rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-04-02
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-02
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 562/14
KIO 562/14
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2014 r. przez
Odwołującego
Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Żurawia 32/34, 00-515
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów
przy udziale
Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
SALINI POLSKA Sp. z o.o., ul. Marszałkowska 72, 00-545 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2014 r. przez
Odwołującego
Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Żurawia 32/34, 00-515
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów
przy udziale
Bilfinger Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
SALINI POLSKA Sp. z o.o., ul. Marszałkowska 72, 00-545 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Polski Związek Pracodawców
Budownictwa, ul. Żurawia 32/34, 00-515 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Żurawia 32/34, 00-515 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Żurawia
32/34, 00-515 Warszawa na rzecz Zamawiającego Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 562/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie na
kontynuację budowy autostrady A4 na odcinku Rzeszów (węzeł wschodni) – Jarosław (węzeł
Wierzbna) od km 581+263,44 do km 622+463,44 wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi (nr postępowania GDDKiA O/Rz-R2-
4451/D/1/2014), wobec czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zmiany nr 8 w związku ze zmianą nr 12 z dnia
12 marca 2014 r., Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł w dniu 21 marca 2014
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 562/14).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 21.03.2014 r. faksem.
Zamawiający kopię odwołania zamieścił na stronie internetowej
WWW.gddkia.gov.pl
w dniu
21.03.2014 r.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 58, art. 353
1
KC w zw. z art. 14, art. 139 ustawy Pzp przez:
a) ukształtowanie postanowień SIWZ z naruszeniem zasad współżycia społecznego,
to jest z przekroczeniem granicy swobody kontraktowania w zakresie
decydowania przez Zamawiającego o treści postanowień SIWZ i narzucenie
wykonawcom konieczności złożenia oferty w warunkach nadmiernych obciążeń
finansowych i ryzyk po stronie wykonawcy, związanych z koniecznością
akceptacji
nieograniczonej
wysokości
odszkodowania
z
dużym
prawdopodobieństwem wystąpienia szkody po stronie Zamawiającego w postaci
utraty środków finansowych pochodzących z funduszu unijnego na realizację
niniejszego projektu oraz utraty innych pierwotnie zakładanych korzyści;
b) ustalenie zasad odpowiedzialności z naruszeniem zasad współżycia społecznego
poprzez zastrzeżenie kar wymienionych w subklauzuli 8.7 warunków
szczególnych kontraktu pkt a-k oraz zastrzeżenie możliwości żądania przez
Zamawiającego
odszkodowania
uzupełniającego
w
sposób
nadmiernie
represyjny, biorąc pod uwagę przewidziane w tej subklauzuli podstawy naliczenia
kar umownych, realne ryzyko wystąpienia szkody w postaci utraty środków z
funduszu unijnego i utraty innych zakładanych korzyści, w powiązaniu z
narzuconymi wykonawcy obowiązkami umownymi oraz terminami realizacji
inwestycji;
2) art. 29 ustawy Pzp przez modyfikację SIWZ polegającą na zmianie ostatniego
akapitu subklauzuli 2.5 z jednoczesnym brakiem modyfikacji subklauzuli 8.7 zdanie
ostatnie i w konsekwencji spowodowanie, że warunki realizacji zamówienia odnośnie
ryzyka odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy za szkodę Zamawiającego
w postaci utraty środków z funduszu unijnego i utraty innych zakładanych korzyści są
niejednoznaczne i przez to SIWZ nie zawiera wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty;
3) w konsekwencji także,
a) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy przez sformułowanie SIWZ w sposób
uniemożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy
Pzp;
b) naruszenie art. 7 ust. 1 przez przygotowanie postępowania o zamówienie
publiczne w sposób uniemożliwiający uzyskanie porównywalnych ofert z uwagi
na obciążenie wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem finansowym;
c) naruszenie art. 15 oraz 93 ust. 1 a poprzez przygotowanie postępowania w
sytuacji braku zapewnienia przez Zamawiającego finansowania robót
budowlanych do wykonania przez wykonawcę wobec zakładanego przez
Zamawiającego ryzyka utraty dotacji unijnej przeznaczonej na finansowanie
projektu i niewskazania innego źródła finansowania w tym zakresie;
d) działanie na szkodę interesu publicznego poprzez przygotowanie postępowania
w sposób uniemożliwiający osiągnięcie jego celu, tj. uzyskanie świadczenia
dobrej jakości za cenę będącą ekwiwalentem wykonania przedmiotu zamówienia,
poprzez konieczność uwzględnienia przez wykonawców w cenie oferty ryzyka
normalnie niewystępującego przy realizacji zamówienia publicznego, tj. utratyźródła finansowania przez Zamawiającego (tj. naruszenie art. 7, 15, 93 ust. 1a).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmian do SIWZ:
a) zmiany subklauzuli 8.7 [kary umowne] warunków szczególnych kontraktu poprzez
wykreślenie ostatniego zdania o treści „Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania
odszkodowania
uzupełniającego
przenoszącego
wysokość
kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści”,
alternatywnie w przypadku uznania, iż brak jest podstaw do usunięcia tego zdania
w całości,
b) zmiany subklauzuli 8.7 [kary umowne] poprzez zastąpienie ostatniego zdania
zdaniem o treści „Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania odszkodowania
uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości
rzeczywiście poniesionej szkody, z wyłączeniem możliwości dochodzenia od
wykonawcy odszkodowania związanego z utratą dofinansowania projektu ze środków unijnych”
względnie o: unieważnienie postępowania z uwagi na niemożność zawarcia w wyniku
postępowania niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2014/S 035-056599 z 19.02.2014 r.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty określonej w rozporządzeniu
wykonawczym dla robót budowlanych, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej procedurze „unijnej”.
W dniu 24 marca 2014 r. do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie
Odwołującego wykonawcy: Bilfinger Infrastrukcture S.A. z siedzibą w Warszawie, Salini
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w
Krakowie.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, iż zachodzi podstawa do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp., gdyż Odwołujący powołał się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania złożonej w postępowaniu
odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 28.02.2014 r., oznaczonym sygnaturą akt KIO
398/14, w tym treści odwołania odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa
oraz protokołu postępowania odwoławczego z dnia 13 i 19 marca 2014 r. Izba ustaliła, iż
tożsamości okoliczności w obu sprawach odwoławczych dotyczyła podstawy kwestionowania
treści subklauzul 2.5 oraz 8.7 po modyfikacji treści siwz z dnia 12 marca 2014 r. Pomimo
różnicy w sposobie formułowania zarzutów, w obu odwołaniach Odwołujący się Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, zmierzał do wykazania wadliwości postanowień
subklauzul 2.5 w związku z 8.7, a wynikających z nadmiernego obciążenia wykonawców
ryzykiem utraty wpływu z systemu poboru opłaty, czy dofinansowania ze środków unijnych,
przy braku odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w realizacji inwestycji. W odwołaniu
z dnia 28.02.2014 r. w związku z zarzutami Odwołujący wnosił między innymi o wykreślenie
ostatniego akapitu kl. 2.5 warunków szczególnych umowy (dowód: str. 2, lit. c odwołania)
oraz wykreślenie z kl. 8.7 warunków szczególnych umowy zdania: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści” (dowód: str.
2 lit h odwołania). Tak sformułowane żądanie Odwołujący uzasadniał nieuzasadnionym
przerzuceniem na wykonawców odpowiedzialności i ryzyka nieukończenia zamówienia w
terminie i utraty dofinansowania ze środków unijnych w sytuacji braku wpływu na stan
opóźnienia wynikający z zejścia dotychczasowego wykonawcy robót z placu budowy (dowód
str. 7 i 8 odwołania).
Zamawiający przed terminem rozprawy wyznaczonej na dzień 13 kwietnia 2014 r., dokonał
modyfikacji części kwestionowanych postanowień SIWZ, między innymi wykreślając z
ostatniego akapitu kl. 2.5, że „Zamawiający może wskazać Wykonawcy szacunkowe koszty
z tytułu utraty wpływów z systemu poboru opłat, dofinansowania ze środków unijnych lub
wszelkie inne koszty poniesione przez Zamawiającego”. Zamawiający modyfikując
postanowienia kl. 8.7 pozostawił zastrzeżenie „prawa do żądania odszkodowania
uzupełniającego przenoszącego wysokość Kar umownych do wysokości rzeczywiście
poniesionej szkody i utraconych korzyści”.
W obecnym odwołaniu Odwołujący dąży nadal do wykreślenia z kl. 8.7 zdania: „Zamawiający
zastrzega sobie prawo do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego
wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych
korzyści”. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący ponownie wskazuje na nadmierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem i odpowiedzialnością za nieterminowe wykonanie prac oraz
utratą dofinansowania, a także powołuje się na stan realizacji inwestycji, której zakończenie
objęte jest przedmiotowym postępowaniem. Podsumowując, Odwołujący wskazuje, iż
zmiana w subklauzuli 2.5 w obliczu niedokonania zmiany w subklauzuli 8.7 poprzez
usunięcie możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego i utraconych korzyści,
nie odnosi skutku odnośnie ustalonych pierwotnie reguł odpowiedzialności i ryzyka, jakie
miałby ponieść wykonawca zamówienia w związku z ryzykiem utraty dotacji unijnej.
Analiza treści rozpoznawanego obecnie odwołania prowadzi do wniosku, iż Odwołujący
powołując się na tożsame okoliczności jak przy odwołaniu z dnia 28.02.2014 r., dotyczące
sposobu rozkładu ciężaru odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie zamówienia w
terminie, dąży do wykreślenia z subklauzuli 8.7 zastrzeżenia prawa Zamawiającego
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, utrzymanego w brzmieniu niezmienionym po
modyfikacji z dnia 12.03.2014 r.
Ponieważ w chwili rozstrzygania odwołania z dnia 21 marca 2014 r., nie była znana treść
uzasadnienia orzeczenia Izby z dnia 24 marca 2014 r. (sygn. KIO 398/14), ustalenia co do
okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia skład orzekający, w obecnym składzie,
dokonał w oparciu o treść protokołu z rozprawy prowadzonej w dniu 19 marca 2014 r. Z
protokołu ustalono, iż zarówno Odwołujący jak i przystępujący Salini odnosili się do
okoliczności wykreślenia postanowień z klauzuli 2.5 w kontekście utrzymanego prawa do
dochodzenia odszkodowania (klauzula 8.7). Powyższe wskazuje, iż okoliczności, na których
obecnie Odwołujący opiera odwołanie były przedmiotem rozpoznania przed Izbą w sprawie
odwołania o sygn. akt KIO 398/14. Żadnych nowych okoliczności w treści rozpoznawanego
odwołania Odwołujący nie podnosi, ewentualnie wskazuje na nowe zarzuty (naruszenia art.
15, art. 93 ust. 1a ustawy), odnosząc je również do zakładanego przez Zamawiającego
ryzyka utraty dotacji unijnej przeznaczonej na finansowanie projektu i niewskazania innegoźródła finansowania w tym zakresie.
Izba w obecnym składzie stoi na stanowisku, iż wniesienie odwołania wobec
zmienionej treści specyfikacji nie mogło odnieść skutku z uwagi na zbieżność okoliczności
będących przedmiotem wcześniejszego rozstrzygnięcia przez Izbę, która zobowiązana była
do uwzględnienia stanu rzeczy ustalonego w postępowaniu odwoławczym wywołanym
odwołaniem z dnia 28.02.2014 r., a więc uwzględniając zakres dokonanej w dniu 12.03.2014
r. modyfikacji (art. 191 ust. 2 ustawy Pzp).
Powyższe prowadziło do konieczności odrzucenia odwołania w oparciu o treść art.
189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień Publicznych. Do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego,
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem posiedzenia Izby. Na podstawie § 5
ust. 3 i 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie
do przedmiotowego odwołania, jako wniesionego po wejściu w życie rozporządzenia i
dotyczącego postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010r. (zgodnie z § 7
rozporządzenia), Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego się.
Przewodniczący:
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Polski Związek Pracodawców
Budownictwa, ul. Żurawia 32/34, 00-515 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Żurawia 32/34, 00-515 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Żurawia
32/34, 00-515 Warszawa na rzecz Zamawiającego Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów,
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 562/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie na
kontynuację budowy autostrady A4 na odcinku Rzeszów (węzeł wschodni) – Jarosław (węzeł
Wierzbna) od km 581+263,44 do km 622+463,44 wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi (nr postępowania GDDKiA O/Rz-R2-
4451/D/1/2014), wobec czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zmiany nr 8 w związku ze zmianą nr 12 z dnia
12 marca 2014 r., Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł w dniu 21 marca 2014
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 562/14).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 21.03.2014 r. faksem.
Zamawiający kopię odwołania zamieścił na stronie internetowej
WWW.gddkia.gov.pl
w dniu
21.03.2014 r.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 58, art. 353
1
KC w zw. z art. 14, art. 139 ustawy Pzp przez:
a) ukształtowanie postanowień SIWZ z naruszeniem zasad współżycia społecznego,
to jest z przekroczeniem granicy swobody kontraktowania w zakresie
decydowania przez Zamawiającego o treści postanowień SIWZ i narzucenie
wykonawcom konieczności złożenia oferty w warunkach nadmiernych obciążeń
finansowych i ryzyk po stronie wykonawcy, związanych z koniecznością
akceptacji
nieograniczonej
wysokości
odszkodowania
z
dużym
prawdopodobieństwem wystąpienia szkody po stronie Zamawiającego w postaci
utraty środków finansowych pochodzących z funduszu unijnego na realizację
niniejszego projektu oraz utraty innych pierwotnie zakładanych korzyści;
b) ustalenie zasad odpowiedzialności z naruszeniem zasad współżycia społecznego
poprzez zastrzeżenie kar wymienionych w subklauzuli 8.7 warunków
szczególnych kontraktu pkt a-k oraz zastrzeżenie możliwości żądania przez
Zamawiającego
odszkodowania
uzupełniającego
w
sposób
nadmiernie
represyjny, biorąc pod uwagę przewidziane w tej subklauzuli podstawy naliczenia
kar umownych, realne ryzyko wystąpienia szkody w postaci utraty środków z
funduszu unijnego i utraty innych zakładanych korzyści, w powiązaniu z
narzuconymi wykonawcy obowiązkami umownymi oraz terminami realizacji
inwestycji;
2) art. 29 ustawy Pzp przez modyfikację SIWZ polegającą na zmianie ostatniego
akapitu subklauzuli 2.5 z jednoczesnym brakiem modyfikacji subklauzuli 8.7 zdanie
ostatnie i w konsekwencji spowodowanie, że warunki realizacji zamówienia odnośnie
ryzyka odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy za szkodę Zamawiającego
w postaci utraty środków z funduszu unijnego i utraty innych zakładanych korzyści są
niejednoznaczne i przez to SIWZ nie zawiera wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty;
3) w konsekwencji także,
a) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy przez sformułowanie SIWZ w sposób
uniemożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy
Pzp;
b) naruszenie art. 7 ust. 1 przez przygotowanie postępowania o zamówienie
publiczne w sposób uniemożliwiający uzyskanie porównywalnych ofert z uwagi
na obciążenie wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem finansowym;
c) naruszenie art. 15 oraz 93 ust. 1 a poprzez przygotowanie postępowania w
sytuacji braku zapewnienia przez Zamawiającego finansowania robót
budowlanych do wykonania przez wykonawcę wobec zakładanego przez
Zamawiającego ryzyka utraty dotacji unijnej przeznaczonej na finansowanie
projektu i niewskazania innego źródła finansowania w tym zakresie;
d) działanie na szkodę interesu publicznego poprzez przygotowanie postępowania
w sposób uniemożliwiający osiągnięcie jego celu, tj. uzyskanie świadczenia
dobrej jakości za cenę będącą ekwiwalentem wykonania przedmiotu zamówienia,
poprzez konieczność uwzględnienia przez wykonawców w cenie oferty ryzyka
normalnie niewystępującego przy realizacji zamówienia publicznego, tj. utratyźródła finansowania przez Zamawiającego (tj. naruszenie art. 7, 15, 93 ust. 1a).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmian do SIWZ:
a) zmiany subklauzuli 8.7 [kary umowne] warunków szczególnych kontraktu poprzez
wykreślenie ostatniego zdania o treści „Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania
odszkodowania
uzupełniającego
przenoszącego
wysokość
kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści”,
alternatywnie w przypadku uznania, iż brak jest podstaw do usunięcia tego zdania
w całości,
b) zmiany subklauzuli 8.7 [kary umowne] poprzez zastąpienie ostatniego zdania
zdaniem o treści „Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania odszkodowania
uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości
rzeczywiście poniesionej szkody, z wyłączeniem możliwości dochodzenia od
wykonawcy odszkodowania związanego z utratą dofinansowania projektu ze środków unijnych”
względnie o: unieważnienie postępowania z uwagi na niemożność zawarcia w wyniku
postępowania niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 2014/S 035-056599 z 19.02.2014 r.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty określonej w rozporządzeniu
wykonawczym dla robót budowlanych, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej procedurze „unijnej”.
W dniu 24 marca 2014 r. do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie
Odwołującego wykonawcy: Bilfinger Infrastrukcture S.A. z siedzibą w Warszawie, Salini
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w
Krakowie.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, iż zachodzi podstawa do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp., gdyż Odwołujący powołał się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego się.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania złożonej w postępowaniu
odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 28.02.2014 r., oznaczonym sygnaturą akt KIO
398/14, w tym treści odwołania odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa
oraz protokołu postępowania odwoławczego z dnia 13 i 19 marca 2014 r. Izba ustaliła, iż
tożsamości okoliczności w obu sprawach odwoławczych dotyczyła podstawy kwestionowania
treści subklauzul 2.5 oraz 8.7 po modyfikacji treści siwz z dnia 12 marca 2014 r. Pomimo
różnicy w sposobie formułowania zarzutów, w obu odwołaniach Odwołujący się Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, zmierzał do wykazania wadliwości postanowień
subklauzul 2.5 w związku z 8.7, a wynikających z nadmiernego obciążenia wykonawców
ryzykiem utraty wpływu z systemu poboru opłaty, czy dofinansowania ze środków unijnych,
przy braku odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w realizacji inwestycji. W odwołaniu
z dnia 28.02.2014 r. w związku z zarzutami Odwołujący wnosił między innymi o wykreślenie
ostatniego akapitu kl. 2.5 warunków szczególnych umowy (dowód: str. 2, lit. c odwołania)
oraz wykreślenie z kl. 8.7 warunków szczególnych umowy zdania: „Zamawiający zastrzega
sobie prawo do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści” (dowód: str.
2 lit h odwołania). Tak sformułowane żądanie Odwołujący uzasadniał nieuzasadnionym
przerzuceniem na wykonawców odpowiedzialności i ryzyka nieukończenia zamówienia w
terminie i utraty dofinansowania ze środków unijnych w sytuacji braku wpływu na stan
opóźnienia wynikający z zejścia dotychczasowego wykonawcy robót z placu budowy (dowód
str. 7 i 8 odwołania).
Zamawiający przed terminem rozprawy wyznaczonej na dzień 13 kwietnia 2014 r., dokonał
modyfikacji części kwestionowanych postanowień SIWZ, między innymi wykreślając z
ostatniego akapitu kl. 2.5, że „Zamawiający może wskazać Wykonawcy szacunkowe koszty
z tytułu utraty wpływów z systemu poboru opłat, dofinansowania ze środków unijnych lub
wszelkie inne koszty poniesione przez Zamawiającego”. Zamawiający modyfikując
postanowienia kl. 8.7 pozostawił zastrzeżenie „prawa do żądania odszkodowania
uzupełniającego przenoszącego wysokość Kar umownych do wysokości rzeczywiście
poniesionej szkody i utraconych korzyści”.
W obecnym odwołaniu Odwołujący dąży nadal do wykreślenia z kl. 8.7 zdania: „Zamawiający
zastrzega sobie prawo do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego
wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych
korzyści”. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący ponownie wskazuje na nadmierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem i odpowiedzialnością za nieterminowe wykonanie prac oraz
utratą dofinansowania, a także powołuje się na stan realizacji inwestycji, której zakończenie
objęte jest przedmiotowym postępowaniem. Podsumowując, Odwołujący wskazuje, iż
zmiana w subklauzuli 2.5 w obliczu niedokonania zmiany w subklauzuli 8.7 poprzez
usunięcie możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego i utraconych korzyści,
nie odnosi skutku odnośnie ustalonych pierwotnie reguł odpowiedzialności i ryzyka, jakie
miałby ponieść wykonawca zamówienia w związku z ryzykiem utraty dotacji unijnej.
Analiza treści rozpoznawanego obecnie odwołania prowadzi do wniosku, iż Odwołujący
powołując się na tożsame okoliczności jak przy odwołaniu z dnia 28.02.2014 r., dotyczące
sposobu rozkładu ciężaru odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie zamówienia w
terminie, dąży do wykreślenia z subklauzuli 8.7 zastrzeżenia prawa Zamawiającego
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, utrzymanego w brzmieniu niezmienionym po
modyfikacji z dnia 12.03.2014 r.
Ponieważ w chwili rozstrzygania odwołania z dnia 21 marca 2014 r., nie była znana treść
uzasadnienia orzeczenia Izby z dnia 24 marca 2014 r. (sygn. KIO 398/14), ustalenia co do
okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia skład orzekający, w obecnym składzie,
dokonał w oparciu o treść protokołu z rozprawy prowadzonej w dniu 19 marca 2014 r. Z
protokołu ustalono, iż zarówno Odwołujący jak i przystępujący Salini odnosili się do
okoliczności wykreślenia postanowień z klauzuli 2.5 w kontekście utrzymanego prawa do
dochodzenia odszkodowania (klauzula 8.7). Powyższe wskazuje, iż okoliczności, na których
obecnie Odwołujący opiera odwołanie były przedmiotem rozpoznania przed Izbą w sprawie
odwołania o sygn. akt KIO 398/14. Żadnych nowych okoliczności w treści rozpoznawanego
odwołania Odwołujący nie podnosi, ewentualnie wskazuje na nowe zarzuty (naruszenia art.
15, art. 93 ust. 1a ustawy), odnosząc je również do zakładanego przez Zamawiającego
ryzyka utraty dotacji unijnej przeznaczonej na finansowanie projektu i niewskazania innegoźródła finansowania w tym zakresie.
Izba w obecnym składzie stoi na stanowisku, iż wniesienie odwołania wobec
zmienionej treści specyfikacji nie mogło odnieść skutku z uwagi na zbieżność okoliczności
będących przedmiotem wcześniejszego rozstrzygnięcia przez Izbę, która zobowiązana była
do uwzględnienia stanu rzeczy ustalonego w postępowaniu odwoławczym wywołanym
odwołaniem z dnia 28.02.2014 r., a więc uwzględniając zakres dokonanej w dniu 12.03.2014
r. modyfikacji (art. 191 ust. 2 ustawy Pzp).
Powyższe prowadziło do konieczności odrzucenia odwołania w oparciu o treść art.
189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień Publicznych. Do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego,
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem posiedzenia Izby. Na podstawie § 5
ust. 3 i 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie
do przedmiotowego odwołania, jako wniesionego po wejściu w życie rozporządzenia i
dotyczącego postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010r. (zgodnie z § 7
rozporządzenia), Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego się.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
