomiast w przypadku nożyka
mimo, iż zamieścił przedział jego długości to przez użycie zwrotu „około”, spowodował, iż i
ten wymóg nie jest precyzyjny. Dlatego też przy takim sformułowaniu opisu przedmiotu
zamówienia, jakiego dokonał w tym postępowaniu zamawiający, brak jest zarówno pewności
co do wymaganych przez niego parametrów dotyczących długości kabla i nożyka, jak i
parametrów tych produktów zaoferowanych przez wykonawców. Do doprecyzowania
zakresu długości kabla i nożyka nie doszło także na etapie udzielania odpowiedzi na pytania
wykonawców. Natomiast w odniesieniu do kabla rozszerzono jeszcze parametr jego
długości, jednak nadal dokładnie tej długości nie określając. Przy ocenie ofert funkcjonował
więc nieostry termin „około” i powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający, prawidłowo opisując przedmiot zamówienia, powinien był więc określić
przedział długości kabla i nożyka. Ustawodawca wśród przesłanek skutkujących
unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp nie wymienił naruszenia
przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia ustawodawca, tym
niemniej podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SIWZ, w
tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu znaczącego i warunkującego złożenie
prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców. Skoro więc istnieją wątpliwości co
do tego, jakiej długości kabla i jakiej długości nożyka zamawiający wymagał, prowadziłoby to
do możliwości zakupu kabla i nożyka nieodpowiadającego potrzebom zamawiającego.
Powyższe (z uwagi na wadliwy opis) można więc uznać za wadę postępowania mającą
wpływ na jego wynik. Opis przedmiotu zamówienia powinien być bowiem dokonany w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem potrzeb zamawiającego. Precyzyjne
opisanie przedmiotu zamówienia ma zapobiec w przyszłości ewentualnej różnicy zdań
między stronami umowy, tj. zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu
zamówienia, chociażby co do tego produkt o jakich parametrach jest przedmiotemświadczenia wykonawcy, a na taką okoliczność zamawiający się także w toku rozprawy
powoływał. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający unieważniając postępowanie na
podstawie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykazał w sposób dostateczny okoliczności
skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, dlatego też zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
T………. L………. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Diapamed T……….. L……….. z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki
i Wigury 65, 43-190 Mikołów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T………. L………… prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Diapamed T…………. L…………. z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki i
Wigury 65, 43-190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawcy
T………. L………. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Diapamed T…………. L………. z siedzibą
w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 65, 43-190 Mikołów na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 7 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskiego Centrum
Medycznego im. prof. Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 616/14
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę
jednorazowego sprzętu medycznego”. Postępowanie podzielono na 68 zadań.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 września 2013 r., nr 2013/S 181-311998.
W dniu 18 marca 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę T…………. L………… prowadzącą działalność gospodarcza pod firmą
Diapamed T……….. L……….. z siedzibą w Mikołowie, zwaną dalej „odwołującym”, o
wyborze dla zadania nr 53 oferty wykonawcy Agencja Naukowo – Techniczna SYMICO Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwaną dalej „wykonawcą SYMICO”, jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie zamawiający, pismem tym, poinformował wykonawcę o unieważnieniu
postępowania dla zadania nr 50 i nr 52 w związku z zaistnieniem okoliczności określonych w
art. 93 ust. 7 ustawy Pzp, podając iż „zamawiający w sposób niejednoznaczny i
nieprecyzyjny oraz za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń opisał
przedmiot zamówienia, używając w zadaniu nr 50 poz. 2 i zadaniu nr 53 poz. 3 zwrotu
„około”, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nadto dodał, iż w związku z
powyższym doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazującego przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
powyższe skutkuje unieważnieniem postępowania w odniesieniu do zadania nr 50 i nr 52
ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 27 marca 2014 r. (pismem z dnia 24 marca 2014 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
26 marca 2014 r.) od czynności zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz
wyborem oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 53, a także unieważnienia
postępowania w ramach zadania nr 50 i 52, podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę jednorazowego sprzętu medycznego, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewykonanie, mimo uwzględnienia we
wcześniejszym postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 252/14,
zarzutów odwołującego, czynności, o których wykonanie wnioskował odwołujący w
odwołaniu z dnia 7 lutego 2014 i uzupełnieniu odwołania z dnia 13 lutego 2014 r.
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w zakresie zadań
nr 50, 52 i 53 w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców
3. art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że opis przedmiotu zamówienia w
zadaniach nr 50 i 52 został dokonany przy użyciu niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 146 ustawy Pzp poprzez unieważnienie
postępowania w zakresie dotyczącym zadań nr 50 i 52 wskutek nieuzasadnionego
uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. w zakresie zadania nr 50 i 52 nakazanie zamawiającemu uchylenie czynności
unieważnienia zadania nr 50 i 52, dokonanie ponownej oceny ofert, wykluczenie
wykonawcy SYMICO z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy SYMICO,
ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
2. w zakresie zadania nr 53 nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny
ofert, wykluczenie wykonawcy SYMICO z postępowania, odrzucenia oferty
wykonawcy SYMICO, ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż przetarg dotyczący zadań nr
50, 52 i 53 został już raz rozstrzygnięty przez zamawiającego w dniu 4 lutego 2014 roku. W
postępowaniu tym za najkorzystniejszą ofertę uznane zostały oferty złożone przez
wykonawcę SYMICO. Od rozstrzygnięcia tego odwołujący złożył odwołanie, uzupełnione
następnie pismem z dnia 13 lutego 2014 roku, zarzucając zamawiającemu naruszenia art. 7
ust. 1, art. 179, art. 26, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, że wykonawca SYMICO,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą przedłożył niepełne informacje,
sprzeczne częściowo z wymogami wynikającymi z SIWZ. Postępowanie odwoławcze
prowadzone było pod sygnaturą akt KIO 252/14. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
uznał zarzuty odwołującego, w wyniku czego postępowanie zostało umorzone. Jednak
mimo uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, zamawiający w wyniku ponownego
przeprowadzenia postępowania przetargowego nie wykonał czynności, o przeprowadzenie
których wnioskował odwołujący, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy SYMICO,
wykluczenia wykonawcy SYMICO wobec niespełnienia wymagań SIWZ.
Zamawiający przeprowadził ponowną ocenę ofert w zakresie zadania nr 52, nie
uwzględniając jednak zastrzeżeń odwołującego co do prawidłowości i kompletności oferty
wykonawcy SYMICO i wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, mimo że do
oferty nie dołączono prospektu opisującego i potwierdzającego typ i parametry oferowanego
rodzaju elektrody. Również w zakresie zadań nr 50 i 53 zamawiający nie przeprowadził
czynności wnioskowanych przez odwołującego, albowiem unieważnił on jedynie
postępowanie przetargowe w tym zakresie powołując się na przesłanki, wynikające z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Tymczasem, jak wynika z treści art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów wykonawcy, zawartych w
odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zamawiający zatem zobowiązany był do dokonania czynności, w taki sposób, aby uczyni
zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Naruszenie przez zamawiającego wymogów
wynikających z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp uzasadnia ponowne wniesienie odwołania.
Zawarte w przesłanej informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 50 i 52
uzasadnienie nie pozwala na merytoryczną polemikę ze stanowiskiem zamawiającego. Brak
jest bowiem wskazania jakie okoliczności legły u podstaw przyjęcia, że opis przedmiotu
zamówienia nie jest wystarczająco dokładny i jednoznaczny. Pamiętać przy tym należy, iż
powołanie się na przesłanki unieważnienia postępowania wynikające z art. 7 i 29 ustawy Pzp
wymagają uprawdopodobnienia w odniesieniu do okoliczności konkretnego postępowania
przetargowego. Nie jest wystarczające, jak uczynił to zamawiający, powołanie się wyłącznie
na brzmienie przepisu ustawy Pzp. Analiza złożonych ofert wskazuje, że wykonawcy nie
mieli problemu z opisaniem przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że opis ten był przedmiotem
dodatkowych wyjaśnień do SIWZ, opublikowanych przez zamawiającego w dniu 25
października 2013 r.. Użyte w SIWZ określenia zostały dodatkowo wyjaśnione przez
zamawiającego, co podważa zawarte w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
twierdzenia o sprzeczności zapisów SIWZ z przepisami ustawy.
Odwołujący podniósł, iż kwestionuje stanowisko zamawiającego, iż w niniejszym
postępowaniu przetargowym zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przesłana informacja o unieważnieniu
postępowania nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego, co stanowi niewykonanie
przez zamawiającego ciążących na nim wymogów ustawowych. To zamawiający powinien
wykazać, że wada postępowania, na którą się powołuje, jest niemożliwa do usunięcia, a
ewentualna umowa, zawarta w wyniku przeprowadzenia takiego postępowania, będzie
nieważna. Jeżeli wada postępowania jest usuwalna, konieczne i wystarczające jest jej
usunięcie, a nie unieważnianie całego postępowania. Treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być obarczone
stwierdzoną przez zamawiającego wadą, która na danym etapie postępowania, na którym
została stwierdzona, nie może być usunięta. Tym samym na tym etapie postępowania, na
jakim się ono znajduje, zamawiający nie może zastosować żadnej z procedur sanacyjnych
przewidzianych ustawą Pzp w celu usunięcia stwierdzonej wady.
Odwołujący zakwestionował zasadność stanowiska zamawiającego, że opis
przedmiotu zamówienia w zadaniach nr 50 i 52 był niejednoznaczny i nieprecyzyjny.
Stanowisko
to
znajduje
potwierdzenie
także
we
wcześniejszym
postępowaniu
zamawiającego, który prowadząc postępowanie o zamówienie publiczne nr DZ/3321/124/12,
w zakresie zadań 20-23 odrzucił ofertę spółki Samico z uwagi na wskazaną w ofercie
długość kabla 5 m, w sytuacji gdy z SIWZ wynikała długość ok. 2,5m. W specyfikacji
zamawiający posługiwał się wówczas określeniem ok. 2,5 i ok.15-17 cm. Wskazane wyżej
działania zamawiającego, pozostające w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp,
doprowadziły do naruszenia art. 7 tej ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający uczciwej konkurencji i traktowania wykonawców.
Unieważnienie postępowania przetargowego w zakresie zadań nr 50 i 52 wyłączyło
możliwość weryfikacji podniesionych przez odwołującego zarzutów dotyczących zgodności z
wymogami SIWZ, prawidłowości i kompletności ofert złożonych wykonawcę SYMICO i w
konsekwencji podjęcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy oraz odrzuceniu jego oferty w
zakresie wszystkich pakietów zamówienia.
Reasumując odwołujący podtrzymał swoje zarzuty, zawarte w odwołaniu z dnia 7
lutego 2014 roku i jego uzupełnieniu z dnia 13 lutego 2014 roku, wskazując przede
wszystkim na kwestię sprzeczności oferty wykonawcy SYMICO w zakresie zadania nr 52 z
wymogami specyfikacji poprzez zaoferowanie kabla o długości 5 m, podczas gdy zapisy
SIWZ wskazywały, że powinien on mieć długość 2,5-3 m. Uchybienie to winno skutkować
odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
zakresie zadania nr 50, wykonawca SYMICO przedłożył dokument niezgodny z katalogiem
firmy Fiab SpA, dostępnym na stronie internetowej oraz przyjętym przez producentów
elektrod nazewnictwem. Przedłożone przez wykonawcę informacje są niezgodne z SIWZ, co
uzasadniało jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rozpoznanie
tych zarzutów w zakresie zadań nr 50 i 52 rzutowałoby także na wyniki postępowania w
ramach zadania nr 53, gdzie obecnie jako najkorzystniejsza wskazana została oferta
wykonawcy SYMICO.
W dniu 27 marca 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (wykonawca SYMICO) otrzymało przedmiotowe pismo w tej
samej dacie).
W dniu 1 kwietnia 2014 r. (pismem z dnia 31 marca 2014 r.) wykonawca SYMICO
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba ustaliła, iż w dniu 1 kwietnia 2014 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo będące oświadczeniem wykonawcy Agencja Naukowo – Techniczna
SYMICO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismo to nie zostało podpisane, ja również
wpłynęło po terminie przewidzianym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba
uznała, iż wykonawca ten nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sposób
skuteczny, a tym samym nie uzyskał statusu uczestnika postępowania.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis
art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uznać należy za przepis o charakterze
proceduralnym, a nie prawa materialnego. Stanowi on quasi-substytut rozstrzygnięcia o
zasadności żądań przez Izbę. Izba bowiem zgodnie przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Pzp
umarza postępowanie, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do tego
postępowania po stronie zamawiającego nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym, wobec
umorzenia postępowania odwoławczego, Izba nie jest władna rozstrzygnąć o zasadności
zarzutów, a tym samym o żądaniach odwołującego. Niemniej jednak zamawiający jeżeli
uzna w całości zarzuty podniesione przez odwołującego powinien dokonać odpowiednich
czynności zgodnie z żądaniem zawartym odwołaniu. Czynność uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania dokonywana przez zamawiającego jest bowiem elementem
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą, nie zaś postępowania o udzielenie
zamówienia. Tak więc zamawiający, który uwzględnił w całości zarzuty odwołania powinien -
zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp - uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego.
Niemniej jednak zamawiający, dokonując czynności, których wykonanie ma stanowić
spełnienie żądania uznanego w całości odwołania, musi mieć na uwadze cel postępowania o
udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia, która nie
będzie obarczona żadną wadą. Dlatego też podejmując każdą czynność w toku
postępowania o udzielenie zamówienia powinien kierować się obowiązującymi przepisami.
Tym samym nie powinien czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie
stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy Pzp nie może stanowić samoistnej podstawy
do wniesienia odwołania, gdyż stwierdzenie przez Izbę takiego naruszenia nie stanowi
podstawy dla decyzji o uwzględnieniu odwołania, ale rodzi po jej stronie obowiązek
merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia, czy nowe, podjęte po uznaniu w całości
zarzutów podniesionych we wcześniejszym odwołaniu, są zgodne z przepisami ustawy Pzp.
W ocenie Izby, w kwestionowanym stanie faktycznym, zamawiający nie naruszył art. 186 ust.
3 ustawy Pzp. Zamawiający unieważnił bowiem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
dla zadania nr 50, 52 i 53 i dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert. I dopiero w
jej następstwie podjął kwestionowane obecnie przez odwołującego czynności.
Zarzut dotyczący nieprawidłowego wyboru w ramach zadania nr 53 oferty
wykonawcy SYMICO jako najkorzystniejszej nie potwierdził się.
Przede wszystkim stwierdzić należy, iż w ramach tego zadania odwołujący
sformułował pod adresem wykonawcy SYMICO jedynie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, żądając nakazania zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
wykluczenia tego wykonawcy a tym samym odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarówno w poprzednim odwołaniu (sygn. akt KIO
252/14), jak i w obecnym odwołujący pod adresem wykonawcy SYMICO nie sformułowałżadnego samodzielnego zarzutu i dopiero na rozprawie – odpowiadając na pytanie
przewodniczącej – wyjaśnił, iż podnosił i nadal podnosi zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, kwestionując ofertę wykonawcy SYMICO na skutek złożenia przez niego w
innym zadaniu (nr 50) nieprawdziwych informacji, a co miałoby skutkować wykluczeniem
tego wykonawcy w ramach tego zadania (nr 53). Zamawiający, co jest niewątpliwe, w całości
uwzględnił poprzednio wniesione odwołanie, a więc także w zakresie zadania nr 53.
Uwzględnienie odwołania przez zamawiającego powinno być czynnością przemyślaną i
racjonalną jednakże nie zawsze tak jest. Niemniej jednak nie może to prowadzić do
konieczności sankcjonowania żądań obejmujących czynności sprzeczne z prawem, a w tym
stanie faktycznym niewątpliwie by tak było. Odwołujący oczekiwał bowiem i oczekuje
wykluczenia wykonawcy w ramach zadania nr 53, ale na skutek zarzutów, które zostały
postawione temu wykonawcy w ramach innego zadania, tj. zadania nr 50. Ze stanowiskiem
odwołującego nie sposób się zgodzić. Nie można bowiem wykluczyć wykonawcy z
postępowania w ramach zadanie nr 53 z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w
ramach zadania nr 50. Przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jest złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania. Informacje takie mogą być zawarte w oświadczeniach i dokumentach
złożonych przez wykonawcę, np. w treści oferty. Jeżeli takie informacje (informacje
nieprawdziwe) mają wpływ na wynik postępowania, a tym samym dotyczą warunków
podmiotowych i przedmiotowych, zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Skoro zaś dane zamówienie podzielone jest na szereg zadań to przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania muszą wystąpić w ramach konkretnego zadania. A
ponieważ w ramach zadania nr 53 zarzut taki (złożenia nieprawdziwych informacji) nie został
postawiony brak jest podstaw do wykluczenia tego wykonawcy na tej właśnie podstawie.
Tym samym zamawiający prawidłowo uczynił, dokonując wyboru oferty wykonawcy SYMICO
w ramach zadania nr 53 jako najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w zadaniach nr 50 i 52 przy użyciu niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń (zarzut 3 odwołania)
podlega odrzuceniu z uwagi na treść art. 182 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego „odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a
jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie: 1) 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 (...)”. Zarzut ten został bowiem podniesiony po terminie
przewidzianym w ustawie na zaskarżanie treści ogłoszenia o zamówieniu i treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w „Formularzu cenowym” dotyczącym Zadania nr 50
(załącznik nr 2b do SIWZ) – „Elektroda do diatermii czynne – Blok Operacyjny Oddziału
Kardiochirurgii”, opisując przedmiot zamówienia podał w poz. 2 „Nożyk długi ok. 15–17 cm
wysokoizolowany pokryty teflonem w części mającej kontakt z pacjentem, kompatybilny z
uchwytem o średnicy 2,4 mm”.
Zamawiający w „Formularzu cenowym” dotyczącym Zadania nr 52 (załącznik nr 2b do
SIWZ) – „Elektrody neutralne i czynne do koagulacji do diatermii CONMED – Pozostałe
Jednostki Szpitala”, opisując przedmiot zamówienia podał w poz. 3 „Przewody wielorazowe
do elektrody neutralnej ok. 2,5 metra długości”.
Nadto zamawiający, odpowiadając na pytanie dotyczące zadania nr 52, „czy
zamawiający dopuści Przewody wielorazowe do elektrody neutralnej o dł. 3 m?” podał
„zamawiający dopuszcza również”.
W dniu 18 marca 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
odwołującą o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 50 i nr 52 w związku z
zaistnieniem okoliczności określonych w art. 93 ust. 7 ustawy Pzp, podając iż „zamawiający
w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny oraz za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń opisał przedmiot zamówienia, używając w zadaniu nr 50 poz. 2 i
zadaniu nr 53 poz. 3 zwrotu „około”, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp”. Dodał
także, iż w związku z powyższym doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nakazującego przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powyższe skutkuje unieważnieniem postępowania
w odniesieniu do zadania nr 50 i nr 52 ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego Powyższe może mieć miejsce jedynie wówczas,
gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. W takim przypadku musi więc wystąpić naruszenie
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada postępowania i
dopiero ta wada ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle
istotna, iż niemożliwym staje się zawarcie ważnej umowy. Wada ta musi być także
niemożliwa do usunięcia. A ponadto musi wystąpić związek przyczynowy pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są
wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania.
W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający w piśmie z dnia 18 marca 2014 r.,
uzasadniając unieważnienie postępowania na kwestionowanej podstawie wskazał, iż
przedmiot zamówienia opisał w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny oraz za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, używając w zadaniu nr 50, poz. 2. i w
zadaniu nr 52, poz. 3 zwrotu „około”, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe – jak podniósł na rozprawie – dostrzegł dopiero w trakcie kolejnej oceny ofert i to
na skutek zarzutów dotyczących długości kabla i nożyka, a więc zadań nr 50 i 52.
Zamawiający uznał, iż w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia,
używając nieostrego terminu dotyczącego długości kabla i nożyka, tj. zwrotu „około”. Opis
dotyczący długości kabla i nożyka jest faktycznie nieprecyzyjny. Zamawiający nie określił
bowiem w sposób jednoznaczny przedziałów długości kabla. Natomiast w przypadku nożyka
mimo, iż zamieścił przedział jego długości to przez użycie zwrotu „około”, spowodował, iż i
ten wymóg nie jest precyzyjny. Dlatego też przy takim sformułowaniu opisu przedmiotu
zamówienia, jakiego dokonał w tym postępowaniu zamawiający, brak jest zarówno pewności
co do wymaganych przez niego parametrów dotyczących długości kabla i nożyka, jak i
parametrów tych produktów zaoferowanych przez wykonawców. Do doprecyzowania
zakresu długości kabla i nożyka nie doszło także na etapie udzielania odpowiedzi na pytania
wykonawców. Natomiast w odniesieniu do kabla rozszerzono jeszcze parametr jego
długości, jednak nadal dokładnie tej długości nie określając. Przy ocenie ofert funkcjonował
więc nieostry termin „około” i powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający, prawidłowo opisując przedmiot zamówienia, powinien był więc określić
przedział długości kabla i nożyka. Ustawodawca wśród przesłanek skutkujących
unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp nie wymienił naruszenia
przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia ustawodawca, tym
niemniej podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SIWZ, w
tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu znaczącego i warunkującego złożenie
prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców. Skoro więc istnieją wątpliwości co
do tego, jakiej długości kabla i jakiej długości nożyka zamawiający wymagał, prowadziłoby to
do możliwości zakupu kabla i nożyka nieodpowiadającego potrzebom zamawiającego.
Powyższe (z uwagi na wadliwy opis) można więc uznać za wadę postępowania mającą
wpływ na jego wynik. Opis przedmiotu zamówienia powinien być bowiem dokonany w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem potrzeb zamawiającego. Precyzyjne
opisanie przedmiotu zamówienia ma zapobiec w przyszłości ewentualnej różnicy zdań
między stronami umowy, tj. zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu
zamówienia, chociażby co do tego produkt o jakich parametrach jest przedmiotemświadczenia wykonawcy, a na taką okoliczność zamawiający się także w toku rozprawy
powoływał. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający unieważniając postępowanie na
podstawie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykazał w sposób dostateczny okoliczności
skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, dlatego też zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
