rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 372/14
KIO 372/14
KIO 394/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Silesia-Gór Sp. z o.o. (lider) oraz Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Węglowa 4c, 44-268 Jastrzębie-Zdrój w postępowaniu
prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4,
44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy TEMKOP Sp. z o.o., ul. Szopienicka 58, 40-432 Katowice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Silesia-Gór Sp. z o.o. (lider) oraz Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Węglowa 4c, 44-268 Jastrzębie-Zdrój w postępowaniu
prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4,
44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy TEMKOP Sp. z o.o., ul. Szopienicka 58, 40-432 Katowice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
KIO 394/14
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Silesia-Gór Sp. z o.o. (lider) oraz Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Węglowa 4c,
44-268 Jastrzębie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana
Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Silesia-Gór Sp. z o.o. (lider) oraz Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Węglowa 4c,
44-268 Jastrzębie-Zdrój kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
KIO 394/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 394/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „ Wykonanie: przebudowy,
wzmocnienia obudowy oraz spągowania wytycznej południowej taśmowej poziom 900
w JSW S.A. KWK ’’Borynia- Zofiówka- Jastrzębie” Ruch ’’Zofiówka”, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. (dalej „zamawiający”)
wykonawca - konsorcjum firm w składzie: Silesia- Gór Sp. z o.o. oraz JPRG Sp. z o.o. (dalej
’’odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
[dalej „ustawa Pzp”] i dokonaniu w związku z tym wyboru oferty TEMKOP Sp. z o.o.,
zarzucając zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1, poprzez niedochowanie przez zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu, co
skutkowało wadliwym badaniem i oceną ofert, a w konsekwencji wadliwym wyborem oferty
najkorzystniejszej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, iż w ocenie
zamawiającego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
w sytuacji gdy odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w kwestii elementów oferty
mających wpływ na jej wysokość,
3. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności
zwrócenia się do wykonawcy TEMKOP Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4. art. 90 ust. 2 i 3, poprzez ich niezastosowanie, a tym samym brak prawidłowej analizy
i oceny czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty odwołującego, co
w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że złożone przez
niego wyjaśnienia potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
5. art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej z ofert niepodlegających odrzuceniu lub wykluczeniu,
6. art. 92 ust. 1 pkt 2, poprzez brak podania przez zamawiającego podstawy prawnej oraz
przede wszystkim faktycznej odrzucenia oferty odwołującego, co znacznie utrudnia
podniesienie dalszych zarzutów względem faktycznych podstaw odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
KIO 394/14
2. unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy - TEMKOP sp. z o.o.,
3. powtórne dokonanie czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. nakazanie wyboru zamawiającemu oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”),
5. zwrot kosztów w postępowaniu odwoławczym.
Nadto wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Pana J…….. M………. na
poparcie twierdzeń zawartych w odwołaniu, a w szczególności na okoliczność wykazania, iż
cena zaoferowana przez odwołującego nie jest ceną rażąco niską i została ustalona
w sposób rzetelny i odpowiadający warunkom panującym na rynku.
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z Umowy nr 051200626 zawartej z zamawiającym
w ramach postępowania nr 99/IX/ZZ/12 na okoliczność wykazania, iż umowa ta będzie
realizowana w trakcie realizacji przedmiotowego zadania, a to stanowi wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy i skutkuje możliwością
optymalnego wykorzystania potencjału odwołującego, co ma bezpośredni wpływ na zawartą
w ofercie cenę.
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu nr 53/ZZ/13 oraz Umów o numerach: 011300260, 011300261,
01130026 na okoliczność wykazania, iż w ramach tożsamego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego pomimo, iż cena
oferty była znacznie niższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na realizację zadania.
4. wydanie zakazu zawarcia przez zamawiającego umowy z wykonawcą TEMKOP sp. z o.o. do
czasu rozpoznania niniejszego odwołania.
Odwołujący wskazał, że podczas sesji otwarcia ofert zamawiający podał, iż na
sfinansowanie zamówienia przeznacza kwotę w wysokości 6.930.676,74 zł brutto.
Odwołujący wskazał nadto, że oferta złożona przez odwołującego opiewała na kwotę
4.749.645,00 brutto i stanowiła drugą co do wysokości najniższą zaoferowaną cenę.
Odwołujący podał, że zamawiający wezwał go do udzielenia pisemnych wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, jednocześnie wskazując, iż
zaoferowana przez odwołującego cena różni się od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia o ok. 46% i średnio o ok. 33 % od cen innych wykonawców w tym
KIO 394/14
postępowaniu. Wzywając do udzielenia wyjaśnień zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia
powinny zwierać kalkulację ceny oferty z podaniem składników cenotwórczych, które mają
wpływ na wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny oraz, że odwołujący może
uwzględnić m.in. czynniki takie jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
Wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi, zgodnie z wezwaniem zamawiającego,
w oparciu o kosztorys wykonania zamówienia stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, złożył
wykaz składników cenotwórczych, dokonał rozbicia wszystkich 15 pozycji kosztorysu
wskazując, iż na wysokość cen jednostkowych oraz ceny oferty wpływa, po pierwsze średnia
roboczodniówka ustalona w wysokości 390 zł oraz ilość dni przewidzianych przez
odwołującego do realizacji poszczególnych pozycji wskazanych przez zamawiającego
w załączniku nr 3 do SIWZ. Dodatkowo odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, iż:
1. średnia wartość roboczodniówki na poziomie 390 zł została przyjęta zarówna dla
pracowników fizycznych jak i pracowników dozoru,
2. roboty związane z wykonaniem robót ubocznych, poza przodkiem, będą wykonywane przez
pracowników zatrudnionych do obsługi urządzeń,
3. część odstawy urobku pokrywa się z przenośnikami odstawy, które są obsługiwane przez
pracowników oferenta przy realizacji obecnej umowy (nie wymaga to angażowania
dodatkowych pracowników),
4. osoby dozoru zatrudnione przy realizacji obecnie realizowanego zadania będą nadzorowały
także prace na przedmiotowym zadaniu,
5. urządzenia potrzebne do realizacji przedmiotowego zadania, tj. ładowarka, sprężarka
i torkretnica są własnością odwołującego,
6. roboty związane z pobierką spągu i przebudową wyrobiska będą wykonywane
równocześnie.
Odwołujący podał, że w treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty
odwołującego zamawiający podał jedynie, iż odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stwierdził, iż odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach nie zdołał wykazać, iż za zaoferowaną cenę jest zdolny wykonać należycie
zamówienie. Dodatkowo zamawiający ponownie wskazał, iż zaoferowana przez
odwołującego cena różni się od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia o ok. 46% i średnio o ok. 33 % od cen innych wykonawców w tym
postępowaniu.
KIO 394/14
Kwestionując decyzję zamawiającego odwołujący wskazał, że zamawiający
poprzestając na wskazaniu procentowych wartości, odnosząc się do kwestii złożenia przez
odwołującego wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził jedynie, że odwołujący
nie zdołał wykazać, że w ramach zaoferowanej przez niego ceny, że jest w stanie należycie
wykonać zamówienie.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2011 r. o sygn. akt
KIO 2470/11, KIO 2480/11: „nie można przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie
kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu (tak
też: orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18.06.1991 w sprawie
C-295/890)”, „sam fakt że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską”.
Przywołał także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.
o sygn. akt: XIX Ga 3/07, w którym to Sąd stwierdził: „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytwarzania albo ofertowanie usług za symboliczną kwotę.
Podkreślił, że w świetle orzecznictwa samo porównanie cen zaoferowanych przez
wykonawców nie jest dowodem rażąco niskiej ceny, a w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11) jednoznacznie stwierdzono, iż
„stanowisko zamawiającego, który uznał, że ceny poniżej połowy wartości szacunkowej
zamówienia są rażąco niskie, jest niezgodne z prawem”.
Podniósł, że fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej powinien zostać przez
zamawiającego udowodniony.
Podniósł również, że cena oferty odwołującego stanowi 68% kwoty, jaką zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia oraz 83% średniej ceny pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu, a orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, sądów polskich
oraz Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości, iż pomimo tego, że
oszacowanie przez zamawiającego wartości zamówienia ma wpływ na uznanie ceny za
rażąco niską to jednak nie oznacza to, że każda oferta z ceną niższą od szacunkowej
wartości zamówienia stanowi ofertę z rażąco niską cenę.
Na podstawie wskazanego przez siebie faktu, iż zamawiający uzasadniając odrzucenie
oferty odwołującego ograniczył się jedynie do wskazania procentowych różnic w kwotach
pomiędzy ceną oferty odwołującego a szacunkową wartością zamówienia oraz średnią ceną
ofert pozostałych wykonawców odwołujący przyjął, iż zamawiający nie dokonał analizy
złożonych przez niego wyjaśnień, ewentualnie dokonał analizy nierzetelnie i nieobiektywnie o
KIO 394/14
czym może świadczyć fakt, iż zarówno w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak
i w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień zamawiający podaje tożsame argumenty, odnosząc
się wyłącznie do różnic procentowych. Podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie
nawiązał merytorycznie ani do kalkulacji ceny przedstawionej w jego piśmie wyjaśniającym,
ani do okoliczności uzasadniających przyjęcie wartości o określonej wysokości, czy
wskazaniu okoliczności sprzyjających wykonaniu zamówienia za cenę przedstawioną
w ofercie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 r. o sygn. akt: KIO 1665/11: „nie
jest wystarczające do uznania ceny za rażąco niską fakt, iż cena może bardzo znacząco
różnić się wartości zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert, złożonych
w postępowaniu. Musi to być cena, nie tylko obiektywnie niska, co rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący stwierdził, że nie ma jednolitej linii orzeczniczej wskazującej
jednoznacznie, która strona, tj. zamawiający czy wykonawca, ma obowiązek wykazać brak,
czy też wystąpienie przesłanek uzasadniających zakwalifikowanie oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę (przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie o sygn. akt: II Ca 425/05,
z którego wynika, iż fakt rażąco niskiej ceny musi zostać wykazany w postępowaniu -
zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy PZP - przez zamawiającego, który powołując
się na tę okoliczność odrzuca ofertę), jednocześnie, abstrahując od tego stanowiska,
stwierdził, iż w razie wszczęcia przez zamawiającego procedury o której mowa w art. 90 ust.
1 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień.
Podniósł, że zamawiający zwrócił się do odwołującego o podanie kalkulacji ceny oferty wraz
z podaniem składników cenotwórczych, jednocześnie nie określając elementów budzących
wątpliwości, stąd musiał nawiązać po pierwsze do ’’Opisu sposobu obliczenia ceny”, który
znajduje się w pkt. XVI SIWZ, po drugie do ’’Kosztorysu wykonania zamówienia”
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Wyjaśnił, że jeżeli chodzi o ’’Opis sposobu obliczania ceny” to zamawiający, z racji
tego, że postępowanie dotyczyło zamówienia na usługi, w sposób ogólny wskazał w pkt. XVI
SIWZ, iż:
1. cenę należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego przedmiotu zamówienia i należy
ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia (koszty robocizny, sprzętu, urządzeń, materiałów, podatek VAT,
koszty ubezpieczenia i inne),
2. cena podana w ofercie musi wynikać z „Kosztorysu wykonania zamówienia” i nie może być
pomniejszona o ewentualny upust czy współczynniki zmniejszające. Wszystkie ceny powinny
być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,
3. „Kosztorys wykonania zamówienia” należy opracować poprzez wypełnienie każdej pozycji
Załącznika nr 3 do SIWZ. Wypełniony i podpisany druk „Kosztorys wykonania zamówienia”
KIO 394/14
należy dołączyć do oferty.
W odniesieniu natomiast do Załącznika nr 3 do SIWZ stanowiącego „Kosztorys
wykonania zamówienia” odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wyszczególnił w nim 15
pozycji, wskazując dla każdej z nich z osobna: Zakres (mb, m
2
, szt.), Jednostkowe wartości
netto oraz Wartości netto stanowiącą iloczyn poprzednich zmiennych.
Odwołujący wskazał, że w oparciu o tak sporządzony Kosztorys oraz „Opis sposobu
obliczania ceny” przedstawił swoje wyjaśnienia - przedstawił kalkulację ceny oferty, poprzez
’’rozbicie” każdej z pozycji Kosztorysu, a następnie wskazanie, iż na ceny poszczególnych
pozycji wpływa, po pierwsze średnia roboczodniówka ustalona na poziomie 390 zł, po drugie
ilość dni przyjętych przez odwołującego, potrzebnych do wykonania określonej pozycji
kosztorysu, ceny zaoferowane przez odwołującego dla poszczególnych pozycji stanowiły
iloczyn średniej roboczodniówki przyjętej przez odwołującego i liczby dni przeznaczonych na
wykonanie określonej części zamówienia, suma wszystkich pozycji kosztorysu dała cenę,
jaką odwołujący zaoferował w ramach złożonej oferty.
Podkreślił, że dokonując powyższej kalkulacji ceny zastosował identyczną metodę jak
zamawiający przy określeniu szacunkowej wartości zamówienia (wynika to z faktu, iż jak
przyznał Zamawiający, w piśmie z dnia 25 lutego 2014 r., przy określeniu wysokość środków
przeznaczonych na realizację przedmiotowego zamówienia korzystał z metody kalkulacji
wartości roboczodniówek w odniesieniu do liczby dni przeznaczonych na wykonanie
określonej pozycji kosztorysu; dodatkowo za powszechnie znane przyjął okoliczności
dotyczące zarobków pracowników JSW S.A., gdzie przy ustalaniu średniego wynagrodzenia
i średniej roboczodniówek uwzględnia się dodatkowe przychody pracowników, tj. Barbórka,
13-stka, 14-nastka itp. składniki wynagrodzenia, które nie występują u odwołującego,
w związku z czym koszt utrzymania pracowników i wyceny roboczodniówki odwołującego
jest niższy w porównaniu do roboczodniówek pracowników JSW S.A.)
Podniósł, że w wyjaśnianiach wskazał na szereg okoliczności mających wpływ na
zaoferowaną przez niego cenę, wykazując tym samym, iż nie można mówić o rażąco niskiej
cenie w kontekście oferty złożonej w ramach postępowania.
Odwołujący podniósł także, iż zamawiający wszczynając wobec niego procedurę, o której
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp podał jako motywy swojego działania różnice procentowe
zachodzące pomiędzy ofertą odwołującego a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zadania
oraz średnią ceną ofert pozostałych wykonawców, tę samą argumentację powielił
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, co zdaniem odwołującego pozwala domniemywać, iż
zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy wyjaśnień odwołującego, ewentualnie
dokonał analizy powierzchownie i nierzetelnie. Podkreślił, że polemikę ze stanowiskiem
zamawiającego utrudnia fakt, iż nie wskazuje on jakiegokolwiek faktycznego uzasadnienia
KIO 394/14
swojego stanowiska co do podstaw odrzucenia oferty z uwagi na zawierającą rzekomo
rażąco niską cenę.
Wskazując, że zamawiający w treści pisma informującego o odrzuceniu oferty podał jedynie,
iż wyjaśnienia powinny zawierać kalkulację ceny oferty wraz z podaniem składników
cenotwórczych, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny za
przedmiot umowy, odwołujący podniósł, iż zamawiający pozostaje w błędzie twierdząc, iż
w wyjaśnieniach nie przedstawiono jej składników cenotwórczych - jak bowiem inaczej
nazwać wskazanie przez odwołującego średniej roboczodniówki na poziomie 390 zł/netto
oraz ilości dniówek przeznaczonych na zrealizowanie zadania. Przypomniał, że zamawiający
również dokonał kalkulacji szacunkowej ceny w oparciu o powyższe składniki cenotwórcze.
Podniósł nadto, że zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności wskazanych
przez odwołującego, a pozostających w bezpośrednim związku z zaproponowaną ceną
oferty (część przedmiotowego zakresu zamówienia pozostaje w związku z zakresem obecnie
realizowanej umowy, wobec czego pracownicy wykonujący obecną umowę, w tym
pracownicy dozoru będą brali udział przy wykonywaniu przedmiotowego zadania – umowa
nr 051200626 z dnia 19 grudnia 2012 r. dotyczącą ’’Wykonania przebudowy dróg
wentylacyjnych poz. 880 oraz przekopu wentylacyjnego poz.880 w JSW S.A. KWK „Borynia-
Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka” realizowaną obecnie przez Konsorcjum Firm JPRG
sp. z o.o. i Silesia-GÓR sp. z o.o., zawartej na okres 23 m-cy od protokolarnego przekazania
rejonu robót. Zgodnie z dyspozycją § 2 Istotnych postanowień umowy stanowiącej załącznik
nr 13 do SIWZ 109/ZZ/13 termin wykonania przedmiotowego zamówienia został określony
na okres 15 miesięcy od daty zawarcia umowy). Wskazał, że z faktu, iż odwołujący realizuje
obecnie inną umowę na rzecz zamawiającego wynika, iż można mówić o obiektywnych
czynnikach, o których stanowi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. – są to wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, pozwalające na optymalne
wykorzystanie potencjału odwołującego i wykonanie zadania za cenę wskazaną w ofercie.
Podniósł także, że odwołujący dodatkowo wskazał w wyjaśnieniach, iż urządzenia potrzebne
do realizacji przedmiotowego zadania, tj. ładowarka, sprężarka i torkretnica są własnością
odwołującego oraz że roboty związane z pobierką spągu i przebudową wyrobiska będą
wykonywane równocześnie - elementy te również stanowią obiektywne czynniki i powinny
być wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu kwestii rażąco niskiej ceny, co jednak zamawiający
pominął.
Zaznaczył, iż bezpośredni wpływ na ustalenie przez odwołującego ceny miało to, iż
odwołujący świadczył już usługi na rzecz zamawiającego w ramach tożsamych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, a oferty wówczas składane również znacznie
odbiegały od kwot przeznaczonych na realizację zamówienia, a mimo to zamawiający
dokonywał wyboru ofert odwołującego, nie zgłaszając nawet, iż zachodzi domniemanie
KIO 394/14
rażąco niskiej ceny (postępowania nr 53/ZZ/13 oraz Umowy nr 011300260, 011300261,
01130026).
Oświadczył, że zawsze wywiązywał się z zawieranych umów, a realizacja
zamówienia nigdy niebyła zagrożona w kontekście oferowanej niskiej ceny.
Odnosząc się do obowiązku, jaki spoczywa na zamawiającym w. związku z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, podkreślił, iż lista czynników, będących podstawą oceny wyjaśnień,
wskazana w ww. przepisie jest jedynie listą przykładową i nie stanowi katalogu zamkniętego,
co jest o tyle istotne, iż zamawiający biorąc pod uwagę okoliczności uzasadniające
zaoferowanie ceny na poziomie znacznie niższym niż jego kalkulacja nie może brać pod
uwagę wyłącznie czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ale powinien
dogłębnie rozważyć także inne obiektywne czynniki nie zakwalifikowane do żadnej z ww.
grup, a mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Za nie wytłumaczalny uznał fakt, iż zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do
wskazanej w wyjaśnieniach odwołującego stawki 390 zł/netto za roboczodniówkę oraz do
przyjętych przez odwołującego ilości dniówek przeznaczonych na zrealizowanie zadania,
pomimo że wartości te mają kluczowe znaczenie dla wykazania, iż zaoferowana cena nie
jest dotknięta przesłanką ceny rażąco niskiej oraz, że nie istnieje zagrożenie dla jakości oraz
terminowości wykonania zamówienia.
Oświadczył, że przyjmując za roboczodniówkę stawkę w wysokości 390 zł/netto oparł
się na własnym doświadczeniu oraz rozeznaniu rynku, stawka ta jest pochodną ogólnej
sytuacji rynkowej oraz istniejącej konkurencji między wykonawcami ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia dlatego w ocenie odwołującego nie sposób uznać, iż zamawiający
odrzucając jego ofertę uznał stawkę roboczodniówki za nierealną i niemożliwą do
osiągnięcia. Wskazał, że sporządzając SIWZ zamawiający nie określił ani sposobu
obliczenia średniej stawki roboczodniówki, ani granicy poniżej, której stawka ta nie może być
ustalona; pozostawił pełną dowolność w tym zakresie, pozwalając wykonawcom kształtować
ceny w oparciu o zasadę konkurencji rynkowej oraz ryzyka gospodarczego uzasadniającego
oferowanie cen o znacznych różnicach w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia.
Podkreślił też, że zamawiający w SIWZ nie wskazał na konkretny sposób dysponowania
osobami posiadającymi stosowne kwalifikacje potrzebne do realizacji przedmiotowego
zadania, a jedynie podał, iż wykonawcy mają obowiązek podania informacji o podstawie do
dysponowania tymi osobami, co jest istotne o tyle, iż zamawiający nie nakłada obowiązku
związania wykonawców z osobami realizującymi zamówienie na podstawie umów o pracę,
ale dopuszcza możliwość świadczenia usług w oparciu o umowy cywilnoprawne. Przywołał
wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 13 stycznia 2005 r. (sygn. akt: II Ca 835/04)
z którego wynika, iż „jeżeli zamawiający nie zastrzegł w SIWZ obowiązku zatrudniania
pracowników na podstawie umowy o pracę, dozwolone są wszelkie zgodne z prawem
KIO 394/14
sposoby naboru kadry np. umowy zlecenie, czy zatrudnienie osób korzystających ze świadczeń emerytalnych. Dlatego nie można podnosić zarzutu, że cena jest rażąco niska czy
zaoferowana poniżej kosztów świadczenia usługi, nie można powoływać się na takie czynniki
jak płaca minimalna, czy wskaźnik jej wzrostu.”
Podniósł, że dysponowanie stosowną kadrą na podstawie innych umów aniżeli
umowy o pracę pozwala na znaczne ograniczenie kosztów, a co za tym idzie umożliwia
kształtowanie cen na poziomie konkurencyjnym i zarazem realnym.
Odwołujący uznał, że z uwagi na brak faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty
przez zamawiającego, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 92 ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że to na zamawiającym spoczywał
obowiązek faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, po
uprzednim dogłębnym przeanalizowaniu złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Wskazał, że rolą zamawiającego było ustalenie, czy czynniki wskazane przez
odwołującego mają charakter obiektywny oraz w jaki sposób wpływają na cenę oferty,
zamawiający miał obowiązek odnieść się do warunków tego konkretnego postępowania przy
jednoczesnym uwzględnieniu wiedzy, doświadczenia życiowego i zasad logicznego
rozumowania.
W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał żadnej analizy wyjaśnień
odwołującego, gdyż jak wynika z treści pisma informującego o odrzuceniu oferty nie podaje
on żadnego faktycznego uzasadnienia takiej decyzji za wyjątkiem przywołanych wcześniej
różnic procentowych. Odwołujący zauważył, iż podanie podstaw faktycznych odrzucenia
oferty i ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej
względem takiej czynności - wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty
jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane
przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności, nie mogą natomiast podnosić zarzutów
względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które
zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie, czy na
rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Wskazał, że zaniechanie zamawiającego
skutkujące brakiem uzasadnienia może być efektem tego, iż zamawiający podjął decyzję
o odrzuceniu oferty odwołującego już na etapie wezwania do udzielenia wyjaśnień, na co
wskazywać może fakt, iż jedyne merytoryczne odniesienie (znajdujące się zarówno
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień jak i w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) dotyczy
wskazania, iż cena zaoferowana przez odwołującego różni się od kwoty, jaką zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia o ok. 46% i średnio o ok. 33% od cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
KIO 394/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, pisma odwołującego z dnia 12 marca 2014 r. wraz z załącznikami (Wniosek
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów), a także stanowisk stron i przystępującego,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertę z drugą w kolejności najniższą ceną (cena, zgodnie z Rozdziałem XVII
SIWZ, stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej), jednak biorąc pod uwagę
fakt, że wykonawca, który złożył ofertę z najniższą ceną nie odwołał się od odrzucenia jego
oferty, a zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznacza, że
uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia ww. czynności oraz poddania
oferty odwołującego ponownemu badaniu i ocenie, a zatem dałoby odwołującemu szansę
na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta odwołującego.
4. Wezwanie skierowanego do odwołującego z dnia 16 stycznia 2014 r. w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
5. Odpowiedź odwołującego z dnia 21 stycznia 2014 r. na ww. wezwanie.
6. Opinia z dnia 4 lutego 2014 r. w sprawie oceny wyjaśnień wykonawców w sprawie
rażąco niskiej ceny w postępowaniu.
7. Informacja o przebiegu postępowania w udzielenie przedmiotowego postepowania
z dnia 12 lutego 2014 r.
8. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu ofert, wykluczeniu
wykonawców z postępowania i terminie zawarcia umowy z dnia 18 lutego 2014 r.
KIO 394/14
9. Wniosek odwołującego z dnia 20 lutego 2014 r. do zamawiającego o udostępnienie
kopii kosztorysu inwestorskiego.
10. Odpowiedź zamawiającego z dnia 25 lutego 2014 r. na ww. wniosek.
Zarzuty: zaniechania podania przez zamawiającego podstawy prawnej oraz podstawy
faktycznej odrzucenia oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut pierwszy), zaniechania prawidłowych czynności
związanych z ocena ofert w tym w zakresie analizy i oceny czynników mających wpływ na
wysokość ceny ofertowej odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3,
90 ust. 2 i 3 oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp, bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego,
czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdziły się
z wyjątkiem zarzutu pierwszego w części dotyczącej zaniechania podania przez
zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego.
W odwołaniu odwołujący wskazał: „w treści uzasadnienia zawiadomienia
o odrzuceniu oferty odwołującego Zamawiający jedynie podaje, iż odrzuca ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP” (str. 8).
Ocena odwołującego, że takie uzasadnienie prawne oznacza zaniechanie obowiązku
zamawiającego jest nietrafna, ponieważ wskazanie jednej z podstaw odrzucenia,
przewidzianych przez ustawodawcę w art. 89 ustawy Pzp, tj. wskazanie przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a nadto, że następuje to w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp wyczerpuje obowiązek zamawiającego nałożony nań przepisem art. 92 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby uznał natomiast, że potwierdził się zarzut zaniechania podania
przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego i dalsze
ww. zarzuty.
W ocenie składu orzekającego Izby uzasadnienia faktycznego nie stanowi zawarte
w zawiadomieniu z dnia 18 lutego 2014 r. (odnoszące się zarówno do odwołującego, jak
i wykonawcy Progór Sp. z o.o.) zdanie o treści: „Zamawiający stwierdził, że w uzasadnieniu
Wykonawcy nie zdołali wykazać, iż za zaoferowaną cenę są zdolni wykonać należycie
zamówienie”, ponieważ zdanie to jest jedynie wynikiem nieujawnionych ocen
zamawiającego, pozostających w całkowitym oderwaniu od złożonych przez odwołującego
wyjaśnień. Zdanie to zostało przez zamawiającego poprzedzone swego rodzaju
streszczeniem przebiegu postępowania w zakresie badania zaoferowanych przez dwóch
wykonawców cen pod kątem ich rażąco niskiego charakteru, tj. wskazaniem, że ze względu
na zaoferowanie przez odwołującego ceny różniącej się o około 46% i średnio o 33% od cen
KIO 394/14
zaoferowanych przez innych 5 wykonawców odwołujący został wezwany do złożenia
wyjaśnień, wskazaniem terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień oraz wskazaniem, że
odwołujący (podobnie jak Progór Sp. z o.o.) wyjaśnienia takie terminowo złożył.
Powołując jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie sprecyzował, czy uznał, że odwołujący
wyjaśnień nie złożył („Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień”),
czy też, że ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę („Zamawiający
odrzuca
ofertę
wykonawcy
(…)
jeżeli
dokonana
ocena
wyjaśnień
wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia”).
Kwestia ta nie została wyjaśniona nawet na rozprawie, podczas której zamawiający
z jednej strony twierdził, że „wyjaśnienia są niewystarczające, co pozwala raczej na
stwierdzenie, że w ogóle nie zostały złożone”, z drugiej, że „odwołujący jakieś wyjaśnienia
złożył, ale nie były to wyjaśnienia wykazujące fakt niezaoferowania rażąco niskiej ceny”.
Wskazać należy, że zamawiający w wezwaniu zażądał: „złożenia pisemnych
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej (…) ceny za
realizację całego przedmiotu zamówienia” oraz sprecyzował: „wyjaśnienia powinny zawierać
kalkulację ceny oferty z podaniem składników cenotwórczych, które mają wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny”. Zamawiający wskazał także na możliwość uwzględnienia
w wyjaśnieniach obiektywnych czynników, powołując się przy tym na przepis art. 90 ust. 2
ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez odwołującego wyjaśnienia czyniły
zadość żądaniu zamawiającego, ponieważ odwołujący zawarł kalkulację ceny oferty,
korzystając z „Kosztorysu wykonania zamówienia”, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ
i podając jako składniki cenotwórcze przyjęte przez siebie ilości dniówek niezbędne do
realizacji poszczególnych pozycji kalkulacyjnych (kosztorysowych) oraz średnią dniówkę dla
pracowników fizycznych i pracowników dozoru – tożsamą dla każdej z pozycji w wysokości
390 zł. Podał także następujące, uznane przez odwołującego za obiektywne, czynniki:
1. roboty związane z wykonaniem robót ubocznych poza przodkiem będą wykonywane
przez pracowników zatrudnionych do obsługi urządzeń odstawy,
2. część obsługi odstawy pokrywa się z przenośnikami odstawy, które są obsługiwane
przez pracowników oferenta przy realizacji obecnej umowy,
3. osoby dozoru zatrudnione przy realizacji obecnie realizowanego zadania będą
nadzorowały także prace na przedmiotowym zadaniu,
4. urządzenia potrzebne do realizacji przedmiotowego zadania, tj. ładowarka, sprężarka
KIO 394/14
i torkretnica są własnością odwołującego,
5. roboty związane z pobierką spągu i przebudową wyrobiska będą wykonywane
równocześnie.
W zawiadomieniu zamawiający nie zawarł żadnej merytorycznej, zindywidualizowanej
oceny wyjaśnień odwołującego, choć taki obowiązek został także wprost wskazany w Opinii
z dnia 4 lutego 2014 r., którą dysponowała komisja przetargowa zamawiającego:
„Obowiązkiem zaś Zamawiającego jest dokonanie krytycznej oceny przedłożonych
wyjaśnień, a to oznacza, że musi dokonać ich oceny merytorycznej z punktu widzenia
zawartych odpowiedzi na postawione przez siebie żądania” (str. 5).
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 18 lutego 2014 r. nie odniósł się ani do
przyjętej przez odwołującego średniej dniówki, ani do przyjętej liczby dniówek, ani dożadnego z czynników wskazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach.
Co więcej, zamawiający nawet na rozprawie odniósł się do złożonych przez
odwołującego wyjaśnień (w tym wskazanych jako obiektywne czynników) jedynie
fragmentarycznie, zdawkowo i w oderwaniu od tego konkretnego zamówienia, stwierdzając,że:
1.
„W ocenie zamawiającego powołanie się przez odwołującego na fakt, że maszyny,
którymi chce wykonywać zamówienie stanowią jego własność nie stanowi żadnej,
sprzyjającej obiektywnej okoliczności (…). Podkreśla, że własność maszyn, którymi
wykonawcy realizują usługi jest w tej branży normą”,
2.
„godziny niezbędne do realizacji poszczególnych zadań są zaniżone i skłaniają do
wniosku, że oferta jest niezgodna z SIWZ, tj. usługi nie będą realizowane zgodnie
z odpowiednimi przepisami i normami obowiązującymi w górnictwie”,
3.
„realizacja w tym samym czasie dwóch różnych umów przez tego samego
wykonawcę może nie mieć znaczenia, ponieważ miejsca realizacji usług na
podstawie tych umów mogą być oddalone nawet o kilka kilometrów”.
Podnieść należy, że zamawiający, pomimo wskazania w Protokole postępowania, że
wartość zamówienia została ustalona na podstawie kalkulacyjnych wartości roboczodniówek
obowiązujących w KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka” nie odwołał się do
tych wartości ani w zawiadomieniu, ani nawet na etapie rozprawy, torpedując wartość
podaną przez odwołującego stwierdzeniem, że jest zaniżona (nie wskazał o ile, czy różnica
taka uzasadnia uznanie ceny odwołującego za rażąco niską), nie odwołał się do „właściwej”
zapewniającej prawidłową realizację zamówienia ilości dniówek (próbując na rozprawie
rozszerzyć podstawę odrzucenia oferty odwołującego o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), nie
KIO 394/14
oświadczył, że pozostali wykonawcy w tym postepowaniu są właścicielami maszyn, którymi
chcą realizować zamówienia (realia tego postępowania mogą nie odpowiadać normom
w branży), nie podał dlaczego miejsca realizacji usług na podstawie umowy realizowanej już
przez odwołującego i na podstawie umowy, która zostanie zawarta w wyniku tego
postępowania nie pozwala mu uznać tego czynnika (równoległa realizacja umów).
Wskazane przez odwołującego czynniki:
1. roboty związane z wykonaniem robót ubocznych poza przodkiem będą wykonywane
przez pracowników zatrudnionych do obsługi urządzeń odstawy,
2. roboty związane z pobierką spągu i przebudową wyrobiska będą wykonywane
równocześnie
zamawiający w ogóle pominął tak w zawiadomieniu, jak i na rozprawie.
Przypomnienia wymaga, że brak uzasadnienia odrzucenia oferty co najmniej utrudnia
wykonawcy podnoszenie zarzutów w celu obrony swojej oferty. I tak jak na rozprawie
zamawiający podnosił, że „składanie przez wykonawcę dodatkowych wyjaśnień na etapie
postępowania odwoławczego jest niedopuszczalne” tak skład orzekający Izby wskazuje na
niedopuszczalność wypełniania przez zamawiającego obowiązku, o którym mowa w art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na etapie rozprawy. Pozbawia to bowiem wykonawcę możliwości
odniesienia się do podstaw odrzucenia z zachowaniem przysługującemu wykonawcy terminu
(terminu na wniesienie odwołania).
Podsumowując, stwierdzić należy, iż ani uzasadnienie zawarte w zawiadomieniu
z dnia 18 lutego 2014 r. o odrzuceniu oferty odwołującego, ani nawet uzasadnienie
prezentowane na rozprawie nie dawały zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego. Zamawiający winien zatem ponowić czynność badania i oceny oferty
odwołującego wraz ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami. W ramach badania i oceny
zamawiający może ponownie skierować wezwania do złożenia przez odwołującego
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, precyzując swoje wątpliwości wobec ceny
ofertowej odwołującego i swoje oczekiwania wobec zawartości wyjaśnień.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 90
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Odwołujący upatrywał obowiązek zwrócenia się przez zamawiającego do
przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wyłącznie w tym, iż do takich wyjaśnień, w związku z różnicami procentowymi pomiędzy
KIO 394/14
ofertą odwołującego a wartością szacunkową powiększoną o podatek VAT oraz pomiędzy
ofertą odwołującego a cenami ofertowymi innych pięciu wykonawców, został wezwany
odwołujący, w sytuacji gdy znaczące różnice procentowe występują także w przypadku
oferty przystępującego.
Podnieść jednak należy, że odwołujący ignoruje zupełnie fakt, że oferta
przystępującego w wysokości na poziomie ponad 5,5 mln zł wpisuje się w przedział cenowy
większości cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, tj. poziom 5,5 – 6,0 mln zł,
a nadto różni się „in plus” od oferty odwołującego o ponad 750 tys. zł.
Nadto wskazać należy na brak po stronie odwołującego interesu w kwestionowaniu
oferty przystępującego zawierającej wyższą od oferty odwołującego cenę w sytuacji, gdy to
właśnie cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
Zarzut zaniechania wyboru przez zamawiającego oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby, o czym była mowa wyżej, stanął na stanowisku, że
zaprezentowane przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego nie
dawały zamawiającemu ku temu podstaw. Jednocześnie jednak skład orzekający Izby
wskazuje, że nie ma obecnie podstaw do uznania, że to oferta odwołującego jest
najkorzystniejsza. Zamawiający, jak wskazano wyżej, musi ponowić czynność badania
i oceny oferty odwołującego, a w jej ramach może ponownie skierować wezwanie do
złożenia przez odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
KIO 394/14
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
KIO 394/14
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Silesia-Gór Sp. z o.o. (lider) oraz Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Węglowa 4c,
44-268 Jastrzębie-Zdrój tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana
Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Silesia-Gór Sp. z o.o. (lider) oraz Jastrzębskie Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Węglowa 4c,
44-268 Jastrzębie-Zdrój kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
KIO 394/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 394/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „ Wykonanie: przebudowy,
wzmocnienia obudowy oraz spągowania wytycznej południowej taśmowej poziom 900
w JSW S.A. KWK ’’Borynia- Zofiówka- Jastrzębie” Ruch ’’Zofiówka”, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. (dalej „zamawiający”)
wykonawca - konsorcjum firm w składzie: Silesia- Gór Sp. z o.o. oraz JPRG Sp. z o.o. (dalej
’’odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
[dalej „ustawa Pzp”] i dokonaniu w związku z tym wyboru oferty TEMKOP Sp. z o.o.,
zarzucając zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1, poprzez niedochowanie przez zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu
dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu, co
skutkowało wadliwym badaniem i oceną ofert, a w konsekwencji wadliwym wyborem oferty
najkorzystniejszej,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, iż w ocenie
zamawiającego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
w sytuacji gdy odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w kwestii elementów oferty
mających wpływ na jej wysokość,
3. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności
zwrócenia się do wykonawcy TEMKOP Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4. art. 90 ust. 2 i 3, poprzez ich niezastosowanie, a tym samym brak prawidłowej analizy
i oceny czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty odwołującego, co
w konsekwencji spowodowało odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że złożone przez
niego wyjaśnienia potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
5. art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej z ofert niepodlegających odrzuceniu lub wykluczeniu,
6. art. 92 ust. 1 pkt 2, poprzez brak podania przez zamawiającego podstawy prawnej oraz
przede wszystkim faktycznej odrzucenia oferty odwołującego, co znacznie utrudnia
podniesienie dalszych zarzutów względem faktycznych podstaw odrzucenia oferty.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
KIO 394/14
2. unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy - TEMKOP sp. z o.o.,
3. powtórne dokonanie czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. nakazanie wyboru zamawiającemu oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”),
5. zwrot kosztów w postępowaniu odwoławczym.
Nadto wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Pana J…….. M………. na
poparcie twierdzeń zawartych w odwołaniu, a w szczególności na okoliczność wykazania, iż
cena zaoferowana przez odwołującego nie jest ceną rażąco niską i została ustalona
w sposób rzetelny i odpowiadający warunkom panującym na rynku.
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z Umowy nr 051200626 zawartej z zamawiającym
w ramach postępowania nr 99/IX/ZZ/12 na okoliczność wykazania, iż umowa ta będzie
realizowana w trakcie realizacji przedmiotowego zadania, a to stanowi wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy i skutkuje możliwością
optymalnego wykorzystania potencjału odwołującego, co ma bezpośredni wpływ na zawartą
w ofercie cenę.
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu nr 53/ZZ/13 oraz Umów o numerach: 011300260, 011300261,
01130026 na okoliczność wykazania, iż w ramach tożsamego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego pomimo, iż cena
oferty była znacznie niższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na realizację zadania.
4. wydanie zakazu zawarcia przez zamawiającego umowy z wykonawcą TEMKOP sp. z o.o. do
czasu rozpoznania niniejszego odwołania.
Odwołujący wskazał, że podczas sesji otwarcia ofert zamawiający podał, iż na
sfinansowanie zamówienia przeznacza kwotę w wysokości 6.930.676,74 zł brutto.
Odwołujący wskazał nadto, że oferta złożona przez odwołującego opiewała na kwotę
4.749.645,00 brutto i stanowiła drugą co do wysokości najniższą zaoferowaną cenę.
Odwołujący podał, że zamawiający wezwał go do udzielenia pisemnych wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, jednocześnie wskazując, iż
zaoferowana przez odwołującego cena różni się od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia o ok. 46% i średnio o ok. 33 % od cen innych wykonawców w tym
KIO 394/14
postępowaniu. Wzywając do udzielenia wyjaśnień zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia
powinny zwierać kalkulację ceny oferty z podaniem składników cenotwórczych, które mają
wpływ na wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny oraz, że odwołujący może
uwzględnić m.in. czynniki takie jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
Wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi, zgodnie z wezwaniem zamawiającego,
w oparciu o kosztorys wykonania zamówienia stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, złożył
wykaz składników cenotwórczych, dokonał rozbicia wszystkich 15 pozycji kosztorysu
wskazując, iż na wysokość cen jednostkowych oraz ceny oferty wpływa, po pierwsze średnia
roboczodniówka ustalona w wysokości 390 zł oraz ilość dni przewidzianych przez
odwołującego do realizacji poszczególnych pozycji wskazanych przez zamawiającego
w załączniku nr 3 do SIWZ. Dodatkowo odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, iż:
1. średnia wartość roboczodniówki na poziomie 390 zł została przyjęta zarówna dla
pracowników fizycznych jak i pracowników dozoru,
2. roboty związane z wykonaniem robót ubocznych, poza przodkiem, będą wykonywane przez
pracowników zatrudnionych do obsługi urządzeń,
3. część odstawy urobku pokrywa się z przenośnikami odstawy, które są obsługiwane przez
pracowników oferenta przy realizacji obecnej umowy (nie wymaga to angażowania
dodatkowych pracowników),
4. osoby dozoru zatrudnione przy realizacji obecnie realizowanego zadania będą nadzorowały
także prace na przedmiotowym zadaniu,
5. urządzenia potrzebne do realizacji przedmiotowego zadania, tj. ładowarka, sprężarka
i torkretnica są własnością odwołującego,
6. roboty związane z pobierką spągu i przebudową wyrobiska będą wykonywane
równocześnie.
Odwołujący podał, że w treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty
odwołującego zamawiający podał jedynie, iż odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stwierdził, iż odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach nie zdołał wykazać, iż za zaoferowaną cenę jest zdolny wykonać należycie
zamówienie. Dodatkowo zamawiający ponownie wskazał, iż zaoferowana przez
odwołującego cena różni się od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia o ok. 46% i średnio o ok. 33 % od cen innych wykonawców w tym
postępowaniu.
KIO 394/14
Kwestionując decyzję zamawiającego odwołujący wskazał, że zamawiający
poprzestając na wskazaniu procentowych wartości, odnosząc się do kwestii złożenia przez
odwołującego wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził jedynie, że odwołujący
nie zdołał wykazać, że w ramach zaoferowanej przez niego ceny, że jest w stanie należycie
wykonać zamówienie.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2011 r. o sygn. akt
KIO 2470/11, KIO 2480/11: „nie można przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie
kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu (tak
też: orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18.06.1991 w sprawie
C-295/890)”, „sam fakt że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską”.
Przywołał także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.
o sygn. akt: XIX Ga 3/07, w którym to Sąd stwierdził: „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytwarzania albo ofertowanie usług za symboliczną kwotę.
Podkreślił, że w świetle orzecznictwa samo porównanie cen zaoferowanych przez
wykonawców nie jest dowodem rażąco niskiej ceny, a w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11) jednoznacznie stwierdzono, iż
„stanowisko zamawiającego, który uznał, że ceny poniżej połowy wartości szacunkowej
zamówienia są rażąco niskie, jest niezgodne z prawem”.
Podniósł, że fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej powinien zostać przez
zamawiającego udowodniony.
Podniósł również, że cena oferty odwołującego stanowi 68% kwoty, jaką zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia oraz 83% średniej ceny pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu, a orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, sądów polskich
oraz Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości, iż pomimo tego, że
oszacowanie przez zamawiającego wartości zamówienia ma wpływ na uznanie ceny za
rażąco niską to jednak nie oznacza to, że każda oferta z ceną niższą od szacunkowej
wartości zamówienia stanowi ofertę z rażąco niską cenę.
Na podstawie wskazanego przez siebie faktu, iż zamawiający uzasadniając odrzucenie
oferty odwołującego ograniczył się jedynie do wskazania procentowych różnic w kwotach
pomiędzy ceną oferty odwołującego a szacunkową wartością zamówienia oraz średnią ceną
ofert pozostałych wykonawców odwołujący przyjął, iż zamawiający nie dokonał analizy
złożonych przez niego wyjaśnień, ewentualnie dokonał analizy nierzetelnie i nieobiektywnie o
KIO 394/14
czym może świadczyć fakt, iż zarówno w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak
i w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień zamawiający podaje tożsame argumenty, odnosząc
się wyłącznie do różnic procentowych. Podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie
nawiązał merytorycznie ani do kalkulacji ceny przedstawionej w jego piśmie wyjaśniającym,
ani do okoliczności uzasadniających przyjęcie wartości o określonej wysokości, czy
wskazaniu okoliczności sprzyjających wykonaniu zamówienia za cenę przedstawioną
w ofercie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 r. o sygn. akt: KIO 1665/11: „nie
jest wystarczające do uznania ceny za rażąco niską fakt, iż cena może bardzo znacząco
różnić się wartości zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert, złożonych
w postępowaniu. Musi to być cena, nie tylko obiektywnie niska, co rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący stwierdził, że nie ma jednolitej linii orzeczniczej wskazującej
jednoznacznie, która strona, tj. zamawiający czy wykonawca, ma obowiązek wykazać brak,
czy też wystąpienie przesłanek uzasadniających zakwalifikowanie oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę (przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie o sygn. akt: II Ca 425/05,
z którego wynika, iż fakt rażąco niskiej ceny musi zostać wykazany w postępowaniu -
zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy PZP - przez zamawiającego, który powołując
się na tę okoliczność odrzuca ofertę), jednocześnie, abstrahując od tego stanowiska,
stwierdził, iż w razie wszczęcia przez zamawiającego procedury o której mowa w art. 90 ust.
1 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień.
Podniósł, że zamawiający zwrócił się do odwołującego o podanie kalkulacji ceny oferty wraz
z podaniem składników cenotwórczych, jednocześnie nie określając elementów budzących
wątpliwości, stąd musiał nawiązać po pierwsze do ’’Opisu sposobu obliczenia ceny”, który
znajduje się w pkt. XVI SIWZ, po drugie do ’’Kosztorysu wykonania zamówienia”
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Wyjaśnił, że jeżeli chodzi o ’’Opis sposobu obliczania ceny” to zamawiający, z racji
tego, że postępowanie dotyczyło zamówienia na usługi, w sposób ogólny wskazał w pkt. XVI
SIWZ, iż:
1. cenę należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego przedmiotu zamówienia i należy
ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia (koszty robocizny, sprzętu, urządzeń, materiałów, podatek VAT,
koszty ubezpieczenia i inne),
2. cena podana w ofercie musi wynikać z „Kosztorysu wykonania zamówienia” i nie może być
pomniejszona o ewentualny upust czy współczynniki zmniejszające. Wszystkie ceny powinny
być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,
3. „Kosztorys wykonania zamówienia” należy opracować poprzez wypełnienie każdej pozycji
Załącznika nr 3 do SIWZ. Wypełniony i podpisany druk „Kosztorys wykonania zamówienia”
KIO 394/14
należy dołączyć do oferty.
W odniesieniu natomiast do Załącznika nr 3 do SIWZ stanowiącego „Kosztorys
wykonania zamówienia” odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wyszczególnił w nim 15
pozycji, wskazując dla każdej z nich z osobna: Zakres (mb, m
2
, szt.), Jednostkowe wartości
netto oraz Wartości netto stanowiącą iloczyn poprzednich zmiennych.
Odwołujący wskazał, że w oparciu o tak sporządzony Kosztorys oraz „Opis sposobu
obliczania ceny” przedstawił swoje wyjaśnienia - przedstawił kalkulację ceny oferty, poprzez
’’rozbicie” każdej z pozycji Kosztorysu, a następnie wskazanie, iż na ceny poszczególnych
pozycji wpływa, po pierwsze średnia roboczodniówka ustalona na poziomie 390 zł, po drugie
ilość dni przyjętych przez odwołującego, potrzebnych do wykonania określonej pozycji
kosztorysu, ceny zaoferowane przez odwołującego dla poszczególnych pozycji stanowiły
iloczyn średniej roboczodniówki przyjętej przez odwołującego i liczby dni przeznaczonych na
wykonanie określonej części zamówienia, suma wszystkich pozycji kosztorysu dała cenę,
jaką odwołujący zaoferował w ramach złożonej oferty.
Podkreślił, że dokonując powyższej kalkulacji ceny zastosował identyczną metodę jak
zamawiający przy określeniu szacunkowej wartości zamówienia (wynika to z faktu, iż jak
przyznał Zamawiający, w piśmie z dnia 25 lutego 2014 r., przy określeniu wysokość środków
przeznaczonych na realizację przedmiotowego zamówienia korzystał z metody kalkulacji
wartości roboczodniówek w odniesieniu do liczby dni przeznaczonych na wykonanie
określonej pozycji kosztorysu; dodatkowo za powszechnie znane przyjął okoliczności
dotyczące zarobków pracowników JSW S.A., gdzie przy ustalaniu średniego wynagrodzenia
i średniej roboczodniówek uwzględnia się dodatkowe przychody pracowników, tj. Barbórka,
13-stka, 14-nastka itp. składniki wynagrodzenia, które nie występują u odwołującego,
w związku z czym koszt utrzymania pracowników i wyceny roboczodniówki odwołującego
jest niższy w porównaniu do roboczodniówek pracowników JSW S.A.)
Podniósł, że w wyjaśnianiach wskazał na szereg okoliczności mających wpływ na
zaoferowaną przez niego cenę, wykazując tym samym, iż nie można mówić o rażąco niskiej
cenie w kontekście oferty złożonej w ramach postępowania.
Odwołujący podniósł także, iż zamawiający wszczynając wobec niego procedurę, o której
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp podał jako motywy swojego działania różnice procentowe
zachodzące pomiędzy ofertą odwołującego a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zadania
oraz średnią ceną ofert pozostałych wykonawców, tę samą argumentację powielił
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, co zdaniem odwołującego pozwala domniemywać, iż
zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy wyjaśnień odwołującego, ewentualnie
dokonał analizy powierzchownie i nierzetelnie. Podkreślił, że polemikę ze stanowiskiem
zamawiającego utrudnia fakt, iż nie wskazuje on jakiegokolwiek faktycznego uzasadnienia
KIO 394/14
swojego stanowiska co do podstaw odrzucenia oferty z uwagi na zawierającą rzekomo
rażąco niską cenę.
Wskazując, że zamawiający w treści pisma informującego o odrzuceniu oferty podał jedynie,
iż wyjaśnienia powinny zawierać kalkulację ceny oferty wraz z podaniem składników
cenotwórczych, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny za
przedmiot umowy, odwołujący podniósł, iż zamawiający pozostaje w błędzie twierdząc, iż
w wyjaśnieniach nie przedstawiono jej składników cenotwórczych - jak bowiem inaczej
nazwać wskazanie przez odwołującego średniej roboczodniówki na poziomie 390 zł/netto
oraz ilości dniówek przeznaczonych na zrealizowanie zadania. Przypomniał, że zamawiający
również dokonał kalkulacji szacunkowej ceny w oparciu o powyższe składniki cenotwórcze.
Podniósł nadto, że zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności wskazanych
przez odwołującego, a pozostających w bezpośrednim związku z zaproponowaną ceną
oferty (część przedmiotowego zakresu zamówienia pozostaje w związku z zakresem obecnie
realizowanej umowy, wobec czego pracownicy wykonujący obecną umowę, w tym
pracownicy dozoru będą brali udział przy wykonywaniu przedmiotowego zadania – umowa
nr 051200626 z dnia 19 grudnia 2012 r. dotyczącą ’’Wykonania przebudowy dróg
wentylacyjnych poz. 880 oraz przekopu wentylacyjnego poz.880 w JSW S.A. KWK „Borynia-
Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka” realizowaną obecnie przez Konsorcjum Firm JPRG
sp. z o.o. i Silesia-GÓR sp. z o.o., zawartej na okres 23 m-cy od protokolarnego przekazania
rejonu robót. Zgodnie z dyspozycją § 2 Istotnych postanowień umowy stanowiącej załącznik
nr 13 do SIWZ 109/ZZ/13 termin wykonania przedmiotowego zamówienia został określony
na okres 15 miesięcy od daty zawarcia umowy). Wskazał, że z faktu, iż odwołujący realizuje
obecnie inną umowę na rzecz zamawiającego wynika, iż można mówić o obiektywnych
czynnikach, o których stanowi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. – są to wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, pozwalające na optymalne
wykorzystanie potencjału odwołującego i wykonanie zadania za cenę wskazaną w ofercie.
Podniósł także, że odwołujący dodatkowo wskazał w wyjaśnieniach, iż urządzenia potrzebne
do realizacji przedmiotowego zadania, tj. ładowarka, sprężarka i torkretnica są własnością
odwołującego oraz że roboty związane z pobierką spągu i przebudową wyrobiska będą
wykonywane równocześnie - elementy te również stanowią obiektywne czynniki i powinny
być wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu kwestii rażąco niskiej ceny, co jednak zamawiający
pominął.
Zaznaczył, iż bezpośredni wpływ na ustalenie przez odwołującego ceny miało to, iż
odwołujący świadczył już usługi na rzecz zamawiającego w ramach tożsamych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, a oferty wówczas składane również znacznie
odbiegały od kwot przeznaczonych na realizację zamówienia, a mimo to zamawiający
dokonywał wyboru ofert odwołującego, nie zgłaszając nawet, iż zachodzi domniemanie
KIO 394/14
rażąco niskiej ceny (postępowania nr 53/ZZ/13 oraz Umowy nr 011300260, 011300261,
01130026).
Oświadczył, że zawsze wywiązywał się z zawieranych umów, a realizacja
zamówienia nigdy niebyła zagrożona w kontekście oferowanej niskiej ceny.
Odnosząc się do obowiązku, jaki spoczywa na zamawiającym w. związku z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, podkreślił, iż lista czynników, będących podstawą oceny wyjaśnień,
wskazana w ww. przepisie jest jedynie listą przykładową i nie stanowi katalogu zamkniętego,
co jest o tyle istotne, iż zamawiający biorąc pod uwagę okoliczności uzasadniające
zaoferowanie ceny na poziomie znacznie niższym niż jego kalkulacja nie może brać pod
uwagę wyłącznie czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ale powinien
dogłębnie rozważyć także inne obiektywne czynniki nie zakwalifikowane do żadnej z ww.
grup, a mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Za nie wytłumaczalny uznał fakt, iż zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do
wskazanej w wyjaśnieniach odwołującego stawki 390 zł/netto za roboczodniówkę oraz do
przyjętych przez odwołującego ilości dniówek przeznaczonych na zrealizowanie zadania,
pomimo że wartości te mają kluczowe znaczenie dla wykazania, iż zaoferowana cena nie
jest dotknięta przesłanką ceny rażąco niskiej oraz, że nie istnieje zagrożenie dla jakości oraz
terminowości wykonania zamówienia.
Oświadczył, że przyjmując za roboczodniówkę stawkę w wysokości 390 zł/netto oparł
się na własnym doświadczeniu oraz rozeznaniu rynku, stawka ta jest pochodną ogólnej
sytuacji rynkowej oraz istniejącej konkurencji między wykonawcami ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia dlatego w ocenie odwołującego nie sposób uznać, iż zamawiający
odrzucając jego ofertę uznał stawkę roboczodniówki za nierealną i niemożliwą do
osiągnięcia. Wskazał, że sporządzając SIWZ zamawiający nie określił ani sposobu
obliczenia średniej stawki roboczodniówki, ani granicy poniżej, której stawka ta nie może być
ustalona; pozostawił pełną dowolność w tym zakresie, pozwalając wykonawcom kształtować
ceny w oparciu o zasadę konkurencji rynkowej oraz ryzyka gospodarczego uzasadniającego
oferowanie cen o znacznych różnicach w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia.
Podkreślił też, że zamawiający w SIWZ nie wskazał na konkretny sposób dysponowania
osobami posiadającymi stosowne kwalifikacje potrzebne do realizacji przedmiotowego
zadania, a jedynie podał, iż wykonawcy mają obowiązek podania informacji o podstawie do
dysponowania tymi osobami, co jest istotne o tyle, iż zamawiający nie nakłada obowiązku
związania wykonawców z osobami realizującymi zamówienie na podstawie umów o pracę,
ale dopuszcza możliwość świadczenia usług w oparciu o umowy cywilnoprawne. Przywołał
wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 13 stycznia 2005 r. (sygn. akt: II Ca 835/04)
z którego wynika, iż „jeżeli zamawiający nie zastrzegł w SIWZ obowiązku zatrudniania
pracowników na podstawie umowy o pracę, dozwolone są wszelkie zgodne z prawem
KIO 394/14
sposoby naboru kadry np. umowy zlecenie, czy zatrudnienie osób korzystających ze świadczeń emerytalnych. Dlatego nie można podnosić zarzutu, że cena jest rażąco niska czy
zaoferowana poniżej kosztów świadczenia usługi, nie można powoływać się na takie czynniki
jak płaca minimalna, czy wskaźnik jej wzrostu.”
Podniósł, że dysponowanie stosowną kadrą na podstawie innych umów aniżeli
umowy o pracę pozwala na znaczne ograniczenie kosztów, a co za tym idzie umożliwia
kształtowanie cen na poziomie konkurencyjnym i zarazem realnym.
Odwołujący uznał, że z uwagi na brak faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty
przez zamawiającego, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 92 ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że to na zamawiającym spoczywał
obowiązek faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, po
uprzednim dogłębnym przeanalizowaniu złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Wskazał, że rolą zamawiającego było ustalenie, czy czynniki wskazane przez
odwołującego mają charakter obiektywny oraz w jaki sposób wpływają na cenę oferty,
zamawiający miał obowiązek odnieść się do warunków tego konkretnego postępowania przy
jednoczesnym uwzględnieniu wiedzy, doświadczenia życiowego i zasad logicznego
rozumowania.
W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał żadnej analizy wyjaśnień
odwołującego, gdyż jak wynika z treści pisma informującego o odrzuceniu oferty nie podaje
on żadnego faktycznego uzasadnienia takiej decyzji za wyjątkiem przywołanych wcześniej
różnic procentowych. Odwołujący zauważył, iż podanie podstaw faktycznych odrzucenia
oferty i ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej
względem takiej czynności - wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty
jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane
przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności, nie mogą natomiast podnosić zarzutów
względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które
zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie, czy na
rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Wskazał, że zaniechanie zamawiającego
skutkujące brakiem uzasadnienia może być efektem tego, iż zamawiający podjął decyzję
o odrzuceniu oferty odwołującego już na etapie wezwania do udzielenia wyjaśnień, na co
wskazywać może fakt, iż jedyne merytoryczne odniesienie (znajdujące się zarówno
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień jak i w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) dotyczy
wskazania, iż cena zaoferowana przez odwołującego różni się od kwoty, jaką zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia o ok. 46% i średnio o ok. 33% od cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
KIO 394/14
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, pisma odwołującego z dnia 12 marca 2014 r. wraz z załącznikami (Wniosek
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów), a także stanowisk stron i przystępującego,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności
i zaniechań zamawiającego.
Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertę z drugą w kolejności najniższą ceną (cena, zgodnie z Rozdziałem XVII
SIWZ, stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej), jednak biorąc pod uwagę
fakt, że wykonawca, który złożył ofertę z najniższą ceną nie odwołał się od odrzucenia jego
oferty, a zarzuty odwołania zmierzają do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznacza, że
uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia ww. czynności oraz poddania
oferty odwołującego ponownemu badaniu i ocenie, a zatem dałoby odwołującemu szansę
na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN).
2. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
3. Oferta odwołującego.
4. Wezwanie skierowanego do odwołującego z dnia 16 stycznia 2014 r. w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
5. Odpowiedź odwołującego z dnia 21 stycznia 2014 r. na ww. wezwanie.
6. Opinia z dnia 4 lutego 2014 r. w sprawie oceny wyjaśnień wykonawców w sprawie
rażąco niskiej ceny w postępowaniu.
7. Informacja o przebiegu postępowania w udzielenie przedmiotowego postepowania
z dnia 12 lutego 2014 r.
8. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu ofert, wykluczeniu
wykonawców z postępowania i terminie zawarcia umowy z dnia 18 lutego 2014 r.
KIO 394/14
9. Wniosek odwołującego z dnia 20 lutego 2014 r. do zamawiającego o udostępnienie
kopii kosztorysu inwestorskiego.
10. Odpowiedź zamawiającego z dnia 25 lutego 2014 r. na ww. wniosek.
Zarzuty: zaniechania podania przez zamawiającego podstawy prawnej oraz podstawy
faktycznej odrzucenia oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut pierwszy), zaniechania prawidłowych czynności
związanych z ocena ofert w tym w zakresie analizy i oceny czynników mających wpływ na
wysokość ceny ofertowej odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3,
90 ust. 2 i 3 oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp, bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego,
czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdziły się
z wyjątkiem zarzutu pierwszego w części dotyczącej zaniechania podania przez
zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego.
W odwołaniu odwołujący wskazał: „w treści uzasadnienia zawiadomienia
o odrzuceniu oferty odwołującego Zamawiający jedynie podaje, iż odrzuca ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP” (str. 8).
Ocena odwołującego, że takie uzasadnienie prawne oznacza zaniechanie obowiązku
zamawiającego jest nietrafna, ponieważ wskazanie jednej z podstaw odrzucenia,
przewidzianych przez ustawodawcę w art. 89 ustawy Pzp, tj. wskazanie przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a nadto, że następuje to w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp wyczerpuje obowiązek zamawiającego nałożony nań przepisem art. 92 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby uznał natomiast, że potwierdził się zarzut zaniechania podania
przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego i dalsze
ww. zarzuty.
W ocenie składu orzekającego Izby uzasadnienia faktycznego nie stanowi zawarte
w zawiadomieniu z dnia 18 lutego 2014 r. (odnoszące się zarówno do odwołującego, jak
i wykonawcy Progór Sp. z o.o.) zdanie o treści: „Zamawiający stwierdził, że w uzasadnieniu
Wykonawcy nie zdołali wykazać, iż za zaoferowaną cenę są zdolni wykonać należycie
zamówienie”, ponieważ zdanie to jest jedynie wynikiem nieujawnionych ocen
zamawiającego, pozostających w całkowitym oderwaniu od złożonych przez odwołującego
wyjaśnień. Zdanie to zostało przez zamawiającego poprzedzone swego rodzaju
streszczeniem przebiegu postępowania w zakresie badania zaoferowanych przez dwóch
wykonawców cen pod kątem ich rażąco niskiego charakteru, tj. wskazaniem, że ze względu
na zaoferowanie przez odwołującego ceny różniącej się o około 46% i średnio o 33% od cen
KIO 394/14
zaoferowanych przez innych 5 wykonawców odwołujący został wezwany do złożenia
wyjaśnień, wskazaniem terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień oraz wskazaniem, że
odwołujący (podobnie jak Progór Sp. z o.o.) wyjaśnienia takie terminowo złożył.
Powołując jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie sprecyzował, czy uznał, że odwołujący
wyjaśnień nie złożył („Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień”),
czy też, że ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę („Zamawiający
odrzuca
ofertę
wykonawcy
(…)
jeżeli
dokonana
ocena
wyjaśnień
wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia”).
Kwestia ta nie została wyjaśniona nawet na rozprawie, podczas której zamawiający
z jednej strony twierdził, że „wyjaśnienia są niewystarczające, co pozwala raczej na
stwierdzenie, że w ogóle nie zostały złożone”, z drugiej, że „odwołujący jakieś wyjaśnienia
złożył, ale nie były to wyjaśnienia wykazujące fakt niezaoferowania rażąco niskiej ceny”.
Wskazać należy, że zamawiający w wezwaniu zażądał: „złożenia pisemnych
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej (…) ceny za
realizację całego przedmiotu zamówienia” oraz sprecyzował: „wyjaśnienia powinny zawierać
kalkulację ceny oferty z podaniem składników cenotwórczych, które mają wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny”. Zamawiający wskazał także na możliwość uwzględnienia
w wyjaśnieniach obiektywnych czynników, powołując się przy tym na przepis art. 90 ust. 2
ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez odwołującego wyjaśnienia czyniły
zadość żądaniu zamawiającego, ponieważ odwołujący zawarł kalkulację ceny oferty,
korzystając z „Kosztorysu wykonania zamówienia”, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ
i podając jako składniki cenotwórcze przyjęte przez siebie ilości dniówek niezbędne do
realizacji poszczególnych pozycji kalkulacyjnych (kosztorysowych) oraz średnią dniówkę dla
pracowników fizycznych i pracowników dozoru – tożsamą dla każdej z pozycji w wysokości
390 zł. Podał także następujące, uznane przez odwołującego za obiektywne, czynniki:
1. roboty związane z wykonaniem robót ubocznych poza przodkiem będą wykonywane
przez pracowników zatrudnionych do obsługi urządzeń odstawy,
2. część obsługi odstawy pokrywa się z przenośnikami odstawy, które są obsługiwane
przez pracowników oferenta przy realizacji obecnej umowy,
3. osoby dozoru zatrudnione przy realizacji obecnie realizowanego zadania będą
nadzorowały także prace na przedmiotowym zadaniu,
4. urządzenia potrzebne do realizacji przedmiotowego zadania, tj. ładowarka, sprężarka
KIO 394/14
i torkretnica są własnością odwołującego,
5. roboty związane z pobierką spągu i przebudową wyrobiska będą wykonywane
równocześnie.
W zawiadomieniu zamawiający nie zawarł żadnej merytorycznej, zindywidualizowanej
oceny wyjaśnień odwołującego, choć taki obowiązek został także wprost wskazany w Opinii
z dnia 4 lutego 2014 r., którą dysponowała komisja przetargowa zamawiającego:
„Obowiązkiem zaś Zamawiającego jest dokonanie krytycznej oceny przedłożonych
wyjaśnień, a to oznacza, że musi dokonać ich oceny merytorycznej z punktu widzenia
zawartych odpowiedzi na postawione przez siebie żądania” (str. 5).
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 18 lutego 2014 r. nie odniósł się ani do
przyjętej przez odwołującego średniej dniówki, ani do przyjętej liczby dniówek, ani dożadnego z czynników wskazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach.
Co więcej, zamawiający nawet na rozprawie odniósł się do złożonych przez
odwołującego wyjaśnień (w tym wskazanych jako obiektywne czynników) jedynie
fragmentarycznie, zdawkowo i w oderwaniu od tego konkretnego zamówienia, stwierdzając,że:
1.
„W ocenie zamawiającego powołanie się przez odwołującego na fakt, że maszyny,
którymi chce wykonywać zamówienie stanowią jego własność nie stanowi żadnej,
sprzyjającej obiektywnej okoliczności (…). Podkreśla, że własność maszyn, którymi
wykonawcy realizują usługi jest w tej branży normą”,
2.
„godziny niezbędne do realizacji poszczególnych zadań są zaniżone i skłaniają do
wniosku, że oferta jest niezgodna z SIWZ, tj. usługi nie będą realizowane zgodnie
z odpowiednimi przepisami i normami obowiązującymi w górnictwie”,
3.
„realizacja w tym samym czasie dwóch różnych umów przez tego samego
wykonawcę może nie mieć znaczenia, ponieważ miejsca realizacji usług na
podstawie tych umów mogą być oddalone nawet o kilka kilometrów”.
Podnieść należy, że zamawiający, pomimo wskazania w Protokole postępowania, że
wartość zamówienia została ustalona na podstawie kalkulacyjnych wartości roboczodniówek
obowiązujących w KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka” nie odwołał się do
tych wartości ani w zawiadomieniu, ani nawet na etapie rozprawy, torpedując wartość
podaną przez odwołującego stwierdzeniem, że jest zaniżona (nie wskazał o ile, czy różnica
taka uzasadnia uznanie ceny odwołującego za rażąco niską), nie odwołał się do „właściwej”
zapewniającej prawidłową realizację zamówienia ilości dniówek (próbując na rozprawie
rozszerzyć podstawę odrzucenia oferty odwołującego o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), nie
KIO 394/14
oświadczył, że pozostali wykonawcy w tym postepowaniu są właścicielami maszyn, którymi
chcą realizować zamówienia (realia tego postępowania mogą nie odpowiadać normom
w branży), nie podał dlaczego miejsca realizacji usług na podstawie umowy realizowanej już
przez odwołującego i na podstawie umowy, która zostanie zawarta w wyniku tego
postępowania nie pozwala mu uznać tego czynnika (równoległa realizacja umów).
Wskazane przez odwołującego czynniki:
1. roboty związane z wykonaniem robót ubocznych poza przodkiem będą wykonywane
przez pracowników zatrudnionych do obsługi urządzeń odstawy,
2. roboty związane z pobierką spągu i przebudową wyrobiska będą wykonywane
równocześnie
zamawiający w ogóle pominął tak w zawiadomieniu, jak i na rozprawie.
Przypomnienia wymaga, że brak uzasadnienia odrzucenia oferty co najmniej utrudnia
wykonawcy podnoszenie zarzutów w celu obrony swojej oferty. I tak jak na rozprawie
zamawiający podnosił, że „składanie przez wykonawcę dodatkowych wyjaśnień na etapie
postępowania odwoławczego jest niedopuszczalne” tak skład orzekający Izby wskazuje na
niedopuszczalność wypełniania przez zamawiającego obowiązku, o którym mowa w art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na etapie rozprawy. Pozbawia to bowiem wykonawcę możliwości
odniesienia się do podstaw odrzucenia z zachowaniem przysługującemu wykonawcy terminu
(terminu na wniesienie odwołania).
Podsumowując, stwierdzić należy, iż ani uzasadnienie zawarte w zawiadomieniu
z dnia 18 lutego 2014 r. o odrzuceniu oferty odwołującego, ani nawet uzasadnienie
prezentowane na rozprawie nie dawały zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego. Zamawiający winien zatem ponowić czynność badania i oceny oferty
odwołującego wraz ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami. W ramach badania i oceny
zamawiający może ponownie skierować wezwania do złożenia przez odwołującego
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, precyzując swoje wątpliwości wobec ceny
ofertowej odwołującego i swoje oczekiwania wobec zawartości wyjaśnień.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 90
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Odwołujący upatrywał obowiązek zwrócenia się przez zamawiającego do
przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wyłącznie w tym, iż do takich wyjaśnień, w związku z różnicami procentowymi pomiędzy
KIO 394/14
ofertą odwołującego a wartością szacunkową powiększoną o podatek VAT oraz pomiędzy
ofertą odwołującego a cenami ofertowymi innych pięciu wykonawców, został wezwany
odwołujący, w sytuacji gdy znaczące różnice procentowe występują także w przypadku
oferty przystępującego.
Podnieść jednak należy, że odwołujący ignoruje zupełnie fakt, że oferta
przystępującego w wysokości na poziomie ponad 5,5 mln zł wpisuje się w przedział cenowy
większości cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, tj. poziom 5,5 – 6,0 mln zł,
a nadto różni się „in plus” od oferty odwołującego o ponad 750 tys. zł.
Nadto wskazać należy na brak po stronie odwołującego interesu w kwestionowaniu
oferty przystępującego zawierającej wyższą od oferty odwołującego cenę w sytuacji, gdy to
właśnie cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
Zarzut zaniechania wyboru przez zamawiającego oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Skład orzekający Izby, o czym była mowa wyżej, stanął na stanowisku, że
zaprezentowane przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego nie
dawały zamawiającemu ku temu podstaw. Jednocześnie jednak skład orzekający Izby
wskazuje, że nie ma obecnie podstaw do uznania, że to oferta odwołującego jest
najkorzystniejsza. Zamawiający, jak wskazano wyżej, musi ponowić czynność badania
i oceny oferty odwołującego, a w jej ramach może ponownie skierować wezwanie do
złożenia przez odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
KIO 394/14
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
