rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-27
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-27
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 478/14
KIO 478/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2014 roku przez
wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „HOŁYSZKO” Sp. z o. o., ul.
Batorego 55A, 37-700 Przemyśl w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Gminę Orły, ul. Przemyska 3, 37-716 Orły,
przy udziale wykonawcy
K&B Development E. B………., Ł. K…….. Spółka Jawna, ul.
Piotra Skargi 9, 36-060 Głogów Małopolski, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2014 roku przez
wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „HOŁYSZKO” Sp. z o. o., ul.
Batorego 55A, 37-700 Przemyśl w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Gminę Orły, ul. Przemyska 3, 37-716 Orły,
przy udziale wykonawcy
K&B Development E. B………., Ł. K…….. Spółka Jawna, ul.
Piotra Skargi 9, 36-060 Głogów Małopolski, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2 unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
1.3 dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
Gminę Orły, ul. Przemyska
3, 37-716 Orły,
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „HOŁYSZKO” Sp. z o. o.,
ul. Batorego 55A, 37-700 Przemyśl tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego
Gminy Orły, ul. Przemyska 3, 37-716 Orły na
rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego „HOŁYSZKO”
Sp. z o. o., ul. Batorego 55A, 37-700 Przemyśl , kwotę 13 600,00 zł (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 478/14
U z a s a d n i e n i e
Gmina Orły [zwana dalej: „Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania:
Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej na terenie Gminy Orły.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 lutego 2014 roku pod numerem 25235 - 2014.
W dniu 6 marca 2014 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez „K&B Development” E. B………., Ł. K…….
Spółka Jawna oraz o odrzuceniu ofert 10 wykonawców, w tym o odrzuceniu oferty
Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego „HOŁYSZKO” Sp. z o. o. [zwanego dalej:
„Odwołującym”] oraz o wykluczeniu z postępowania jednego z wykonawców.
W dniu 11 marca 2014 roku Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, wobec czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z
późn. zm.], zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako nie
odpowiadającej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej zwanej: „SIWZ”], mimo
braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej, przy czym w piśmie procesowym z dnia 24 marca 2014
roku sprecyzował żądanie odwołania wnosząc o:
•
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
•
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
•
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
•
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że Zamawiający odrzucając jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wskazał konkretnego postanowienia
SIWZ, z którym jego oferta (a w zasadzie harmonogram prac będący załącznikiem do oferty)
jest niezgodna. Wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający powoływał
się jedynie na fakt, iż przedłożony przez Odwołującego harmonogram prac „został
wypełniony w sposób odmienny od wymagań Zamawiającego w szczególności w zakresie
płatności związanych z odmienną realizacją poszczególnych zakresów prac określonych dla
kwartału pierwszego i drugiego 2014 r.”.
Odwołujący wskazał, że formularz harmonogramu prac zawierał pola puste oraz
oznaczone literą X, przy czym Zamawiający ani w SIWZ, ani w formularzu harmonogramu
prac Zamawiający nie zawarł instrukcji w jaki sposób harmonogram prac powinien być
wypełniony, w szczególności, że w harmonogramie nie należy wypełniać rubryk pustych,
tylko te oznaczone literą X. Wobec powyższego dla Odwołującego było oczywiste, że skoro
z treści SIWZ nie wynikał sposób wypełnienia harmonogramu, należało wypełnić pola puste,
a te oznaczone literą X (przekreślone) pozostawić nie wypełnione.
Podkreślił, że należy mieć także na uwadze fakt, że w przedmiotowym postępowaniu
zdecydowana większość wykonawców wypełniła harmonogram prac w ten sam sposób, co
Odwołujący, przy czym spośród dwunastu wykonawców, tylko jeden wypełnił harmonogram
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, a dziesięć ofert odrzucono właśnie z powodu
niewłaściwego wypełnienia harmonogramu prac.
Odwołujący dodał także, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
jego oferty nie podaje, że przyczyną odrzucenia oferty było wypełnienie harmonogramu
niezgodnie z SIWZ, lecz to, że harmonogram został wypełniony „w sposób odmienny od
wymagań Zamawiającego” , gdy z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że oferta
podlega odrzuceniu jeśli nie odpowiada treści SIWZ, a nie wówczas, gdy jest niezgodna
z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ponadto, w piśmie procesowym datowanym na dzień 24 marca 2014 roku , a
złożonym w toku posiedzenia, Odwołujący wskazał, że harmonogram prac nie miał istotnego
znaczenia dla Zamawiającego. Powołał się przy tym na treść postanowień projektu umowy,
stanowiącego załącznik do SIWZ, w tym m.in. na zapis, że Zamawiający dopuścił możliwość
dokonania odbiorów częściowych po wykonaniu co najmniej pełnego zakresu robót
wyszczególnionych w harmonogramie prac. Sformułowanie, iż „Zamawiający dopuszcza
możliwość”, prowadzi zdaniem Odwołującego, do wniosku, że postanowienie to nie ma
charaktery wiążącego.
Dodatkowo, Odwołujący argumentował, że niewykonalne jest oczekiwanie
Zamawiającego, że harmonogram w kształcie niezmienionym, będzie stanowił załącznik do
umowy, z tego względu, że zgodnie z harmonogramem część prac należy wykonać
w pierwszym kwartale bieżącego roku.
W dniu 17 marca 2014 roku „K&B Development” E. B…….., Ł. K……… Spółka
Jawna zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła i ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ wypełniona została materialnoprawna przesłanka interesu w uzyskaniu
zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowana możliwością poniesienia
przez niego szkody.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
przedłożonej
Izbie
przez
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym z: protokołu
postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione
w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów podtrzymanych na
rozprawie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła, co następuje.
Izba uznała podniesiony przez Odwołującego zarzut za uzasadniony
i uwzględniła odwołanie.
Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że:
„Zgodnie z dyspozycją Rozdziału 11. Opis sposobu przygotowania ofert pkt 11.7 ppkt 9
SIWZ Wykonawca wraz z ofertą był zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu harmonogram
prac, który został określony Załącznikiem nr 3 do projektu umowy. Z treści złożonych
dokumentów przez Wykonawcę wynika, że przedłożony wraz z ofertą harmonogram prac
został wypełniony w sposób odmienny od wymagań Zamawiającego w szczególności w
zakresie płatności związanych z odmienną realizacją poszczególnych zakresów prac
określonych dla kwartału pierwszego i drugiego 2014 r. W tym miejscu należy podkreślić, że
Zamawiający w projekcie umowy dopuścił płatności częściowe w oparciu o przedłożony
przez Wykonawcę (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) harmonogram prac, co ma
istotne znaczenie dla Zamawiającego ze względu na konieczność zabezpieczenia
niezbędnych środków finansowych na realizację płatności w poszczególnych kwartałach oraz
prawidłowego rozliczania umowy dotacji udzielonej ze środków Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Podkarpackiego. Ponadto Zamawiający w treści SIWZ nie
przewidział po wyborze najkorzystniejszej oferty ustalania z wykonawcą poszczególnych
zakresów oraz terminów prac ( w tym płatności), a tym samym przedłożony wraz z ofertą
harmonogram prac w kształcie niezmiennym stanowi załącznik do umowy”.
Przede wszystkim Izba wskazuje, że nie sposób nie przyznać racji Odwołującemu, że
zarówno z treści SIWZ, jak i z formularza harmonogramu prac, nie wynika, w jaki sposób
powinien być wypełniony formularz harmonogramu prac.
Z zasad logiki i doświadczenia życiowego wynika, że zazwyczaj wymagane jest, aby
zostały wypełnione pola puste, natomiast pola przekreślone, zazwyczaj nie wymagają
jakichkolwiek uzupełnień. Zamawiający, jak i Przystępujący wprawdzie w toku rozprawy
podnosili, że w tego typu postępowaniach występują formularze, gdzie wypełnia się pola
oznaczone znakiem „X” jednak, nie przedstawili żadnych dowodów na potwierdzenie tej tezy.
W ocenie Izby dopuszczalne byłoby przyjęcie, że formularz winien być wypełniony w polach
oznaczonych znakiem „X” , a w polach pustych bez jakiejkolwiek adnotacji ze strony
wykonawców, gdyby Zamawiający przedstawił instrukcję wypełnienia takiego formularza, czy
to w treści SIWZ, czy to w samym formularzu.
Podkreślić należy, że zarówno SIWZ, jak i formularz oferty, czy inne dokumenty
wymagane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie powinny być skonstruowane w ten sposób by wprowadzać wykonawców w
błąd.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty składane w toku postępowania
w zasadzie mają ułatwić przeprowadzenie tego postępowania, umożliwić wybór
najkorzystniejszej oferty. Zadaniem Zamawiającego jest skonstruowanie wymagań w ten
sposób, by były one czytelne i jasne dla wykonawców. Wprawdzie Zamawiający, powoływał
się, że można sposób wypełnienia harmonogramu prac, odczytać poprzez odniesienie do
zasad sztuki budowlanej, w tym do właściwej kolejności wykonywania poszczególnych prac
budowlanych, niemniej w ocenie Izby, nie zwalnia to Zamawiającego z kreowania jasnych
i precyzyjnych zasad obowiązujących wykonawców przy ubieganiu się o udzielenie
zamówienia, w tym także w zakresie wypełnienia wymaganych dokumentów.
Znamiennym jest, że spośród 12 ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
10 ofert zostało odrzuconych na tej samej podstawie, co oferta złożona przez Odwołującego,
tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na załączenie do oferty
harmonogramu prac wypełnionego sposób odmienny od wymagań Zamawiającego
w szczególności w zakresie płatności związanych z odmienną realizacją poszczególnych
zakresów prac określonych dla kwartału pierwszego i drugiego 2014 r., bądź też z uwagi na
przedłożenie niewypełnionego harmonogramu prac.
Po drugie, podkreślić należy, że z treści SIWZ nie wynika, jaki charakter nadał
Zamawiający harmonogramowi prac. Jedyne postanowienia SIWZ dotyczące harmonogramu
prac zawarte są w rozdziale 11 pkt. 11.7 i 11.8, gdzie wskazano, że oferta winna zawierać
taki harmonogram prac. Ponadto, z treści załącznika Nr 8 do SIWZ, tj. projektu umowy
wynika, że Zamawiający dopuszcza również możliwość dokonania odbiorów częściowych po
wykonaniu co najmniej pełnego zakresu robót wyszczególnionych w harmonogramie prac
stanowiącym załącznik do niniejszej umowy. Z obiorów częściowych zostaną sporządzone
protokoły podpisane przez obie strony [§ 7 ust. 3 projektu umowy]. Jednocześnie z § 1 ust. 2
projektu umowy wynikało, że Szczegółowy zakres robót określa załącznik Nr 1 do umowy,
tj. dokumentacja przetargowa (specyfikacja istotnych warunków zamówienia, projekt
budowlany oraz specyfikacja techniczna z przedmiarami robót). Zgodnie zaś z § 1 ust. 3
projektu umowy wykonawca miał być zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy
zgodnie z postanowieniami umowy, dokumentacją projektową, obowiązującymi normami i
przepisami oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy.
Co istotne, w treści SIWZ został oznaczony jedynie termin rozpoczęcia realizacji
zamówienia, tj. od daty przekazania placu budowy oraz termin zakończenia realizacji
przedmiotu zamówienia na dzień 16 czerwca 2014 roku. Ponadto, w § 13 ust. 1 projektu
umowy Zamawiający dopuścił możliwość zmian postanowień umownych, w tym także
w zakresie terminu wykonania umowy.
Podkreślenia wymaga to, że skutki złożenia nieprawidłowego harmonogramu prac
zależą od roli, jaką przypisano temu dokumentowi w świetle postanowień SIWZ. Spotykane
są bowiem dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie wykonawcy do wykonania
poszczególnych etapów robót w zadeklarowanych terminach. Żądane są jednak również
przez zamawiających takie dokumenty, które nie mają statusu treści oferty, posiadając
jedynie charakter pomocniczy czy wstępny.
Po trzecie wskazać należy, iż biorąc pod uwagę czasookres, w którym Zamawiający
zaplanował i przeprowadził postępowanie, można było założyć, że harmonogramy prac
załączone przez poszczególnych wykonawców do ofert, będą wymagały zmian już na
wstępnym etapie realizacji zamówienia, co wynika z poniżej wskazanych okoliczności.
Z wzoru harmonogramu prac, stanowiącego załącznik do umowy, wynika, że prace
wykonywane w ramach realizacji zamówienia miały być podzielone pomiędzy I i II kwartał
2014 roku. W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upływał w dniu 24 lutego
2014 roku, zaś informację o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazano wykonawcom w
dniu 6 marca 2014 roku. Umowa o udzielenie zamówienia publicznego według zamierzeń
Zamawiającego miała być zawarta po dniu 17 marca 2014 r. Natomiast, z uwagi na
wniesienie odwołania zawarcie umowy, nastąpi już w drugim kwartale 2014 roku. Zatem, nie
będzie możliwe wykonanie jakichkolwiek prac w ramach przedmiotowego zamówienia w I
kwartale 2014 roku. A nawet, gdyby przyjąć, że ziściłoby się zamierzenie Zamawiającego, co
do zawarcia umowy w I kwartale 2014 roku, w połowie ostatniego miesiąca tego kwartału, to
w ocenie Izby, także wątpliwe byłoby dotrzymanie terminów określonych w harmonogramie
prac. Zatem, nie sposób uznać, że harmonogram prac, w rzeczywistości stanowiłby
załącznik do umowy, w kształcie niezmienionym, nadanym przez wykonawców już na etapie
sporządzania ofert.
W toku rozprawy Zamawiający przyznał, że w obecnej sytuacji zachodzi konieczność
aktualizowania harmonogramu, a to z uwagi na złożenie odwołania. Na marginesie należy
wskazać, że fakt złożenia odwołania nie jest niczym nadzwyczajnym i Zamawiający mógł,
i nawet powinien przewidzieć taką sytuację.
Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, że harmonogram prac miał charakter
pomocniczy i nie stanowił treści oferty.
Dodatkowo wskazać, należy, że o pomocniczym charakterze harmonogramu pracświadczy również to, że z treści projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, wynika,
że termin wykonania zadania może zostać zmieniony, jak i to, że nie przewidziano kar
umownych za dotrzymanie poszczególnych etapów prac, a jedynie za przekroczenie terminu
końcowego zamówienia.
Zamawiający powinien zatem rozważyć, czy harmonogram prac nie powinien
podlegać aktualizacji na etapie podpisywania umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy także wskazać, że Zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej
inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.
W wyroku z dnia 12 października 2012 roku [sygn. akt KIO 2037/14, 2047/14]
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „zamawiający ma każdorazowo prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio
czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie
podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony
prawnej upłynął. Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w
drodze odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując
inne czynności postepowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia
każdego postępowania o zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej oraz nie
podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności
zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do
skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną
w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując
wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim cel
postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy
zawarte prawidłowo (analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 września 2010r. w spr.KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO
2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011
r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11).
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1, § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2 unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego,
1.3 dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
Gminę Orły, ul. Przemyska
3, 37-716 Orły,
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „HOŁYSZKO” Sp. z o. o.,
ul. Batorego 55A, 37-700 Przemyśl tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego
Gminy Orły, ul. Przemyska 3, 37-716 Orły na
rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego „HOŁYSZKO”
Sp. z o. o., ul. Batorego 55A, 37-700 Przemyśl , kwotę 13 600,00 zł (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 478/14
U z a s a d n i e n i e
Gmina Orły [zwana dalej: „Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania:
Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej na terenie Gminy Orły.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 7 lutego 2014 roku pod numerem 25235 - 2014.
W dniu 6 marca 2014 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez „K&B Development” E. B………., Ł. K…….
Spółka Jawna oraz o odrzuceniu ofert 10 wykonawców, w tym o odrzuceniu oferty
Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego „HOŁYSZKO” Sp. z o. o. [zwanego dalej:
„Odwołującym”] oraz o wykluczeniu z postępowania jednego z wykonawców.
W dniu 11 marca 2014 roku Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, wobec czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z
późn. zm.], zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako nie
odpowiadającej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej zwanej: „SIWZ”], mimo
braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej, przy czym w piśmie procesowym z dnia 24 marca 2014
roku sprecyzował żądanie odwołania wnosząc o:
•
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
•
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
•
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
•
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że Zamawiający odrzucając jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie wskazał konkretnego postanowienia
SIWZ, z którym jego oferta (a w zasadzie harmonogram prac będący załącznikiem do oferty)
jest niezgodna. Wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający powoływał
się jedynie na fakt, iż przedłożony przez Odwołującego harmonogram prac „został
wypełniony w sposób odmienny od wymagań Zamawiającego w szczególności w zakresie
płatności związanych z odmienną realizacją poszczególnych zakresów prac określonych dla
kwartału pierwszego i drugiego 2014 r.”.
Odwołujący wskazał, że formularz harmonogramu prac zawierał pola puste oraz
oznaczone literą X, przy czym Zamawiający ani w SIWZ, ani w formularzu harmonogramu
prac Zamawiający nie zawarł instrukcji w jaki sposób harmonogram prac powinien być
wypełniony, w szczególności, że w harmonogramie nie należy wypełniać rubryk pustych,
tylko te oznaczone literą X. Wobec powyższego dla Odwołującego było oczywiste, że skoro
z treści SIWZ nie wynikał sposób wypełnienia harmonogramu, należało wypełnić pola puste,
a te oznaczone literą X (przekreślone) pozostawić nie wypełnione.
Podkreślił, że należy mieć także na uwadze fakt, że w przedmiotowym postępowaniu
zdecydowana większość wykonawców wypełniła harmonogram prac w ten sam sposób, co
Odwołujący, przy czym spośród dwunastu wykonawców, tylko jeden wypełnił harmonogram
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, a dziesięć ofert odrzucono właśnie z powodu
niewłaściwego wypełnienia harmonogramu prac.
Odwołujący dodał także, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
jego oferty nie podaje, że przyczyną odrzucenia oferty było wypełnienie harmonogramu
niezgodnie z SIWZ, lecz to, że harmonogram został wypełniony „w sposób odmienny od
wymagań Zamawiającego” , gdy z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że oferta
podlega odrzuceniu jeśli nie odpowiada treści SIWZ, a nie wówczas, gdy jest niezgodna
z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ponadto, w piśmie procesowym datowanym na dzień 24 marca 2014 roku , a
złożonym w toku posiedzenia, Odwołujący wskazał, że harmonogram prac nie miał istotnego
znaczenia dla Zamawiającego. Powołał się przy tym na treść postanowień projektu umowy,
stanowiącego załącznik do SIWZ, w tym m.in. na zapis, że Zamawiający dopuścił możliwość
dokonania odbiorów częściowych po wykonaniu co najmniej pełnego zakresu robót
wyszczególnionych w harmonogramie prac. Sformułowanie, iż „Zamawiający dopuszcza
możliwość”, prowadzi zdaniem Odwołującego, do wniosku, że postanowienie to nie ma
charaktery wiążącego.
Dodatkowo, Odwołujący argumentował, że niewykonalne jest oczekiwanie
Zamawiającego, że harmonogram w kształcie niezmienionym, będzie stanowił załącznik do
umowy, z tego względu, że zgodnie z harmonogramem część prac należy wykonać
w pierwszym kwartale bieżącego roku.
W dniu 17 marca 2014 roku „K&B Development” E. B…….., Ł. K……… Spółka
Jawna zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła i ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
ponieważ wypełniona została materialnoprawna przesłanka interesu w uzyskaniu
zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowana możliwością poniesienia
przez niego szkody.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
przedłożonej
Izbie
przez
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym z: protokołu
postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione
w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów podtrzymanych na
rozprawie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła, co następuje.
Izba uznała podniesiony przez Odwołującego zarzut za uzasadniony
i uwzględniła odwołanie.
Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że:
„Zgodnie z dyspozycją Rozdziału 11. Opis sposobu przygotowania ofert pkt 11.7 ppkt 9
SIWZ Wykonawca wraz z ofertą był zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu harmonogram
prac, który został określony Załącznikiem nr 3 do projektu umowy. Z treści złożonych
dokumentów przez Wykonawcę wynika, że przedłożony wraz z ofertą harmonogram prac
został wypełniony w sposób odmienny od wymagań Zamawiającego w szczególności w
zakresie płatności związanych z odmienną realizacją poszczególnych zakresów prac
określonych dla kwartału pierwszego i drugiego 2014 r. W tym miejscu należy podkreślić, że
Zamawiający w projekcie umowy dopuścił płatności częściowe w oparciu o przedłożony
przez Wykonawcę (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) harmonogram prac, co ma
istotne znaczenie dla Zamawiającego ze względu na konieczność zabezpieczenia
niezbędnych środków finansowych na realizację płatności w poszczególnych kwartałach oraz
prawidłowego rozliczania umowy dotacji udzielonej ze środków Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Podkarpackiego. Ponadto Zamawiający w treści SIWZ nie
przewidział po wyborze najkorzystniejszej oferty ustalania z wykonawcą poszczególnych
zakresów oraz terminów prac ( w tym płatności), a tym samym przedłożony wraz z ofertą
harmonogram prac w kształcie niezmiennym stanowi załącznik do umowy”.
Przede wszystkim Izba wskazuje, że nie sposób nie przyznać racji Odwołującemu, że
zarówno z treści SIWZ, jak i z formularza harmonogramu prac, nie wynika, w jaki sposób
powinien być wypełniony formularz harmonogramu prac.
Z zasad logiki i doświadczenia życiowego wynika, że zazwyczaj wymagane jest, aby
zostały wypełnione pola puste, natomiast pola przekreślone, zazwyczaj nie wymagają
jakichkolwiek uzupełnień. Zamawiający, jak i Przystępujący wprawdzie w toku rozprawy
podnosili, że w tego typu postępowaniach występują formularze, gdzie wypełnia się pola
oznaczone znakiem „X” jednak, nie przedstawili żadnych dowodów na potwierdzenie tej tezy.
W ocenie Izby dopuszczalne byłoby przyjęcie, że formularz winien być wypełniony w polach
oznaczonych znakiem „X” , a w polach pustych bez jakiejkolwiek adnotacji ze strony
wykonawców, gdyby Zamawiający przedstawił instrukcję wypełnienia takiego formularza, czy
to w treści SIWZ, czy to w samym formularzu.
Podkreślić należy, że zarówno SIWZ, jak i formularz oferty, czy inne dokumenty
wymagane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie powinny być skonstruowane w ten sposób by wprowadzać wykonawców w
błąd.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty składane w toku postępowania
w zasadzie mają ułatwić przeprowadzenie tego postępowania, umożliwić wybór
najkorzystniejszej oferty. Zadaniem Zamawiającego jest skonstruowanie wymagań w ten
sposób, by były one czytelne i jasne dla wykonawców. Wprawdzie Zamawiający, powoływał
się, że można sposób wypełnienia harmonogramu prac, odczytać poprzez odniesienie do
zasad sztuki budowlanej, w tym do właściwej kolejności wykonywania poszczególnych prac
budowlanych, niemniej w ocenie Izby, nie zwalnia to Zamawiającego z kreowania jasnych
i precyzyjnych zasad obowiązujących wykonawców przy ubieganiu się o udzielenie
zamówienia, w tym także w zakresie wypełnienia wymaganych dokumentów.
Znamiennym jest, że spośród 12 ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
10 ofert zostało odrzuconych na tej samej podstawie, co oferta złożona przez Odwołującego,
tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na załączenie do oferty
harmonogramu prac wypełnionego sposób odmienny od wymagań Zamawiającego
w szczególności w zakresie płatności związanych z odmienną realizacją poszczególnych
zakresów prac określonych dla kwartału pierwszego i drugiego 2014 r., bądź też z uwagi na
przedłożenie niewypełnionego harmonogramu prac.
Po drugie, podkreślić należy, że z treści SIWZ nie wynika, jaki charakter nadał
Zamawiający harmonogramowi prac. Jedyne postanowienia SIWZ dotyczące harmonogramu
prac zawarte są w rozdziale 11 pkt. 11.7 i 11.8, gdzie wskazano, że oferta winna zawierać
taki harmonogram prac. Ponadto, z treści załącznika Nr 8 do SIWZ, tj. projektu umowy
wynika, że Zamawiający dopuszcza również możliwość dokonania odbiorów częściowych po
wykonaniu co najmniej pełnego zakresu robót wyszczególnionych w harmonogramie prac
stanowiącym załącznik do niniejszej umowy. Z obiorów częściowych zostaną sporządzone
protokoły podpisane przez obie strony [§ 7 ust. 3 projektu umowy]. Jednocześnie z § 1 ust. 2
projektu umowy wynikało, że Szczegółowy zakres robót określa załącznik Nr 1 do umowy,
tj. dokumentacja przetargowa (specyfikacja istotnych warunków zamówienia, projekt
budowlany oraz specyfikacja techniczna z przedmiarami robót). Zgodnie zaś z § 1 ust. 3
projektu umowy wykonawca miał być zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy
zgodnie z postanowieniami umowy, dokumentacją projektową, obowiązującymi normami i
przepisami oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy.
Co istotne, w treści SIWZ został oznaczony jedynie termin rozpoczęcia realizacji
zamówienia, tj. od daty przekazania placu budowy oraz termin zakończenia realizacji
przedmiotu zamówienia na dzień 16 czerwca 2014 roku. Ponadto, w § 13 ust. 1 projektu
umowy Zamawiający dopuścił możliwość zmian postanowień umownych, w tym także
w zakresie terminu wykonania umowy.
Podkreślenia wymaga to, że skutki złożenia nieprawidłowego harmonogramu prac
zależą od roli, jaką przypisano temu dokumentowi w świetle postanowień SIWZ. Spotykane
są bowiem dokumenty stanowiące treść oferty, czyli zobowiązanie wykonawcy do wykonania
poszczególnych etapów robót w zadeklarowanych terminach. Żądane są jednak również
przez zamawiających takie dokumenty, które nie mają statusu treści oferty, posiadając
jedynie charakter pomocniczy czy wstępny.
Po trzecie wskazać należy, iż biorąc pod uwagę czasookres, w którym Zamawiający
zaplanował i przeprowadził postępowanie, można było założyć, że harmonogramy prac
załączone przez poszczególnych wykonawców do ofert, będą wymagały zmian już na
wstępnym etapie realizacji zamówienia, co wynika z poniżej wskazanych okoliczności.
Z wzoru harmonogramu prac, stanowiącego załącznik do umowy, wynika, że prace
wykonywane w ramach realizacji zamówienia miały być podzielone pomiędzy I i II kwartał
2014 roku. W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upływał w dniu 24 lutego
2014 roku, zaś informację o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazano wykonawcom w
dniu 6 marca 2014 roku. Umowa o udzielenie zamówienia publicznego według zamierzeń
Zamawiającego miała być zawarta po dniu 17 marca 2014 r. Natomiast, z uwagi na
wniesienie odwołania zawarcie umowy, nastąpi już w drugim kwartale 2014 roku. Zatem, nie
będzie możliwe wykonanie jakichkolwiek prac w ramach przedmiotowego zamówienia w I
kwartale 2014 roku. A nawet, gdyby przyjąć, że ziściłoby się zamierzenie Zamawiającego, co
do zawarcia umowy w I kwartale 2014 roku, w połowie ostatniego miesiąca tego kwartału, to
w ocenie Izby, także wątpliwe byłoby dotrzymanie terminów określonych w harmonogramie
prac. Zatem, nie sposób uznać, że harmonogram prac, w rzeczywistości stanowiłby
załącznik do umowy, w kształcie niezmienionym, nadanym przez wykonawców już na etapie
sporządzania ofert.
W toku rozprawy Zamawiający przyznał, że w obecnej sytuacji zachodzi konieczność
aktualizowania harmonogramu, a to z uwagi na złożenie odwołania. Na marginesie należy
wskazać, że fakt złożenia odwołania nie jest niczym nadzwyczajnym i Zamawiający mógł,
i nawet powinien przewidzieć taką sytuację.
Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, że harmonogram prac miał charakter
pomocniczy i nie stanowił treści oferty.
Dodatkowo wskazać, należy, że o pomocniczym charakterze harmonogramu pracświadczy również to, że z treści projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, wynika,
że termin wykonania zadania może zostać zmieniony, jak i to, że nie przewidziano kar
umownych za dotrzymanie poszczególnych etapów prac, a jedynie za przekroczenie terminu
końcowego zamówienia.
Zamawiający powinien zatem rozważyć, czy harmonogram prac nie powinien
podlegać aktualizacji na etapie podpisywania umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy także wskazać, że Zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej
inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.
W wyroku z dnia 12 października 2012 roku [sygn. akt KIO 2037/14, 2047/14]
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „zamawiający ma każdorazowo prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio
czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie
podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony
prawnej upłynął. Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w
drodze odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując
inne czynności postepowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia
każdego postępowania o zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej oraz nie
podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności
zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do
skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną
w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując
wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim cel
postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy
zawarte prawidłowo (analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 września 2010r. w spr.KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO
2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011
r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11).
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1, § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
