rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-11
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 401/14
KIO 401/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2014 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 r. przez
Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335 Jastrzębie-
Zdrój, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim, ul. Marklowicka 15, 44-300
Wodzisław Śląski,
przy udziale
Wykonawcy - Geobud T.B.M. Sp. z o.o., ul. Boczna 6, 44-240 Żory,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 r. przez
Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335 Jastrzębie-
Zdrój, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim, ul. Marklowicka 15, 44-300
Wodzisław Śląski,
przy udziale
Wykonawcy - Geobud T.B.M. Sp. z o.o., ul. Boczna 6, 44-240 Żory,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 401/14
UZASADNIENIE
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim, ul.
Marklowicka 15, 44-300 Wodzisław Śląski, zwany dalej „zamawiającym” prowadził
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia na Budowę
kanalizacji sanitarnej w ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w zlewni
oczyszczalni ścieków Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu" - ETAP II.
Zamówienie było podzielone na trzy części, ofertę dotyczącą części 1, 2 i 3 złożył
wykonawca– Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335
Jastrzębie-Zdrój, zwany dalej „odwołującym”.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1)
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
na Budowę kanalizacji sanitarnej w ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w
zlewni oczyszczalni ścieków Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu” -
ETAP II w zadaniach oznaczonych jako część 1, 2 i 3,
2)
bezpodstawne uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego wykonawcy dotyczącej
zadań oznaczonych jako część nr 1,2,3 w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
Budowę kanalizacji sanitarnej w ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w
zlewni oczyszczalni ścieków Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu" -
ETAP II,
3)
wybór w zadaniu oznaczonym jako część 1, w postępowaniu, o którym mowa w pkt.1
powyżej, oferty Konsorcjum w składzie: ZISCO sp. z o.o. sp. k. (Lider Konsorcjum), ZISCO
Zakład Instalacji Sanitarnych CO F……….. B………. (Partner Konsorcjum), HYDROMEX
PLUS Z……….. sp.j. (Partner Konsorcjum) jako najkorzystniejszej,
4)
wybór w zadaniu oznaczonym jako część 2, w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 1
powyżej, oferty Zakładu Robót Specjalnych Budowlanych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
5)
wybór w zadaniu oznaczonym jako część 3, w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 1
powyżej, oferty Konsorcjum w składzie: GEO-BUD- T.B.M. sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz
ZPUH „MULTIDOMEX” J.C………..- A. T………….. sp.j. jako najkorzystniejszej,
6)
bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów tudzież złożenia wyjaśnień w zakresie
wymaganego przez SIWZ (rozdz. 9 ust. 3 lit. d) zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych o braku zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
7)
bezpodstawne zatrzymanie wadium Odwołującego wykonawcy.
Podnosząc powyższe zarzuty wskazał na naruszenie następujących przepisów:
a)
art. 24 ust. 4 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(dalej również jako Pzp) w związku z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp, a to poprzez:
-
wykluczenie Odwołującego wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo braku
uprzedniego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a które Odwołujący
wykonawca mógł uzupełnić,
-
błędne utożsamianie przez Zamawiającego procedury wezwania do uzupełnienia
dokumentów uregulowanej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z procedurą aktualizacji oferty w
wyniku zmian warunków przetargowych wprowadzanych przez Zamawiającego,
-
pominięcie okoliczności, iż pierwotny termin składania ofert upływał w dniu 18
grudnia 2013r., w związku z czym zaświadczenie ZUS z dnia 19 września 2014r.
przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą było zaświadczeniem prawidłowym,
-
nieuwzględnienie okoliczności, iż w piśmie z dnia 12 lutego 2014r. Odwołujący,
potwierdził Zamawiającemu, że dysponuje żądanym przez Zamawiającego dokumentem
(zaświadczeniem o braku zaległości z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) wystawionym nie
wcześniej niż 3 miesiące przed zmienionym dniem składania ofert (3 stycznia 2014r.),
b)
art. 24 ust. 4 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(dalej również jako Pzp) w związku z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, a to poprzez:
-
wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia oferty, która była ofertą
najkorzystniejszą w zadaniu nr 1 według przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia kryteriów oceny,
c)
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w związku z
art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, polegające na:
-
zaniechaniu wezwania Odwołującego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
tudzież złożenia wyjaśnień w następstwie pisma Odwołującego z dnia 12 lutego 2014r.,
-
pominięcie treści oświadczenia Odwołującego wykonawcy wyrażonego w piśmie z dnia
12 lutego 2014r,
-
wezwanie Odwołującego wykonawcę do złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego
dopiero po wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowania i zatrzymaniu wadium,
d)
art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na:
-
zatrzymaniu wadium Odwołującego wykonawcy, pomimo tego, iż Odwołujący w
odpowiedzi na „wezwanie do uzupełnienia dokumentów” nie pozostał bierny, ale pismem z
dnia 12 lutego 2014r. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi i złożył żądane dokumenty,
e)
art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
spośród nie wszystkich ofert, które winny podlegać merytorycznej ocenie.
Wskazując na powyższe uchybienia wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach oznaczonych jako
część 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia na Budowę kanalizacji sanitarnej w
ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w zlewni oczyszczalni ścieków
Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu" - ETAP II,
2)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego wykonawcy,
3)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów - w zakresie zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o braku
zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według
norm prawem przepisanych,
5)
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, a w szczególności dowodu ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty Odwołującego wykonawcy,
korespondencji między stronami, na okoliczność treści tych dokumentów i podjętych przez
strony czynności, przeprowadzenie pozostałych dowodów wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący, podał, że w zakresie zadania
oznaczonego jako część 1 oferta odwołującego wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą
zważywszy na przyjęte w SIWZ kryteria oceny ofert. Odrzucenie oferty odwołującego
pozbawiło go tym samym możliwości zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Gdyby
odwołujący wykonawca nie został wykluczony, jego oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Czynności zamawiającego wyrażające się w wykluczeniu odwołującego
wykonawcy z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty stanowiły podstawę
zatrzymania wadium, co oznacza, iż wyrządzają szkodę wykonawcy. Wskazał, że swoją
ofertę złożył w dniu 3 stycznia 2014 r., czyli w dniu upływu terminu składania i otwarcia ofert.
W dniu 3 lutego 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o braku w ofercie ważnego
zaświadczenia z ZUS i w tym zakresie wezwał do uzupełnienia. Zdaniem odwołującego było
to wezwanie nieprawidłowe, w szczególności mało precyzyjne. Składało się z dwóch części,
tj. informacji o nieaktualności zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS oraz
wezwaniu do uzupełnienia wartości robót budowlanych. Podaje, że wezwanie do
uzupełnienia wartości robót budowlanych było czytelne i precyzyjne, natomiast w co do
zaświadczenia z ZUS zawierało bardziej informacje niż żądanie do złożenia przez
wykonawcę określonego dokumentu. Ponadto zamawiający nie poinformował odwołującego,
że brak złożenia stosownych zaświadczeń czy dokumentów wiąże się z określonymi
konsekwencjami dla wykonawcy- w tym możliwości wykluczenia go z postępowania czy
zatrzymania wadium. W dniu 12 lutego 2014 r. odwołujący w odpowiedzi na powyższe pisma
przedłożył zaświadczenie z ZUS. Pismo z ZUS według okazanej dokumentacji informowało,
iż odwołujący nie posiada zaległości na dzień 17 stycznia 2014 r. Jednakże pismo
przewodnie z dnia 12 lutego 2014 r., że w punkcie 1 odpowiedzi wskazywało na to, że
odwołujący przekazuje aktualne zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek.
Wywodził z tego, że intencją odwołującego było złożenie zaświadczenia ZUS z dnia 14
listopada 2013 roku, a nie z dnia 17 stycznia 2014 r.
Kolejnym pismem z 18 lutego 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Pismo takie otrzymał także Odwołujący i wynikało z niego,że zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą.
W dniu 24 lutego 2014 r. odwołujący otrzymał pismo od zamawiającego informujące
go zatrzymaniu wniesionego wadium. Zwrócił uwagę, że zamawiający nie wzywał go do
złożenia wyjaśnień, dlaczego pomimo zadeklarowania w piśmie z dnia 12 lutego 2014 roku
złożenia aktualnego zaświadczenia z ZUS, zostało złożone zaświadczenie z niewłaściwej
daty. Pismem z 26 lutego 2014 r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o nie
zatrzymywanie wadium z jednoczesnym złożeniem właściwego zaświadczenia ważnym na
dzień 14 listopada 2013 r., a więc biorąc pod uwagę 3 miesięczny okres jego ważności
wykazywało, że odwołujący nie zalegał ze składkami do ZUS na dzień otwarcia ofert. Nadto
odwołujący dodatkowo przedłożył wraz z ww. pismem informację z ZUS, że na dzień 3
stycznia 2014 r. nie zalegał z opłacaniem składek na ZUS.
Powyższy stan faktyczny był niesporny pomiędzy stronami, co strony oświadczyły do
protokołu rozprawy.
Wyjaśniając brak przedłożenia właściwego zaświadczenia z ZUS podał, że czynność
(przedłożenia zaświadczenia z dnia 17 stycznia 2014r. do pisma z dnia 3 lutego 2014r.)
została wykonana podczas nieobecności Specjalisty ds. przetargów, tj. jedynej osoby
odpowiedzialnej za przeprowadzanie procedur przetargowych w Spółce „GAMAR”. Osoba ta
w okresie od dnia 25.01.2014r. do dnia 16.02.2014r przebywała na zwolnieniu lekarskim.
Pracownik administracyjno-biurowy działając w zastępstwie nieobecnego Specjalisty ds.
przetargów, przedkładając dokument z ZUS z dnia 17 stycznia 2014r. był przekonany, iż
dokument ten spełnia wymogi określone w piśmie Zamawiającego nr JRP/590/2014 z dnia 3
lutego 2014r. i że to ten dokument należy przedłożyć. Tymczasem w ślad za oświadczeniem
Prezesa Zarządu PW „GAMAR” Sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2014r. o uzupełnieniu
dokumentów, przedłożyć miał zaświadczenie z ZUS z dnia 14 listopada 2013r. Z tej sytuacji
odwołujący wywodził, że wobec zajścia nieprzewidzianych w postępowaniu odwołującego
zdarzeń ww., zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do wykluczenia odwołującego
wykonawcy z udziału w postępowaniu i zatrzymania wadium. Nadto dodał, że w zakresie
przedkładania zaświadczenia z ZUS, ze względu na przesunięcie przez zamawiającego
terminu składania ofert następowała jako aktualizacja dokumentów oferty, a nie ich
uzupełnianie.
Stwierdził, że sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
oraz odrzucenia jego oferty jest właściwa wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na
prawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, nie udziela
zamawiającemu odpowiedzi, bądź też z odpowiedzi wykonawcy wynika, iż żądanymi przez
zamawiającego dokumentami nie dysponuje.
W tej sprawie przesłanki do wykluczenia wykonawcy nie zaistniały. Odwołujący przedłożył w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami z ZUS
z datą na dzień 17 stycznia 2014r. Nawet jeśli z zaświadczenia tego nie wynikał stan
istniejący na zmieniony dzień upływu terminu składania ofert, to nie było jakichkolwiek
przeszkód, aby wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, tudzież do ponownego
uzupełnienia dokumentów. Stwierdził, że zaniechanie przez zamawiającego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów tudzież wyjaśnienia stanowiska zawartego w
piśmie odwołującego z dnia 12 lutego 2014r. doprowadziło do eliminacji oferty
najkorzystniejszej finansowo dla zamawiającego w zadaniu nr 1, co jest nie do pogodzenia z
zasadą racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi oraz równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Wykluczono bowiem wykonawcę, który spełniał
wszystkie warunki udziału w postępowaniu w terminie składania ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Na wstępie
odpowiedzi zwrócił uwagę na fakt, że odwołujący nie ma interesu o którym mowa w art. 179
ust.1 ustawy Pzp w zakresie zaskarżenia czynności zamawiającego, odnoszących się do
zadań oznaczonych jako część 2 i 3 zamówienia, polegających na: wykluczeniu
odwołującego z postępowania; uznaniu ofert odwołującego za odrzucone; wyboru w zadaniu
oznaczonym jako część 2 oferty Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej; wyboru w zadaniu oznaczonym jako część 3 oferty Konsorcjum w
składzie: Lider Konsorcjum: GEO-BUD-T.B.M. Sp. z o.o. i Partner: ZPUH „MULTIDOMEX"
J.C………….-A.T………. Sp J. jako najkorzystniejszej.
Stwierdził, że oferty odwołującego na zdania oznaczone jako części 2 i 3 były bowiem
trzecimi w kolejności ofertami, które zawierały najniższą cenę, biorąc pod uwagę kryterium
oceny ofert - cenę. Wskazane wyżej czynności zamawiającego nie naruszają zatem interesu
odwołującego, skoro nawet w przypadku poddania ofert odwołującego merytorycznej ocenie,
zamówienie nie zostałoby odwołującemu udzielone.
Podał, że odwołanie opiera się na błędnym twierdzeniu odwołującego, że
zamawiający rzekomo utożsamił tryb wezwania do uzupełnienia dokumentów uregulowany w
art. 26 ust. 3 ustawy PZP z uprawnieniem zamawiającego do wprowadzenia zmiany do treści
ogłoszenia, powodującej przedłużenie terminu składania ofert (art. 12a ustawy PZP).
Stwierdził, że pierwotny termin składania ofert zamawiający wyznaczył na dzień 18 grudnia
2013 roku. Następnie zmawiający dokonał zmian do treści ogłoszenia w ten sposób, że
termin składania ofert został przesunięty na dzień 3 stycznia 2014 roku. Było oczywistym, że
oferty wszystkich wykonawców powinny były spełniać na dzień 3 stycznia 2014 roku warunki
udziału w postępowaniu bez odrębnego wezwania przez zamawiającego w tym zakresie.
Przepisy ustawy Pzp nie przewidują wskazywanego przez odwołującego trybu
aktualizacji oferty przez zamawiającego. Wskazał, że wezwanie odwołującego w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było jasne i precyzyjne, w tym zawierało pouczenie dla
odwołującego, że przedłożony dokument powinien potwierdzać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Podniósł, że
jeśli odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegająca na dokonaniu zmian do
treści ogłoszenia i przesunięciu terminu składania ofert, jak również czynność wezwania go
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów to mógł w tym zakresie
skorzystać ze środków ochrony prawnej, czego nie uczynił. Z kolei próba podjęcia
zakwestionowania tych czynności dopiero na obecnym etapie postępowania, tj. po
dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, jest dalece spóźniona.
Jeżeli zatem odwołujący uważał, że doszło do utożsamienia procedury wezwania do
uzupełnienia dokumentów uregulowaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z rzekomą procedurą
aktualizacji oferty w wyniku wprowadzonych przez zmawiającego zmian, to w takim wypadku
powinien był po otrzymaniu wezwania z dnia 3 lutego 2014 roku, JRP/590/2014, wnieść na
taką czynność odwołanie. Podał, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
przedłożył zaświadczenie ZUS potwierdzające brak zaległości na dzień 17 stycznia 2014
roku, w sytuacji kiedy termin składania ofert przypadał na dzień 3 stycznia 2014 roku.
Zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę oświadczenia Prezesa Odwołującego zawartego w
treści pisma z dnia 12 lutego 2014 roku, gdyż zgodnie z §3 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U, 2013 poz. 231), brak podstaw do wykluczenia z postępowania może być
wykazany jedynie poprzez przedłożenia aktualnego zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne.
czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny w stosunku
do tego samego dokumentu. W kontekście tego zamawiający nie posiadał uprawnienia do
ponownego wezwania odwołującego do przedłożenia aktualnego zaświadczenia ZUS, skoro
odwołujący w zakresie tego dokumentu był już przez zamawiającego wzywany.
Zaaprobowanie stanowiska odwołującego, który wskazuje na konieczność wielokrotnego
wzywania w zakresie przedmiotowego dokumentu (zaświadczenia ZUS), oznaczałoby
naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp). Bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego było zatem wykluczenie
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 2 ustawy PZP, a w
konsekwencji tego, oferta odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp musiała być
uznana za odrzuconą.
W wskazanych okolicznościach doszło do zatrzymania wadium wniesionego przez
odwołującego. Zamawiający po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, pismem z dnia
24 lutego 2014 roku, JRP/863/2014, zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a w zw. Z art. 26 ust, 3 ustawy PZP. Zamawiający podejmując
decyzję o zatrzymaniu wadium zobowiązany był uwzględnić stan rzeczy istniejący w
momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący w piśmie z dnia 12 lutego 2014 roku, a więc w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 26 ust, 3 ustawy Pzp nie udowodnił, że nieprzedłożenie wymaganego
dokumentu wynikało z przyczyn niezależnych od odwołującego. Tymczasem zgodnie z art.
46 ust. 4a ustawy Pzp ciężar udowodnienia przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy
spoczywał w całości na odwołującym. Późniejsze przytaczanie twierdzeń i dowodów w tym
zakresie, tj. po zatrzymaniu przez zamawiającego wadium, było spóźnione.
Stwierdził, że odwołujący wbrew art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w przedmiotowym
odwołaniu podejmuje nieuprawnioną próbę przerzucenia ciężaru dowodowego w zakresie
udowodnienia przyczyn niezłożenia wymaganego dokumentu na zamawiającego.
Przystępujący wykonawca - Geobud T.B.M. Sp. z o.o., ul. Boczna 6, 44-240 Żory, po
stronie zamawiającego nie stawił się na rozprawę pomimo prawidłowego zawiadomienia, nie
przedłożył również na piśmie stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej na
I część zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie
odwołania umożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia na tą część, biorąc pod uwagę kryterium
oceny ofert.
Odnosząc się do wniosku zamawiającego dotyczącego braku interesu odwołującego
w zakresie zaskarżenia czynności zamawiającego odnoszących się do zadań oznaczonych
jako część 2 i 3 zamówienia, polegających na wykluczeniu odwołującego z postępowania
oraz uznaniu ofert odwołującego za odrzucone, a także wyboru w tych zadaniach ofert
innych niż odwołujący wykonawców, Izba stwierdza, że złożony wniosek jest zasadny.
Jak zamawiający wykazał, a odwołujący nie oponował, oferty odwołującego na
zdania oznaczone jako części 2 i 3 były bowiem trzecimi w kolejności ofertami, przy
kryterium - najniższa cena, biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert - cenę. Mimo, że oferty
odwołującego na te części zamówienia nie podlegały ocenie, to biorąc pod uwagę cenę
złożonych ofert, byłyby sklasyfikowane na trzecim miejscu w rankingu ofert.
Tym samym dla wykazania posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia w ww.
zakresie odwołujący, winien był podnieść wobec ofert, sklasyfikowanych na pierwszy i
drugim miejscu zarzuty merytoryczne, tak aby dążąc do wyeliminowania tych ofert miał
szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący w zarzucie nr 3 i 4 zarzucił tylko wybór ofert
najkorzystniejszych na część 2 i 3 zamówienia, natomiast w odwołaniu nie wskazał powodów
nie wykluczenia tych wykonawców, bądź nie odrzucenia ich ofert. Podobnie zachował się
wobec ofert wykonawców którzy zajęli drugie miejsce w rankingu ofert, przy czym tutaj w
odwołaniu brak nawet wzmianki nie, aby te oferty również były nieprawidłowe.
Izba wskazuje, aby wykonawca mógł wykazać posiadanie interesu w uzyskaniu
zamówienia w przypadku, kiedy jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą, winien
po pierwsze, zakwestionować swoje wykluczenie lub odrzucenie oferty, a po drugie, winien
zakwestionować oferty go poprzedzające – korzystniejsze w oparciu o ustalone w SIWZ
kryterium oceny i wyboru ofert, przedstawiając konkretne zarzuty (art. 180 ust. 3 Pzp).
Interes wykonawcy w każdym przypadku łączony jest z niemożnością uzyskania
zamówienia i w toku postępowania okoliczność ta musi być wykazana, gdyż jest to
przesłanka materialno-prawna przesądzająca o skuteczności wniesionego odwołania, czy
innego środka ochrony prawnej. Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia, sprowadza
się w istocie do wykazania przez odwołującego naruszenia przepisów ustawy oraz związku
przyczynowo-skutkowego pomiędzy naruszeniem ustawy, a niemożnością uzyskania
zamówienia. Art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialno prawne przesłanki
warunkujące skuteczność środka ochrony prawnej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w
orzecznictwie i doktrynie brak ich ziszczenia, oznacza oddalenie odwołania bez konieczności
merytorycznego odniesienia się do podniesionych zarzutów.
W tym postępowaniu odwołujący żadnych zarzutów co do poprzedzających go ofert
(część 2 i 3) nie przedstawił, tym samym nie wykazał interesu o którym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. dlatego też zarzut nr 3 i 4 nie podlega merytorycznej ocenie i nie może zostać
uwzględniony. Odwołanie podlega rozpatrzeniu tylko w zakresie tej części zamówienia.
Analizując podniesione zarzuty i żądania wskazać należy, że w przedmiotowym
postępowaniu zostały podniesione dwa zarzuty, jeden dotyczy niezasadnego zdaniem
odwołującego wykluczenia go z postępowania i drugi, dotyczący zatrzymania wadium. Nie
może być uznawany za zarzut stanowisko odwołującego o uznaniu oferty za odrzucona,
gdyż w przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy, złożona przez niego oferta
zostaje z mocy prawa uznana za odrzuconą ( jest skutkiem wykluczenia) i nie ma związku z
przyczynami odrzucenia oferty o których w art. 89 ust.1 ustawy Pzp.
W zakresie wykluczenia wykonawcy, wskazać należy, że na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Także zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego, nie
później niż w dniu, na dzień w którym upływał termin składania ofert.
Poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, że w złożone przez odwołującego
zaświadczenie z ZUS nie potwierdzało na dzień otwarcia ofert (3 stycznia 2014 roku),
odwołujący nie zalegał z zapłatą składek do ZUS. Niewątpliwy jest również, fakt że
zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust.3 Pzp odwołującego do przedłożenia
zaświadczenia, które potwierdzałoby niezaleganie w opłacaniu składek na dzień otwarcia
ofert. Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego jakoby wezwanie zamawiającego z 3
lutego 2014 r. do uzupełnienia dokumentu z ZUS w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było
nieprecyzyjne i niezrozumiałe. Potwierdza to sam odwołujący w piśmie z dnia 12 lutego
2014 r. gdzie na wstępie pisma przewodniego podaje iż przedkłada aktualne zaświadczenie
z ZUS, czego w ostateczności nie wykonał, gdyż złożył nieaktualne do wymagań SIWZ
zaświadczenie.
Odwołujący podnosił zarzut, jakoby brak było podstaw do stosowania tylko
jednokrotnego wzywania wykonawców w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. gdyż przepis ten
nie wprowadza zasady jednokrotności. Izba odnosząc się do tego zarzuty wskazuje, że
zasada jednokrotnego wzywania
w odróżnieniu od podstawowych zasad procesu udzielania
zamówień publicznych – nie znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w przepisach Pzp.
Granicę stosowania zasady jednokrotności wezwania, stanowią przede wszystkim
podstawowe zasady procesu udzielania zamówień publicznych - zasada szybkości,
sprawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Dlatego też zasada ta
nie może być mechanicznie stosowana do wszystkich stanów faktycznych. Odstąpienie od
zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia może uzasadniać uprzedni, wadliwy
sposób wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający zobowiązany jest
do szczegółowego opisu braków oraz sprecyzowaniu żądania dotyczącego zakresu
prawidłowego uzupełnienia. Instytucja poprawiania błędnych dokumentów opiera się na
stwierdzeniu błędu przez zamawiającego, czyli błąd powinien być skonkretyzowany i
wskazany przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu. Jeżeli
zamawiający nie wskaże wszystkich błędów w dokumencie, w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentu, to powinien ponownie wezwać do uzupełnienia dokumentu.
W tym postępowaniu izba nie miała wątpliwości iż wezwanie skierowane do
odwołującego było jasne i precyzyjne, a odwołujący jak opisano powyżej treść wezwania
zrozumiał. Natomiast przedstawiana w odwołaniu odmienna interpretacja treści wezwania,
jest czyniona tylko na użytek przyjętej linii obrony odwołującego.
Innym zagadnieniem, które Izba rozważała przy wydaniu orzeczenia, jest kwestia
dlaczego odwołujący pomimo, iż jak wykazał, posiadał właściwe zaświadczenie z ZUS, ale
tego zaświadczenia nie złożył. W konsekwencji spowodowało to sytuację, że po wykluczeniu
odwołującego z postępowania, zamawiający był zmuszony wybrać ofertę kolejnego
wykonawcy, która była droższa o od oferty odwołującego o ponad 600 tys. zł.
Wobec nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie i
terminie wskazanym w wezwaniu zamawiającego z dnia 3 lutego 2014 roku, Izba uznała iż
w tej sytuacji wykluczenie odwołującego z postępowania było zasadne.
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium, wobec nie
uzupełnienia przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie, dokumentu – zaświadczenia z
ZUS Izba stwierdza, że zarzut odwołującego w tym zakresie potwierdził się.
Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4 a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw chyba, iż udowodni, że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Konsekwencją nieuzupełnienia żądanych
dokumentów jest zatrzymanie wadium przez zamawiającego, będące w istocie swoistą
sankcją za niewywiązanie się wykonawcy z wykonania wezwania, o którym mowa w art. 26
ust. 3 ustawy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 07.07.2011 r., II CSK 675/10, LEX 951295
stwierdził, że zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca
nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń. Zdaniem tego Sądu, o istnieniu ryzyka
zmowy wykonawców - czemu przeciwdziałać ma regulacja zawarta w art. 46 P.z.p. - można
byłoby bowiem mówić jedynie w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, a więc w
sytuacji, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego.
Podobne stanowisko wyraził również Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 20
maja 2010 r. (I ACa 357/10, LEX nr 756566), który wskazał, że sankcja zatrzymania wadium
z pewnością nie dotyczy sytuacji, w której wykonawca odpowiada na wezwania bez zbędnej
zwłoki i przedkłada wymagane dokumenty.
W przedmiotowej sprawie stwierdzić należy, że odwołujący odpowiedział na
wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym terminie przedłożył żądany dokument, z tym, ze
dalej nie był to dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu na
dzień otwarcia ofert. Tak więc wykonawca nie pozostał bierny wobec wezwania, lecz żądany
dokument uzupełnił. Zdaniem Izby stwierdzić należy, że brak złożenia w odpowiedzi na
wezwanie aktualnego dokumenty skutkuje, że odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki
udziału w postępowaniu – nie zalegania z opłata składek ZUS i taki wykonawca podlega
wykluczeniu. Niedopuszczalna w świetle brzmienia treści przepisu art. 46 ust.4a jest taka
jego interpretacja, ze każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego
prawa, a jak twierdzi zamawiający – obowiązku, do zatrzymania wadium. Nie wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być utożsamiane z celowym
niezłożeniem dokumentu.
W zakresie stanu prawnego wynikającego z okoliczności faktycznych podanych w art.
46 ust. 4a należy stwierdzić, że złożenie dokumentu w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust.3 Pzp, który nie potwierdza spełniania
wymagań wskazanych w SIWZ i wezwaniu, nie może być utożsamiany z niezłożeniem
dokumentu w ogóle. Możliwość, a zarazem sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się
dopiero wówczas, gdy wykonawca celowo mimo wezwania, w ogóle nie składa dokumentów,
oświadczeń, pełnomocnictw itp.
Tym samym Izba stwierdza, że w tym postępowaniu zamawiający nadużył swego
prawa, zatrzymując wadium. W ustalonym stanie faktycznym brak było podstaw do
zatrzymania wadium i czynność ta winna być przez zamawiającego uchylona, a zatrzymane
wadium zwrócone. Na marginesie powyższych ustaleń wskazać należy, że pomimo tego iż
Izba nie orzekała co do części 2 i 3 zamówienia to jednak wskazać należy, że niewątpliwe
jest, że okoliczności zatrzymania wadium na te części są tożsame z podstawą zatrzymania
wadium na część 1 zamówienia.
Pomimo uwzględnienia powyższego zarzutu Izba oddaliła odwołanie, gdyż warunkiem
możliwości uwzględnienia odwołania (art. 192 ust.2 Pzp), obok potwierdzenia zasadności
stawianych w nim zarzutów jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało
istotny wpływ na wynik postępowania. Przez istotny wpływ na wynik postępowania, o którym
mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie
zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu może doprowadzić do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (sygn. akt: V Ca 3270/12).
Wynik postępowania winien być rozumiany zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt. 7a Pzp. jako
dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. W związku ze zmaterializowaniem się czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania nie ma on możliwości ubiegania się o wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej i zawarcia z nim umowy o wykonanie zamówienia. Tym samym
uwzględnienie zarzutu dotyczącego niezasadnego zatrzymania wadium nie może mieć
wpływu na wynik tego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335 Jastrzębie-Zdrój, tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 401/14
UZASADNIENIE
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim, ul.
Marklowicka 15, 44-300 Wodzisław Śląski, zwany dalej „zamawiającym” prowadził
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia na Budowę
kanalizacji sanitarnej w ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w zlewni
oczyszczalni ścieków Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu" - ETAP II.
Zamówienie było podzielone na trzy części, ofertę dotyczącą części 1, 2 i 3 złożył
wykonawca– Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "GAMAR" Sp. z o.o., ul. Rybnicka 1B, 44-335
Jastrzębie-Zdrój, zwany dalej „odwołującym”.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1)
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
na Budowę kanalizacji sanitarnej w ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w
zlewni oczyszczalni ścieków Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu” -
ETAP II w zadaniach oznaczonych jako część 1, 2 i 3,
2)
bezpodstawne uznanie za odrzuconą oferty Odwołującego wykonawcy dotyczącej
zadań oznaczonych jako część nr 1,2,3 w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
Budowę kanalizacji sanitarnej w ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w
zlewni oczyszczalni ścieków Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu" -
ETAP II,
3)
wybór w zadaniu oznaczonym jako część 1, w postępowaniu, o którym mowa w pkt.1
powyżej, oferty Konsorcjum w składzie: ZISCO sp. z o.o. sp. k. (Lider Konsorcjum), ZISCO
Zakład Instalacji Sanitarnych CO F……….. B………. (Partner Konsorcjum), HYDROMEX
PLUS Z……….. sp.j. (Partner Konsorcjum) jako najkorzystniejszej,
4)
wybór w zadaniu oznaczonym jako część 2, w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 1
powyżej, oferty Zakładu Robót Specjalnych Budowlanych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
5)
wybór w zadaniu oznaczonym jako część 3, w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 1
powyżej, oferty Konsorcjum w składzie: GEO-BUD- T.B.M. sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz
ZPUH „MULTIDOMEX” J.C………..- A. T………….. sp.j. jako najkorzystniejszej,
6)
bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów tudzież złożenia wyjaśnień w zakresie
wymaganego przez SIWZ (rozdz. 9 ust. 3 lit. d) zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych o braku zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
7)
bezpodstawne zatrzymanie wadium Odwołującego wykonawcy.
Podnosząc powyższe zarzuty wskazał na naruszenie następujących przepisów:
a)
art. 24 ust. 4 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(dalej również jako Pzp) w związku z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp, a to poprzez:
-
wykluczenie Odwołującego wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo braku
uprzedniego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, a które Odwołujący
wykonawca mógł uzupełnić,
-
błędne utożsamianie przez Zamawiającego procedury wezwania do uzupełnienia
dokumentów uregulowanej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z procedurą aktualizacji oferty w
wyniku zmian warunków przetargowych wprowadzanych przez Zamawiającego,
-
pominięcie okoliczności, iż pierwotny termin składania ofert upływał w dniu 18
grudnia 2013r., w związku z czym zaświadczenie ZUS z dnia 19 września 2014r.
przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą było zaświadczeniem prawidłowym,
-
nieuwzględnienie okoliczności, iż w piśmie z dnia 12 lutego 2014r. Odwołujący,
potwierdził Zamawiającemu, że dysponuje żądanym przez Zamawiającego dokumentem
(zaświadczeniem o braku zaległości z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) wystawionym nie
wcześniej niż 3 miesiące przed zmienionym dniem składania ofert (3 stycznia 2014r.),
b)
art. 24 ust. 4 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(dalej również jako Pzp) w związku z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, a to poprzez:
-
wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia oferty, która była ofertą
najkorzystniejszą w zadaniu nr 1 według przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia kryteriów oceny,
c)
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w związku z
art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, polegające na:
-
zaniechaniu wezwania Odwołującego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
tudzież złożenia wyjaśnień w następstwie pisma Odwołującego z dnia 12 lutego 2014r.,
-
pominięcie treści oświadczenia Odwołującego wykonawcy wyrażonego w piśmie z dnia
12 lutego 2014r,
-
wezwanie Odwołującego wykonawcę do złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego
dopiero po wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowania i zatrzymaniu wadium,
d)
art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na:
-
zatrzymaniu wadium Odwołującego wykonawcy, pomimo tego, iż Odwołujący w
odpowiedzi na „wezwanie do uzupełnienia dokumentów” nie pozostał bierny, ale pismem z
dnia 12 lutego 2014r. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi i złożył żądane dokumenty,
e)
art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
spośród nie wszystkich ofert, które winny podlegać merytorycznej ocenie.
Wskazując na powyższe uchybienia wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach oznaczonych jako
część 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia na Budowę kanalizacji sanitarnej w
ramach Projektu Ochrona wód dorzecza Górnej Odry w zlewni oczyszczalni ścieków
Karkoszka II w Wodzisławiu Śląskim - rozszerzenie zakresu" - ETAP II,
2)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego wykonawcy,
3)
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów - w zakresie zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o braku
zaległości z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według
norm prawem przepisanych,
5)
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, a w szczególności dowodu ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty Odwołującego wykonawcy,
korespondencji między stronami, na okoliczność treści tych dokumentów i podjętych przez
strony czynności, przeprowadzenie pozostałych dowodów wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący, podał, że w zakresie zadania
oznaczonego jako część 1 oferta odwołującego wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą
zważywszy na przyjęte w SIWZ kryteria oceny ofert. Odrzucenie oferty odwołującego
pozbawiło go tym samym możliwości zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Gdyby
odwołujący wykonawca nie został wykluczony, jego oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Czynności zamawiającego wyrażające się w wykluczeniu odwołującego
wykonawcy z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty stanowiły podstawę
zatrzymania wadium, co oznacza, iż wyrządzają szkodę wykonawcy. Wskazał, że swoją
ofertę złożył w dniu 3 stycznia 2014 r., czyli w dniu upływu terminu składania i otwarcia ofert.
W dniu 3 lutego 2014 r. zamawiający poinformował odwołującego o braku w ofercie ważnego
zaświadczenia z ZUS i w tym zakresie wezwał do uzupełnienia. Zdaniem odwołującego było
to wezwanie nieprawidłowe, w szczególności mało precyzyjne. Składało się z dwóch części,
tj. informacji o nieaktualności zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS oraz
wezwaniu do uzupełnienia wartości robót budowlanych. Podaje, że wezwanie do
uzupełnienia wartości robót budowlanych było czytelne i precyzyjne, natomiast w co do
zaświadczenia z ZUS zawierało bardziej informacje niż żądanie do złożenia przez
wykonawcę określonego dokumentu. Ponadto zamawiający nie poinformował odwołującego,
że brak złożenia stosownych zaświadczeń czy dokumentów wiąże się z określonymi
konsekwencjami dla wykonawcy- w tym możliwości wykluczenia go z postępowania czy
zatrzymania wadium. W dniu 12 lutego 2014 r. odwołujący w odpowiedzi na powyższe pisma
przedłożył zaświadczenie z ZUS. Pismo z ZUS według okazanej dokumentacji informowało,
iż odwołujący nie posiada zaległości na dzień 17 stycznia 2014 r. Jednakże pismo
przewodnie z dnia 12 lutego 2014 r., że w punkcie 1 odpowiedzi wskazywało na to, że
odwołujący przekazuje aktualne zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu z opłacaniem składek.
Wywodził z tego, że intencją odwołującego było złożenie zaświadczenia ZUS z dnia 14
listopada 2013 roku, a nie z dnia 17 stycznia 2014 r.
Kolejnym pismem z 18 lutego 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Pismo takie otrzymał także Odwołujący i wynikało z niego,że zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą.
W dniu 24 lutego 2014 r. odwołujący otrzymał pismo od zamawiającego informujące
go zatrzymaniu wniesionego wadium. Zwrócił uwagę, że zamawiający nie wzywał go do
złożenia wyjaśnień, dlaczego pomimo zadeklarowania w piśmie z dnia 12 lutego 2014 roku
złożenia aktualnego zaświadczenia z ZUS, zostało złożone zaświadczenie z niewłaściwej
daty. Pismem z 26 lutego 2014 r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o nie
zatrzymywanie wadium z jednoczesnym złożeniem właściwego zaświadczenia ważnym na
dzień 14 listopada 2013 r., a więc biorąc pod uwagę 3 miesięczny okres jego ważności
wykazywało, że odwołujący nie zalegał ze składkami do ZUS na dzień otwarcia ofert. Nadto
odwołujący dodatkowo przedłożył wraz z ww. pismem informację z ZUS, że na dzień 3
stycznia 2014 r. nie zalegał z opłacaniem składek na ZUS.
Powyższy stan faktyczny był niesporny pomiędzy stronami, co strony oświadczyły do
protokołu rozprawy.
Wyjaśniając brak przedłożenia właściwego zaświadczenia z ZUS podał, że czynność
(przedłożenia zaświadczenia z dnia 17 stycznia 2014r. do pisma z dnia 3 lutego 2014r.)
została wykonana podczas nieobecności Specjalisty ds. przetargów, tj. jedynej osoby
odpowiedzialnej za przeprowadzanie procedur przetargowych w Spółce „GAMAR”. Osoba ta
w okresie od dnia 25.01.2014r. do dnia 16.02.2014r przebywała na zwolnieniu lekarskim.
Pracownik administracyjno-biurowy działając w zastępstwie nieobecnego Specjalisty ds.
przetargów, przedkładając dokument z ZUS z dnia 17 stycznia 2014r. był przekonany, iż
dokument ten spełnia wymogi określone w piśmie Zamawiającego nr JRP/590/2014 z dnia 3
lutego 2014r. i że to ten dokument należy przedłożyć. Tymczasem w ślad za oświadczeniem
Prezesa Zarządu PW „GAMAR” Sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2014r. o uzupełnieniu
dokumentów, przedłożyć miał zaświadczenie z ZUS z dnia 14 listopada 2013r. Z tej sytuacji
odwołujący wywodził, że wobec zajścia nieprzewidzianych w postępowaniu odwołującego
zdarzeń ww., zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do wykluczenia odwołującego
wykonawcy z udziału w postępowaniu i zatrzymania wadium. Nadto dodał, że w zakresie
przedkładania zaświadczenia z ZUS, ze względu na przesunięcie przez zamawiającego
terminu składania ofert następowała jako aktualizacja dokumentów oferty, a nie ich
uzupełnianie.
Stwierdził, że sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
oraz odrzucenia jego oferty jest właściwa wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na
prawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, nie udziela
zamawiającemu odpowiedzi, bądź też z odpowiedzi wykonawcy wynika, iż żądanymi przez
zamawiającego dokumentami nie dysponuje.
W tej sprawie przesłanki do wykluczenia wykonawcy nie zaistniały. Odwołujący przedłożył w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami z ZUS
z datą na dzień 17 stycznia 2014r. Nawet jeśli z zaświadczenia tego nie wynikał stan
istniejący na zmieniony dzień upływu terminu składania ofert, to nie było jakichkolwiek
przeszkód, aby wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, tudzież do ponownego
uzupełnienia dokumentów. Stwierdził, że zaniechanie przez zamawiającego wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów tudzież wyjaśnienia stanowiska zawartego w
piśmie odwołującego z dnia 12 lutego 2014r. doprowadziło do eliminacji oferty
najkorzystniejszej finansowo dla zamawiającego w zadaniu nr 1, co jest nie do pogodzenia z
zasadą racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi oraz równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Wykluczono bowiem wykonawcę, który spełniał
wszystkie warunki udziału w postępowaniu w terminie składania ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Na wstępie
odpowiedzi zwrócił uwagę na fakt, że odwołujący nie ma interesu o którym mowa w art. 179
ust.1 ustawy Pzp w zakresie zaskarżenia czynności zamawiającego, odnoszących się do
zadań oznaczonych jako część 2 i 3 zamówienia, polegających na: wykluczeniu
odwołującego z postępowania; uznaniu ofert odwołującego za odrzucone; wyboru w zadaniu
oznaczonym jako część 2 oferty Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej; wyboru w zadaniu oznaczonym jako część 3 oferty Konsorcjum w
składzie: Lider Konsorcjum: GEO-BUD-T.B.M. Sp. z o.o. i Partner: ZPUH „MULTIDOMEX"
J.C………….-A.T………. Sp J. jako najkorzystniejszej.
Stwierdził, że oferty odwołującego na zdania oznaczone jako części 2 i 3 były bowiem
trzecimi w kolejności ofertami, które zawierały najniższą cenę, biorąc pod uwagę kryterium
oceny ofert - cenę. Wskazane wyżej czynności zamawiającego nie naruszają zatem interesu
odwołującego, skoro nawet w przypadku poddania ofert odwołującego merytorycznej ocenie,
zamówienie nie zostałoby odwołującemu udzielone.
Podał, że odwołanie opiera się na błędnym twierdzeniu odwołującego, że
zamawiający rzekomo utożsamił tryb wezwania do uzupełnienia dokumentów uregulowany w
art. 26 ust. 3 ustawy PZP z uprawnieniem zamawiającego do wprowadzenia zmiany do treści
ogłoszenia, powodującej przedłużenie terminu składania ofert (art. 12a ustawy PZP).
Stwierdził, że pierwotny termin składania ofert zamawiający wyznaczył na dzień 18 grudnia
2013 roku. Następnie zmawiający dokonał zmian do treści ogłoszenia w ten sposób, że
termin składania ofert został przesunięty na dzień 3 stycznia 2014 roku. Było oczywistym, że
oferty wszystkich wykonawców powinny były spełniać na dzień 3 stycznia 2014 roku warunki
udziału w postępowaniu bez odrębnego wezwania przez zamawiającego w tym zakresie.
Przepisy ustawy Pzp nie przewidują wskazywanego przez odwołującego trybu
aktualizacji oferty przez zamawiającego. Wskazał, że wezwanie odwołującego w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było jasne i precyzyjne, w tym zawierało pouczenie dla
odwołującego, że przedłożony dokument powinien potwierdzać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Podniósł, że
jeśli odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegająca na dokonaniu zmian do
treści ogłoszenia i przesunięciu terminu składania ofert, jak również czynność wezwania go
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów to mógł w tym zakresie
skorzystać ze środków ochrony prawnej, czego nie uczynił. Z kolei próba podjęcia
zakwestionowania tych czynności dopiero na obecnym etapie postępowania, tj. po
dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, jest dalece spóźniona.
Jeżeli zatem odwołujący uważał, że doszło do utożsamienia procedury wezwania do
uzupełnienia dokumentów uregulowaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z rzekomą procedurą
aktualizacji oferty w wyniku wprowadzonych przez zmawiającego zmian, to w takim wypadku
powinien był po otrzymaniu wezwania z dnia 3 lutego 2014 roku, JRP/590/2014, wnieść na
taką czynność odwołanie. Podał, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
przedłożył zaświadczenie ZUS potwierdzające brak zaległości na dzień 17 stycznia 2014
roku, w sytuacji kiedy termin składania ofert przypadał na dzień 3 stycznia 2014 roku.
Zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę oświadczenia Prezesa Odwołującego zawartego w
treści pisma z dnia 12 lutego 2014 roku, gdyż zgodnie z §3 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U, 2013 poz. 231), brak podstaw do wykluczenia z postępowania może być
wykazany jedynie poprzez przedłożenia aktualnego zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne.
czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny w stosunku
do tego samego dokumentu. W kontekście tego zamawiający nie posiadał uprawnienia do
ponownego wezwania odwołującego do przedłożenia aktualnego zaświadczenia ZUS, skoro
odwołujący w zakresie tego dokumentu był już przez zamawiającego wzywany.
Zaaprobowanie stanowiska odwołującego, który wskazuje na konieczność wielokrotnego
wzywania w zakresie przedmiotowego dokumentu (zaświadczenia ZUS), oznaczałoby
naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp). Bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego było zatem wykluczenie
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 2 ustawy PZP, a w
konsekwencji tego, oferta odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp musiała być
uznana za odrzuconą.
W wskazanych okolicznościach doszło do zatrzymania wadium wniesionego przez
odwołującego. Zamawiający po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, pismem z dnia
24 lutego 2014 roku, JRP/863/2014, zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a w zw. Z art. 26 ust, 3 ustawy PZP. Zamawiający podejmując
decyzję o zatrzymaniu wadium zobowiązany był uwzględnić stan rzeczy istniejący w
momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący w piśmie z dnia 12 lutego 2014 roku, a więc w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 26 ust, 3 ustawy Pzp nie udowodnił, że nieprzedłożenie wymaganego
dokumentu wynikało z przyczyn niezależnych od odwołującego. Tymczasem zgodnie z art.
46 ust. 4a ustawy Pzp ciężar udowodnienia przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy
spoczywał w całości na odwołującym. Późniejsze przytaczanie twierdzeń i dowodów w tym
zakresie, tj. po zatrzymaniu przez zamawiającego wadium, było spóźnione.
Stwierdził, że odwołujący wbrew art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w przedmiotowym
odwołaniu podejmuje nieuprawnioną próbę przerzucenia ciężaru dowodowego w zakresie
udowodnienia przyczyn niezłożenia wymaganego dokumentu na zamawiającego.
Przystępujący wykonawca - Geobud T.B.M. Sp. z o.o., ul. Boczna 6, 44-240 Żory, po
stronie zamawiającego nie stawił się na rozprawę pomimo prawidłowego zawiadomienia, nie
przedłożył również na piśmie stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej na
I część zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie
odwołania umożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia na tą część, biorąc pod uwagę kryterium
oceny ofert.
Odnosząc się do wniosku zamawiającego dotyczącego braku interesu odwołującego
w zakresie zaskarżenia czynności zamawiającego odnoszących się do zadań oznaczonych
jako część 2 i 3 zamówienia, polegających na wykluczeniu odwołującego z postępowania
oraz uznaniu ofert odwołującego za odrzucone, a także wyboru w tych zadaniach ofert
innych niż odwołujący wykonawców, Izba stwierdza, że złożony wniosek jest zasadny.
Jak zamawiający wykazał, a odwołujący nie oponował, oferty odwołującego na
zdania oznaczone jako części 2 i 3 były bowiem trzecimi w kolejności ofertami, przy
kryterium - najniższa cena, biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert - cenę. Mimo, że oferty
odwołującego na te części zamówienia nie podlegały ocenie, to biorąc pod uwagę cenę
złożonych ofert, byłyby sklasyfikowane na trzecim miejscu w rankingu ofert.
Tym samym dla wykazania posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia w ww.
zakresie odwołujący, winien był podnieść wobec ofert, sklasyfikowanych na pierwszy i
drugim miejscu zarzuty merytoryczne, tak aby dążąc do wyeliminowania tych ofert miał
szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący w zarzucie nr 3 i 4 zarzucił tylko wybór ofert
najkorzystniejszych na część 2 i 3 zamówienia, natomiast w odwołaniu nie wskazał powodów
nie wykluczenia tych wykonawców, bądź nie odrzucenia ich ofert. Podobnie zachował się
wobec ofert wykonawców którzy zajęli drugie miejsce w rankingu ofert, przy czym tutaj w
odwołaniu brak nawet wzmianki nie, aby te oferty również były nieprawidłowe.
Izba wskazuje, aby wykonawca mógł wykazać posiadanie interesu w uzyskaniu
zamówienia w przypadku, kiedy jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą, winien
po pierwsze, zakwestionować swoje wykluczenie lub odrzucenie oferty, a po drugie, winien
zakwestionować oferty go poprzedzające – korzystniejsze w oparciu o ustalone w SIWZ
kryterium oceny i wyboru ofert, przedstawiając konkretne zarzuty (art. 180 ust. 3 Pzp).
Interes wykonawcy w każdym przypadku łączony jest z niemożnością uzyskania
zamówienia i w toku postępowania okoliczność ta musi być wykazana, gdyż jest to
przesłanka materialno-prawna przesądzająca o skuteczności wniesionego odwołania, czy
innego środka ochrony prawnej. Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia, sprowadza
się w istocie do wykazania przez odwołującego naruszenia przepisów ustawy oraz związku
przyczynowo-skutkowego pomiędzy naruszeniem ustawy, a niemożnością uzyskania
zamówienia. Art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialno prawne przesłanki
warunkujące skuteczność środka ochrony prawnej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w
orzecznictwie i doktrynie brak ich ziszczenia, oznacza oddalenie odwołania bez konieczności
merytorycznego odniesienia się do podniesionych zarzutów.
W tym postępowaniu odwołujący żadnych zarzutów co do poprzedzających go ofert
(część 2 i 3) nie przedstawił, tym samym nie wykazał interesu o którym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. dlatego też zarzut nr 3 i 4 nie podlega merytorycznej ocenie i nie może zostać
uwzględniony. Odwołanie podlega rozpatrzeniu tylko w zakresie tej części zamówienia.
Analizując podniesione zarzuty i żądania wskazać należy, że w przedmiotowym
postępowaniu zostały podniesione dwa zarzuty, jeden dotyczy niezasadnego zdaniem
odwołującego wykluczenia go z postępowania i drugi, dotyczący zatrzymania wadium. Nie
może być uznawany za zarzut stanowisko odwołującego o uznaniu oferty za odrzucona,
gdyż w przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy, złożona przez niego oferta
zostaje z mocy prawa uznana za odrzuconą ( jest skutkiem wykluczenia) i nie ma związku z
przyczynami odrzucenia oferty o których w art. 89 ust.1 ustawy Pzp.
W zakresie wykluczenia wykonawcy, wskazać należy, że na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Także zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego, nie
później niż w dniu, na dzień w którym upływał termin składania ofert.
Poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, że w złożone przez odwołującego
zaświadczenie z ZUS nie potwierdzało na dzień otwarcia ofert (3 stycznia 2014 roku),
odwołujący nie zalegał z zapłatą składek do ZUS. Niewątpliwy jest również, fakt że
zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust.3 Pzp odwołującego do przedłożenia
zaświadczenia, które potwierdzałoby niezaleganie w opłacaniu składek na dzień otwarcia
ofert. Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego jakoby wezwanie zamawiającego z 3
lutego 2014 r. do uzupełnienia dokumentu z ZUS w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było
nieprecyzyjne i niezrozumiałe. Potwierdza to sam odwołujący w piśmie z dnia 12 lutego
2014 r. gdzie na wstępie pisma przewodniego podaje iż przedkłada aktualne zaświadczenie
z ZUS, czego w ostateczności nie wykonał, gdyż złożył nieaktualne do wymagań SIWZ
zaświadczenie.
Odwołujący podnosił zarzut, jakoby brak było podstaw do stosowania tylko
jednokrotnego wzywania wykonawców w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. gdyż przepis ten
nie wprowadza zasady jednokrotności. Izba odnosząc się do tego zarzuty wskazuje, że
zasada jednokrotnego wzywania
w odróżnieniu od podstawowych zasad procesu udzielania
zamówień publicznych – nie znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w przepisach Pzp.
Granicę stosowania zasady jednokrotności wezwania, stanowią przede wszystkim
podstawowe zasady procesu udzielania zamówień publicznych - zasada szybkości,
sprawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Dlatego też zasada ta
nie może być mechanicznie stosowana do wszystkich stanów faktycznych. Odstąpienie od
zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia może uzasadniać uprzedni, wadliwy
sposób wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający zobowiązany jest
do szczegółowego opisu braków oraz sprecyzowaniu żądania dotyczącego zakresu
prawidłowego uzupełnienia. Instytucja poprawiania błędnych dokumentów opiera się na
stwierdzeniu błędu przez zamawiającego, czyli błąd powinien być skonkretyzowany i
wskazany przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu. Jeżeli
zamawiający nie wskaże wszystkich błędów w dokumencie, w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentu, to powinien ponownie wezwać do uzupełnienia dokumentu.
W tym postępowaniu izba nie miała wątpliwości iż wezwanie skierowane do
odwołującego było jasne i precyzyjne, a odwołujący jak opisano powyżej treść wezwania
zrozumiał. Natomiast przedstawiana w odwołaniu odmienna interpretacja treści wezwania,
jest czyniona tylko na użytek przyjętej linii obrony odwołującego.
Innym zagadnieniem, które Izba rozważała przy wydaniu orzeczenia, jest kwestia
dlaczego odwołujący pomimo, iż jak wykazał, posiadał właściwe zaświadczenie z ZUS, ale
tego zaświadczenia nie złożył. W konsekwencji spowodowało to sytuację, że po wykluczeniu
odwołującego z postępowania, zamawiający był zmuszony wybrać ofertę kolejnego
wykonawcy, która była droższa o od oferty odwołującego o ponad 600 tys. zł.
Wobec nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie i
terminie wskazanym w wezwaniu zamawiającego z dnia 3 lutego 2014 roku, Izba uznała iż
w tej sytuacji wykluczenie odwołującego z postępowania było zasadne.
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium, wobec nie
uzupełnienia przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie, dokumentu – zaświadczenia z
ZUS Izba stwierdza, że zarzut odwołującego w tym zakresie potwierdził się.
Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4 a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw chyba, iż udowodni, że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Konsekwencją nieuzupełnienia żądanych
dokumentów jest zatrzymanie wadium przez zamawiającego, będące w istocie swoistą
sankcją za niewywiązanie się wykonawcy z wykonania wezwania, o którym mowa w art. 26
ust. 3 ustawy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 07.07.2011 r., II CSK 675/10, LEX 951295
stwierdził, że zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca
nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń. Zdaniem tego Sądu, o istnieniu ryzyka
zmowy wykonawców - czemu przeciwdziałać ma regulacja zawarta w art. 46 P.z.p. - można
byłoby bowiem mówić jedynie w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, a więc w
sytuacji, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego.
Podobne stanowisko wyraził również Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 20
maja 2010 r. (I ACa 357/10, LEX nr 756566), który wskazał, że sankcja zatrzymania wadium
z pewnością nie dotyczy sytuacji, w której wykonawca odpowiada na wezwania bez zbędnej
zwłoki i przedkłada wymagane dokumenty.
W przedmiotowej sprawie stwierdzić należy, że odwołujący odpowiedział na
wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym terminie przedłożył żądany dokument, z tym, ze
dalej nie był to dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu na
dzień otwarcia ofert. Tak więc wykonawca nie pozostał bierny wobec wezwania, lecz żądany
dokument uzupełnił. Zdaniem Izby stwierdzić należy, że brak złożenia w odpowiedzi na
wezwanie aktualnego dokumenty skutkuje, że odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki
udziału w postępowaniu – nie zalegania z opłata składek ZUS i taki wykonawca podlega
wykluczeniu. Niedopuszczalna w świetle brzmienia treści przepisu art. 46 ust.4a jest taka
jego interpretacja, ze każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego
prawa, a jak twierdzi zamawiający – obowiązku, do zatrzymania wadium. Nie wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być utożsamiane z celowym
niezłożeniem dokumentu.
W zakresie stanu prawnego wynikającego z okoliczności faktycznych podanych w art.
46 ust. 4a należy stwierdzić, że złożenie dokumentu w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust.3 Pzp, który nie potwierdza spełniania
wymagań wskazanych w SIWZ i wezwaniu, nie może być utożsamiany z niezłożeniem
dokumentu w ogóle. Możliwość, a zarazem sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się
dopiero wówczas, gdy wykonawca celowo mimo wezwania, w ogóle nie składa dokumentów,
oświadczeń, pełnomocnictw itp.
Tym samym Izba stwierdza, że w tym postępowaniu zamawiający nadużył swego
prawa, zatrzymując wadium. W ustalonym stanie faktycznym brak było podstaw do
zatrzymania wadium i czynność ta winna być przez zamawiającego uchylona, a zatrzymane
wadium zwrócone. Na marginesie powyższych ustaleń wskazać należy, że pomimo tego iż
Izba nie orzekała co do części 2 i 3 zamówienia to jednak wskazać należy, że niewątpliwe
jest, że okoliczności zatrzymania wadium na te części są tożsame z podstawą zatrzymania
wadium na część 1 zamówienia.
Pomimo uwzględnienia powyższego zarzutu Izba oddaliła odwołanie, gdyż warunkiem
możliwości uwzględnienia odwołania (art. 192 ust.2 Pzp), obok potwierdzenia zasadności
stawianych w nim zarzutów jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało
istotny wpływ na wynik postępowania. Przez istotny wpływ na wynik postępowania, o którym
mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie
zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu może doprowadzić do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (sygn. akt: V Ca 3270/12).
Wynik postępowania winien być rozumiany zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt. 7a Pzp. jako
dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. W związku ze zmaterializowaniem się czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania nie ma on możliwości ubiegania się o wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej i zawarcia z nim umowy o wykonanie zamówienia. Tym samym
uwzględnienie zarzutu dotyczącego niezasadnego zatrzymania wadium nie może mieć
wpływu na wynik tego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
