rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 594/14
KIO 594/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ALSTOM Power Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) ALSTOM Power Italia SpA, adres dla pełnomocnika:
ul. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
ENERGA Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401
Ostrołęka
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex
S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Andritz Energy & Environment Gmbh, adres
dla pełnomocnika: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Mostostal
Zabrze S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) FISIA BABCOCK Environment GmbH,
adres dla pełnomocnika: ul. Wolności 191, 48-800 Zabrze zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Rafako S.A.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Energa Serwis Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SPC Europe
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Beijing SPC Environment Protection
Tech Co. Ltd, adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 25/9, 00-688 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
E. wykonawcy
Shanghai Electric Group Company Limited, Xing Yi Road 8, 30/F
Shanghai, Chińska Republika Ludowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ALSTOM Power Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) ALSTOM Power Italia SpA, adres dla pełnomocnika:
ul. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego -
ENERGA Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401
Ostrołęka
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex
S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Andritz Energy & Environment Gmbh, adres
dla pełnomocnika: ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Mostostal
Zabrze S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) FISIA BABCOCK Environment GmbH,
adres dla pełnomocnika: ul. Wolności 191, 48-800 Zabrze zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Rafako S.A.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Energa Serwis Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SPC Europe
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) Beijing SPC Environment Protection
Tech Co. Ltd, adres dla pełnomocnika: ul. Emilii Plater 25/9, 00-688 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
E. wykonawcy
Shanghai Electric Group Company Limited, Xing Yi Road 8, 30/F
Shanghai, Chińska Republika Ludowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. 1. uwzględnia odwołanie nakazuje zamawiającemu:
a/ odtajnienie informacji zawartych w wykazie stanowiącym załącznik nr 3 do
wniosku wykonawcy Shanghai Electric Group Company Limited z wyłączeniem
informacji przedstawiających wartość prac zawartych w kolumnie drugiej wykazu).
b/ dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża
ENERGA Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna
5, 07-401 Ostrołęka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ALSTOM Power Sp. z
o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) ALSTOM Power Italia SpA, adres dla
pełnomocnika: ul. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
ENERGA Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401
Ostrołęka na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) ALSTOM Power Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2)
ALSTOM Power Italia SpA, adres dla pełnomocnika: ul. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 594/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w Ostrołęce prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na budowę Instalacji Odsiarczania Spalin (IOSII) w
Elektrowni Ostrołęka B (dalej jako: „Postępowanie").
Odwołujący: Konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie (pełnomocnik) i
ALSTOM Power Italia SpA wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej
na zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu istotnej części wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Shanghai Electric Group Company
Limited, z siedzibą w Szanghaju (dalej jako: „Shanghai”) oraz (dalej jako „Beijing”) oraz
zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy oraz konsorcjum SPC Europe Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i Beijing SPC Environment Protection Tech Co. Ltd., z siedzibą w
Pekinie z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
art. 8 ust. 1, 2, i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia we wniosku Shanghai wykazu robót
budowlanych oraz referencji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zrealizowanych
w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia Postępowania pomimo, iż nie wystąpiły
przesłanki do objęcia tej części tajemnicą przedsiębiorstwa;
art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz pkt. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców
Shanghai i Beijing z Postępowania w sytuacji, gdy z jawnej części wniosków tych
wykonawców wynika, że nie wykazali oni spełniania warunków udziału w Postępowaniu, tj.
warunku posiadana wymaganej wiedzy i doświadczenia oraz złożyli nieprawdziwe informacje
w zakresie wykazywanych prac, co może mieć wpływ na wynik Postępowania;
a nadto, zarzuca Zamawiającemu:
niewłaściwe obliczenie punktów decydujących o pozycji wykonawcy na liście rankingowej,
albowiem wykonawcy Shanghai i Beijing w rzeczywistości nie wykazali się doświadczeniem
pozwalającym przyznać im odpowiednio 10 i 8 punktów, a jedynie co najwyżej 2 punkty, co
za tym idzie wykonawcy ci nie powinni zostać zakwalifikowani do kolejnego etapu
Postępowania, albowiem gdyby Zamawiający w sposób zgodny z ogłoszeniem przyznał
punkty, ww. wykonawcy nie znaleźliby się na miejscach 1 - 5 listy rankingowej.
W związku z powyższym, wnosi o
1)
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia treści ww. części wniosków wykonawcy
Shanghai zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego o:
2)
unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu i powtórzenie tej czynności, a w jej następstwie wykluczenie z Postępowania
wykonawców Shanghai i Beijing, z ostrożności procesowej zaś o:
3)
przyznanie wykonawcom Shanghai i Beijing punktów w ilości adekwatnej do
wykazanego doświadczenia, a w konsekwencji na umieszczeniu tych wykonawców na
miejscach poniżej piątego listy rankingowej, co sprawia, iż wykonawcy ci nie są dopuszczeni
do dalszego etapu Postępowania.
Odwołujący wskazuje , że naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu
do pełnej treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi uszczerbek w
uprawnieniu Odwołującego do uzyskania dostępu do dokumentacji postępowania, w tym
konkurencyjnych wniosków. Ponadto z jawnej części wniosków, a także innych powszechnie
jawnych źródeł (stron internetowych, dokumentów handlowych itp.), wynika, że wykonawcy
ci nie spełniają warunku wiedzy i doświadczenia w Postępowaniu, lub też co najwyżej
wykazali się minimalnym poziomem wiedzy i doświadczenia, który jest wystarczający, aby
wykonawca nie podlegał wykluczeniu, natomiast nie uzasadnia przyznania punktów
promujących do zakwalifikowania tych wykonawców na miejscach 1-5 listy wykonawców, tj.
na pozycjach warunkujących udział wykonawcy w dalszych etapach Postępowania.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Na podstawie liczby punktów przyznanych poszczególnym wnioskom, Zamawiający utworzył
listę rankingową wykonawców. Do dalszego etapu Postępowania zakwalifikowano
pierwszych pięciu wykonawców z największą liczbą punktów. Wykonawca Shanghai znalazł
się na pierwszej pozycji na liście, otrzymując dziesięć punktów, zaś wykonawca Beijing na
pozycji trzeciej z wynikiem ośmiu punktów. Na miejscu piątym sklasyfikowany został
Odwołujący, uzyskując pięć punktów.
Zgodnie z wymogami ogłoszenia, wykonawcy ubiegający się o zamówienie winni wykazać, iż
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu zaprojektowali, dostarczyli i wykonali co najmniej dwie IOS (Instalacje
Odsiarczania Spalin) oparte o technologię mokrą (wapienno-gipsową), o natężeniu
przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 1500 000 Nm3s/h (spaliny suche, 6% 02) i
stężeniu S02 w spalinach po IOS mniejszym niż 200 mg/Nm3s (spaliny suche, 6% 02) z
zastosowaniem pojedynczego absorbera (pkt. III.2.3 ogłoszenia). Zamawiający przewidział,że za każde dodatkowe zrealizowane zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu sie
w pkt. 111.2,3. pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane minimum, wykonawca
otrzyma jeden punkt. Zamawiający w treści ogłoszenia zastrzegł, że nie będzie przyznawał
punktów za doświadczenia dotyczące zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu (pkt. VI.3.6 ogłoszenia).
Zamawiający odmówił dostępu do części wniosków, wobec których wykonawcy uczynili
zastrzeżenie o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tylko w wyjątkowych przypadkach Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem. Jednym z odstępstw od zasady jawności jest art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Prawo do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane z uwagi na
dążenie wykonawców do utajnienia swojej oferty w jak największym stopniu, w celu
utrudnienia lub uniemożliwiania innym wykonawcom składania środków zaskarżenia
dotyczących treści tej oferty. Na poparcie stanowiska powołał orzecznictwo ETS i KIO.
Shanghai zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa referencje złożone na potwierdzenie
spełnienia wymogu dysponowania wiedzą i doświadczeniem, ale także te, umożliwiające
przyznanie punktów decydujących o dopuszczeniu do dalszych etapów Postępowania.
Ponadto zastrzegł także wykaz wykonanych zamówień o podobnym charakterze (str. 7-35
wniosku Shanghai). Wykazanie się jak największym doświadczeniem było istotne dla
każdego z wykonawców w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający winien analizować
wykazy prac składane przez wykonawców, jak również dokumenty potwierdzające należyte
ich wykonanie (referencje). W razie zaś powzięcia wątpliwości co do treści przedłożonych
referencji, Zamawiający winien wezwać do wyjaśnień w tym zakresie, czego jednak w
niniejszym Postępowaniu nie uczynił, lub też uczynił w minimalnym zakresie,
niewystarczającym dla należytej i rzetelnej oceny złożonych wniosków.
W Chińskiej Republice Ludowej publikowane i powszechnie jawne są rejestry prac
wykonywanych na rzecz elektrowni na terenie całego kraju. Informacje takie można
pozyskać w szczególności ze stron internetowych Ministerstwa Środowiska {the Ministry of
Environment Protection):
http://www.mep.gov.cn
dawniej zaś rejestry te prowadziła Krajowa
Agencja Ochrony Środowiska (State Environmental Protection Agency - SEPA). Ponadto,
tego typu kontrakty w Chińskiej Republice Ludowej realizowane są na rzecz przedsiębiorstw
będących tzw. utilities, a więc przedsiębiorstw państwowych lub komunalnych, co dodatkowo
przesądza o ich publicznej jawności.
Korzystając z ww. rejestru Odwołujący odnalazł zamówienia wskazane w piśmie Shanghai,
których wykaz obrazuje tabela przedstawiając je w tabeli.
W ocenie odwołującego informacje zastrzeżone przez Shanghai nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem są to informacje publicznie jawne.
Odwołujący stwierdził, że brak jest okoliczności pozwalających uznać, że wymagany wykaz
robót budowlanych (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie Shanghai) jest informacją
gospodarczą która może mieć szczególną wartość. Wykaz ten sprowadzał się bowiem do
oznaczenia kontrahenta i wskazaniu projektu, który realizowany był na jego rzecz.
Wykonawcy nie dowiedli także, jakie szczególne środki podjęli, aby zachować poufność tych
informacji. A zatem przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk, nie zostały spełnione.
Mimo zastrzeżenia poufności Zamawiający winien złożone dokumenty odtajnić, albowiem nie
zaistniały przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk, co za tym idzie, informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie ich odtajnienia było bezpodstawne.
Zgodnie z listą rankingową wykonawców, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 14 marca
2014 roku, oferta Wykonawcy Shanghai otrzymała dziesięć punktów. Mimo, że część
wniosku tego wykonawcy została utajniona, to z faktu przyznania dziesięciu punktów należy
wnioskować, że Wykonawca ten legitymował się doświadczeniem obejmującym wykonanie
co najmniej dwanaście prac. Zgodnie bowiem z ogłoszeniem, dwie prace wykazują
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i nie są punktowane, zaś dziesięć punktów
wymaga dodatkowych dziesięciu prac wskazanych przez tego wykonawcę w wykazie. Owe
dziesięć wykonanych zamówień, zgodnie z wymogami ogłoszenia, nie mogło być wykonane
przez inny podmiot a następnie „użyczone” wykonawcy na zasadach określonych w art. 26
ust, 2b Pzp. Każdy z dokumentów referencji miał zatem doniosłe znaczenie, albowiem liczba
wykonanych zamówień decydowała także o miejscu na liście rankingowej. Pozycja na liście
ma zaś to istotne znaczenie, że tylko wykonawcy z miejsc od 1 - 5 uczestniczą w dalszych
etapach Postępowania.
Mimo objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu zrealizowanych zamówień
oraz referencji Wykonawcy Shanghai, z dokumentu zatytułowanego „wyjaśnienie" (str. 36-37
oferty Shanghai) wynika wprost, że Wykonawca Shanghai posłużył sie w pięciu przypadkach
referencjami, które wystawione były dla innego podmiotu - tj. SEC-IHI Power Generation
Environment Protection Engineering Co Ltd., który następnie zmienił nazwę na Shanghai
Electric Power Environmental Engineering Co Ltd. Wykonawca Shanghai wyjaśnia, że jest
obecnie właścicielem spółki Shanghai Electric Power Environmental Engineering Co Ltd.
Z kolei dla dwóch kolejnych pozycji z wykazu wykonanych prac (referencje Quang Ninh #1 i
Quang Ninh #2) Shanghai wyjaśnia, że prace te wykonane były przez spółkę Shanghai
Electric (Group) Corporation, która jest „firmą holdingową" i której udziałowcem jest
wykonawca Shanghai.
Powyższe potwierdzają także dane przedstawione w tabeli. W tym rejestrze w rubryce
„wykonawca", przy żadnym zamówieniu nie wskazano wykonawcy Shanghai. Jest to albo
„Shanghai-IHI”, albo wręcz jak w przypadku pozycji nr 1 w tabeli (czerwone oznaczenie) -
zupełnie inny wykonawca o nazwie Bao Steel Engineering. Reasumując, Wykonawca
Shanghai w nieutajnionej części wniosku wskazał, że co najmniej siedem prac z
przedłożonego wykazu, to w rzeczywistości referencie wystawione na rzecz innych
podmiotów. Shanghai wskazuje co prawda na powiązania kapitałowe pomiędzy tymi
podmiotami (pięć referencji wystawionych dla spółki-córki i dwie dla spółki-matki). Niemniej
jednak, tego typu doświadczenie zdobyte przez inne podmioty, mogło co najwyżej być
przedmiotem udostępnienia wykonawcy przez podmiot trzeci (na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b Pzp). Jednakże, jak wspomniano, instytucję tę można w niniejszym
Postępowaniu wykorzystać co najwyżej dla wykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu (a wiec dla dwóch zamówień). Nie można jednak z niej korzystać w celu
zdobycia punktów decydujących o pozycji na liście rankingowej. Już tylko z tego powodu
zarzut odwołania jest zasadny, a Shanghai nie można przyznać dziesięciu punktów, lecz co
najwyżej trzy.
Z wyjaśnień Shanghai można wnioskować, iż doświadczenie w realizacji zadań przez spółki
zależne jest automatycznie doświadczeniem każdej ze spółek grupy. Precyzyjnie zaś rzecz
ujmując, doświadczenie spółki-córki staje się zarazem doświadczeniem spółki-matki, a
doświadczenie spółki-matki jest doświadczeniem spółki-córki. Nie ulega jednak wątpliwości,że jest to pogląd całkowicie nieuprawniony i błędny. Już choćby kierując się zasadami
doświadczenia życiowego nie sposób twierdzić, iż powiązania kapitałowe dwóch podmiotów
mogą sprawić, że doświadczenie nabywane przy wykonaniu określonego zadania może
„przejść” na podmiot nie realizujący tego zamówienia.
Izba w orzecznictwie prezentuje stanowisko, że potencjał spółek powiązanych może być
przedmiotem udostępnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Prowadzi to także do
innego wniosku, a mianowicie, że potencjał nie może być przedmiotem swobodnego
„używania” przez spółki z grupy kapitałowej, bez uprzedniego udostępnienia przez spółkę,
która rzeczywiście nim dysponuje. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy,
doświadczenie spółek powiązanych kapitałowo z wykonawcą nie jest jednocześnie
doświadczeniem wykonawcy. Nawet zaś jeśli pomiędzy spółkami z grupy wykonawcy
Shanghai doszło do udostępnienia doświadczenia w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp przez
którąkolwiek ze spółek (być może oświadczenie takie znajduje się w części niejawnej
wniosku), to i tak, jak wskazano powyżej, doświadczenie pozyskane w taki sposób nie może
(zgodnie z treścią ogłoszenia) przekładać się na punkty wykonawcy w zakresie
doświadczenia.
Shanghai samodzielnie nie posiada zatem wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia. Dysponowanie wszelkimi zasobami przez wykonawcę ubiegającego się o
zamówienie publiczne musi zaś być realne. W tym przypadku, za takie doświadczenie nie
może być uznane doświadczenie podmiotów powiązanych kapitałowo, ale odrębnych
organizacyjnie, posiadających własne firmy, pracowników, know - how, itp.
Prace wykonywane przez Shanghai Electric IHI Environmental Engineering Co Ltd.
(ujawnione w rejestrze SEPA) opierały się na technologii odsiarczania spalin metodą mokrą
która należała do Ishikawajima Heavy Industry. Wykonywanie prac w oparciu o technologię
innego przedsiębiorstwa prowadzi także do wniosku, że Shanghai, mimo złożenia we
wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oświadczenia w tym zakresie, w
rzeczywistości nie dysponuje własną technologią mokrego odsiarczania spalin - co także
było wymogiem udziału w Postępowaniu - a zatem także i z tej przyczyny winien być z
Postępowania wykluczony. Zamawiający w tym zakresie oparł się wyłącznie na
oświadczeniu Shanghai, podczas gdy należało co najmniej wezwać Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Z przedstawionych powyżej faktów wynika bowiem, że jest wielce
prawdopodobne, iż Wykonawca nie dysponuje tego typu własną technologią.
W odniesieniu do wykonawcy Beijing odwołujący zakwestionował udział w wykonaniu
jednego wykazanego zamówienia tego wykonawcy uznając także pozostałe zamówienia
wskazane przez wykonawcę Beijing w rejestrze za nie odpowiadające wymogom
Zamawiającego, a ponadto oświadczenia wykonawcy zawarte w rejestrze - dotyczące
wykonanych prac uznał nieprawdziwe tj. niezgodne z rzeczywistością, w szczególności w
zakresie deklarowanych parametrów technicznych realizowanych instalacji, co wynika
zarówno z rejestru SEPA jak i powszechnie jawnych informacji handlowych.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Shanghai w treści niezastrzeżonej wniosku opisał
prace, jakie wykonywał (str. 36 i 37 wniosku). Na tej podstawie dotarł do informacji publicznie
dostępnych i wykazów SEPA. Złożył tłumaczenie części tego wykazu. Wskazał, że str. 3
dotyczy wykonawcy Shanghai. Pozostałe 3 strony dotyczą realizacji konsorcjum SPC.
Wskazał, że jednym z wymaganych przez Zamawiającego parametrów było natężenie
przepływu spalin na wlocie od instalacji odsiarczania. Stwierdził, że wielkość ta jest wprost
powiązana z mocą elektrowni. Złożył do akt instrukcję obsługi jednej z elektrowni wskazanej
w wyjaśnieniach z ilością spalin na str. 3 mniejszą od wymaganej 1,5 mln.
W złożonym wykazie dotyczącym realizacji firmy Beijing wskazana jest moc elektrowni. O ile
dla elektrowni o mocy 600 MW prawdopodobne jest osiągniecie wymaganego wskaźnika 1,5
mln, o tyle przy niższych mocach, które, jak wynika z wykazu, wynoszą od 200 do 300 MW,
nieprawdopodobna jest wielkość spalin wyżej wskazana i wymagana jako parametr.
Przystępujący konsorcjum Budimex poparł stanowisko Odwołującego.
Wskazał na brak skutecznego zastrzeżenia informacji przez wykonawcę Shanghai.
Stwierdził, że dowody przedstawione przez Odwołującego potwierdzają potrzebę weryfikacji
decyzji Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Stwierdził, że Odwołujący zasadnie
podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Stwierdził, że Odwołujący ma interes
w rozumieniu art. 179 w uzyskaniu zamówienia. Wskazał w tym zakresie na wyroki Izby
192/14 i 200/14.
Przystępujący konsorcjum Mostostal poparł stanowisko Odwołującego. Stwierdził, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może dotyczyć usług sektora publicznego.
Wskazał na wyrok KIO 1745/13. Przypomniał, że w tym postępowaniu referencje użyczone
nie mogły mieć wpływu na punktację przyznawaną wykonawcy.
Przystępujący konsorcjum Rafako poparł stanowisko Odwołującego. Podkreślił
odrębną podmiotowość wykonawców pomimo wiążących ich związków kapitałowych.
Wskazał na wyrok KIO 2259/10.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania, z
uwzględnieniem modyfikacji zarzutów.
Stwierdza, że oceniał zasadność wniosku z zastrzeżeniem poufności i uznał, że nie miał
podstaw do ujawniania zastrzeżonych informacji. Zakwestionował tezę o jawności informacji
dotyczących wszystkich usług sektora publicznego w Chinach. Zauważył, że nie ma
obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy zastrzeżenie nie
budzi jego wątpliwości. Wskazał na orzeczenie KIO 903/13 i 1228/13. Tak jak w piśmie
podtrzymał, że podstawowym dokumentem zawierającym informacje złożone przez
wykonawcę jest wykaz inwestycji, natomiast dokumenty referencyjne służą potwierdzeniu
należytego wykonania wskazanych prac.
Stwierdził, że ocena informacji technicznych i spełniania postawionych wymogów była
dokonywana przez specjalistów branżowych (doradcę technicznego).
Zauważa, że, przyznając punkty poszczególnym wykonawcom, zachował zasadę równego
ich tralkowania, jakkolwiek nie postąpił w pełni ścisłe z treścią ogłoszenia, jednak nie miało to
wpływu na przyznaną punktację i miejsce na liście rankingowej.
Przystępujący konsorcjum SPC przyłączył się do stanowiska Zamawiającego i wskazał na
pisemne stanowisko. Zanegował istnienie oficjalnych rejestrów, o których mówi Odwołujący.
Złożył do akt świadectwo rejestracji przemysłowej instalacji odsiarczania spalin w
jednostkach nr 1 i 2 (2 x 200 MW) Fushun Power Generation Co. Ltd sporządzone przez
Chińskie Stowarzyszenie Przedsiębiorstw Energetycznych w elektrowni Fushun.
Poddał w wątpliwość twierdzenia Odwołującego o relacjach między mocą elektrowni, a
ilością emitowanych spalin wskazując przy tym, że Zamawiający nie określał parametru
mocy. Stwierdził, że w istocie normy emisji siarki w Chinach są na poziomie europejskim –
200, a nawet 100 mg. Zauważa, że przedstawione przez niego instalacje dotyczą bloków
energetycznych o mocy minimum 2 x 200 MW, a nie, jak twierdzono, 200 MW.
Zanegował walor dowodowy instrukcji obsługi i wykazu inwestycji złożonych na rozprawie
przez Odwołującego.
Odwołujący przypomniał, że zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bada
Zamawiający. Zauważył, że dotarł do szeregu informacji w powołanych wcześniej w
rejestrach, z których wynika, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy było
nieskuteczne. Potwierdził, jako profesjonalista, związek między mocą bloku, a wielkością
emisji spalin.
Przystępujący konsorcjum Budimex stwierdził, że ocena wniosków prowadzona przez
Zamawiającego była niespójna i niestaranna, w tym także ocena zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważył, że wyjaśnienia wykonawcy Shanghai na str. 36 i 37
wniosku nie zostały uwzględnione, choć potwierdzają, że wykonawca powołuje się na
doświadczenie innych podmiotów, z którymi powiązany jest kapitałowo. Wskazał na
domniemania w tym zakresie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie jako nie
poparte faktami.
Przystępujący konsorcjum Mostostal podkreślił, że jawność postępowania jest zasadą
ustawową. Stwierdził, że Zamawiający nie ocenił poprawnie wniosku Shanghai posiadając
informacje z wyjaśnień na str. 36 i 37. W ocenie Przystępującego, Zamawiający uwzględnił
informacje zawarte w wykazie Shanghai bezkrytycznie, przez co nieprawidłowo ocenił
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę
Zamawiający ponownie wyjaśnił, że zbadał przesłanki skuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa we wniosku. Stwierdził, że takie informacje mogły być zastrzeżone.
Podkreślił, że szczegółowo oceniał zawartość merytoryczną wniosku, w tym spełnianie
wymaganych parametrów i po takiej ocenie sporządził listę wykonawców przewidzianych do
złożenia ofert.
Przystępujący konsorcjum SPC wskazał na brak źródła informacji w wykazie złożonym przez
Odwołującego na rozprawie. Stwierdził, że adres strony internetowej podanej w odwołaniu
jest nieaktywny, a Odwołujący nie udowodnił podniesionych wobec niego zarzutów. Wskazał
na złożony przez siebie wykaz i referencje, które potwierdzają spełnienie warunków udziału i
zasadność uzyskanej punktacji, a w związku z tym miejsca na liście rankingowej.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację postępowania, treść ogłoszenia o
zamówieniu stanowisk i wyjaśnień pisemnych wykonawców oraz wyjaśnienia stron i
uczestników złożone w toku postępowania odwoławczego na piśmie oraz na rozprawie do
protokołu, zważyła, co następuje:
Przepis art. 8 ustawy Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to zamawiający odpowiada za
sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych,
w tym zgodnie z zasadą jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za
zachowanie tej zasady. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do
ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
jednak z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych
w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje zamawiającemu
udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te nie mogą być
udostępnione.
Z treści przepisu art. 8 ustawy Pzp, w szczególności z treści nakazu wyrażonego przez
ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu [...]” wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy informacje
zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę
stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodzą przypadki określone
w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. Izba w pełni podziela stanowisko Sądu
Najwyższego, wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),
iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z warunków ogłoszenia. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki (tak w wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 3 października 2000r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59): informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Przyjmuje się, że
informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów oraz zacytowaną wyżej definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba uznała, że informacje zawarte we wniosku przystępującego, który
jako jedyny zastrzegł informacje o wykonanych realizacjach, a dotyczące przedmiotu
zrealizowanych zamówień, odbiorców, dat realizacji i parametrów spalin nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie nie powinno podlegać ochronie. Należy przy
tym zauważyć, że wykonawca zastrzegając tajemnicę nie wykazał zajścia przesłanek
skutecznego zastrzeżenia i nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów na poparcie
stanowiska. Poza deklaracją własną nie wskazał, że podjął niezbędne działania w celu
zachowania żądanej poufności. Należy przy tym wskazać, że szereg wykazanych zamówień
został przez wykonawcę w jawnym dokumencie pn. Wyjaśnienie zawartym na stronach 36 i
37 wniosku. Ponadto zastrzeżenie tajemnicy o niektórych inwestycjach z wykazu nie może
być uznane za skuteczne, skoro odwołujący wykazał, że jest dostępna w sieci internetowej
niezależnie od faktu, czy przedstawione przez niego informacje pochodzą z urzędowych
portali, czy innych. Odnośnie odmiennej argumentacji zamawiającego w tym zakresie skład
orzekający zauważa, że zamawiający wskazał na orzecznictwo dotyczące utrzymywanych
związków biznesowych, cen i przedmiotu dostaw, które mogą stanowić informacje
stanowiące wartość gospodarczą mogące być objęte ochroną przed konkurentami w celu m.
in. utrudnienia przejęcia klientów. Wypada wskazać, że warunki udziału w niniejszym
postępowaniu dotyczą zakończonych robót budowlanych co do zasady nie kontynuowanych,
stąd ryzyko przejęcia takich prac i związków biznesowych przez konkurenta jest dalece
wątpliwe.
Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie jest wynikiem uznania przez skład orzekający, że z
zastrzeżeniem prawa do utajniania niektórych informacji, prawo to nie może uchybiać
zasadzie jawności służącej najczęściej w praktyce umożliwieniu wzajemnej kontroli przez
wykonawców konkurujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając
na uwadze, że istotą tej kontroli jest wzajemna ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w sprawie rozpoznawanej w szczególności oceny zasadności
zakwalifikowania wykonawców do kolejnego etapu postępowania Izba uznaje, że niezasadne
jest ograniczanie dostępu do treści wniosków.
Zawarte w pkt 1.1. b/ sentencji wyroku rozstrzygnięcie co do dokonania ponownej
oceny wniosków wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika z oceny,że dokonana klasyfikacja wykonawców nastąpiła z naruszeniem postanowień ogłoszenia o
zamówieniu zawartych w sekcji VI.3 Informacje dodatkowe. Zamawiający zadeklarował, że
ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy
będzie dokonywana z uwzględnieniem zasady, że za każde dodatkowe zamówienie
odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji III.2.3.1 ponad wymagane minimum
wykonawca otrzyma 1 punkt za zamówienie obejmujące jedną instalację o parametrach
opisanych w Sekcji III.2.3. Przy obliczaniu punktów zastrzeżono, że nie będą przyznawane
punkty za doświadczenie dotyczące zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy pzp w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Jak wynika ze stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi
na odwołanie, uznał on, że wykonawca, który dokonał zastrzeżenia informacji,
uprawdopodobnił, że mógł być zaangażowany w wykonywanie zamówień referencyjnych, co
można wnioskować z istniejących powiązań kapitałowych. Izba zauważa, że stanowisko
takie jedynie potwierdza brak wiarygodnego wyjaśnienia co do spełnienia wymaganego
warunku, a nadto należy podkreślić, iż w świetle powołanych postanowień ogłoszenia
powiązanie kapitałowe bez wyjaśnienia rzeczywistego nabycia doświadczenia nie uprawnia
do uzyskania przewidzianych punktów w klasyfikacji wykonawców. Ponadto w ocenie składu
orzekającego również kwestie spełniania wymaganych parametrów powinny być
przedmiotem wyjaśnień w toku ponownej oceny wniosków.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzuty naruszenia w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przepisu art. 7 ust 1, art. 8 ust 1- 3, potwierdziły się w części. Jednocześnie nie
stwierdzono podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
przez niezastosowanie przepisu wobec wskazanych w odwołaniu wykonawców wobec
nieudowodnienia tych okoliczności.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 b
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………..
1. 1. uwzględnia odwołanie nakazuje zamawiającemu:
a/ odtajnienie informacji zawartych w wykazie stanowiącym załącznik nr 3 do
wniosku wykonawcy Shanghai Electric Group Company Limited z wyłączeniem
informacji przedstawiających wartość prac zawartych w kolumnie drugiej wykazu).
b/ dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża
ENERGA Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna
5, 07-401 Ostrołęka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ALSTOM Power Sp. z
o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) ALSTOM Power Italia SpA, adres dla
pełnomocnika: ul. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
ENERGA Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401
Ostrołęka na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) ALSTOM Power Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2)
ALSTOM Power Italia SpA, adres dla pełnomocnika: ul. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 594/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w Ostrołęce prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na budowę Instalacji Odsiarczania Spalin (IOSII) w
Elektrowni Ostrołęka B (dalej jako: „Postępowanie").
Odwołujący: Konsorcjum: ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie (pełnomocnik) i
ALSTOM Power Italia SpA wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej
na zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu istotnej części wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Shanghai Electric Group Company
Limited, z siedzibą w Szanghaju (dalej jako: „Shanghai”) oraz (dalej jako „Beijing”) oraz
zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy oraz konsorcjum SPC Europe Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i Beijing SPC Environment Protection Tech Co. Ltd., z siedzibą w
Pekinie z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
art. 8 ust. 1, 2, i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia we wniosku Shanghai wykazu robót
budowlanych oraz referencji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zrealizowanych
w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia Postępowania pomimo, iż nie wystąpiły
przesłanki do objęcia tej części tajemnicą przedsiębiorstwa;
art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz pkt. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców
Shanghai i Beijing z Postępowania w sytuacji, gdy z jawnej części wniosków tych
wykonawców wynika, że nie wykazali oni spełniania warunków udziału w Postępowaniu, tj.
warunku posiadana wymaganej wiedzy i doświadczenia oraz złożyli nieprawdziwe informacje
w zakresie wykazywanych prac, co może mieć wpływ na wynik Postępowania;
a nadto, zarzuca Zamawiającemu:
niewłaściwe obliczenie punktów decydujących o pozycji wykonawcy na liście rankingowej,
albowiem wykonawcy Shanghai i Beijing w rzeczywistości nie wykazali się doświadczeniem
pozwalającym przyznać im odpowiednio 10 i 8 punktów, a jedynie co najwyżej 2 punkty, co
za tym idzie wykonawcy ci nie powinni zostać zakwalifikowani do kolejnego etapu
Postępowania, albowiem gdyby Zamawiający w sposób zgodny z ogłoszeniem przyznał
punkty, ww. wykonawcy nie znaleźliby się na miejscach 1 - 5 listy rankingowej.
W związku z powyższym, wnosi o
1)
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia treści ww. części wniosków wykonawcy
Shanghai zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego o:
2)
unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu i powtórzenie tej czynności, a w jej następstwie wykluczenie z Postępowania
wykonawców Shanghai i Beijing, z ostrożności procesowej zaś o:
3)
przyznanie wykonawcom Shanghai i Beijing punktów w ilości adekwatnej do
wykazanego doświadczenia, a w konsekwencji na umieszczeniu tych wykonawców na
miejscach poniżej piątego listy rankingowej, co sprawia, iż wykonawcy ci nie są dopuszczeni
do dalszego etapu Postępowania.
Odwołujący wskazuje , że naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu
do pełnej treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi uszczerbek w
uprawnieniu Odwołującego do uzyskania dostępu do dokumentacji postępowania, w tym
konkurencyjnych wniosków. Ponadto z jawnej części wniosków, a także innych powszechnie
jawnych źródeł (stron internetowych, dokumentów handlowych itp.), wynika, że wykonawcy
ci nie spełniają warunku wiedzy i doświadczenia w Postępowaniu, lub też co najwyżej
wykazali się minimalnym poziomem wiedzy i doświadczenia, który jest wystarczający, aby
wykonawca nie podlegał wykluczeniu, natomiast nie uzasadnia przyznania punktów
promujących do zakwalifikowania tych wykonawców na miejscach 1-5 listy wykonawców, tj.
na pozycjach warunkujących udział wykonawcy w dalszych etapach Postępowania.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Na podstawie liczby punktów przyznanych poszczególnym wnioskom, Zamawiający utworzył
listę rankingową wykonawców. Do dalszego etapu Postępowania zakwalifikowano
pierwszych pięciu wykonawców z największą liczbą punktów. Wykonawca Shanghai znalazł
się na pierwszej pozycji na liście, otrzymując dziesięć punktów, zaś wykonawca Beijing na
pozycji trzeciej z wynikiem ośmiu punktów. Na miejscu piątym sklasyfikowany został
Odwołujący, uzyskując pięć punktów.
Zgodnie z wymogami ogłoszenia, wykonawcy ubiegający się o zamówienie winni wykazać, iż
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem składania wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu zaprojektowali, dostarczyli i wykonali co najmniej dwie IOS (Instalacje
Odsiarczania Spalin) oparte o technologię mokrą (wapienno-gipsową), o natężeniu
przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 1500 000 Nm3s/h (spaliny suche, 6% 02) i
stężeniu S02 w spalinach po IOS mniejszym niż 200 mg/Nm3s (spaliny suche, 6% 02) z
zastosowaniem pojedynczego absorbera (pkt. III.2.3 ogłoszenia). Zamawiający przewidział,że za każde dodatkowe zrealizowane zamówienie odpowiadające opisowi znajdującemu sie
w pkt. 111.2,3. pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu ponad wymagane minimum, wykonawca
otrzyma jeden punkt. Zamawiający w treści ogłoszenia zastrzegł, że nie będzie przyznawał
punktów za doświadczenia dotyczące zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu (pkt. VI.3.6 ogłoszenia).
Zamawiający odmówił dostępu do części wniosków, wobec których wykonawcy uczynili
zastrzeżenie o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tylko w wyjątkowych przypadkach Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem. Jednym z odstępstw od zasady jawności jest art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Prawo do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane z uwagi na
dążenie wykonawców do utajnienia swojej oferty w jak największym stopniu, w celu
utrudnienia lub uniemożliwiania innym wykonawcom składania środków zaskarżenia
dotyczących treści tej oferty. Na poparcie stanowiska powołał orzecznictwo ETS i KIO.
Shanghai zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa referencje złożone na potwierdzenie
spełnienia wymogu dysponowania wiedzą i doświadczeniem, ale także te, umożliwiające
przyznanie punktów decydujących o dopuszczeniu do dalszych etapów Postępowania.
Ponadto zastrzegł także wykaz wykonanych zamówień o podobnym charakterze (str. 7-35
wniosku Shanghai). Wykazanie się jak największym doświadczeniem było istotne dla
każdego z wykonawców w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający winien analizować
wykazy prac składane przez wykonawców, jak również dokumenty potwierdzające należyte
ich wykonanie (referencje). W razie zaś powzięcia wątpliwości co do treści przedłożonych
referencji, Zamawiający winien wezwać do wyjaśnień w tym zakresie, czego jednak w
niniejszym Postępowaniu nie uczynił, lub też uczynił w minimalnym zakresie,
niewystarczającym dla należytej i rzetelnej oceny złożonych wniosków.
W Chińskiej Republice Ludowej publikowane i powszechnie jawne są rejestry prac
wykonywanych na rzecz elektrowni na terenie całego kraju. Informacje takie można
pozyskać w szczególności ze stron internetowych Ministerstwa Środowiska {the Ministry of
Environment Protection):
http://www.mep.gov.cn
dawniej zaś rejestry te prowadziła Krajowa
Agencja Ochrony Środowiska (State Environmental Protection Agency - SEPA). Ponadto,
tego typu kontrakty w Chińskiej Republice Ludowej realizowane są na rzecz przedsiębiorstw
będących tzw. utilities, a więc przedsiębiorstw państwowych lub komunalnych, co dodatkowo
przesądza o ich publicznej jawności.
Korzystając z ww. rejestru Odwołujący odnalazł zamówienia wskazane w piśmie Shanghai,
których wykaz obrazuje tabela przedstawiając je w tabeli.
W ocenie odwołującego informacje zastrzeżone przez Shanghai nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem są to informacje publicznie jawne.
Odwołujący stwierdził, że brak jest okoliczności pozwalających uznać, że wymagany wykaz
robót budowlanych (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie Shanghai) jest informacją
gospodarczą która może mieć szczególną wartość. Wykaz ten sprowadzał się bowiem do
oznaczenia kontrahenta i wskazaniu projektu, który realizowany był na jego rzecz.
Wykonawcy nie dowiedli także, jakie szczególne środki podjęli, aby zachować poufność tych
informacji. A zatem przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk, nie zostały spełnione.
Mimo zastrzeżenia poufności Zamawiający winien złożone dokumenty odtajnić, albowiem nie
zaistniały przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk, co za tym idzie, informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie ich odtajnienia było bezpodstawne.
Zgodnie z listą rankingową wykonawców, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 14 marca
2014 roku, oferta Wykonawcy Shanghai otrzymała dziesięć punktów. Mimo, że część
wniosku tego wykonawcy została utajniona, to z faktu przyznania dziesięciu punktów należy
wnioskować, że Wykonawca ten legitymował się doświadczeniem obejmującym wykonanie
co najmniej dwanaście prac. Zgodnie bowiem z ogłoszeniem, dwie prace wykazują
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i nie są punktowane, zaś dziesięć punktów
wymaga dodatkowych dziesięciu prac wskazanych przez tego wykonawcę w wykazie. Owe
dziesięć wykonanych zamówień, zgodnie z wymogami ogłoszenia, nie mogło być wykonane
przez inny podmiot a następnie „użyczone” wykonawcy na zasadach określonych w art. 26
ust, 2b Pzp. Każdy z dokumentów referencji miał zatem doniosłe znaczenie, albowiem liczba
wykonanych zamówień decydowała także o miejscu na liście rankingowej. Pozycja na liście
ma zaś to istotne znaczenie, że tylko wykonawcy z miejsc od 1 - 5 uczestniczą w dalszych
etapach Postępowania.
Mimo objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu zrealizowanych zamówień
oraz referencji Wykonawcy Shanghai, z dokumentu zatytułowanego „wyjaśnienie" (str. 36-37
oferty Shanghai) wynika wprost, że Wykonawca Shanghai posłużył sie w pięciu przypadkach
referencjami, które wystawione były dla innego podmiotu - tj. SEC-IHI Power Generation
Environment Protection Engineering Co Ltd., który następnie zmienił nazwę na Shanghai
Electric Power Environmental Engineering Co Ltd. Wykonawca Shanghai wyjaśnia, że jest
obecnie właścicielem spółki Shanghai Electric Power Environmental Engineering Co Ltd.
Z kolei dla dwóch kolejnych pozycji z wykazu wykonanych prac (referencje Quang Ninh #1 i
Quang Ninh #2) Shanghai wyjaśnia, że prace te wykonane były przez spółkę Shanghai
Electric (Group) Corporation, która jest „firmą holdingową" i której udziałowcem jest
wykonawca Shanghai.
Powyższe potwierdzają także dane przedstawione w tabeli. W tym rejestrze w rubryce
„wykonawca", przy żadnym zamówieniu nie wskazano wykonawcy Shanghai. Jest to albo
„Shanghai-IHI”, albo wręcz jak w przypadku pozycji nr 1 w tabeli (czerwone oznaczenie) -
zupełnie inny wykonawca o nazwie Bao Steel Engineering. Reasumując, Wykonawca
Shanghai w nieutajnionej części wniosku wskazał, że co najmniej siedem prac z
przedłożonego wykazu, to w rzeczywistości referencie wystawione na rzecz innych
podmiotów. Shanghai wskazuje co prawda na powiązania kapitałowe pomiędzy tymi
podmiotami (pięć referencji wystawionych dla spółki-córki i dwie dla spółki-matki). Niemniej
jednak, tego typu doświadczenie zdobyte przez inne podmioty, mogło co najwyżej być
przedmiotem udostępnienia wykonawcy przez podmiot trzeci (na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b Pzp). Jednakże, jak wspomniano, instytucję tę można w niniejszym
Postępowaniu wykorzystać co najwyżej dla wykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu (a wiec dla dwóch zamówień). Nie można jednak z niej korzystać w celu
zdobycia punktów decydujących o pozycji na liście rankingowej. Już tylko z tego powodu
zarzut odwołania jest zasadny, a Shanghai nie można przyznać dziesięciu punktów, lecz co
najwyżej trzy.
Z wyjaśnień Shanghai można wnioskować, iż doświadczenie w realizacji zadań przez spółki
zależne jest automatycznie doświadczeniem każdej ze spółek grupy. Precyzyjnie zaś rzecz
ujmując, doświadczenie spółki-córki staje się zarazem doświadczeniem spółki-matki, a
doświadczenie spółki-matki jest doświadczeniem spółki-córki. Nie ulega jednak wątpliwości,że jest to pogląd całkowicie nieuprawniony i błędny. Już choćby kierując się zasadami
doświadczenia życiowego nie sposób twierdzić, iż powiązania kapitałowe dwóch podmiotów
mogą sprawić, że doświadczenie nabywane przy wykonaniu określonego zadania może
„przejść” na podmiot nie realizujący tego zamówienia.
Izba w orzecznictwie prezentuje stanowisko, że potencjał spółek powiązanych może być
przedmiotem udostępnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Prowadzi to także do
innego wniosku, a mianowicie, że potencjał nie może być przedmiotem swobodnego
„używania” przez spółki z grupy kapitałowej, bez uprzedniego udostępnienia przez spółkę,
która rzeczywiście nim dysponuje. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy,
doświadczenie spółek powiązanych kapitałowo z wykonawcą nie jest jednocześnie
doświadczeniem wykonawcy. Nawet zaś jeśli pomiędzy spółkami z grupy wykonawcy
Shanghai doszło do udostępnienia doświadczenia w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp przez
którąkolwiek ze spółek (być może oświadczenie takie znajduje się w części niejawnej
wniosku), to i tak, jak wskazano powyżej, doświadczenie pozyskane w taki sposób nie może
(zgodnie z treścią ogłoszenia) przekładać się na punkty wykonawcy w zakresie
doświadczenia.
Shanghai samodzielnie nie posiada zatem wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia. Dysponowanie wszelkimi zasobami przez wykonawcę ubiegającego się o
zamówienie publiczne musi zaś być realne. W tym przypadku, za takie doświadczenie nie
może być uznane doświadczenie podmiotów powiązanych kapitałowo, ale odrębnych
organizacyjnie, posiadających własne firmy, pracowników, know - how, itp.
Prace wykonywane przez Shanghai Electric IHI Environmental Engineering Co Ltd.
(ujawnione w rejestrze SEPA) opierały się na technologii odsiarczania spalin metodą mokrą
która należała do Ishikawajima Heavy Industry. Wykonywanie prac w oparciu o technologię
innego przedsiębiorstwa prowadzi także do wniosku, że Shanghai, mimo złożenia we
wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oświadczenia w tym zakresie, w
rzeczywistości nie dysponuje własną technologią mokrego odsiarczania spalin - co także
było wymogiem udziału w Postępowaniu - a zatem także i z tej przyczyny winien być z
Postępowania wykluczony. Zamawiający w tym zakresie oparł się wyłącznie na
oświadczeniu Shanghai, podczas gdy należało co najmniej wezwać Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. Z przedstawionych powyżej faktów wynika bowiem, że jest wielce
prawdopodobne, iż Wykonawca nie dysponuje tego typu własną technologią.
W odniesieniu do wykonawcy Beijing odwołujący zakwestionował udział w wykonaniu
jednego wykazanego zamówienia tego wykonawcy uznając także pozostałe zamówienia
wskazane przez wykonawcę Beijing w rejestrze za nie odpowiadające wymogom
Zamawiającego, a ponadto oświadczenia wykonawcy zawarte w rejestrze - dotyczące
wykonanych prac uznał nieprawdziwe tj. niezgodne z rzeczywistością, w szczególności w
zakresie deklarowanych parametrów technicznych realizowanych instalacji, co wynika
zarówno z rejestru SEPA jak i powszechnie jawnych informacji handlowych.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Shanghai w treści niezastrzeżonej wniosku opisał
prace, jakie wykonywał (str. 36 i 37 wniosku). Na tej podstawie dotarł do informacji publicznie
dostępnych i wykazów SEPA. Złożył tłumaczenie części tego wykazu. Wskazał, że str. 3
dotyczy wykonawcy Shanghai. Pozostałe 3 strony dotyczą realizacji konsorcjum SPC.
Wskazał, że jednym z wymaganych przez Zamawiającego parametrów było natężenie
przepływu spalin na wlocie od instalacji odsiarczania. Stwierdził, że wielkość ta jest wprost
powiązana z mocą elektrowni. Złożył do akt instrukcję obsługi jednej z elektrowni wskazanej
w wyjaśnieniach z ilością spalin na str. 3 mniejszą od wymaganej 1,5 mln.
W złożonym wykazie dotyczącym realizacji firmy Beijing wskazana jest moc elektrowni. O ile
dla elektrowni o mocy 600 MW prawdopodobne jest osiągniecie wymaganego wskaźnika 1,5
mln, o tyle przy niższych mocach, które, jak wynika z wykazu, wynoszą od 200 do 300 MW,
nieprawdopodobna jest wielkość spalin wyżej wskazana i wymagana jako parametr.
Przystępujący konsorcjum Budimex poparł stanowisko Odwołującego.
Wskazał na brak skutecznego zastrzeżenia informacji przez wykonawcę Shanghai.
Stwierdził, że dowody przedstawione przez Odwołującego potwierdzają potrzebę weryfikacji
decyzji Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Stwierdził, że Odwołujący zasadnie
podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Stwierdził, że Odwołujący ma interes
w rozumieniu art. 179 w uzyskaniu zamówienia. Wskazał w tym zakresie na wyroki Izby
192/14 i 200/14.
Przystępujący konsorcjum Mostostal poparł stanowisko Odwołującego. Stwierdził, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może dotyczyć usług sektora publicznego.
Wskazał na wyrok KIO 1745/13. Przypomniał, że w tym postępowaniu referencje użyczone
nie mogły mieć wpływu na punktację przyznawaną wykonawcy.
Przystępujący konsorcjum Rafako poparł stanowisko Odwołującego. Podkreślił
odrębną podmiotowość wykonawców pomimo wiążących ich związków kapitałowych.
Wskazał na wyrok KIO 2259/10.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania, z
uwzględnieniem modyfikacji zarzutów.
Stwierdza, że oceniał zasadność wniosku z zastrzeżeniem poufności i uznał, że nie miał
podstaw do ujawniania zastrzeżonych informacji. Zakwestionował tezę o jawności informacji
dotyczących wszystkich usług sektora publicznego w Chinach. Zauważył, że nie ma
obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy zastrzeżenie nie
budzi jego wątpliwości. Wskazał na orzeczenie KIO 903/13 i 1228/13. Tak jak w piśmie
podtrzymał, że podstawowym dokumentem zawierającym informacje złożone przez
wykonawcę jest wykaz inwestycji, natomiast dokumenty referencyjne służą potwierdzeniu
należytego wykonania wskazanych prac.
Stwierdził, że ocena informacji technicznych i spełniania postawionych wymogów była
dokonywana przez specjalistów branżowych (doradcę technicznego).
Zauważa, że, przyznając punkty poszczególnym wykonawcom, zachował zasadę równego
ich tralkowania, jakkolwiek nie postąpił w pełni ścisłe z treścią ogłoszenia, jednak nie miało to
wpływu na przyznaną punktację i miejsce na liście rankingowej.
Przystępujący konsorcjum SPC przyłączył się do stanowiska Zamawiającego i wskazał na
pisemne stanowisko. Zanegował istnienie oficjalnych rejestrów, o których mówi Odwołujący.
Złożył do akt świadectwo rejestracji przemysłowej instalacji odsiarczania spalin w
jednostkach nr 1 i 2 (2 x 200 MW) Fushun Power Generation Co. Ltd sporządzone przez
Chińskie Stowarzyszenie Przedsiębiorstw Energetycznych w elektrowni Fushun.
Poddał w wątpliwość twierdzenia Odwołującego o relacjach między mocą elektrowni, a
ilością emitowanych spalin wskazując przy tym, że Zamawiający nie określał parametru
mocy. Stwierdził, że w istocie normy emisji siarki w Chinach są na poziomie europejskim –
200, a nawet 100 mg. Zauważa, że przedstawione przez niego instalacje dotyczą bloków
energetycznych o mocy minimum 2 x 200 MW, a nie, jak twierdzono, 200 MW.
Zanegował walor dowodowy instrukcji obsługi i wykazu inwestycji złożonych na rozprawie
przez Odwołującego.
Odwołujący przypomniał, że zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bada
Zamawiający. Zauważył, że dotarł do szeregu informacji w powołanych wcześniej w
rejestrach, z których wynika, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy było
nieskuteczne. Potwierdził, jako profesjonalista, związek między mocą bloku, a wielkością
emisji spalin.
Przystępujący konsorcjum Budimex stwierdził, że ocena wniosków prowadzona przez
Zamawiającego była niespójna i niestaranna, w tym także ocena zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważył, że wyjaśnienia wykonawcy Shanghai na str. 36 i 37
wniosku nie zostały uwzględnione, choć potwierdzają, że wykonawca powołuje się na
doświadczenie innych podmiotów, z którymi powiązany jest kapitałowo. Wskazał na
domniemania w tym zakresie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie jako nie
poparte faktami.
Przystępujący konsorcjum Mostostal podkreślił, że jawność postępowania jest zasadą
ustawową. Stwierdził, że Zamawiający nie ocenił poprawnie wniosku Shanghai posiadając
informacje z wyjaśnień na str. 36 i 37. W ocenie Przystępującego, Zamawiający uwzględnił
informacje zawarte w wykazie Shanghai bezkrytycznie, przez co nieprawidłowo ocenił
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę
Zamawiający ponownie wyjaśnił, że zbadał przesłanki skuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa we wniosku. Stwierdził, że takie informacje mogły być zastrzeżone.
Podkreślił, że szczegółowo oceniał zawartość merytoryczną wniosku, w tym spełnianie
wymaganych parametrów i po takiej ocenie sporządził listę wykonawców przewidzianych do
złożenia ofert.
Przystępujący konsorcjum SPC wskazał na brak źródła informacji w wykazie złożonym przez
Odwołującego na rozprawie. Stwierdził, że adres strony internetowej podanej w odwołaniu
jest nieaktywny, a Odwołujący nie udowodnił podniesionych wobec niego zarzutów. Wskazał
na złożony przez siebie wykaz i referencje, które potwierdzają spełnienie warunków udziału i
zasadność uzyskanej punktacji, a w związku z tym miejsca na liście rankingowej.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację postępowania, treść ogłoszenia o
zamówieniu stanowisk i wyjaśnień pisemnych wykonawców oraz wyjaśnienia stron i
uczestników złożone w toku postępowania odwoławczego na piśmie oraz na rozprawie do
protokołu, zważyła, co następuje:
Przepis art. 8 ustawy Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż to zamawiający odpowiada za
sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych,
w tym zgodnie z zasadą jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za
zachowanie tej zasady. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie zamawiającego do
ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
jednak z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w przypadkach określonych
w ustawie. W ust. 3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje zamawiającemu
udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże, nie później niż
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te nie mogą być
udostępnione.
Z treści przepisu art. 8 ustawy Pzp, w szczególności z treści nakazu wyrażonego przez
ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu [...]” wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy informacje
zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę
stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej oceny czy zachodzą przypadki określone
w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności. Izba w pełni podziela stanowisko Sądu
Najwyższego, wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),
iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z warunków ogłoszenia. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Zgodnie z treścią art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki (tak w wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 3 października 2000r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59): informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Przyjmuje się, że
informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów oraz zacytowaną wyżej definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba uznała, że informacje zawarte we wniosku przystępującego, który
jako jedyny zastrzegł informacje o wykonanych realizacjach, a dotyczące przedmiotu
zrealizowanych zamówień, odbiorców, dat realizacji i parametrów spalin nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie nie powinno podlegać ochronie. Należy przy
tym zauważyć, że wykonawca zastrzegając tajemnicę nie wykazał zajścia przesłanek
skutecznego zastrzeżenia i nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów na poparcie
stanowiska. Poza deklaracją własną nie wskazał, że podjął niezbędne działania w celu
zachowania żądanej poufności. Należy przy tym wskazać, że szereg wykazanych zamówień
został przez wykonawcę w jawnym dokumencie pn. Wyjaśnienie zawartym na stronach 36 i
37 wniosku. Ponadto zastrzeżenie tajemnicy o niektórych inwestycjach z wykazu nie może
być uznane za skuteczne, skoro odwołujący wykazał, że jest dostępna w sieci internetowej
niezależnie od faktu, czy przedstawione przez niego informacje pochodzą z urzędowych
portali, czy innych. Odnośnie odmiennej argumentacji zamawiającego w tym zakresie skład
orzekający zauważa, że zamawiający wskazał na orzecznictwo dotyczące utrzymywanych
związków biznesowych, cen i przedmiotu dostaw, które mogą stanowić informacje
stanowiące wartość gospodarczą mogące być objęte ochroną przed konkurentami w celu m.
in. utrudnienia przejęcia klientów. Wypada wskazać, że warunki udziału w niniejszym
postępowaniu dotyczą zakończonych robót budowlanych co do zasady nie kontynuowanych,
stąd ryzyko przejęcia takich prac i związków biznesowych przez konkurenta jest dalece
wątpliwe.
Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie jest wynikiem uznania przez skład orzekający, że z
zastrzeżeniem prawa do utajniania niektórych informacji, prawo to nie może uchybiać
zasadzie jawności służącej najczęściej w praktyce umożliwieniu wzajemnej kontroli przez
wykonawców konkurujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając
na uwadze, że istotą tej kontroli jest wzajemna ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w sprawie rozpoznawanej w szczególności oceny zasadności
zakwalifikowania wykonawców do kolejnego etapu postępowania Izba uznaje, że niezasadne
jest ograniczanie dostępu do treści wniosków.
Zawarte w pkt 1.1. b/ sentencji wyroku rozstrzygnięcie co do dokonania ponownej
oceny wniosków wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika z oceny,że dokonana klasyfikacja wykonawców nastąpiła z naruszeniem postanowień ogłoszenia o
zamówieniu zawartych w sekcji VI.3 Informacje dodatkowe. Zamawiający zadeklarował, że
ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy
będzie dokonywana z uwzględnieniem zasady, że za każde dodatkowe zamówienie
odpowiadające opisowi znajdującemu się w Sekcji III.2.3.1 ponad wymagane minimum
wykonawca otrzyma 1 punkt za zamówienie obejmujące jedną instalację o parametrach
opisanych w Sekcji III.2.3. Przy obliczaniu punktów zastrzeżono, że nie będą przyznawane
punkty za doświadczenie dotyczące zamówień, które zostały udostępnione wykonawcy na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy pzp w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Jak wynika ze stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi
na odwołanie, uznał on, że wykonawca, który dokonał zastrzeżenia informacji,
uprawdopodobnił, że mógł być zaangażowany w wykonywanie zamówień referencyjnych, co
można wnioskować z istniejących powiązań kapitałowych. Izba zauważa, że stanowisko
takie jedynie potwierdza brak wiarygodnego wyjaśnienia co do spełnienia wymaganego
warunku, a nadto należy podkreślić, iż w świetle powołanych postanowień ogłoszenia
powiązanie kapitałowe bez wyjaśnienia rzeczywistego nabycia doświadczenia nie uprawnia
do uzyskania przewidzianych punktów w klasyfikacji wykonawców. Ponadto w ocenie składu
orzekającego również kwestie spełniania wymaganych parametrów powinny być
przedmiotem wyjaśnień w toku ponownej oceny wniosków.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzuty naruszenia w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przepisu art. 7 ust 1, art. 8 ust 1- 3, potwierdziły się w części. Jednocześnie nie
stwierdzono podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
przez niezastosowanie przepisu wobec wskazanych w odwołaniu wykonawców wobec
nieudowodnienia tych okoliczności.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 b
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
