rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-01
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-01
rok: 2014
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- rażąco niska cena
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
sygnatury akt.:
KIO 510/14
KIO 510/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2014 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Aqua-Port” Infrastruktura Techniczna sp. z
o.o. w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. w Gdańsku
przy udziale wykonawcy
Saur Neptun Gdańsk S.A. w Gdańsku, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2014 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne „Aqua-Port” Infrastruktura Techniczna sp. z
o.o. w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. w Gdańsku
przy udziale wykonawcy
Saur Neptun Gdańsk S.A. w Gdańsku, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Usługowo-
Produkcyjne „Aqua-Port” Infrastruktura Techniczna sp. z o.o. w Gdańsku i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne „Aqua-Port” Infrastruktura Techniczna sp. z o.o. w
Gdańsku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 510/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. w Gdańsku - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „eksploatacja i
konserwacja infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej Zarządu Morskiego Portu Gdańsk
S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 grudnia 2013 r. nr 2013/S 248-433783.
W dniu 7 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne „Aqua-Port” Infrastruktura Techniczna sp. z o.o. w Gdańsku,
zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Saur
Neptun Gdańsk S.A. w Gdańsku, zwanego dalej „przystępującym”.
W dniu 17 marca 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
wobec
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, zaniechania
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego, pomimo iż zawiera ona rażąco niska ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2) 2) art. 91 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153
poz. 1503), poprzez zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3) art. 91 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia przystępującego, pomimo iż nie wykazał, iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu - tj.
a) dotyczące posiada uprawnień do wykonania przedmiotu zamówienia, np.: pozwolenia
na wytwarzanie, transport i utylizację odpadów ropopochodnych;
b) dotyczące wiedzy i doświadczenia
c) dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty
przystępującego,
2) jeżeli na dzień wyrokowania umowa z przystępującym zostanie zawarta - o
unieważnienie umowy, względnie o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp podniósł, że cena oferty przystępującego tj. 2.576.616,45 zł brutto - jest o
1.242.534,00 zł brutto mniejsza - aniżeli kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 3.819.150,00 zł brutto.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący
w poprzednich latach wycenił wartość zamówienia na eksploatację i konserwację
infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. wyżej, to
jest w przetargu na rok 2013 - na kwotę 3.372.322,80 zł netto (podobnie w latach 2008-2012
- kwota wskazana przez przystępującego to 3.388.367,25 zł netto). Z kolei odwołujący
zawsze składał oferty nieznacznie ponad granicę opłacalności, tj.:
a)
w latach 2008-2012 była to kwota: 2.340.000,00 zł netto;
b)
w roku 2013 była to kwota: 2.220.000,00 zł netto (ten rok przyniósł stratę spółce, co
zmusiło spółkę do podwyższenia oferowanej ceny w roku bieżącym),
c) w roku 2014 jest to aktualna oferta w kwocie: 2.400.000,00 zł netto.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący skalkulował koszty realizacji poszczególnych
składników przedmiotu zamówienia stosując różne poziomy czynników cenotwórczych.
Przykładem zaniżenia ceny są skalkulowane koszty dla realizacji składników przedmiotu
zamówienia opisanych w następujących punktach tabeli oferty:
a)
nr 1 dot. eksploatacji całodobowej sieci kanalizacji deszczowej wraz z uzbrojeniem,
odwodnieni liniowych, przyłączy do obiektów oraz wylotów do odbiornika,
b)
nr 3 dot. eksploatacji całodobowej sieci kanalizacji wraz z uzbrojeniem i osadnikamiścieków.
Odwołujący, w oparciu o KNR 405 Tom 2 (Katalog Nakładów Rzeczowych) dot.
„Robót eksploatacyjnych zewnętrznych sieci, obiektów kanalizacyjnych” oraz wykaz majątku
Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. przeprowadził kalkulację – jego zdaniem -
minimalnych kosztów, związanych z realizacją składników nr 1 i nr 3 przedmiotu zamówienia.
W wyniku powyższego podniósł, że minimalny miesięczny koszt eksploatacji sieci kanalizacji
deszczowej - opisanej w pkt 1 tabeli cen to kwota 33.312,60 zł netto miesięcznie - co daje
kwotę 399.751,20 zł netto rocznie. Z kolei minimalny koszt wykonania przedmiotu
zamówienia określonego w pozycji nr 3 tabeli cen - wynosi 14.675,55 zł netto miesięcznie, tj.
176.106.60 zł netto rocznie. Odwołujący argumentował, że przy weryfikacji kosztów
określonych w tabeli cen w pozycji nr 1 i 3 - okazuje się, iż przystępujący zaniżył cenę
wykonania usługi o kwotę 343.776,60 zł netto w skali 12 miesięcy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący
argumentował, iż przez zastosowanie ceny dumpingowej w spornej ofercie - poniżej kosztów
opłacalności wykonania należytego przedmiotu zamówienia - przystępujący nieuczciwe
wyeliminował odwołującą się spółkę. Przystępujący w większości składa się z kapitału
francuskiego i – zdaniem odwołującego - najprawdopodobniej liczy na to, że jeżeli obecnie
wygra przetarg, stosując cenę dumpingową wówczas odetnie skarżącego od głównegoźródła dochodów, co może skutkować utratą płynności finansowej spółki i
w kolejnym
przetargu przystępujący nie będzie miał już konkurencji.
Powyższe działanie oznacza
sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, tj.
czyn z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że przystępujący nie wykazał, iż posiada uprawnienia (pozwolenia) do wykonania
przedmiotu zamówienia. Niezbędnymi uprawnieniami dla należytego wykonania przedmiotu
zamówienia są m.in. pozwolenia na wytwarzanie, transport i utylizację odpadów
niebezpiecznych - w tym wypadku ropopochodnych - które zawsze zbierają się w kanalizacji
deszczowej, której eksploatacja całodobowa jest przedmiotem zamówienia.
Zdaniem odwołującego przystępujący nie wykazał również, iż posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie - chociażby w zakresie eksploatacji sieci kanalizacji deszczowej.
Przystępujący powołuje się w tym zakresie jedynie na zaświadczenie Prezydenta Miasta
Gdańsk z którego wynika jedynie, iż firma posiada doświadczenie w eksploatacji 4,5 km
kanalizacji deszczowej - jednakże nie wynika to z wykazu usług - gdzie figurują jedynie
realizacje związane z usługami zbiorowego zaopatrzenia i odprowadzania ścieków
sanitarnych.
Zdaniem odwołującego przystępujący nie wykazał dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - do obsługi
przedmiotu zamówienia potrzeba co najmniej 46 wykwalifikowanych pracowników, a
przystępujący ujawnił w ofercie jedynie 3 osoby, natomiast w roku 2013 ujawnił tych osób
łącznie 29.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Saur Neptun Gdańsk S.A. w Gdańsku. Wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, pismo zamawiającego zawierające
rozstrzygnięcie postępowania, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu – za
ofertą wybraną jako najkorzystniejsza. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy
zaniechał wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano lub zaniechał odrzucenia tej
oferty, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tych czynności, czego
efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzuty nie są zasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako chybiony. Izba
podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby
pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych
wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy
Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym
istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż
zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy
złożenia stosownych wyjaśnień.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia
wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatemżądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić
jako niezasadne. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Uwzględnienieżądania odwołującego oznaczałoby, że Izba nakazałaby automatyczne odrzucenie oferty
przystępującego z powodu zaoferowanej przez niego ceny bez złożenia wyjaśnień. W tej
sytuacji właściwym działaniem ze strony odwołującego, który zamierzał kwestionować
sposób kalkulowania ceny przez konkurenta, powinno być sformułowanie zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, oraz wykazanie odmiennych przesłanek zasadności tego zarzutu, a nie
domaganie się automatycznego odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Niezależnie jednak od powyższego Izba zbadała, że przywoływane przez
odwołującego okoliczności faktyczne wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji,
który uzasadniałby odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, tj. sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Odwołujący bowiem uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
odwoływał się do okoliczności faktycznych przedstawionych w części odwołania dotyczącej
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wykazana przez odwołującego
przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji, polegająca na działaniu „w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”, w tym przypadku odwołującego. Wobec takiego brzmienia przepisu,
odwołujący zobowiązany był wykazać, że sprzedaż usług poniżej kosztów dokonywana jest z
zamiarem eliminacji innego przedsiębiorcy, w tym przypadku odwołującego. W tym zakresie
odwołujący powoływał się na to, że przystępujący miał być świadomy tego, że zaniżając
cenę usługi odetnie skarżącego od głównego źródła dochodów, co może skutkować utratą
płynności finansowej spółki. O powyższych informacjach zdaniem odwołującego
przystępujący miał powziąć wiadomość w trakcie sporządzenia audytu bieżącego stanu
urządzeń i instalacji wodociągowej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie MPH
Gdańsk, jaki w 2011 r. wykonywał na rzecz zamawiającego.
Zamawiający okazał w trakcie rozprawy oryginał tego audytu, jak również oryginał
zlecenia jego wykonania, który zawierał zestawienie dokumentów, jakie zamawiający
przekazał przystępującemu celem sporządzenia audytu.
Z oryginału audytu wynikało, że celem tego opracowania było rozpoznanie bieżącego
stanu infrastruktury urządzeń i instalacji wod-kan (sanitarnej i deszczowej) zamawiającego.
Opracowanie to zostało wykonane na podstawie zlecenia Zarządu Morskiego Portu Gdańsk
S.A. z 8.11.2011 r. Powyższe okoliczności wynikały ze str. 2 audytu. Jeżeli chodzi o
dokumenty, które wykazywały jakikolwiek związek z odwołującym, to Izba stwierdziła, że do
audytu załączono umowę zamawiającego z odwołującym z 29.07.2008 r. nr 10/G/TE/2008
na konserwację i eksploatację infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej wraz z
załącznikami i aneksami, protokoły z 30.11.2011 r. sporządzone przez zamawiającego i
odwołującego z wykonania prac związanych z realizacją w/w umowy a dotyczące sieci
wodociągowej, ujęcia wody, oczyszczalni ścieków, przepompowni, sieci kanalizacji
sanitarnej, kanalizacji deszczowej. Audyt zawierał również analogiczne protokoły z
28.10.2011 r., harmonogram przeglądów w I i II półroczu 2011 roku, wyniki badania wód
sporządzone przez odwołującego z 05.12.2011r., wynik bakteriologicznego badania wody.
Również z okazanego oryginału wykazu dokumentów, jakie były przekazane
przystępującemu na potrzeby sporządzenia omawianego audytu, stanowiącego załącznik do
zlecenia nie wynikało, jakoby przystępujący mógł z nich powziąć informacje na temat sytuacji
finansowej lub ekonomicznej odwołującego. Również ze str. 28 audytu, obejmującego
wnioski audytu wynikało, że opracowania tego nie sporządzano na podstawie dokumentów,
które mogłyby odnosić się do okoliczności obejmujących wrażliwe dane odwołującego.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że wszystkie ww. dokumenty mają
charakter jawny. Jawny bowiem charakter mają umowy w sprawie zamówień publicznych a
taką była umowa z 29.07.2008 r., czy protokoły generowane w trakcie realizacji tych umów,
które dodatkowo podlegają udostępnieniu na każde żądanie uprawnionych organów
administracji. Z dokumentów tych w żaden sposób nie można wywnioskować danych
odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej odwołującego, a zwłaszcza świadczących o
tym, że umowa łącząca odwołującego z zamawiającym jest jego głównym źródłem
dochodów.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie potwierdziła się przesłanka czynu
nieuczciwej konkurencji co do sprzedaży przez przystępującego usługi poniżej kosztów jejświadczenia.
Nie prowadził do takiego ustalenia argument odwołującego, że przystępujący w
poprzednich latach składał oferty na eksploatację i konserwację infrastruktury wodociągowo-
kanalizacyjnej z ceną wyższą. Odwołujący wskazał, że w przetargu na lata 2008-2012
przystępujący zaoferował cenę na poziomie 3.388.367,25 zł netto, zaś w przetargu na rok
2013 – kwotę 3.372.322,80 zł, podczas gdy w obecnym postępowaniu – cenę na poziomie
2.094.810,12 zł netto. Ustaleń czy wykonawca sprzedaje usługi poniżej kosztów wytworzenia
dokonuje się w analizowanym postępowaniu, na tle warunków udziału w postępowania oraz
opisu przedmiotu zamówienia określonych w bieżącej SIWZ, a nie w odniesieniu do
historycznych postępowań. Powyższa okoliczność mogła również dobrze świadczyć o tym,że w poprzednich latach przystępujący kalkulował ceny na poziomie wyższym od
minimalnego, albo nie dysponował ówcześnie czynnikami np. nowocześniejszym sprzętem,
które umożliwiły mu obniżenie ceny w aktualnym postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp
postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w
postaci SIWZ i protokołu z historycznego postępowania nr NP/IZS/2012/102 prowadzonego
przez zamawiającego uznając, że okoliczności faktyczne mające być przedmiotem dowodu z
tych dokumentów zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Nie prowadziło do ustalenia, że przystępujący oferuje usługi za cenę poniżej kosztów
jej świadczenia to, że cena przystępującego na poziomie 2.576.616,45 zł brutto odbiegała od
kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na finansowanie zamówienia., tj. 3.819.150 zł brutto.
Jak wynikało z protokołu postępowania, zamawiający wartość tę obliczył wyłącznie na
podstawie swych planów budżetowych na rok 2014 r. (protokół postępowania, pkt 2 i 8). Jak
wynika z powyższego, zamawiający nie uwzględniał zatem przy swym szacunku kwot, jakie
w ubiegłych latach płacił za realizację zbliżonej usługi. Przy szacunku pominięto planowane
wynagrodzenie wykonawcy z tego umowy, które to wynagrodzenie w myśl art. 32 ust. 1
ustawy Pzp winno być podstawą szacunku zamawiającego. Natomiast kwoty jakie
wydawano na realizację analogicznej usługi w ubiegłych latach były znacznie niższe.
Przykładowo za realizację usługi w 2013 r. zamawiający zapłacił odwołującemu kwotę
2.220.000,00 zł netto, a więc kwotę znacznie poniżej budżetu wskazanego w protokole.
Wreszcie również cena zaoferowana przez odwołującego (2.400.000,00 zł netto) była
znacznie niższa od szacunków zamawiającego. Powyższe argumenty przemawiały
zdecydowanie za koniecznością odrzucenia kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na
finansowanie zamówienia jako wiarygodnego punktu odniesienia przy rozważaniach
odnośnie zamiaru wykonywania przez przystępującego usługi za cenę poniżej kosztów jejświadczenia.
Z kolei ustaleniu, że przystępujący oferuje usługę poniżej kosztów jej świadczeniaświadczyło porównanie ceny tej oferty z ceną oferty odwołującego. Podkreślenia wymaga
fakt, że cena oferty przystępującego różniła się od ceny odwołującego jedynie o 12 %, zaś
nie ulegało wątpliwości, że odwołujący swą cenę kalkulował niezależnie od przystępującego i
w warunkach konkurencyjnych.
Nie świadczyła o oferowaniu przez przystępującego usługi poniżej kosztów jejświadczenia opracowana przez odwołującego kalkulacja kosztów dla pozycji 1 i 3 formularza
cenowego. W punkcie nr 1 formularza cenowego, dot. „Eksploatacji całodobowej sieci
kanalizacji deszczowej wraz z uzbrojeniem, odwodnieni liniowych, przyłączy do obiektów
oraz wylotów do odbiornika” przystępujący przedstawił kwotę miesięczną w wysokości
14.701,88 zł netto a za okres 12 miesięcy kwotę 176.422,56 zł netto. Z kolei w punkcie nr 3,
formularza, dot. „Eksploatacji całodobowej sieci kanalizacji wraz z uzbrojeniem i osadnikamiścieków” przedstawiono kwotę miesięczną w wysokości 4.638,22zł a za okres 12 miesięcy
kwotę 55.658,64 zł netto.
Odwołujący powołując się na sporządzoną przez siebie kalkulację wywodził, że
minimalny miesięczny koszt eksploatacji sieci kanalizacji deszczowej - opisanej w pkt 1
wykazu - to kwota 33.312,60 zł netto miesięcznie - co daje kwotę 399.751,20 zł netto
rocznie. Natomiast minimalny koszt wykonania przedmiotu zamówienia określonego w
pozycji nr 3 - wynosi 14.675,55 zł netto miesięcznie, tj. 176.106.60 zł netto rocznie.
Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz wzoru umowy
w sprawie umowy o wykonanie zamówienia publicznego, wynagrodzenie jakie otrzyma
wykonawca wykazywało cechy wynagrodzenia ryczałtowego. Powyższe wynikało z pkt 12
SIWZ, w którym zastrzeżono iż „cena musi obejmować wszystkie elementy cenotwórcze
realizacji zamówienia, w szczególności: wszystkie koszty wykonawcy związane z realizacją
zamówienia, zysk wykonawcy, podatki, opłaty oraz ewentualne pozostałe elementy”.
Ponadto, w myśl pkt 13 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert była ogólna cena oferty brutto.
Zamawiający nie przewidział również rozliczania cenami jednostkowymi z tabeli
zamieszczonej w formularzu ofertowym, w szczególności stawkami z pozycji 1 i 3 tej tabeli.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem tak Izby jak i Sądów okręgowych, w sytuacji
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, gdy jedynym kryterium oceny ofert odnoszącym się
do wynagrodzenia była łączna cena ofertowa, to co dzieje się niejako „wewnątrz ceny
łącznej” jest bez znaczenia. Wykonawca ma bowiem możliwość pokrycia ewentualnych
niedoborów w jednej pozycji formularza poprzez oszczędności w innych pozycjach. Zatem
nawet ustalenie, że nie zostały doszacowane wartości pozycji 1 i 3 formularza cenowego, nie
prowadziło do wykazania, że cała usługa jako całość świadczona będzie poniżej kosztów.
Dostrzeżenia w tym kontekście wymagało to, że w wielu innych pozycjach formularza, ceny
jednostkowe oferowane przez przystępującego były znacznie wyższe od cen odwołującego.
Przykładowo dla pozycji 8 „eksploatacja całodobowa ujęć wody na Basenie Górniczym i w
Porcie Północnym” przystępujący zaoferował cenę 675.795,84 zł, zaś dla pozycji 9 „pełnienie
dobowego pogotowia” – cenę 212.503,44 zł. Podkreślenia wymaga fakt, że kwoty te były
odpowiednio około czterokrotnie i dwukrotnie wyższe od cen oferowanych przez
odwołującego (180.000 zł i 108.000 zł).
Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony – pana Ryszarda
Olszewskiego - członka zarządu odwołującego oraz wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego sądowego z zakresu rachunkowości uznając, że wnioski dowodowe zostały
powołane jedynie dla zwłoki.
Co do wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego Izba stwierdziła, że
przeprowadzenie takiego dowodu na okoliczność minimalnych koszów potrzebnych do
należytego wykonania zamówienia w oparciu o katalog nakładów rzeczowych KNR
4052/101/1 w zakresie akcentowanych przez odwołującego pozycji 1 i 3 formularza
cenowego nie może doprowadzić do wykazania zasadności zarzutu.
Po pierwsze nie istnieją jednolite dla wszystkich wykonawców minimalne koszty
potrzebne do należytego wykonania usługi. Wykonawcy kalkulują swe ceny biorąc pod
uwagę dostępne im indywidualnie czynniki: sytuację finansową, ekonomiczną, potencjał
sprzętowy, kadrowy, przyznaną pomoc publiczna, szczególnie korzystne warunkiświadczenia usługi itp. Na okoliczności te wskazuje ustawodawca choćby art. 90 ust. 2
ustawy Pzp. Tymczasem indywidualne okoliczności oferowania takiej a nie innej ceny przez
przystępującego – zgodnie z tezą dowodową - nie miały być przedmiotem zainteresowania
biegłego.
Po wtóre, Katalog Nakładów Rzeczowych (KNR), który miał być podstawą opinii i w
oparciu o który biegły miał przyjąć wielkość potrzebnych nakładów, obrazuje jedynie
szacunkowe wielkości nakładów i to w ujęciu standardowym. Dla przykładu w oparciu o
nakłady przewidziane w Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) nr 4052/101/1 dot. „Robót
eksploatacyjnych zewnętrznych sieci, obiektów kanalizacyjnych” w swej kalkulacji
odwołujący oszacował nakłady w myśl KNR odnoszące się do samochodów WUKO-SC i
WUKO-SW. Tymczasem, jak wyjaśnił przystępujący w trakcie rozprawy, samochody te są
pojazdami starszego typu, których nie posiada. Wskazał, że dysponuje samochodami dwu i
trójfunkcyjnymi z opcją odzysku wody, które mogą zastąpić dwa tradycyjne pojazdy.
Po trzecie, ustalanie opłacalności jedynie dwóch z dziewięciu pozycji formularza
cenowego nie mogło doprowadzić do wykazania, iż wykonawca oferuje usługę poniżej
kosztów jej świadczenia. Treść opinii mogłaby co najwyżej doprowadzić do ustalenia, że
koszty dwóch pozycji formularza są skalkulowane z niedoborem, co nie jest jednoznaczne że
usługa świadczona ma być poniżej kosztów. Jak bowiem wskazano wcześniej, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym istnieje możliwość pokrycia niedoborów w jednej pozycji
zyskami z innych pozycji formularza.
Z analogicznych powodów oddaleniu podlegał wniosek o przeprowadzenie dowodu z
przesłuchania strony – członka zarządu odwołującego. Ponadto nie zostało wskazane, aby
członek zarządu odwołującego posiadał jakiekolwiek informacje na temat sytuacji
ekonomicznej i finansowej przystępującego, jego zasobów sprzętowych czy kadrowych,
przyjętych przez tego wykonawcę strategii biznesowych, dostępnych przystępującemu
obiektywnych elementów umożliwiających obniżenie ceny, które to elementy w zakresie
badania ceny są przedmiotowo istotne (por. art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
3.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności
Zarzut nie jest zasadny.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Są to jedynie warunki ogólne, blankietowe, których konkretyzacja może być
dokonana przez zamawiającego poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy Pzp). W ramach opisu warunku z
22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się w szczególności koncesjami,
zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i
nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów (por. art. 25 ust. 1 , art. 25 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
ora form w jakich te dokumenty mogą być składane Dz. U. poz. 231 ze zm.).
Izba ustaliła, że w analizowanej sprawie zamawiający nie dokonał opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. Powyższe wynikało w
sposób jednoznaczny z postanowienia pkt 5.1.1 SIWZ, w którym zamawiający wskazał, że
zamawiający nie precyzuje w tym zakresie żadnych wymagań. Również w pkt 6 SIWZ,
obejmujący wskazanie katalogu dokumentów, jakie wykonawcy obowiązani są złożyć celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu, nie wymagano składania żadnych koncesji,
zezwoleń lub licencji. W szczególności zaś zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy
złożyli wraz z ofertą pozwolenie na wytwarzanie, transport i utylizację odpadów
niebezpiecznych, jak wywodził w odwołaniu odwołujący. W konsekwencji zaniechania przez
zamawiającego opisu warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przystępujący nie miał
obowiązku składania ww. pozwolenia. Uszło uwadze odwołującego, że jak wynika z art. 26
ust. 2a ustawy Pzp wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie i na żądanie zamawiającego.Żądanie zamawiającego przejawia się w zaś w opisie sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku i katalogu dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia tak
opisanego warunku. Jednakże, jak wynikało z przywołanych postanowień SIWZ, żadnychżądań w tym zakresie nie sformułowano. W konsekwencji przystępujący nie miał obowiązku
składania wraz z ofertą pozwoleń, na które powoływał się odwołujący.
Podkreślenia wymaga również to, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu,
które wykazuje się na etapie ofertowania a czym innym jest opis przedmiotu zamówienia. Z
postanowienia pkt 5.37 załącznika nr 1 do SIWZ wynikało, iż wykonując usługę wykonawca
zapewne stosowne pozwolenie na wytwarzanie odpadów będzie musiał posiadać. Jednakże
nie było obowiązku załączania takiego pozwolenia do oferty celem wykazania warunku
udziału w postępowaniu, gdyż taki warunek nie został przez zamawiającego opisany.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
4. Zarzut naruszenia art. 24.ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z powodu nie wykazania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia
Zarzut nie jest zasadny.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został przez zamawiającego opisany,
stosownie do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, w pkt 5.1.3 SIWZ. Stosownie do powołanego
postanowienia wykonawcy obowiązani byli wykazać dysponowanie osobami posiadającymi
następujące kwalifikacje:
a) osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności sanitarno-inżynieryjnej z
zakresu sieci wodociągowo-kanalizacyjnej,
b) elektryk dla obsługi wyposażenia elektrycznego i sterowania infrastrukturą wodociągowo-
kanalizacyjną posiadający uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji do 1 kV,
c) automatyk dla obsługi wyposażenie elektrycznego i sterowania infrastrukturą
wodociągowo-kanalizacyjną.
Celem potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu należało złożyć wykaz
osób, w którym należało podać dane osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, zgodnie z zapisami pkt 7 OPZ. Z kolei w pkt 7 OPZ przywołano również wymogi
dot. ww. osób.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz, w którym wykazał dysponowanie
elektrykiem, automatykiem oraz osobą posiadającą wymagane uprawnienia budowlane,
czym wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nieistotnym było to, jaka
jest niezbędna liczba pracowników dla prawidłowej realizacji zamówienia. Oczywistym i
niespornym pomiędzy stronami było to, że dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia
konieczne będzie zaangażowanie znacznie większej liczby osób, aniżeli ta która była
wymagana w myśl opisanego warunku. Jednakże zamawiający w ramach opisu warunku z
22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprzestał na wymogu wykazania dysponowania
ww. trzema osobami. Nie zażądał w szczególności wykazania dysponowania całą kadrą,
która będzie konieczna do wykonania zamówienia. Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Jak bowiem wynika z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp
wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie i na żądanie zamawiającego.
5. Zarzut naruszenia art. 24.ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z powodu nie wykazania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
Zarzut nie jest zasadny.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie. Warunek udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został przez zamawiającego opisany, stosownie
do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, w pkt 5.1.2 SIWZ. Stosownie do powołanego postanowienia
wykonawcy obowiązani byli wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
co najmniej 2 usługi o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegające na
wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy (każda) eksploatacji i konserwacji
infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej, w zakres której wchodziły wymienione poniżej
rodzaje obiektów:
a)
systemy sieci kanalizacji deszczowej,
b)
sieci kanalizacji sanitarnej,
c)
przepompownie ścieków,
d)
oczyszczalnie ścieków,
e)
ujęcia wód podziemnych,
f)
sieci wodociągowe wraz ze stacjami cyrkulacyjnymi i punktami do wydawania wody
oraz urządzenia i obiekty inżynierskie.
Jeżeli wykonawca nie zrealizował 2 usług obejmujących łącznie wszystkie ww. zakresy,
może wykazać nabycie wiedzy i doświadczenia poprzez zsumowanie zamówień
wyczerpujących ww. wykaz obiektów, pod warunkami:
- łączna wartość każdej z 2 zsumowanych usług nie może być mniejsza niż 1.500.000,00
PLN (bez VAT),
- w każdej z 2 zsumowanych usług musi być jedno zamówienie o wartości nie mniejszej niż
750.000,00 zł (bez VAT).
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym wskazał na doświadczenie
w:
1)
realizacji usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków dla
Miasta Gdańska.
a) w okresie 2011 r. – na kwotę 203.111.591 zł,
b) w okresie 2012 r. – na kwotę 215.593.653 zł,
c) w okresie 2013 r. – na kwotę 221.582.472 zł.
2)
realizacji usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzaniaścieków dla Miasta Sopot:
a) w okresie 2011 r. – na kwotę 17.221.782 zł,
b) w okresie 2012 r. – na kwotę 18.757.851 zł,
c) w okresie 2013 r. – na kwotę 18.887.024 zł.
Do wykazu załączono zaświadczenia wystawione przez Prezydenta Miasta Gdańska
z 28 stycznia 2014 r. i Prezydenta Miasta Sopot z 2 stycznia 2014 r.
Odwołujący
kwestionował
w
odwołaniu
brak
wykazania
doświadczenia
przystępującego w zakresie eksploatacji i konserwacji systemów sieci kanalizacji
deszczowej. Izba stwierdziła, że rzeczywiście z treści samego wykazu usług takie
doświadczenie przystępującego w kwestionowanym zakresie nie wynikało. W wykazie jako
przedmiot usług wskazywano na zbiorowe zaopatrzenia w wodę i odprowadzanie ścieków.
Jednakże o tym, iż przystępujący w ramach usług wykonywanych na rzecz Miasta Gdańska
w roku 2011, 2012 i 2013 r. wykonywał jednak eksploatację i konserwację systemów sieci
kanalizacji deszczowej świadczyło zaświadczenie Prezydenta Miasta Gdańska z 28 stycznia
2014 r. Z dokumentu tego w sposób jednoznaczny wynikało, że w zakres usługi wchodziła
również eksploatacja sieci kanalizacji deszczowej o długości 4,5 km. Tym samym
przystępujący wykazał posiadanie doświadczenia w kwestionowanym przez odwołującego
zakresie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że dla oceny spełnienia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia brane są pod uwagę łącznie obydwa dokumenty składane przez
wykonawcę, zarówno wykaz usług jak i zaświadczenia zleceniodawców. Skoro zamawiający,
pomimo braku stosownej informacji w wykazie, miał jednak możliwość ustalenia, iż
przedmiotem usług w latach 2011, 2012 i 2013 r. na zbiorowe zaopatrzenia w wodę i
odprowadzanie ścieków dla Miasta Gdańska była również eksploatacja i konserwacja sieci
kanalizacji deszczowej to zasadnie uznał, że warunek udziału w postępowaniu został przez
przystępującego wykazany. Usługi te w każdym z lat 2011, 2012 oraz 2013 r. przewyższały
kwotę 1,5 mln zł, dlatego należało uznać, że przystępujący wykazał doświadczenie w
wykonywaniu nie tylko dwóch, ale trzech wymaganych usług. Wbrew stanowisku
odwołującego przedstawionego w trakcie rozprawy, wymóg wartości usług na poziomie 1,5
mln zł nie dotyczył każdego rodzaju obiektu, mającego podlegać eksploatacji i konserwacji z
osobna, lecz odnosił się do wartości całej usługi. Powyższa okoliczność wynikała w sposób
jednoznaczny z literalnego brzmienia warunku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Usługowo-
Produkcyjne „Aqua-Port” Infrastruktura Techniczna sp. z o.o. w Gdańsku i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne „Aqua-Port” Infrastruktura Techniczna sp. z o.o. w
Gdańsku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 510/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. w Gdańsku - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „eksploatacja i
konserwacja infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej Zarządu Morskiego Portu Gdańsk
S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 grudnia 2013 r. nr 2013/S 248-433783.
W dniu 7 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne „Aqua-Port” Infrastruktura Techniczna sp. z o.o. w Gdańsku,
zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Saur
Neptun Gdańsk S.A. w Gdańsku, zwanego dalej „przystępującym”.
W dniu 17 marca 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
wobec
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, zaniechania
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego, pomimo iż zawiera ona rażąco niska ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2) 2) art. 91 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153
poz. 1503), poprzez zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3) art. 91 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia przystępującego, pomimo iż nie wykazał, iż spełnia
warunki udziału w postępowaniu - tj.
a) dotyczące posiada uprawnień do wykonania przedmiotu zamówienia, np.: pozwolenia
na wytwarzanie, transport i utylizację odpadów ropopochodnych;
b) dotyczące wiedzy i doświadczenia
c) dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty
przystępującego,
2) jeżeli na dzień wyrokowania umowa z przystępującym zostanie zawarta - o
unieważnienie umowy, względnie o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp podniósł, że cena oferty przystępującego tj. 2.576.616,45 zł brutto - jest o
1.242.534,00 zł brutto mniejsza - aniżeli kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 3.819.150,00 zł brutto.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący
w poprzednich latach wycenił wartość zamówienia na eksploatację i konserwację
infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. wyżej, to
jest w przetargu na rok 2013 - na kwotę 3.372.322,80 zł netto (podobnie w latach 2008-2012
- kwota wskazana przez przystępującego to 3.388.367,25 zł netto). Z kolei odwołujący
zawsze składał oferty nieznacznie ponad granicę opłacalności, tj.:
a)
w latach 2008-2012 była to kwota: 2.340.000,00 zł netto;
b)
w roku 2013 była to kwota: 2.220.000,00 zł netto (ten rok przyniósł stratę spółce, co
zmusiło spółkę do podwyższenia oferowanej ceny w roku bieżącym),
c) w roku 2014 jest to aktualna oferta w kwocie: 2.400.000,00 zł netto.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący skalkulował koszty realizacji poszczególnych
składników przedmiotu zamówienia stosując różne poziomy czynników cenotwórczych.
Przykładem zaniżenia ceny są skalkulowane koszty dla realizacji składników przedmiotu
zamówienia opisanych w następujących punktach tabeli oferty:
a)
nr 1 dot. eksploatacji całodobowej sieci kanalizacji deszczowej wraz z uzbrojeniem,
odwodnieni liniowych, przyłączy do obiektów oraz wylotów do odbiornika,
b)
nr 3 dot. eksploatacji całodobowej sieci kanalizacji wraz z uzbrojeniem i osadnikamiścieków.
Odwołujący, w oparciu o KNR 405 Tom 2 (Katalog Nakładów Rzeczowych) dot.
„Robót eksploatacyjnych zewnętrznych sieci, obiektów kanalizacyjnych” oraz wykaz majątku
Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. przeprowadził kalkulację – jego zdaniem -
minimalnych kosztów, związanych z realizacją składników nr 1 i nr 3 przedmiotu zamówienia.
W wyniku powyższego podniósł, że minimalny miesięczny koszt eksploatacji sieci kanalizacji
deszczowej - opisanej w pkt 1 tabeli cen to kwota 33.312,60 zł netto miesięcznie - co daje
kwotę 399.751,20 zł netto rocznie. Z kolei minimalny koszt wykonania przedmiotu
zamówienia określonego w pozycji nr 3 tabeli cen - wynosi 14.675,55 zł netto miesięcznie, tj.
176.106.60 zł netto rocznie. Odwołujący argumentował, że przy weryfikacji kosztów
określonych w tabeli cen w pozycji nr 1 i 3 - okazuje się, iż przystępujący zaniżył cenę
wykonania usługi o kwotę 343.776,60 zł netto w skali 12 miesięcy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący
argumentował, iż przez zastosowanie ceny dumpingowej w spornej ofercie - poniżej kosztów
opłacalności wykonania należytego przedmiotu zamówienia - przystępujący nieuczciwe
wyeliminował odwołującą się spółkę. Przystępujący w większości składa się z kapitału
francuskiego i – zdaniem odwołującego - najprawdopodobniej liczy na to, że jeżeli obecnie
wygra przetarg, stosując cenę dumpingową wówczas odetnie skarżącego od głównegoźródła dochodów, co może skutkować utratą płynności finansowej spółki i
w kolejnym
przetargu przystępujący nie będzie miał już konkurencji.
Powyższe działanie oznacza
sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, tj.
czyn z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że przystępujący nie wykazał, iż posiada uprawnienia (pozwolenia) do wykonania
przedmiotu zamówienia. Niezbędnymi uprawnieniami dla należytego wykonania przedmiotu
zamówienia są m.in. pozwolenia na wytwarzanie, transport i utylizację odpadów
niebezpiecznych - w tym wypadku ropopochodnych - które zawsze zbierają się w kanalizacji
deszczowej, której eksploatacja całodobowa jest przedmiotem zamówienia.
Zdaniem odwołującego przystępujący nie wykazał również, iż posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie - chociażby w zakresie eksploatacji sieci kanalizacji deszczowej.
Przystępujący powołuje się w tym zakresie jedynie na zaświadczenie Prezydenta Miasta
Gdańsk z którego wynika jedynie, iż firma posiada doświadczenie w eksploatacji 4,5 km
kanalizacji deszczowej - jednakże nie wynika to z wykazu usług - gdzie figurują jedynie
realizacje związane z usługami zbiorowego zaopatrzenia i odprowadzania ścieków
sanitarnych.
Zdaniem odwołującego przystępujący nie wykazał dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - do obsługi
przedmiotu zamówienia potrzeba co najmniej 46 wykwalifikowanych pracowników, a
przystępujący ujawnił w ofercie jedynie 3 osoby, natomiast w roku 2013 ujawnił tych osób
łącznie 29.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Saur Neptun Gdańsk S.A. w Gdańsku. Wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, pismo zamawiającego zawierające
rozstrzygnięcie postępowania, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu – za
ofertą wybraną jako najkorzystniejsza. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy
zaniechał wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano lub zaniechał odrzucenia tej
oferty, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tych czynności, czego
efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzuty nie są zasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako chybiony. Izba
podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby
pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych
wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy
Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym
istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż
zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy
złożenia stosownych wyjaśnień.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia
wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatemżądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić
jako niezasadne. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Uwzględnienieżądania odwołującego oznaczałoby, że Izba nakazałaby automatyczne odrzucenie oferty
przystępującego z powodu zaoferowanej przez niego ceny bez złożenia wyjaśnień. W tej
sytuacji właściwym działaniem ze strony odwołującego, który zamierzał kwestionować
sposób kalkulowania ceny przez konkurenta, powinno być sformułowanie zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, oraz wykazanie odmiennych przesłanek zasadności tego zarzutu, a nie
domaganie się automatycznego odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Niezależnie jednak od powyższego Izba zbadała, że przywoływane przez
odwołującego okoliczności faktyczne wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji,
który uzasadniałby odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, tj. sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Odwołujący bowiem uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
odwoływał się do okoliczności faktycznych przedstawionych w części odwołania dotyczącej
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wykazana przez odwołującego
przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji, polegająca na działaniu „w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”, w tym przypadku odwołującego. Wobec takiego brzmienia przepisu,
odwołujący zobowiązany był wykazać, że sprzedaż usług poniżej kosztów dokonywana jest z
zamiarem eliminacji innego przedsiębiorcy, w tym przypadku odwołującego. W tym zakresie
odwołujący powoływał się na to, że przystępujący miał być świadomy tego, że zaniżając
cenę usługi odetnie skarżącego od głównego źródła dochodów, co może skutkować utratą
płynności finansowej spółki. O powyższych informacjach zdaniem odwołującego
przystępujący miał powziąć wiadomość w trakcie sporządzenia audytu bieżącego stanu
urządzeń i instalacji wodociągowej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie MPH
Gdańsk, jaki w 2011 r. wykonywał na rzecz zamawiającego.
Zamawiający okazał w trakcie rozprawy oryginał tego audytu, jak również oryginał
zlecenia jego wykonania, który zawierał zestawienie dokumentów, jakie zamawiający
przekazał przystępującemu celem sporządzenia audytu.
Z oryginału audytu wynikało, że celem tego opracowania było rozpoznanie bieżącego
stanu infrastruktury urządzeń i instalacji wod-kan (sanitarnej i deszczowej) zamawiającego.
Opracowanie to zostało wykonane na podstawie zlecenia Zarządu Morskiego Portu Gdańsk
S.A. z 8.11.2011 r. Powyższe okoliczności wynikały ze str. 2 audytu. Jeżeli chodzi o
dokumenty, które wykazywały jakikolwiek związek z odwołującym, to Izba stwierdziła, że do
audytu załączono umowę zamawiającego z odwołującym z 29.07.2008 r. nr 10/G/TE/2008
na konserwację i eksploatację infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej wraz z
załącznikami i aneksami, protokoły z 30.11.2011 r. sporządzone przez zamawiającego i
odwołującego z wykonania prac związanych z realizacją w/w umowy a dotyczące sieci
wodociągowej, ujęcia wody, oczyszczalni ścieków, przepompowni, sieci kanalizacji
sanitarnej, kanalizacji deszczowej. Audyt zawierał również analogiczne protokoły z
28.10.2011 r., harmonogram przeglądów w I i II półroczu 2011 roku, wyniki badania wód
sporządzone przez odwołującego z 05.12.2011r., wynik bakteriologicznego badania wody.
Również z okazanego oryginału wykazu dokumentów, jakie były przekazane
przystępującemu na potrzeby sporządzenia omawianego audytu, stanowiącego załącznik do
zlecenia nie wynikało, jakoby przystępujący mógł z nich powziąć informacje na temat sytuacji
finansowej lub ekonomicznej odwołującego. Również ze str. 28 audytu, obejmującego
wnioski audytu wynikało, że opracowania tego nie sporządzano na podstawie dokumentów,
które mogłyby odnosić się do okoliczności obejmujących wrażliwe dane odwołującego.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że wszystkie ww. dokumenty mają
charakter jawny. Jawny bowiem charakter mają umowy w sprawie zamówień publicznych a
taką była umowa z 29.07.2008 r., czy protokoły generowane w trakcie realizacji tych umów,
które dodatkowo podlegają udostępnieniu na każde żądanie uprawnionych organów
administracji. Z dokumentów tych w żaden sposób nie można wywnioskować danych
odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej odwołującego, a zwłaszcza świadczących o
tym, że umowa łącząca odwołującego z zamawiającym jest jego głównym źródłem
dochodów.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie potwierdziła się przesłanka czynu
nieuczciwej konkurencji co do sprzedaży przez przystępującego usługi poniżej kosztów jejświadczenia.
Nie prowadził do takiego ustalenia argument odwołującego, że przystępujący w
poprzednich latach składał oferty na eksploatację i konserwację infrastruktury wodociągowo-
kanalizacyjnej z ceną wyższą. Odwołujący wskazał, że w przetargu na lata 2008-2012
przystępujący zaoferował cenę na poziomie 3.388.367,25 zł netto, zaś w przetargu na rok
2013 – kwotę 3.372.322,80 zł, podczas gdy w obecnym postępowaniu – cenę na poziomie
2.094.810,12 zł netto. Ustaleń czy wykonawca sprzedaje usługi poniżej kosztów wytworzenia
dokonuje się w analizowanym postępowaniu, na tle warunków udziału w postępowania oraz
opisu przedmiotu zamówienia określonych w bieżącej SIWZ, a nie w odniesieniu do
historycznych postępowań. Powyższa okoliczność mogła również dobrze świadczyć o tym,że w poprzednich latach przystępujący kalkulował ceny na poziomie wyższym od
minimalnego, albo nie dysponował ówcześnie czynnikami np. nowocześniejszym sprzętem,
które umożliwiły mu obniżenie ceny w aktualnym postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp
postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w
postaci SIWZ i protokołu z historycznego postępowania nr NP/IZS/2012/102 prowadzonego
przez zamawiającego uznając, że okoliczności faktyczne mające być przedmiotem dowodu z
tych dokumentów zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Nie prowadziło do ustalenia, że przystępujący oferuje usługi za cenę poniżej kosztów
jej świadczenia to, że cena przystępującego na poziomie 2.576.616,45 zł brutto odbiegała od
kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na finansowanie zamówienia., tj. 3.819.150 zł brutto.
Jak wynikało z protokołu postępowania, zamawiający wartość tę obliczył wyłącznie na
podstawie swych planów budżetowych na rok 2014 r. (protokół postępowania, pkt 2 i 8). Jak
wynika z powyższego, zamawiający nie uwzględniał zatem przy swym szacunku kwot, jakie
w ubiegłych latach płacił za realizację zbliżonej usługi. Przy szacunku pominięto planowane
wynagrodzenie wykonawcy z tego umowy, które to wynagrodzenie w myśl art. 32 ust. 1
ustawy Pzp winno być podstawą szacunku zamawiającego. Natomiast kwoty jakie
wydawano na realizację analogicznej usługi w ubiegłych latach były znacznie niższe.
Przykładowo za realizację usługi w 2013 r. zamawiający zapłacił odwołującemu kwotę
2.220.000,00 zł netto, a więc kwotę znacznie poniżej budżetu wskazanego w protokole.
Wreszcie również cena zaoferowana przez odwołującego (2.400.000,00 zł netto) była
znacznie niższa od szacunków zamawiającego. Powyższe argumenty przemawiały
zdecydowanie za koniecznością odrzucenia kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na
finansowanie zamówienia jako wiarygodnego punktu odniesienia przy rozważaniach
odnośnie zamiaru wykonywania przez przystępującego usługi za cenę poniżej kosztów jejświadczenia.
Z kolei ustaleniu, że przystępujący oferuje usługę poniżej kosztów jej świadczeniaświadczyło porównanie ceny tej oferty z ceną oferty odwołującego. Podkreślenia wymaga
fakt, że cena oferty przystępującego różniła się od ceny odwołującego jedynie o 12 %, zaś
nie ulegało wątpliwości, że odwołujący swą cenę kalkulował niezależnie od przystępującego i
w warunkach konkurencyjnych.
Nie świadczyła o oferowaniu przez przystępującego usługi poniżej kosztów jejświadczenia opracowana przez odwołującego kalkulacja kosztów dla pozycji 1 i 3 formularza
cenowego. W punkcie nr 1 formularza cenowego, dot. „Eksploatacji całodobowej sieci
kanalizacji deszczowej wraz z uzbrojeniem, odwodnieni liniowych, przyłączy do obiektów
oraz wylotów do odbiornika” przystępujący przedstawił kwotę miesięczną w wysokości
14.701,88 zł netto a za okres 12 miesięcy kwotę 176.422,56 zł netto. Z kolei w punkcie nr 3,
formularza, dot. „Eksploatacji całodobowej sieci kanalizacji wraz z uzbrojeniem i osadnikamiścieków” przedstawiono kwotę miesięczną w wysokości 4.638,22zł a za okres 12 miesięcy
kwotę 55.658,64 zł netto.
Odwołujący powołując się na sporządzoną przez siebie kalkulację wywodził, że
minimalny miesięczny koszt eksploatacji sieci kanalizacji deszczowej - opisanej w pkt 1
wykazu - to kwota 33.312,60 zł netto miesięcznie - co daje kwotę 399.751,20 zł netto
rocznie. Natomiast minimalny koszt wykonania przedmiotu zamówienia określonego w
pozycji nr 3 - wynosi 14.675,55 zł netto miesięcznie, tj. 176.106.60 zł netto rocznie.
Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz wzoru umowy
w sprawie umowy o wykonanie zamówienia publicznego, wynagrodzenie jakie otrzyma
wykonawca wykazywało cechy wynagrodzenia ryczałtowego. Powyższe wynikało z pkt 12
SIWZ, w którym zastrzeżono iż „cena musi obejmować wszystkie elementy cenotwórcze
realizacji zamówienia, w szczególności: wszystkie koszty wykonawcy związane z realizacją
zamówienia, zysk wykonawcy, podatki, opłaty oraz ewentualne pozostałe elementy”.
Ponadto, w myśl pkt 13 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert była ogólna cena oferty brutto.
Zamawiający nie przewidział również rozliczania cenami jednostkowymi z tabeli
zamieszczonej w formularzu ofertowym, w szczególności stawkami z pozycji 1 i 3 tej tabeli.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem tak Izby jak i Sądów okręgowych, w sytuacji
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, gdy jedynym kryterium oceny ofert odnoszącym się
do wynagrodzenia była łączna cena ofertowa, to co dzieje się niejako „wewnątrz ceny
łącznej” jest bez znaczenia. Wykonawca ma bowiem możliwość pokrycia ewentualnych
niedoborów w jednej pozycji formularza poprzez oszczędności w innych pozycjach. Zatem
nawet ustalenie, że nie zostały doszacowane wartości pozycji 1 i 3 formularza cenowego, nie
prowadziło do wykazania, że cała usługa jako całość świadczona będzie poniżej kosztów.
Dostrzeżenia w tym kontekście wymagało to, że w wielu innych pozycjach formularza, ceny
jednostkowe oferowane przez przystępującego były znacznie wyższe od cen odwołującego.
Przykładowo dla pozycji 8 „eksploatacja całodobowa ujęć wody na Basenie Górniczym i w
Porcie Północnym” przystępujący zaoferował cenę 675.795,84 zł, zaś dla pozycji 9 „pełnienie
dobowego pogotowia” – cenę 212.503,44 zł. Podkreślenia wymaga fakt, że kwoty te były
odpowiednio około czterokrotnie i dwukrotnie wyższe od cen oferowanych przez
odwołującego (180.000 zł i 108.000 zł).
Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony – pana Ryszarda
Olszewskiego - członka zarządu odwołującego oraz wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego sądowego z zakresu rachunkowości uznając, że wnioski dowodowe zostały
powołane jedynie dla zwłoki.
Co do wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego Izba stwierdziła, że
przeprowadzenie takiego dowodu na okoliczność minimalnych koszów potrzebnych do
należytego wykonania zamówienia w oparciu o katalog nakładów rzeczowych KNR
4052/101/1 w zakresie akcentowanych przez odwołującego pozycji 1 i 3 formularza
cenowego nie może doprowadzić do wykazania zasadności zarzutu.
Po pierwsze nie istnieją jednolite dla wszystkich wykonawców minimalne koszty
potrzebne do należytego wykonania usługi. Wykonawcy kalkulują swe ceny biorąc pod
uwagę dostępne im indywidualnie czynniki: sytuację finansową, ekonomiczną, potencjał
sprzętowy, kadrowy, przyznaną pomoc publiczna, szczególnie korzystne warunkiświadczenia usługi itp. Na okoliczności te wskazuje ustawodawca choćby art. 90 ust. 2
ustawy Pzp. Tymczasem indywidualne okoliczności oferowania takiej a nie innej ceny przez
przystępującego – zgodnie z tezą dowodową - nie miały być przedmiotem zainteresowania
biegłego.
Po wtóre, Katalog Nakładów Rzeczowych (KNR), który miał być podstawą opinii i w
oparciu o który biegły miał przyjąć wielkość potrzebnych nakładów, obrazuje jedynie
szacunkowe wielkości nakładów i to w ujęciu standardowym. Dla przykładu w oparciu o
nakłady przewidziane w Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR) nr 4052/101/1 dot. „Robót
eksploatacyjnych zewnętrznych sieci, obiektów kanalizacyjnych” w swej kalkulacji
odwołujący oszacował nakłady w myśl KNR odnoszące się do samochodów WUKO-SC i
WUKO-SW. Tymczasem, jak wyjaśnił przystępujący w trakcie rozprawy, samochody te są
pojazdami starszego typu, których nie posiada. Wskazał, że dysponuje samochodami dwu i
trójfunkcyjnymi z opcją odzysku wody, które mogą zastąpić dwa tradycyjne pojazdy.
Po trzecie, ustalanie opłacalności jedynie dwóch z dziewięciu pozycji formularza
cenowego nie mogło doprowadzić do wykazania, iż wykonawca oferuje usługę poniżej
kosztów jej świadczenia. Treść opinii mogłaby co najwyżej doprowadzić do ustalenia, że
koszty dwóch pozycji formularza są skalkulowane z niedoborem, co nie jest jednoznaczne że
usługa świadczona ma być poniżej kosztów. Jak bowiem wskazano wcześniej, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym istnieje możliwość pokrycia niedoborów w jednej pozycji
zyskami z innych pozycji formularza.
Z analogicznych powodów oddaleniu podlegał wniosek o przeprowadzenie dowodu z
przesłuchania strony – członka zarządu odwołującego. Ponadto nie zostało wskazane, aby
członek zarządu odwołującego posiadał jakiekolwiek informacje na temat sytuacji
ekonomicznej i finansowej przystępującego, jego zasobów sprzętowych czy kadrowych,
przyjętych przez tego wykonawcę strategii biznesowych, dostępnych przystępującemu
obiektywnych elementów umożliwiających obniżenie ceny, które to elementy w zakresie
badania ceny są przedmiotowo istotne (por. art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
3.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności
Zarzut nie jest zasadny.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Są to jedynie warunki ogólne, blankietowe, których konkretyzacja może być
dokonana przez zamawiającego poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy Pzp). W ramach opisu warunku z
22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się w szczególności koncesjami,
zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i
nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów (por. art. 25 ust. 1 , art. 25 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
ora form w jakich te dokumenty mogą być składane Dz. U. poz. 231 ze zm.).
Izba ustaliła, że w analizowanej sprawie zamawiający nie dokonał opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. Powyższe wynikało w
sposób jednoznaczny z postanowienia pkt 5.1.1 SIWZ, w którym zamawiający wskazał, że
zamawiający nie precyzuje w tym zakresie żadnych wymagań. Również w pkt 6 SIWZ,
obejmujący wskazanie katalogu dokumentów, jakie wykonawcy obowiązani są złożyć celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu, nie wymagano składania żadnych koncesji,
zezwoleń lub licencji. W szczególności zaś zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy
złożyli wraz z ofertą pozwolenie na wytwarzanie, transport i utylizację odpadów
niebezpiecznych, jak wywodził w odwołaniu odwołujący. W konsekwencji zaniechania przez
zamawiającego opisu warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przystępujący nie miał
obowiązku składania ww. pozwolenia. Uszło uwadze odwołującego, że jak wynika z art. 26
ust. 2a ustawy Pzp wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie i na żądanie zamawiającego.Żądanie zamawiającego przejawia się w zaś w opisie sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku i katalogu dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia tak
opisanego warunku. Jednakże, jak wynikało z przywołanych postanowień SIWZ, żadnychżądań w tym zakresie nie sformułowano. W konsekwencji przystępujący nie miał obowiązku
składania wraz z ofertą pozwoleń, na które powoływał się odwołujący.
Podkreślenia wymaga również to, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu,
które wykazuje się na etapie ofertowania a czym innym jest opis przedmiotu zamówienia. Z
postanowienia pkt 5.37 załącznika nr 1 do SIWZ wynikało, iż wykonując usługę wykonawca
zapewne stosowne pozwolenie na wytwarzanie odpadów będzie musiał posiadać. Jednakże
nie było obowiązku załączania takiego pozwolenia do oferty celem wykazania warunku
udziału w postępowaniu, gdyż taki warunek nie został przez zamawiającego opisany.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
4. Zarzut naruszenia art. 24.ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z powodu nie wykazania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia
Zarzut nie jest zasadny.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został przez zamawiającego opisany,
stosownie do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, w pkt 5.1.3 SIWZ. Stosownie do powołanego
postanowienia wykonawcy obowiązani byli wykazać dysponowanie osobami posiadającymi
następujące kwalifikacje:
a) osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności sanitarno-inżynieryjnej z
zakresu sieci wodociągowo-kanalizacyjnej,
b) elektryk dla obsługi wyposażenia elektrycznego i sterowania infrastrukturą wodociągowo-
kanalizacyjną posiadający uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji do 1 kV,
c) automatyk dla obsługi wyposażenie elektrycznego i sterowania infrastrukturą
wodociągowo-kanalizacyjną.
Celem potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu należało złożyć wykaz
osób, w którym należało podać dane osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, zgodnie z zapisami pkt 7 OPZ. Z kolei w pkt 7 OPZ przywołano również wymogi
dot. ww. osób.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz, w którym wykazał dysponowanie
elektrykiem, automatykiem oraz osobą posiadającą wymagane uprawnienia budowlane,
czym wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nieistotnym było to, jaka
jest niezbędna liczba pracowników dla prawidłowej realizacji zamówienia. Oczywistym i
niespornym pomiędzy stronami było to, że dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia
konieczne będzie zaangażowanie znacznie większej liczby osób, aniżeli ta która była
wymagana w myśl opisanego warunku. Jednakże zamawiający w ramach opisu warunku z
22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprzestał na wymogu wykazania dysponowania
ww. trzema osobami. Nie zażądał w szczególności wykazania dysponowania całą kadrą,
która będzie konieczna do wykonania zamówienia. Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Jak bowiem wynika z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp
wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie i na żądanie zamawiającego.
5. Zarzut naruszenia art. 24.ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z powodu nie wykazania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
Zarzut nie jest zasadny.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie. Warunek udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został przez zamawiającego opisany, stosownie
do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, w pkt 5.1.2 SIWZ. Stosownie do powołanego postanowienia
wykonawcy obowiązani byli wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
co najmniej 2 usługi o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegające na
wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy (każda) eksploatacji i konserwacji
infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej, w zakres której wchodziły wymienione poniżej
rodzaje obiektów:
a)
systemy sieci kanalizacji deszczowej,
b)
sieci kanalizacji sanitarnej,
c)
przepompownie ścieków,
d)
oczyszczalnie ścieków,
e)
ujęcia wód podziemnych,
f)
sieci wodociągowe wraz ze stacjami cyrkulacyjnymi i punktami do wydawania wody
oraz urządzenia i obiekty inżynierskie.
Jeżeli wykonawca nie zrealizował 2 usług obejmujących łącznie wszystkie ww. zakresy,
może wykazać nabycie wiedzy i doświadczenia poprzez zsumowanie zamówień
wyczerpujących ww. wykaz obiektów, pod warunkami:
- łączna wartość każdej z 2 zsumowanych usług nie może być mniejsza niż 1.500.000,00
PLN (bez VAT),
- w każdej z 2 zsumowanych usług musi być jedno zamówienie o wartości nie mniejszej niż
750.000,00 zł (bez VAT).
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług, w którym wskazał na doświadczenie
w:
1)
realizacji usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków dla
Miasta Gdańska.
a) w okresie 2011 r. – na kwotę 203.111.591 zł,
b) w okresie 2012 r. – na kwotę 215.593.653 zł,
c) w okresie 2013 r. – na kwotę 221.582.472 zł.
2)
realizacji usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzaniaścieków dla Miasta Sopot:
a) w okresie 2011 r. – na kwotę 17.221.782 zł,
b) w okresie 2012 r. – na kwotę 18.757.851 zł,
c) w okresie 2013 r. – na kwotę 18.887.024 zł.
Do wykazu załączono zaświadczenia wystawione przez Prezydenta Miasta Gdańska
z 28 stycznia 2014 r. i Prezydenta Miasta Sopot z 2 stycznia 2014 r.
Odwołujący
kwestionował
w
odwołaniu
brak
wykazania
doświadczenia
przystępującego w zakresie eksploatacji i konserwacji systemów sieci kanalizacji
deszczowej. Izba stwierdziła, że rzeczywiście z treści samego wykazu usług takie
doświadczenie przystępującego w kwestionowanym zakresie nie wynikało. W wykazie jako
przedmiot usług wskazywano na zbiorowe zaopatrzenia w wodę i odprowadzanie ścieków.
Jednakże o tym, iż przystępujący w ramach usług wykonywanych na rzecz Miasta Gdańska
w roku 2011, 2012 i 2013 r. wykonywał jednak eksploatację i konserwację systemów sieci
kanalizacji deszczowej świadczyło zaświadczenie Prezydenta Miasta Gdańska z 28 stycznia
2014 r. Z dokumentu tego w sposób jednoznaczny wynikało, że w zakres usługi wchodziła
również eksploatacja sieci kanalizacji deszczowej o długości 4,5 km. Tym samym
przystępujący wykazał posiadanie doświadczenia w kwestionowanym przez odwołującego
zakresie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że dla oceny spełnienia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia brane są pod uwagę łącznie obydwa dokumenty składane przez
wykonawcę, zarówno wykaz usług jak i zaświadczenia zleceniodawców. Skoro zamawiający,
pomimo braku stosownej informacji w wykazie, miał jednak możliwość ustalenia, iż
przedmiotem usług w latach 2011, 2012 i 2013 r. na zbiorowe zaopatrzenia w wodę i
odprowadzanie ścieków dla Miasta Gdańska była również eksploatacja i konserwacja sieci
kanalizacji deszczowej to zasadnie uznał, że warunek udziału w postępowaniu został przez
przystępującego wykazany. Usługi te w każdym z lat 2011, 2012 oraz 2013 r. przewyższały
kwotę 1,5 mln zł, dlatego należało uznać, że przystępujący wykazał doświadczenie w
wykonywaniu nie tylko dwóch, ale trzech wymaganych usług. Wbrew stanowisku
odwołującego przedstawionego w trakcie rozprawy, wymóg wartości usług na poziomie 1,5
mln zł nie dotyczył każdego rodzaju obiektu, mającego podlegać eksploatacji i konserwacji z
osobna, lecz odnosił się do wartości całej usługi. Powyższa okoliczność wynikała w sposób
jednoznaczny z literalnego brzmienia warunku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
